O Princípio Constitucional Do Contraditório e Da Ampla Defesa No Processo Administrativo Disciplinar - Artigos - Conteúdo Jurídico

30/6/2014 O princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa no Processo Administrativo Disciplinar - Artigos - Contedo Jurdico
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Quarta, 15 de Setembro de 2010 09h03
Orientadora: Maria Carolina Brassanini Centa
RESUMO
Os direitos e garantias fundamentais correspondem s normas que possibilitam uma srie de condies mnimas
para a convivncia em uma sociedade democrtica. O princpio do contraditrio e da ampla defesa um princpio
esculpido de forma expressa na Constituio Federal, podendo ser encontrado no artigo 5 inciso LV. Constitui-se em
um dos princpios basilares do processo, seja civil ou penal, contido na Constituio Federal entre os direitos e
garantias fundamentais. A despeito do expendido, por votao unnime, o plenrio do STF (Supremo Tribunal
Federal) aprovou sua 5 smula vinculante para estabelecer que, em Processo Administrativo Disciplinar,
dispensvel a defesa tcnica por advogado. Ante o exposto, este artigo, atravs de pesquisa bibliogrfica seletiva,
crtica/reflexiva e analtica, faz o aprofundamento no tema para avaliar eventuais prejuzos para os servidores no
tocante ao Processo Administrativo Disciplinar.
Palavras-chave: Administrao Pblica. Processo Administrativo Disciplinar. Princpio do Contraditrio e da
Ampla Defesa. Smula Vinculante n. 5.
1. INTRODUO
Os direitos e garantias fundamentais correspondem s normas que possibilitam uma srie de condies
mnimas para a convivncia em uma sociedade democrtica. Os direitos so disposies declaratrias de poder
sobre determinados bens e pessoas. Garantias, em sentido estrito, so os mecanismos de proteo e defesa dos
direitos. Garantia a exigncia que cada cidado faz ao Poder Pblico para proteger seus direitos, bem como o
reconhecimento da existncia de meios processuais adequados para essa finalidade.
As garantias e direitos individuais previstos na Constituio Federal so considerados clusula ptrea, que
uma determinao constitucional rgida e permanente, insuscetvel de ser objeto de qualquer deliberao e/ou
proposta de modificao, ainda que por emenda Constituio. As principais clusulas ptreas esto previstas no
artigo 60 da Constituio que, no pargrafo 4, indica que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda
JOS RIBAMAR VELOSO JNIOR: Bacharelado em Cincias Jurdicas e Bacharelado em Cincias Econmicas.
Especializao: Direito Processual Civil (UNINTER), Oramento Pblico (Fundao Demcrito Rocha) e Formao Gerencial
(SENAC - Servio Nacional de Aprendizagem Nacional). Experincia Profissional: Advogado militante. Professor
Universitrio. Funcionrio Pblico Federal. Aprovao em diversos concursos pblicos: Banco do Brasil, Caixa Econmica
Federal, Polcia Civil (PI), Departamento Nacional de Produo Mineral (economista), Receita Federal (ATRFB) e Banco
Central do Brasil (analista). Profissional certificado pela ANDIMA - Associao Nacional das Instituies do Mercado
Financeiro.
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O princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa no Processo
Administrativo Disciplinar
Jos Ribamar Veloso Jnior
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tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos
Poderes e os direitos e garantias individuais.
Os direitos e garantias individuais so relacionados no artigo 5, que tem 78 incisos. O princpio do
contraditrio e da ampla defesa trata-se de princpio esculpido de forma expressa na Constituio Federal, podendo
ser encontrado no artigo 5 inciso LV, in verbis: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Contudo, por votao unnime, o plenrio do Supremo Tribunal Federal aprovou sua 5 Smula Vinculante para
estabelecer que em processo administrativo disciplinar dispensvel a defesa tcnica por advogado. A redao da
smula a seguinte: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a
Constituio. Ante o exposto faz-se necessrio o aprofundamento no tema para avaliar eventuais prejuzos para os
servidores no tocante ao processo administrativo disciplinar (PAD). O presente artigo analisa o tema proposto para
aferir o respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa mesmo ausente defesa tcnica no PAD.
Para tanto, a anlise do tema pretende apontar dentro da viso atual da jurisprudncia e da doutrina ptria a
repercusso da ausncia da defesa tcnica no PAD. Com escopo de conhecer a realidade do princpio do
contraditrio e da ampla defesa no direito brasileiro, bem como a evoluo do entendimento da jurisprudncia ante a
presena de defesa tcnica no PAD, alm de identificar as dificuldades enfrentadas para o desenvolvimento do
contraditrio no PAD sem o auxlio advocatcio.
Para confeco do trabalho foi realizada pesquisa bibliogrfica seletiva, crtica e analtica. Diversas bibliotecas
foram visitadas durante a elaborao do trabalho e foram utilizados adicionalmente outros recursos tais como: jornais,
peridicos e consultas internet.
2. DESENVOLVIMENTO
A administrao pblica precisa registrar seus atos, controlar seus servidores e decidir sobre qualquer
controvrsia que surja, para tanto, necessria a utilizao do processo administrativo para consubstanciar cada uma
dessas aes. O processo administrativo tambm configura um mecanismo contra abusos e arbitrariedades da
prpria administrao e deve garantir o irrestrito direito a defesa.
O processo administrativo, em sentido amplo, um instituto prprio e essencial ao estado democrtico de
direito. A sua aplicabilidade deve sempre decorrer da norma constitucional, que prev os meios e princpios com os
quais devem estar respaldados todas as suas etapas. Neste sentido, o objetivo principal do contraditrio em
procedimentos administrativos o de permitir que ocorra a participao do cidado, administrado ou servidor, e que
se concretize um controle de abusos, apresentao de pontos de vista, contedo probatrio e julgamento adequado.
No mbito da administrao pblica, processo adequado aquele que se coaduna com os direitos
fundamentais e torna evidente o vis democrtico que deve respald-la, provocando um equilbrio na relao com
seus administrados. Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello[2] afirma:
O processo administrativo afigura-se, pois, num instrumento legitimador da atividade
administrativa que, ao mesmo tempo, materializa a participao democrtica na gesto da coisa
pblica e permite a obteno de uma atuao administrativa mais clarividente e um melhor contedo
das decises administrativas. De igual modo, traduz-se em garantia dos cidados administrados,
no resguardo de seus direitos.
O processo administrativo disciplinar aplicado em situaes tendentes a apurar e julgar ilcitos ocorridos
no mbito da administrao pblica, e sua natureza, em razo da matria a ser julgada, pode possuir maior ou menor
complexidade. Deste modo, verifica-se em algumas situaes, que o assunto a ser dirimido ultrapassa os liames
administrativos, configurando infraes que, aps a aplicao da penalidade administrativa, podero ser submetidas
a julgamento na esfera cvel ou penal, como nos casos dos crimes contra o patrimnio pblico e improbidade
administrativa.
Ademais, ocorrem na esfera administrativa fatos que resultam na instaurao de inqurito e culminam em
simples justificativa ou produo de provas testemunhais tendentes a esclarecer controvrsia em relao ao servidor,
como casos de ausncia injustificada, desdia ou desobedincia hierrquica, onde, a primeira vista, parece cabvel a
autodefesa. Esta uma das idias utilizadas a favor do raciocnio de que o acompanhamento de um advogado no
processo administrativo disciplinar dispensvel.
A controvrsia jurdica acerca da necessidade de defesa tcnica no processo administrativo disciplinar torna
imprescindvel a anlise dos conceitos doutrinrios, da jurisprudncia, e dos princpios constitucionais aplicveis
matria, em especial o do contraditrio e da ampla defesa.
Para Oliveira (2004), o processo administrativo o procedimento destinado a demonstrar a ocorrncia de um
fato infracional, imputando-se o comportamento ilcito a algum, e que culmina com uma deciso. Nesta direo,
sempre que a falta cometida pelo funcionrio puder dar causa a sua demisso, necessria e obrigatria
instaurao do processo administrativo (RT 376/337).
A definio legal estabelecida pela Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Federais, Lei 8.112,
de 11 de dezembro de 1990, em seu Captulo III, que trata do Processo Disciplinar, atesta, em seu art. 148, que o
processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no
exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
A responsabilidade administrativa decorre da prtica pelo servidor de atos considerados irregulares no
desempenho do cargo ou funo, por ao ou omisso. A sano disciplinar, segundo Digenes Gasparini
duas funes bsicas: uma preventiva, outra repressiva:
A primeira induz o servidor a precaver-se para no transgredir as regras disciplinares e
funcionais a que est sujeito. Pela segunda, em razo da sano sofrida pelo servidor, restaura-se o
equilbrio funcional abalado pela transgresso.
O doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho[4] ressalta a importncia do aspecto formal do processo
administrativo disciplinar conceituando-o como o instrumento formal atravs do qual a Administrao apura a
existncia de infraes praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanes adequadas.
Diante desses conceitos pode-se atestar que o PAD tem escopo de apurar infraes e aplicar penas,
mas deve funcionar tambm como uma garantia de defesa aos servidores indiciados. Os princpios fundamentais do
PAD so, substancialmente, os mesmos dos processos administrativos em geral tais como: publicidade,
proporcionalidade, razoabilidade e do devido processo legal.
O princpio do devido processo legal, desde h muito, foi inserido no artigo XI, n 1 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, determinando o seguinte:
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a
sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual lhe
tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
O princpio do devido processo legal constitui segundo Alexandre de Morais[5] dupla proteo ao
indivduo: no mbito material, proteo ao direito de liberdade e no mbito formal, para assegurar-lhe paridade total
de condies com o Estado-Persecutor. Assim, tambm no Processo Administrativo Disciplinar, os atos para serem
vlidos devem garantir a plenitude da defesa (desde a citao), a publicidade, a ampla produo de provas, a
argumentao tcnica e um julgamento pautado na razoabilidade e proporcionalidade.
A fase inicial do PAD a de instaurao, na qual deve existir a qualificao, bem como a especificao
detalhada do ato ilcito imputado. Em seguida, inicia-se o inqurito administrativo, que compreende trs etapas:
instruo, defesa e relatrio e, finalmente, o julgamento. Na subfase do inqurito administrativo, chamada instruo, a
Administrao procura produzir as provas necessrias contra o servidor e, logo aps, deve ser oportunizada a defesa.
O direito de defesa constitucional e indisponvel, sua relevncia se origina de pocas bastante remotas.
Neste sentido no se pode olvidar o estabelecido pela Bblia em Joo cap. 7, versculo 51: Acaso a nossa lei julga
um homem sem primeiro ouvi-lo e saber o que ele fez?. Ademais, Montesquieu tambm j havia consagrado o direito
de defesa na clebre frase: a injustia feita a um homem uma ameaa feita humanidade.
O princpio do contraditrio e da ampla defesa vem esculpido de forma expressa na Constituio Federal,
podendo ser encontrado no artigo 5 inciso LV, que assevera que aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.
Consoante o entendimento de Ana Paula Barcellos[6] os princpios relacionados dignidade da pessoa
humana, como o princpio do contraditrio e da ampla defesa, no podem ser suprimidos ou restringidos porque
atrelados tcnica da clusula ptrea constitucional:
Do ponto de vista existencial, a constitucionalizao dos princpios da cidadania e dignidade da
pessoa humana capaz de proteg-los da restrio ou supresso atravs da tcnica da clusula
ptrea (art. 60, 4o da CF/88), pelo qual se retira da alada do legislador ordinrio, e at mesmo
do poder constituinte derivado ou reformador, a possibilidade de tratar da matria, salvo para
ampli-la. Assim, toda e qualquer corrente poltica que venha a ser democraticamente eleita, seja
qual for seu programa poltico, ter sua ao subordinada juridicamente a esses princpios
fundamentais, pois o prprio Estado brasileiro est a eles vinculado.
Segundo Odete Medauar[7] atravs do contraditrio ocorre manifestao do ponto de vista do acusado,
que poder apresentar argumentaes, documentos e contedo probatrio no sentido de contradizer a parte
contrria:
A admissibilidade do contraditrio no Processo Administrativo traduziu uma transformao da
supremacia do Estado e principalmente do administrado, que antes ocupava uma posio de
submisso predominncia absoluta da autotutela.
Ademais, na legislao infraconstitucional, a Lei n 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabeleceu em seu art. 2 que A Administrao Pblica
obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (grifos nossos)
Dentre os princpios acima elencados, o devido processo legal representa a base legal para a aplicao de
todos os demais, qualquer que seja o ramo do direito processual, inclusive no mbito do direito material ou
administrativo, segundo Romeu Felipe Filho Bacellar[8] a inobservncia do due proces of law (processo adequado
ao caso) e o cerceamento do direito de defesa geram pela extrema gravidade de que se reveste esse
procedimento ilcito a nulidade do ato jurdico.
Para Almeida (2009) foroso reconhecer que somente haver ampla defesa processual quando todas as
partes envolvidas no litgio puderem exercer, sem limitaes, os direitos que a legislao vigente lhes assegura,
dentre os quais se podem enumerar o relativo deduo de suas alegaes e produo de prova.
No tocante ao PAD, o artigo 41, pargrafo 1. , II e III da Carta Magna equipara o processo administrativo ao
processo judicial como formas de perda de cargo por servidor pblico estvel, aplicando ao processo administrativo
as mesmas exigncias do processo judicial, in verbis:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo
de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
Segundo Bacellar (2007) a aplicao de qualquer penalidade a servidor pblico, efetivo ou no, deve ser
antecedida de PAD sendo asseguradas, alm do devido processo legal, as garantias constitucionais do contraditrio
e da ampla defesa. Isto posto, diante das disposies legais, o PAD deve representar a garantia para a sociedade
de que a competncia disciplinar ser exercida de modo responsvel e consistente.
Para Lo da Silva Alves[9], a Carta Magna assegura no apenas um direito, mas dois direitos: ao contraditrio
e a ampla defesa. Cada qual com um significado especfico:
O contraditrio o momento em que o acusado enfrenta as razes postas contra ele. A ampla
defesa por sua vez a oportunidade que deve ter o acusado de mostrar suas razes. No
contraditrio, o acusado procura derrubar a verdade da acusao e na ampla defesa ele sustenta
a sua verdade.
Segundo o autor, a ampla defesa exercida mediante a segurana de trs outros direitos a ela inerentes, que
so: direito de informao, direito de manifestao e direito de ter suas razes consideradas. No direito a
informao o acusado tem acesso a todos os atos processuais, o de manifestao assegura o pronunciamento em
todas as fases do processo e o de ter suas razes consideradas garante que a deciso deve considerar e enfrentar
uma a uma as sustentaes da defesa.
A ampla defesa deve garantir ao acusado tomar o conhecimento prvio da acusao que lhe imputada,
conforme leciona a doutrina de Digenes Gasparini[10]
Consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que est e por que est sendo
processado, de vista ao processo administrativo disciplinar para apresentao de sua defesa
preliminar, de indicar e produzir as provas que entender necessrias sua defesa, de ter
advogado quando for economicamente insuficiente, de conhecer com antecedncia a realizao
de diligncias e atos instrutrios para acompanh-los, de perguntar e reperguntar, de oferecer a
defesa final, de recorrer, para que prove a sua inocncia ou diminua o impacto e os efeitos da
acusao.
Em funo da existncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa no ordenamento ptrio j no
podem ser utilizados em nosso meio os procedimentos sumrios de apurao de irregularidades, de infrao e de
seus autores, quais sejam: verdade sabida e termo de declarao. Segundo Gasparini, a verdade sabida
configurava-se quando a autoridade competente presenciava a infrao e aplicava a pena de acordo com a infrao
cometida e no termo de declarao a comprovao da falta do servidor surgia com a tomada do depoimento do
acusado da irregularidade que, ao ser confessada, fazia com que o termo de declarao servisse como base para a
aplicao da pena.
A Constituio Federal no apenas assegurou o contraditrio e a ampla defesa como tambm ampliou sua
aplicao de maneira a abranger todas as situaes em que se denota conduta ilcita que deflagre inqurito
administrativo ou ao penal. Ada Pellegrini Grinover[11] indica que tal amplitude foi uma grande evoluo do texto
constitucional:
Esta a nica interpretao da norma constitucional que, em obedincia ao princpio de que a
lei no pode conter disposies inteis, faz com que no se considere superposta a tutela
constitucional para os acusados em geral e para os litigantes em processo administrativo. E
esta , sem dvida, a vontade da Constituio ptria de 1988, coerente com as linhas evolutivas
do fenmeno da processualidade administrativa.
Para Alves (2001), corroborando com a proeminncia destes princpios, assevera que defesas de fachada,
produzidas exclusivamente para atender determinaes da lei, no tem validade. O autor afirma ser preciso que o
defensor dativo seja nomeado para, conclusivamente, levar adiante uma defesa tcnica e segura, quando esta estiver
ausente. Nomear servidor que preencha exclusivamente os critrios trazidos no estatuto , no mnimo, uma reprovvel
temeridade. Ainda assim, o artigo 156 da lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990 estabelece a possibilidade de
autodefesa:
assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por
intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e
formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
O Judicirio j estabeleceu que defesa frgil, quando prejudicial, igual inexistncia de defesa. Neste
sentido deve ser citada a smula 523 do Supremo Tribunal Federal (STF): No processo penal, a falta da defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Manoel Gonalves Ferreira In Digenes Gasparini[12], com base no princpio da ampla defesa assevera
acerca da necessidade de defensor no processo administrativo:
Velar para que todo o acusado tenha o seu defensor; zelar para que tenha ele pleno
conhecimento da acusao e das provas que a aliceram e possam ser livremente debatidas
essas provas ao mesmo tempo em que se ofeream as outras (o contraditrio propriamente). O
primeiro ponto obriga o Estado a oferecer, ao acusado, que no tenha recursos, advogados
gratuitos e a no permitir que se pratique ato processual sem a assistncia do defensor.
Neste sentido Romeu Felipe Filho Bacellar[13] justifica a mesma necessidade do acompanhamento tcnico
em funo da complexidade do processo para desempenhar um trabalho que homenageie os direitos fundamentais,
portanto, a defesa tcnica, notadamente a partir da Constituio Federal de 1988, torna-se obrigatrio componente
da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (ex vi do art. 5 LV CF/88).
Sobre a obrigatoriedade da defesa tcnica no PAD, o Superior Tribunal de Justia (STJ) havia se manifestado
de forma favorvel a essa obrigatoriedade como requisito de validade do processo administrativo disciplinar:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TCNICA CONSTITUDA APENAS NA
FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUO REALIZADA SEM A PRESENA DO
ACUSADO. INEXISTNCIA DE NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LQUIDO E CERTO
EVIDENCIADO.
1. Apesar de no haver qualquer disposio legal que determine a nomeao de defensor
dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligncias, no caso de o
acusado no comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constitudo - como existe
no mbito do processo penal -, no se pode vislumbrar a formao de uma relao jurdica vlida
sem a presena, ainda que meramente potencial, da defesa tcnica.
2. A constituio de advogado ou de defensor dativo , tambm no mbito do processo
disciplinar, elementar essncia da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
3. O princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse
particular, no apenas com a oportunizao ao acusado de fazer-se representar por advogado
legalmente constitudo desde a instaurao do processo, mas com a efetiva constituio de
defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que no foi devidamente observada pela
Autoridade Impetrada, a evidenciar a existncia de direito lquido e certo a ser amparado pela via
mandamental. Precedentes.
4. Mandado de segurana concedido para declarar a nulidade do processo administrativo
desde o incio da fase instrutria e, por conseqncia, da penalidade aplicada. [14]
Os entendimentos firmados resultaram na edio de smula pelo STJ, que conferiu interpretao no sentido da
obrigatoriedade da presena do advogado em todas as fases do PAD, a smula n 343[15]. Conforme Neto (2009),
essa smula da Justia resultou de um nico julgamento, qual seja, o do MS n. 10.837 (acima citado), decidido em
28/06/2006 pela Terceira Seo, por maioria de votos, vencido o Ministro-Relator.
Contudo, em sentido contrrio ao entendimento do STJ, o STF publicou no DOU de 16/5/2008, p. 1, a smula
vinculante n 5 tendo como precedentes o RE 434059 (Publicao: DJe n 172, em 12/9/2008) o AI 207197 AgR
(Publicao: DJ de 24/3/1998), o RE 244027 AgR (Publicao: DJ de 28/5/2002) e o MS 24961 (Publicaes: DJ
de 4/3/2005 RTJ 193/347). A referida smula estabeleceu que A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Com a edio desta smula da Corte Constitucional, a partir do julgamento do RE (recurso extraordinrio) n.
434.059, a smula n 343 do STJ restou sem efeito, em virtude do carter vinculante da smula editada pelo STF.
Nesta direo, calha fiveleta a definio e os termos de smula vinculante estabelecidos pela prpria Constituio
Federal em seu art. 103-A, ipisis literis:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso
de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar
smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento
de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que
outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. (grifos nossos).
Por oportuno, leia-se o que consta do Informativo n. 505 do STF que abordou o julgamento que deu origem a
Smula vinculante de n 5 da lavra do STF:
Defesa Tcnica em Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa. O Tribunal aprovou
o Enunciado da Smula Vinculante 5 nestes termos: "A falta de defesa tcnica por advogado no
processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.". Essa orientao foi firmada pelo
Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo da Terceira Seo
do Superior Tribunal de Justia, que concedera mandado de segurana para anular a aplicao de
penalidade expulsiva, ao fundamento de ausncia de defesa tcnica no curso do processo
administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante, servidor pblico. Salientou-se,
inicialmente, que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa no se resume
a simples direito de manifestao no processo, e que o constituinte pretende garantir uma
pretenso tutela jurdica. Tendo em conta a avaliao do tema no direito constitucional
comparado, sobretudo no que diz respeito ao direito alemo, afirmou-se que a pretenso tutela
jurdica, que corresponderia exatamente garantia consagrada no art. 5, LV, da CF, abrangeria o
direito de manifestao (que obriga o rgo julgador a informar parte contrria dos atos
praticados no processo e sobre os elementos dele constantes); o direito de informao sobre o
objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou
por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos contidos no processo); e o direito de ver os seus
argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de
apreenso e iseno de nimo para contemplar as razes apresentadas). Asseverou-se, ademais,
que o direito defesa e ao contraditrio tem aplicao plena em relao a processos judiciais e
procedimentos administrativos, e reportou-se, no ponto, ao que disposto no art. 2, e pargrafo
nico, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal, enfatizando que o Supremo, nos casos de restries de direitos em geral e,
especificamente, nos de punies disciplinares, tem exigido a observncia de tais garantias.
Considerou-se, entretanto, que, na espcie, os direitos informao, manifestao e
considerao dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados, havendo,
portanto, o exerccio da ampla defesa em sua plenitude. Reportando-se, ainda, a precedentes da
Corte no sentido de que a ausncia de advogado constitudo ou de defensor dativo no importa
nulidade de processo administrativo disciplinar, concluiu-se que, o STJ, ao divergir desse
entendimento, teria violado os artigos 5, LV e 133, da CF. Alguns precedentes citados: RE
244027 AgR/SP (DJU de 28.6.2002); AI 207197/PR (DJU de 5.6.98); MS 24961/DF (DJU de
4.3.2005).
No mbito jurdico, iniciou-se uma discusso acerca da divergncia entre a smula 343 do STJ e a smula
vinculante n 5 do STF, inclusive sendo objeto de impetrao de mandado de segurana, onde restou reconhecida a
superioridade da smula da Suprema Corte:
MANDADO DE SEGURANA Processo Administrativo Disciplinar Excesso de Prazo
Afastado Ausncia de prejuzo Ausncia de Defesa Tcnica no interrogatrio do acusado
Supremacia da Smula Vinculante n 05 do STF sobre a Smula 343do STJ Motivao do Ato
Disciplinar Razoabilidade e Proporcionalidade da pena demissional Segurana
Denegada[16]
Aps a edio da smula vinculante n. 5, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) props processo de
reviso da smula (Petio 4.385 - nmero que recebeu o processo da OAB) no intuito de promover o seu
cancelamento, utilizando como principal embasamento a ausncia dos pressupostos constitucionais na deciso
sumular, que violou frontalmente os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Analisando a divergncia que envolve o respaldo jurisprudencial acerca da Smula n. 5 do STF, pode se
verificar que metade dos acrdos que serviram de fundamentao a sua edio resultou de processos
administrativos de natureza diversa da espcie disciplinar, o que torna ainda mais frgil sua aplicao no PAD.
Em um dos precedentes que embasou a Smula n. 5, este em decorrncia de processo administrativo
disciplinar, no caso Mrio ngelo Ajala versus Estado de So Paulo, a Ministra Ellen Gracie, em sede de agravo de
instrumento, manifestou o seguinte:
Trata-se de recurso extraordinrio contra acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo que
considerou correta a punio aplicada a policial militar (desligamento do Curso de Formao de
Oficiais), afastando a alegao de ofensa ao princpio da ampla defesa (art.; 5, LV, da
Constituio Federal), por entender ser desnecessria a presena de defensor, face
simplicidade do caso e ao fato de se tratar de uma questo interna corporis, que no envolvia a
perda do cargo nem da funo pblica, mas, to s, o impedimento concluso do curso de
oficiais[17]
Em outro acrdo que tambm serviu de precedente a Smula n. 5, caso Instituto Nacional do Seguro
Social INSS versus Mrcia Denise Farias Lino, a Ministra Carmen Lcia assim se manifestou sobre a ausncia da
defesa tcnica no PAD:
A doutrina tem entendido que s em dois casos o servidor poderia falar: quando alega e
comprova que a questo complexa, exige certo conhecimento que escapa ao que lhe foi
imputado, vindo a manifestar-se como inapto para exercer a autodefesa; e nos casos
especificados, em que essa faculdade no seria bastante para no se ter mais do que um
simulacro de defesa[18]
Deste modo, resultam das decises apontadas apenas duas razes para a ausncia de advogado no
processo administrativo disciplinar, quais sejam: a primeira reside na controvrsia constituir-se de matria
corporis, cuja simplicidade no requer conhecimento tcnico para exposio da defesa e, a segunda, no fato do
servidor considerar-se apto para o exerccio da autodefesa, caso contrrio, afirma a deciso acima citada que a
declarao de sua inaptido enseja necessariamente a presena do advogado ou defensor dativo. Outro ponto
favorvel smula, em tese, o pertinente a reduo do formalismo em favor da celeridade do PAD, adotando atos
simples para a resoluo de conflitos corriqueiros no mbito da administrao. Este entendimento est previsto no
art. 2, VIII e IX da Lei 9.784/99.
Contudo flagrante a fragilidade jurdica da smula n. 5 cujo entendimento compromete a aplicao dos
princpios constitucionais no processo administrativo disciplinar, visto que a ausncia de advogado no trmite
processual transformar a pretendida celeridade e economia processual em inmeras nulidades provocadas pela
inexistncia da defesa tcnica no PAD. Estas nulidades podem ser argidas quando resultantes de vcios de
competncia, relativos citao, cumprimento de prazos, diligncias, produo de provas, entre outros que
requerem uma viso tcnica para sua demonstrao e cabimento.
A respeito das nulidades evocadas no processo administrativo disciplinar, a Lei 8.112/90, no artigo 169
salienta que, verificada a existncia de vcio insanvel, a autoridade julgadora declarar a nulidade total ou parcial do
processo e ordenar a constituio de outra comisso, para instaurao de novo processo, posto que a
inobservncia do devido processo legal geradora de insegurana jurdica e afronta os direitos constitucionais
fundamentais.
Os riscos da smula n 5 do STF so expostos pelo doutrinador Lo da Silva Alves[19] quando afirma que se
os juzes so falveis, maior ainda a probabilidade de falha do julgador em processo administrativo, porque decide,
muitas vezes, sem o conhecimento direto da causa. Ademais atesta que:
A autoridade administrativa convive, em regra, no ambiente em que o fato se deu e pode ter
uma avaliao particular do caso, nem sempre alicerada nos autos. E esta autoridade est ainda
sob grande presso externa seja da imprensa, do clamor popular, seja de outra autoridade que
exige providncias de impacto, independentemente do seu mrito jurdico.
A respeito do dever do Estado em zelar pelo cumprimento do direito de defesa, assevera Romeu Felipe Filho
Bacellar[20]:
Exsurge ntido, pois, o dever do Estado de velar pela intangibilidade do direito de defesa, que
inviolvel e de observncia ampla e irrevogvel, mxime num processo administrativo, onde se
encontra em jogo, para o servidor pblico estvel, a possibilidade de perda do cargo duramente
conquistado.
Alm da perda do cargo pblico, a lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Federais arrolou em seu art.
127 as seguintes penas, passveis de aplicao, no processo administrativo disciplinar: I - advertncia;
II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em
comisso; VI - destituio de funo comissionada.
Acerca da aplicabilidade das garantias individuais, como limitao aos abusos de direito cometidos pelo
poder pblico, assevera Lenio Luiz Streck ao discorrer sobre a importncia da Constituio ao exerccio da
democracia:
A pretenso efetiva de que os mecanismos constitucionais postos disposio do
cidado e das instituies sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os
poderes pblicos disponham livremente da Constituio. A Constituio no simples
ferramenta; no uma terceira coisa que se interpe entre o Estado e a Sociedade. A
Constituio dirige; constitui. A fora normativa da Constituio no pode significar a opo pelo
cumprimento ad hoc de dispositivos menos significativos da Lei Maior e o descumprimento
sistemtico daquilo que mais importante seu ncleo essencial-fundamental. o mnimo a
exigir-se, pois[21]
Assim, deve restar claro que a Constituio no estabeleceu princpios processuais em vo, necessrio
atentar para o risco de processos que desrespeitem o devido processo legal, maculando o princpio do contraditrio
e da ampla defesa, uma vez que o advogado, mantendo-se o enviesado entendimento da smula vinculante n 5
(STF), pode se tornar dispensvel em processos administrativos.
3. CONCLUSO
A discusso sobre a ampla defesa no processo administrativo disciplinar originou-se de debates sobre a
necessidade da defesa tcnica realizada por advogado durante o transcurso do processo administrativo disciplinar,
contudo, por no constar essa obrigatoriedade em dispositivo legal expresso tornou-se necessrio a atividade
jurisdicional interpretativa pra se chegar ao deslinde da questo.
O STJ, inicialmente, posicionou-se de forma favorvel editando a smula 343: obrigatria a presena de
advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar (21/09/2007). Todavia, tendo em vista o carter
vinculante conferido smula n 5 da lavra do STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio, o entendimento do STJ (smula 343) cedeu lugar a nova
interpretao constitucional da questo.
Contudo, o princpio do contraditrio e da ampla defesa est esculpido de forma expressa na Constituio
Federal, no artigo 5 inciso LV. O artigo mencionado recebe proteo especial por estar localizado no captulo "Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos" da Constituio Federal, ou seja, o direito ampla defesa configura
clusula ptrea. Assim, imprescindvel que no sofra uma interpretao restritiva, seja decorrente de leis
infraconstitucionais ou, como acima exposto, atravs de deciso sumular vinculante da Corte Constitucional.
O contraditrio e a ampla defesa no processo administrativo disciplinar so instrumentos de equilbrio entre
governantes e governados e a interpretao constitucional restritiva deste princpio implica no declnio do Estado
Democrtico de Direito, bem como prejudica o ideal do direito de justia, uma vez que, o art. 133 da Constituio
Federal reconhece o advogado como indispensvel administrao da justia[22]. No obstante, em face da
importncia da questo, j houve manifestao da OAB junto ao STF com pedido de reviso (petio 4.385, ainda
em tramitao) da smula vinculante n. 5 para sanar o malfeito jurdico.
Ante o exposto, verifica-se que o princpio do contraditrio e da ampla defesa no processo administrativo
disciplinar busca garantir, atravs de todos os meios legais, que se realize uma defesa juridicamente segura e eficaz,
para tanto, necessrio que os alheados contornos delimitados pela norma vinculante do STF sejam adequados
realidade constitucional, com escopo de respeitar os consagrados princpios da Carta Magna e permitir a
preservao dos bens jurdicos indisponveis que so basilares no Estado Democrtico de Direito.
BIBLIOGRAFIA
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Precedentes da Smula Vinculante n. 5, do STF: Recurso Especial n.
434059; do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 207197; no Agravo Regimental em sede de
Recurso Especial n. 244.027 e do Mandado de Segurana 24.961.

[1] Orientadora. Advogada, Especialista em Direito Tributrio (IBPEX) especialista em Tutoria em EAD
(Facinter), professora EAD e de ps graduao (Grupo Uninter, OPET, FACET, Curso Aprovao, CEC Concurso),
palestrante.
3 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. Ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
[3] GASPARINI, Digenes. Direito administrativo.10 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
[4]CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10.Ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2005
[5] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 123
[6] BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
[7] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
[8] BACELLAR, Romeu Felipe Filho. Reflexes a propsito do regime disciplinar do servidor pblico
[9] ALVES, Lo da Silva. Prtica de Processo Disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
[11]GRINOVER, Ada Pellegrini. Processo em Evoluo. So Paulo: Editora Forense Universitria, 2005.
[13]BACELLAR, Romeu Felipe Filho. Reflexes a propsito do regime disciplinar do servidor pblico
Interesse Pblico, ano 9, n 46, nov/dez 2007. Belo Horizonte. Frum, 2007
[14] MS 10837 / DF Mandado de Segurana 2005/0120158-6- Relator: Ministro Paulo Gallotti.
[15] Smula 343 do XXX, in verbis obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar"
[16] Acrdo N 1.0000.06.446993-5/000(1) de TJMG. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, de 08
Maio 2007.
[17] TJSP/ Recurso Especial n. 434059.
[18]Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 207197.
[19] ALVES, Lo da Silva. Prtica de Processo Disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
[20]BACELLAR, Romeu Felipe Filho. Reflexes a propsito do regime disciplinar do servidor Pblico in
[21] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 114/115.
[22] Art. 133 CF/88 O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em peridico eletrnico deve ser
citado da seguinte forma: VELOSO JNIOR, Jos Ribamar. O princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa no Processo Administrativo
Disciplinar. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 set. 2010. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.28777&seo=1>. Acesso
em: 30 jun. 2014.
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