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Universidad de Costa Rica

Tesis para optar por el Grado de Licenciado en Derecho


'Contrato BOT. TiDo Abierto de Contratacin Administrativa.
Herramienta Dara el Desarrollo de la Infraestructura del Pas."
Andrs Mercado Castro
Carn A02618
Sede Rodrigo Facio
San Jos, Costa Rica
2007
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San Jos, 24 de enero de 2007
Seores
rea de Investigacin,
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Ref. Carta de Aprobacin de Trabajo Final de Graduacin
Estimados seores:
El suscrito, scar Gonzlez Camacho, en calidad de DIRECTOR, he revisado el trabajo final de graduacin
del estudiante Andrs Mercado Castro, carn A02618, titulado "Contrato B.O.T. Tipo Abierto de
Contratacin Administrativa, Herramienta para el Desarrollo de la Infraestructura del Pas".
Dicha investigacin cumple con los requisitos de fondo y forma establecidos por el rea de Investigacin de la
Facultad, por cuanto aborda los aspectos ms relevantes para la comprobacin de la hiptesis plateada y el
logro de los objetivos propuestos. Adems, la exposicin de los subtemas se hace en forma ordenada y el
trabajo contiene un amplio fundamento doctrinal, a partir del cual el estudiante sustenta su posicin ante el
tema investigado.
Por lo anterior, me permito dar mi aprobacin a esta tesis para optar por el grado de licenciado en Derecho,
con el propsito de que sea indicada fecha para la respectiva defensa pblica.
San Jos. 24 de enero de 2007
Seores
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Presente
Ref. Carta de Aprobacin de Trabaio Final de Graduacin
Estimados seores:
La suscrita, Cristina Vquez Cerdas, profesora del curso de Derecho Administrativo, portadora de la
cedula de identidad numero 1-548-337, en mi condicin de LECTORA del trabajo final de graduacin del
estudiante Andrs Mercado Castro, trabajo titulado "Contrato BOT. Tipo Abierto de Contratacin
Administrativa. Herramienta para el Desarrollo de infraestructura en el Pas", respetuosamente
manifiesto:
Que he cooperado con el citado estudiante durante la elaboracin de su trabajo final de graduacin,
mismo que ha sido desarrollado bajo mi supervisin, por cuanto, me permito hacer de su conocimiento
que han cumplido satisfactoriamente con los requisitos de forma y fondo al efecto solicitados por la
Universidad de Costa Rica, haciendo constar en este acto expresamente mi conformidad con su
contenido y mi aprobacin respecto de dicha investigacin.
Sin otro particular, agradeciendo de antemano su atencin a la presente, me despido.
Atentamente,
San Jos, 31 de enero de 2007
Seores
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Presente
Ref. Carta de Aprobacin de Trabaio Final de Graduacin
Estimados seores:
El suscrito, Oscar Hernndez Cedeo, abogado y profesor de la Universidad de Costa Rica, en mi
condicin de LECTOR del trabajo final de graduacin del estudiante Andrs Mercado Castro, trabajo
titulado "Contrato BOT; Tipo Abierto de Contratacin Administrativa. Herramienta para el
Desarrollo de infraestructura en el Pas", respetuosamente manifiesto:
Que he cooperado con las citadas estudiantes durante la elaboracin de su trabajo final de graduacin,
mismo que ha sido desarrollado bajo mi supervisin, por cuanto, me permito hacer de su conocimiento
que han cumplido satisfactoriamente con los requisitos de forma y fondo al efecto solicitados por la
Universidad de Costa Rica, haciendo constar en este acto expresamente mi conformidad con su
contenido y mi aprobacin respecto de dicha investigacin.
Sin otro particular, agradeciendo de antemano su atencin a la presente, me despido.
Tabla de Abreviaturas 1
Resumen 2
Justificacin del Tema 5
Introduccin 7
Titulo Primero
Captulo Primero
1. Contratacin Administrativa
1.1 Rgimen Jurdico de la Contratacin Administrativa
1 . l . l Normativa aplicable 2 O
1.1.2 Los sujetos 26
1.1.3 El Objeto 2 9
1.2 Principios de la Contratacin Administrativa
1.2.1 Concepto y Tipologia 3 1
1.2.2 Los principios de la Contratacin Administrativa en la
Jurisprudencia Constitucional 33
1.2.3 Redefinicin de los Principios de la Contratacin
Administrativa 40
Capitulo Segundo.
2. El Proceso de Contratacin y los Contratos Administrativos
2.1 Licitacin
2.1.1 Concepto y Procedimiento 45
2.1.2 Tipos de Procedimientos de Licitacin 49
2.1.3 Otras Modalidades de Contratacin 52
2.2 El Contrato Administrativo.
2.2.1 Historia del Contrato Administrativo 5 5
2.2.2 Definicin de Contrato Administrativo 57
2.2.3 Caractersticas Propias del Contrato Administrativo 62
2.2.4 Caractersticas de los Contratos Administrativos en Costa
Rica 65
2.3 Clasificacin de los Contrato.
2.3.1 Contratos Tpicos 6 7
2.3.2 Contratos Atpicos 69
2.3.3 Anlisis de la figura del contrato atpico en la Ley y de
Contratacin Administrativa 70
Titulo Segundo.
Captulo Tercero.
3. Contrato de BOT.
3.1 Generalidades del Contrato
3.1.1. Asociaciones Pblico Privadas 78
3.1.2 Concepto y caractersticas del Contrato de Construccin,
Operacin y Transferencia (Built, Operate and Transfer) 83
3.1.2.1 Concepto y Estructura Contractual 83
3.1.2.2 Etapas Contractuales y sus Caractersticas 9 1
a. Etapa de Construccin 92
b. Etapa de Operacin 93
c. Etapa de Transferencia 96
3.1.2.3 Obligaciones y algunos derechos de las Partes - 98
a. Empresa Privada 99
b. Administracin 103
3.1.2 Tipologa de BOT 106
3.2 Aspectos Financieros del Contrato.
3.2.1 Mecanismos financieros del Contrato BOT 110
a. Retribucin al Contratista con recursos de la propia
Administracin 110
b. Retribucin al Contratista con recursos de los Usuarios
del Proyecto 114
3.2.2 Riesgos a considerar en el Contrato BOT 117
3.2.3 Mecanismos de Distribucin y Mitigacin de Riesgos- 123
3.3 Normativa Aplicable a los Contratos de BOT
3.3.1 Ley General de Concesin de Obra Pblica 132
3.3.2 Captulo 11 de la ley 7200. Ley que autoriza la Generacin
Elctrica Paralela 136
3.3.3 Normativa Comparada 138
Conclusiones 142
1. Consideraciones para la Administracin 146
11. Consideraciones para las empresas privadas 147
Bibliografa 151
TABLA DE ABREVIATURAS.
APP: Asociacin Pblico Privada
ARESEP: Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos.
BOT: Build, Operate and Transfer, es la forma comn como se conocen los
contratos de Construccin, Operacin y Transferencia.
CNC: Concejo Nacional de Concesiones.
COVISA: Concesiones Viales S.A.
ICE: Instituto Costarricense del Electricidad.
LCA: Ley de Contratacin Administrativa.
MINAE: Ministerio de Ambiente y Energa.
PPP: Public Private Partnership, es la forma comn como se conocen las
Asociaciones Pblico privadas.
RGCA: Reglamento General de Contratacin Administrativa, Decreto Ejecutivo No.
25038-H.
RLCA: Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, Decreto Ejecutivo No.
3341 1-H.
RESUMEN
Andrs Mercado Castro, carn A02618 "Contrato BOT. Tipo Abierto de
Contratacin Administrativa. Herramienta Dara el Desarrollo de la Infraestructura
del Pas." Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. 2007.
Director: Dr. scar Gonzlez Camacho.
Resumen del trabajo:
La Contratacin Administrativa es una rama del derecho, que se caracteriza por su
formalismo y singularidad. Regulada desde la Constitucin Poltica en su artculo
182, siguiendo por la Ley de Contratacin Administrativa y su Reglamento General,
los cuales han sido modificados mediante la ley 8511 del 16 de mayo de 2006 y el
Decreto Ejecutivo No. 33411, esta rama del Derecho regula las relaciones
interestatales y entre el Estado y los particulares.
Los procesos de Contratacin Administrativa se caracterizan por la participacin de
la Administracin Pblica y su objeto es variable y puede ir desde la compra de un
bien, servicio hasta la construccin de obras pblicas, lo anterior con fundamento
en la necesidad de satisfacer el inters pblico.
El Estado debe realizar sus contrataciones mediante la figura de la licitacin
pblica, lo anterior de conformidad con el artculo 183 de la Constitucin Poltica.
Los procesos de licitacin pueden variar, y de acuerdo a la reforma vigente de la
ley, se puede subdividir en licitacin pblica, abreviada y compra directa.
Adicionalmente se puede contratar mediante contrataciones atpicas, denominadas
as, debido a que no estn reguladas por la Ley y es mediante reglamentos
debidamente aprobados por la Contralora Genera de la Repblica, que la
Administracin puede utilizar. Este ltimo es el caso de los contratos BOT.
Existe una discusin respecto a si el contrato administrativo es un acto
administrativo o no. Pese a esta discusin, los distintos autores concuerdan en que
el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre un rgano de la
Administracin y un particular u otro rgano, para ejecutar una prestacin cuyo fin
primordial es la satisfaccin del inters pblico.
El contrato administrativo tiene caractersticas propias como son las potestades de
imperio de la Administracin, la posibilidad de mutabilidad del contrato y el objeto
contractual a que se refiere.
En Costa Rica, por su parte si bien concurren estas mismas caractersticas, las
potestades de imperio de la Administracin se encuentran limitadas por la ley y los
principios informadores de la contratacin administrativa.
Las Asociaciones Pblico Privadas, nacen por la necesidad del Estado de incorporar
empresas privadas en el desarrollo de proyectos de inters pblico y como
asociacin, ambas partes deben colaborar entre s para lograr un objetivo comn.
El contrato BOT, objeto del presente trabajo, es un forma de Asociacin Pblico
Privada, en la cual luego de un proceso de licitacin, la empresa que resulte
adjudicataria, deber construir el proyecto (Built), operarlo (Operate) y transferirlo
al final de un perodo de tiempo (Transfer).
Existen una serie de aspectos financieros y tcnicos que deben ser tomados en
cuenta a la hora de concebir y negociar un proyecto de este tipo. Es importante
analizar los riesgos polticos, legales, econmicos, ambientales, antes de impulsar
y/o participar en estos proyectos.
Asimismo, se deben tomar en cuenta aspectos se refieren a la forma y calidad de
retribucin que obtiene el contratista, las medidas que garanticen los ingresos
esperados y los reajustes de precios, en ltima instancia la distribucin de los
riesgos del negocio. El aprendizaje de pases como Chile, resulta importante, con
el fin de conocer experiencias respecto a estos modelos contractuales.
Tema de Investigacin.
El tema de investigacin al cual dedicar el trabajo final se encuentra enmarcado
dentro de la rama administrativa del Derecho Costarricense, y ms especficamente
en el rea de contratacin administrativa.
Bajo el principio de que la Administracin, por mandato constitucional debe seguir
un procedimiento previamente regulado por ley, para contratar con los
particulares, es de mi inters abarcar el tema de la contratacin administrativa, y
desde un punto mucho ms especfico el tema de los contratos administrativos,
enfocando mi investigacin en el contrato de BOT.
El contrato administrativo en su esencia encuentra puntos de congruencia con los
contratos privados, en este sentido es un contrato sinalagmtico y oneroso el cual
primordialmente concurren dos sujetos, de los cuales el primero y necesario para
la clasificacin de este tipo de contratos es la Administracin, actuando a travs de
sus rganos.
Dentro de los contratos administrativos se puede hablar de muchas clasificaciones
de contratos, una de ellas la que los divide en los contratos tpicos y atpicos. Es a
raz de esta clasificacin y de los contratos definidos como atpicos, que surge la
inquietud, y el deseo de investigar sobre el papel de las nuevas formas de
contratacin dentro del esquema de desarrollo de infraestructura del pas.
Por ser tan amplio el tema de los contratos "nuevos" o atpicos en la contratacin
administrativa, el tema objeto de investigacin por parte del presente proyecto se
referir al Contrato de BOT, por sus siglas en ingls, que significa Construir,
Operar y Transferir, as como de sus modalidades, las cuales pueden entrar a
operar de acuerdo al proyecto.
Este contrato, es a mi parecer, una herramienta til para que el pas logre
desarrollar proyectos importantes de infraestructura, tales como carreteras,
puertos, aeropuertos y proyectos de energa, los cuales a su vez lograrn mejorar
la calidad de vida del pas y ayudar a ste a surgir dentro de las naciones
desarrolladas.
El tema escogido se limita a analizar el contrato de BOT, exponiendo de manera
clara los conceptos claves del mismo y su operacin dentro de la realidad
costarricense. As mismo se pretende demostrar que su operacin dentro de
proyectos importantes es de suma importancia para el desarrollo de proyectos de
desarrollo impulsados por el gobierno.
La historia del Derecho Administrativo se remonta al Derecho Romano, "pues en la
poca de ese imperio ya existan instituciones pblicas que requeran de algn
mnimo de normas para regular su funcionamiento." ' Posteriormente, con la
revolucin francesa en 1789 se inicia la etapa de desarrollo de la normativa
administrativa, 'r ..) podemos decir que el concepto de Estado de Derecho, que
constituy uno de los princ/;tiios rectores de la Revolucin fue, a su vez, el punto
de partida de esa rama del ~erecho' ~
Es lgico que los pases que se han visto influenciados por esos ordenamientos
jurdicos, tengan dentro de su normativa regulaciones relativas a normar la
actividad del Estado y entre esas actividades se encontramos el rgimen de
contratacin de la Administracin Pblica.
En el caso de Costa Rica, toda la actividad del Estado es regulada a travs de las
normas que componen el Derecho Administrativo en virtud del principio de
legalidad, la norma bsica reguladora de la actividad administrativa es la Ley
General de la Administracin Pblica,6227 del 2 de mayo de 1978.
El concepto de Administracin Pblica puede ser definido de muchas maneras y los
autores atendiendo a diversos criterios de clasificacin, han desarrollado a su vez
diversos conceptos de Administracin Pblica, entre esos criterios de clasificacin
se puede mencionar el criterio objetivo, subjetivo e incluso el criterio finalista.
I
Rodrguez Rodrguez, Libardo. La explicacin Histrica del Derecho Administrativo. Articulo tomado de la
pgina de Intemet: htt~://www.biblio~uridica.orrr/libros/4/1594/16.~df. pp. 2
2
Ibd. Pp. 3
En este sentido, el autor Francisco Ulloa Lora, en su libro "Curso Bsico de
Derecho Administrativo" establece:
'Yurdcamente se define a la administracin pblica de dos perspectivas;
subjetivamente y objetivamente. Subjetivamente, es el sujeto orgnicamente
considerado. Objetivamente, es toda la actividad realizada tanto por los entes
como por los rganos."
No obstante, las muchas consideraciones jurdicas que alrededor de estos dos
conceptos han surgido entre autores en todas partes del mundo, esta discusin
encuentra una respuesta en la legislacin nacional. En este sentido, la LGAP,
dispone en su artculo primero lo siguiente:
'IArl-culo 1.
La Administracin Pblica estar constituida por el Estado y los dems entes
pblicos, cada uno con personalidad juraica y capacidad de derecho pblico y
privado. "
Con base en el artculo anterior, se puede sealar que la legislacin costarricense
se inclina por definir a la Administracin pblica bajo un concepto subjetivo, es
decir definindola como un conjunto de rganos con personalidad jurdica pblica.
3
Ulloa Lora, Francisco. Curso Bsico de Derecho Administrativo. Segunda Edicin. Editorial
Investigaciones Jurdicas. San Josd, Costa Rica. 2003. Pg. 23.
La anterior introduccin resulta necesaria en virtud de que el rgimen legal de la
Administracin es muy particular, por lo que el rgimen de las contrataciones de la
Administracin comparte este tipo de especialidad.
La contratacin administrativa se efecta mediante procedimientos previamente
establecidos por la ley. Esta ley, se encarga de regular de manera expresa todos
los pasos y requisitos que se deben cumplir en el procedimiento.
Una vez concluido un procedimiento administrativo, el proyecto concluye con la
adjudicacin o declaracin de desierto de la licitacin. En el primer caso, que es el
que nos interesa, la Administracin culmina el proceso mediante la suscripcin de
un contrato administrativo, en el cual se definen los trminos en los que se deben
ejecutar el contrato.
Este contrato administrativo puede resultar en un contrato expresamente
regulado por la legislacin nacional o en el caso del contrato BOT, no estar
regulado por la ley y en este sentido debe ser regulado mediante un reglamento
especial que emita cada institucin.
El contrato BOT surge a finales de los aos setentas y principios de los aos
ochentas, siendo el Ministro turco "Turgut Ozal" el que lo utilice por primera vez,
para el desarrollo de un proyecto de una planta nuclear de 1000 Mw. en Akkuyu
por un valor de US$653 mi~lones.~
4
Aene, Sociedad de Responsabilidad Limitada. Anhlisis sobre la Infraestructura de Proyectos BOT. Aene
LTDA. Bogot Colombia. 1994. Pp. 2
Esta figura vino a ser ms utilizada en la poca posterior a la Segunda Guerra
Mundial, como una herramienta para que los pases pudieran recuperar la
infraestructura perdida luego de la finalizacin de la guerra.
Es claro que el contrato BOT es un contrato administrativo y que debe seguir una
serie de normas y regulaciones especiales, pero a su vez puede convertirse en un
contrato muy flexible que le permita al contratista asumir todo el riesgo del
proyecto y todo el riesgo de la ejecucin del mismo, de manera que la
Administracin nicamente supervise la ejecucin sin poner trabas o requisitos
innecesarios.
Hiptesis: La hiptesis a defender en el presente trabajo de investigacin,
consiste en demostrar de manera fehaciente, que el contrato BOT es una
herramienta jurdica aplicable en nuestro pas y que adems resulta una
herramienta de gran utilidad para el desarrollo de infraestructura en el pas, debido
a la falta de recursos propios del Estado costarricense para destinarlos a la
construccin de dicha infraestructura.
Se demostrar que dicho contrato le permite al Estado desarrollar proyectos de
infraestructura sin necesidad de hacer grandes gastos de dinero, es que el
presente contrato de convierte en una opcin vlida para nuestro pas.
Con el presente trabajo se busca demostrar que nuestro pas cuenta con una
ambiente legal y econmico apto para el desarrollo de proyectos bajo el contrato
BOT y que adems la figura de este contrato es apta para ser desarrollada en
nuestro pas con base en la experiencia de contratos de este tipo que se
encuentran en ejecucin.
Obietivos
Objetivo General: Mediante el estudio serio y objetivo del contrato de BOT,
estimular el uso de esta figura como la llave para poder activar la economa de la
infraestructura en Costa Rica, as como realizar un anlisis de la figura contractual
para definir sus deficiencias, metas y potencialidad dentro del esquema de
desarrollo del pas.
El estimulo de la infraestructura de carreteras, puentes, tranvas y medios de
comunicacin en general, as como otros tipos de obras como proyectos elctricos
y de servicios como hospitales debe de ser dentro de los planes gubernamentales
prioridad, y en este sentido, la bsqueda del dinero para lograr el desarrollo de
obras es uno de los mayores obstculos a salvar en cunto a la efectiva
construccin de este tipo de obras.
Objetivos Especficos.
Captulo Primero.
a. Introducir al lector de manera general a las disposiciones del derecho
administrativo y en especial de rgimen de contratacin administrativa. Lo
anterior, en virtud de que el Derecho Administrativo, como rama autnoma
del Derecho contiene una serie de particularidades propias, que difieren en
su regulacin de las dems ramas del Derecho, como por ejemplo los
sujetos que participan en la relacin estado-administrado, o la normativa
especial y aplicable a este tipo de contratacin.
En este sentido es importante que de una manera general se introduzca al
lector dentro de la relacin contractual que mantiene el Estado con los
contratistas y as entender ms claramente dicha relacin.
En cuanto a la segunda seccin del captulo primero, el objetivo
fundamental la identificacin de los principios constitucionales que rigen la
materia de contratacin administrativa,
Lo anterior, de conformidad con la legislacin vigente y las resoluciones que
ha emitido la Sala Constitucional y las cuales de manea expresa identifican,
definen y limitan el alcance de cada uno de los principios constitucionales de
la contratacin administrativa, los cuales deben servir de fundamento para
todas las actuaciones del estado.
En cuanto a la legislacin vigente, los principios rectores del procedimiento
administrativo sern identificados desde la ley, junto con los aportes de la
doctrina nacional respecto a tales principios.
Por su parte, para el caso del desarrollo jurisprudencial de los principios
constitucionales, con el fin de que la identificacin y definicin de los
principios sea mucho ms clara, se analiza el voto No. 998-98 cuyo
desarrollo de la Sala Constitucional se ha convertido en fundamento de la
actividad de la contratacin administrativa y el voto de la Sala Constitucional
No. 14412-04 en el cual se analizan las contrataciones administrativas desde
el punto de vista de su trascendencia socioeconmica.
Captulo Segundo.
a. El primer objetivo de este apartado es esquematizar el proceso por medio
del cual la administracin debe realiza la contratacin administrativa. Con
esta sntesis se busca lograr que el lector se sienta familiarizado con los
procesos de contratacin, necesarios para poder desarrollar y ejecutar
contratos de BOT, de manera que pueda entender, al menos de manera
general, los pasos o requisitos necesarios que debe cumplir un
procedimiento de este tipo.
b. En virtud de que el presente trabajo se refiere al anlisis de un contrato
administrativo, resulta necesario referirse a este tipo de contratos. Con base
en lo anterior, la seccin dedicada al estudio del contrato administrativo
tiene como fin el caracterizar los contratos administrativos, desde su
definicin hasta sus particularidades propias, de manera que le permita al
lector entender las posibilidades y limitaciones que puede brindar un
contrato administrativo, abriendo del panorama para el estudio del contrato
de BOT.
c. El tercer objetivo de este captulo y que corresponde a la ltima seccin del
mismo, es la de mostrar a los potenciales lectores del trabajo que los
contratos administrativos se pueden clasificar en contratos tpicos o atpicos,
conforme estn expresamente regulados por la ley o no.
Una vez mostrados los fundamentos de la clasificacin as como las
caractersticas de estos contratos, el lector podr identificar al contrato de
BOT como contrato atpico, el cual deber tener un trato especial a
diferencia de los contratos expresamente regulados.
Tercer Captulo.
a. La introduccin del lector al concepto e ideologa de asociaciones pblicos
privadas o "Public Privated Parnertships" es indispensable para que el lector
pueda de manera ms eficiente entender los alcances que puede llegar a
tener un contrato de BOT, entendido este como una tpica figura de
asociacin pblico privada.
Resulta importante que los lectores interesados en el tema cuenten con
conceptos actuales y con definiciones modernas, respecto al tema de las
contrataciones con el gobierno de manera que puedan realizar una
bsqueda y estudio de estas figuras de forma ms efectiva.
b. Asimismo, como uno de los objetivos principales del presente trabajo es el
poder conceptualizar la figura del contrato de BOT, entendiendo esta labor
como la descripcin de sus elementos esenciales, tales como fases,
derechos, deberes, concepto, de manera que una vez revisado el presente
trabajo el interesado tenga la capacidad de identificar un contrato de BOT,
su tipo, la fase de ejecucin en la que se encuentra y dems caractersticas
propias del contrato.
c. En la seccin segunda, referida a los procesos financieros del contrato, el
principal objetivo es poner en evidencia que el contrato de BOT es para la
Administracin un contrato administrativo, pero para el contratista es
tambin una oportunidad de negocio que le puede dejar una buena
ganancia siempre y cuando la ejecucin y operacin se eficiente.
Con el desarrollo de esta idea, se pretende que el sujeto de la
Administracin entienda que el proyecto aparte de ser tcnicamente viable,
debe ser financieramente posible y an ms econmicamente atractivo, de
manera que se asegure que empresas importantes se interesen por el
proyecto.
Asimismo, se enlista una serie de factores que debe tomar en cuenta el
contratista a la hora de presentar una oferta, como es el caso del anlisis
previo de los riesgos y el anlisis de los sistemas de mitigacin, situacin
que su vez debe ser analizada y estudiada de previo por la Administracin.
d. Con relacin a la ltima seccin del trabajo de investigacin referido a la
normativa aplicable al contrato de BOT, el objetivo especfico es identificar
la normativa que expresamente regula los contratos de BOT de conformidad
con la legislacin costarricense. Asimismo, el anlisis de la normativa
comprada pretende comparar el desarrollo normativo de nuestro pas con
relacin a otros pases.
La metodologa del proyecto, ajustndose al objeto de estudio del mismo consistir
en la revisin bibliogrfica, tanto de doctrina como de jurisprudencia en los cuales
se estudie el contrato de BOT, sin embargo esto no excluye la posibilidad de
realizar trabajo de campo a los proyectos realizados, y que utilizaron el contrato de
BOT.
En este sentido en el nterin entre la presentacin del proyecto de tesis y su
aprobacin se realizar un intenso trabajo de investigacin bibliogrfico. Bsqueda
de doctrina nacional e internacional referida a contratos atpicos dentro de la
administracin y por supuesto al contrato de marras.
La legislacin comparada y el estudio de los conceptos que aplican otras naciones
sern parte importante del trabajo de investigacin.
Asimismo, el estudio de los diversos contrato de BOT y concesin suscritos por el
gobierno de Costa Rica, consistirn en parte primordial del presente trabajo.
Luego entrevistas a personas con experiencia en los procesos de contratacin
administrativa y en estudio y ejecucin de contratos de BOT, con la Administracin
Pblica.
El proyecto de investigacin estructura en dos ttulos y tres captulos. El primer
ttulo contiene dos captulos en los cuales se desarrollan instituciones jurdicas de
derecho administrativa que forman el marco de aplicabilidad en el que se de be
desenvolver el contrato BOT.
El primer captulo se denomina Contratacin Administrativa y se divide en dos sub-
captulos de tres apartados cada uno. El Primer sub-captulo se denomina rgimen
jurdico de la Contratacin Administrativa y estudia la normativa aplicable a la
contratacin Administrativa, los sujetos que participan dentro de los procesos y el
objeto de dichos procesos de contratacin.
El segundo sub-captulo se denomina principios de la contratacin administrativa y
en el mismo se realiza un estudio de los principios contenidos en la ley y adems
se hace un estudio jurisprudencial sobre los principios constitucionales que
informan la contratacin administrativa.
El segundo captulo, contenido dentro del ttulo primero de trabajo, se denomina El
proceso de Contratacin y los Contratos Administrativos, y el mismo se divide en
tres sub-captulos.
El primero de ellos desarrolla el proceso de licitacin pblica, en este sentido se
desarrollan temas sobre el concepto del instituto jurdico de la licitacin pblica, su
fundamento constitucional y legal, los tipos de procedimiento administrativo
incluidos en la ley de contratacin administrativa y su reforma. Por ltimo, se
exponen las modalidades alternas de contratacin administrativa.
En el segundo sub-captulo, denominado Contrato Administrativo, se desarrolla la
historia de contrato administrativo, su definicin contractual, sus caractersticas
generales y las caractersticas propias de los contratos administrativas en Costa
Rica.
En el ltimo sub-captulo de este ttulo, se analiza la clasificacin jurdica de los
contratos administrativos tpicos y atpicos, as como la figura del contrato atpico
en la legislacin costarricense, de manera que se demuestra la existencia de un
posibilidad jurdicamente viable para la aplicacin de contratos BOT en Costa Rica.
El segundo ttulo de la Tesis de investigacin consta de un solo captulo, avocado
de manera exclusiva al anlisis de la figura contractual BOT, tanto as que su titulo
se denomina "Contrato de BOT". Este captulo nico se divide en tres sub-
captulos, los cuales estudian los aspectos jurdicos del contrato.
En el primer captulo se analiza la naturaleza y dinmica del contrato, es decir
todas sus caractersticas principales y particularidades. Asimismo, se analizan las
obligaciones de las partes dentro de dichos contratos y las diversas modalidades
contractuales, que se derivan del contrato BOT.
El segundo sub-captulo, se refiere a aspectos jurdicos referidos a los mecanismos
de retribucin de los adjudicatarios, los riesgos que deben considerar el contratista
y el Estado y la distribucin de riesgos dentro de estos contratos.
Por ltimo, se hace mencin de algunas leyes aplicables en otros pases y que
sirven de ejemplo, para el desarrollo de un posible marco jurdico costarricense
especializado en esta figura contractual y en otras modalidades de contratacin y
desarrollo de infraestructura que pueden ser de utilidad al pas.
Por ltimo, se dispones las conclusiones generales del trabajo, as como las
recomendaciones que a criterio personal y con fundamento en los analizado en el
trabajo, se considera que deben ser tomados en cuenta por la Administracin y el
contratista a la hora de pretender desarrollar este tipo de contrataciones.
1.1.1 Normativa Aplicable
Como se estableci en la seccin anterior, la Contratacin Administrativa esta
regulada por una normativa especial. Lo anterior tiene sustento legal desde la
Constitucin Poltica de Costa Rica, la cual en su artculo 182 dispone lo siguiente:
'2rt;culo 182.
Los contratos para la ejecucin de obras pblicas que celebren los poderes del
Estado, las municipalidades y las instituciones autnomas, las compras que se
hagan con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes
pertenecientes a las mismas, se harn mediante licitacin, de acuerdo con la ley
en cuanto al monto respectivo."
Es clara la Constitucin Poltica en establecer la obligacin al Estado en general, las
municipalidades e instituciones autnomas de hacer sus procesos de contratacin
de conformidad con el procedimiento de licitacin, regulada en Costa Rica por la
Ley de Contratacin Administrativa.
Con respecto a esta obligacin la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica, seal en su resolucin 998-98 lo siguiente:
'Precisamente, es el inters pblico el principio que da fundamento jurkiico al
procedimiento de licitacin; motivos adicionales, pero complementarios, como el
pretender las mejores condiciones tcnicas y econmicas para la Administracin y
el garantzar la igualdad de oportunidad para las posibles personas interesadas en
contratar con sta y el promover la mas amplia competencia, constituyen la
justificacin jurkiica de la escogencia de la licitacin como el medio por el cual
debe verificarse la contratacin administrativa (. . .)'6
Asimismo, la necesidad de una regulacin especial para que el Estado, sus
rganos y Entes puedan contratar surge de dos principios bsicos del derecho
administrativo, el primero referido al principio de legalidad en materia
administrativa, regulado a travs del artculo 11 de la LGAP, el cual establece:
'Xrt;culo 11.
l. La Administracin Pbfica actuara sometida al ordenamiento juridico y slo
podr realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios pblicos que
autorice dicho ordenamiento, segn la escala jerrquica de sus fuentes.
5
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, resolucin No. 998-98 de las once horas
treinta minutos del 16 de febrero de 1998.
2. Se considerar autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al
menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa. ."(El
resaltado no es del original)
Es decir, la Administracin solo puede ejecutar aquellos actos para los que est
expresamente autorizado, en este sentido resultaba necesario decretar una ley que
regulara expresamente la actividad de contratacin de la Administracin.
En segunda instancia, la proteccin o fiscalizacin de la Hacienda Pblica
en tendida como la "( . .) rama especialkada de la teori de las finanzas que estudl
la obtencin de medios de pago para hacer frente a los gastos pblicos y
gubernamentales", misma que es manejada por medio de un presupuesto
aprobado por la Asamblea Legislativa cada ao y supervisado por la Contralora
General de la Repblica.
Debido a que la contratacin administrativa es un gasto pblico, necesario para
satisfacer las necesidades de la colectividad, resulta imprescindible que la misma
est regulada de manera tal que se les garantice a todos los habitantes que la
Administracin esta realizando el mejor manejo posible de los dineros destinados a
compras.
Por todo lo anterior, resulta necesario tener un conjunto de normas y regulaciones
que regulen de manera expresa el procedimiento y que adems le permitan tanto
a la Contralora como a los propios administrados revisar y supervisar el gasto
Rosembreg, Jeny M. Diccionario de Administracin Finanzas. Edicin Espaola. Ediciones Centrum
TCcnicas y Cientficas. Barcelona, Espaa. 1989. Pg. 209.
pblico, lo anterior en virtud de que la mayor parte de esos dineros se obtiene a
travs de impuestos y dems contribuciones que realizan los habitantes del pas.
Por otro lado, respecto a la normativa aplicable a las contrataciones del Estado en
Costa Rica, la Ley de Contratacin Administrativa No. 7494 del 2 de mayo de 2005
y su Reglamento promulgado mediante Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de
setiembre de 2006, se constituyen como las normas regularas de la contratacin
administrativa por excelencia.
La Ley de Contratacin Administrativa (en adelante LCA), aplica para todas las
contrataciones del Estado y sus rganos y entes adscritos, lo anterior de
conformidad con el artculo 1 de la misma, el cual dispone:
' I A RTICUL O l. - Cobertura.
Esta Ley regir la actividad de contratacin desplegada por los rganos
del Poder Ejecutivo, el Poder Judiciab el Poder LegMativo, el Tribunal
Supremo de Elecciones, la Contraloria General de la Repblica, la
Defensoria de los Habitantes, el sector descentralkado territorial e
institucionab los entes pblicos no estatales y las empresas pblicas.
Cuando se utilcen parcial o totalmente recursos pblicos, la actividad contractual
de todo otro tpo de personas Wcas o jur/L7'icas se someter a los principos de
esta Ley.
Cuando en esta Ley se utilice el trmino 'Xdministracin1~ se entender que se
refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones. "
Es expresa la ley en disponer que bajo sus regulaciones, la Administracin,
entendida sta en sentido amplio, deber ajustar sus contrataciones con los
particulares.
Asimismo, existen normas especiales, que regulan de manera ms especfica
ciertos tipos de contrataciones del Estado, entre otros se pueden mencionar , la
Ley General de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos, No. 7762, del
14 Abril 1998, le permite a la Administracin contratar con particulares de una
manera muy particular, debida a que bajo este sistema la Administracin le
'r (...)encarga a un tercero, el cual puede ser persona pblica/ privada o mixta, el
diseo/ la planificacin, el financiamiento, la construccin, la conservacin,
ampliacin o reparacin de cualquier bien inmueble pbllic, a cambio de
contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del
servicio L. .) ".
Otra regulacin que afecta expresamente la contratacin administrativa es la
atinente al refrendo contralor otorgado por la Contralora General de la Repblica
(en adelante CGR), necesario en muchos de los contratos que suscribe la
Administracin con los particulares. El mismo se encuentra regulado a travs del
Reglamento de sobre el Refrendo de la Contrataciones de la Administracin
7
La concesin de obra y servicios pblicos es una modalidad contrato administrativo que recientemente fue
regulado para toda la Administracin. Mediante la creacin del Consejo Nacional de Concesiones, dispuesto
en la misma Ley de Concesiones se le intent dar un mayor impulso a esta modalidad. Nuestra legislacin
admite tres modalidades de contratacin, la concesin de obra pblica, la concesin de servicio pblico y la
concesin de obra con servicio pblico. Rafael Bielsa en su Libro Derecho Administrativo tomo 11, realiza la
siguiente definicin: "(. . .) La concesin de servicios pblicos supone necesariamente la gestin de un
servicio pblico considerado en su unidad orgnica; en la concesin de obras pblicas, el objeto no es el
servicio pblico, sino la ejecucin de una obra destinada al servicio pblico." Asimismo como complemento
de las leyes anteriores se decreto el Reglamento de los Proyectos de Iniciativa Privada de Concesin de Obra
Pblica o de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico, Decreto No. 3 1836-MOPT, el cual promueve
una participacin ms activa por parte de las empresas en el planeamiento y estudio de los proyectos.
Pblica, emitida por esa misma Contralora, mediante la resolucin del Despacho
del Contralor General, a las ocho horas del veintiocho de enero del ao dos mil.
En este sentido, el refrendo se puede definir como el acto administrativo de
aprobacin, por medio del cual el rgano contralor de la Hacienda Pblica revisa
que la Administracin licitante tenga el presupuesto necesario para hacer frente a
este proceso. No obstante lo anterior, la CGR tambin revisa el proceso de
contratacin efectuado por la Administracin y el contrato que sta suscribi con el
particular, con el fin de verificar que se respetaron todas las disposiciones legales y
que la contratacin que pretende realizar la Administracin se ajusta a los
principios rectores de la Contratacin Administrativa.
De conformidad con el artculo 11 de ese Reglamento, el refrendo se constituye
como un requisito de eficacia del contrato administrativo, el cual no puede ser
ejecutado sin haber obtenido el visto bueno de la Contralora General de la
8
El tema del refrendo contralor escapa del objeto de estudio principal de este trabajo. Sin embargo si resulta
importante conocer que la Contralora General de la Repblica, en virtud de sus funciones otorgadas desde la
Constitucin Poltica, en su numeral 183 le encarga la vigilancia de la Hacienda Pblica. En este sentido, el
refrendo como requisito para que un contrato administrativo pueda se ejecutado por el contratista, de
conformidad con el artculo 2 del reglamento de cita, nicamente es requerido para contrataciones cuyos
montos sean superiores a los dispuestos por ese mismo artculo el cual es revisado cada ao por la
Contralora, asimismo de conformidad con ese artculo tambin se encuentran excluidas del requisito del
refrendo: las contrataciones concernientes, derivadas o complementarias de la relacin de empleo, tales como
permisos de estudio, becas, dedicacin exclusiva y similares; las derivadas de las compras efectuadas con
fondos de caja chica segn las regulaciones vigentes en cada rgano o ente; las contrataciones originadas en
razones de urgencia apremiante y que no permitan dilatorias, entendida como tal, aquella que sea imperiosa
en razn de las consecuencias graves que envuelve, en donde la necesidad de la contratacin no ha podido ser
prevista con la anticipacin necesaria, en estos casos, la Administracin estar obligada a remitir a la
Contralora General de la Repblica dentro de los diez das posteriores a la celebracin del contrato, el
expediente administrativo levantado al efecto, donde debern constar fehacientemente las alegadas razones de
urgencia, las contrataciones celebradas en virtud de la declaratoria de un estado de emergencia, a la luz de lo
preceptuado en los artculos 5, 6, 7, 8, 25 inciso e) y 42 de la Ley Nacional de Emergencias No. 7914; los
acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho pblico internacional, que hayan sido
aprobados o autorizados mediante ley, as como los emprstitos pblicos; las contrataciones que se realicen
para la construccin, la instalacin o la provisin de oficinas o servicios en el exterior; las contrataciones de
Por ltimo, en directa relacin con la contratacin administrativa la Ley de la
Administracin Financiera de la Repblica y Presupuestos Pblico, Ley No. 8131 de
18 de setiembre del 2001, regula desde el punto de vista financiero y contable las
contrataciones, estableciendo la forma en la que las administraciones deben
presupuestar sus recursos y la manera en la que deben controlar sus propios
gastos e inversiones, en atencin a los principios de economa, eficiencia y eficacia.
1.1.2 Sujetos
Durante el procedimiento de contratacin administrativa participan varios sujetos,
en este sentido, participa como sujeto principal del procedimiento la
Administracin Licitante, que es la encargada de impulsar el proceso de compras y
adjudicar el objeto de la contratacin.
Asimismo participan las empresas oferentes, las cuales presentan sus propuestas
de acuerdo a lo establecido en el cartel de la contratacin.
Al ser el sujeto principal del procedimiento administrativo, un sujeto de derecho
pblic, es necesario remitirse a artculo 1 del Reglamento General Contratacin
Administrativa (en adelante RLCA) el cual enumera de manera taxativa las
los entes pblicos no estatales cuyo financiamiento provenga, en mhs de un cincuenta por ciento (50%) de
recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados; la designacin de personas fsicas o
jurdicas para intervenir en los procesos de arbitraje o conciliacin; las que conforme a la ley constituyan
actividad ordinaria del rgano o ente.
Sobre este mismo tema se puede revisar tambin los votos de la Sala Constitucional No. 998-98 de las 1 1 :30
hrs. del 16 de febrero de 1998 y la No. 14421-02 de las 1 1:00 hrs. del 17 de febrero de 2004, los cuales
defines de manera magistral el concepto del refrendo contralor y sus alcances.
entidades y rganos que son considerados Administracin Pblica para efectos de
su aplicacin en contrataciones, de la siguiente manera:
'Xrt~culo lo-Cobertura. El presente Reglamento regula la actividad de
contratacin del Poder E/'ecutivo, Poder Judicial, Poder Legislativo, Tribunal
Supremo de Elecciones, Contralorb General de la Repbkca, Defensorh de los
Habitantes, instituciones descentraizadas, municipaidades, entes pbkos no
estatales y empresas pblicas. Se excluye de su aplicacin a los entes pblicos no
estatales cuyo financiamiento con recursos privados supere el cincuenta por ciento
de sus ingresos totales y a las empresas pblicas cuyo capital social pertenezca en
ms de un 50% a particulares. Adems de los sujetos indicados en el prrafo
anterior, se aplicarn solo principios a la actividad contractual de toda persona
fikica o jurlica de naturaleza privada cuando utilicen parcial o totalmente recursos
pblicos. Para ello y como una medida de control interno y contable, los recursos
pblicos se manejarn en una cuenta separada, de conformidad con lo dispuesto
en la Ley Orgnica de la Contralorh General de la Repblica. Cuando en la
presente reglamentacin se utilice el trmino Administracin, se entender que se
hace referencia a los sujetos que deben someter su actividad contractual a los
preceptos de la Ley de Contratacin Administrativa, independim te me n te de q ue en
sentido estricto no formen parte de la Administracin Pblica. "
De conformidad con el numeral de cita, en cualquier contratacin en la que se
encuentre presente alguna las instituciones u rganos mencionados anteriormente,
se deben observar las regulaciones y principios contenidos tanto en ese RGCA
como en la LCA, es decir, impulsar el procedimiento de contratacin administrativa
acorde al tipo de adquisicin que pretende realizar.
Como se mencion anteriormente, el otro sujeto en el procedimiento de
contratacin administrativa corresponde a una persona o conjunto de ellasg, sean
fsicas o jurdicas, las cuales inician el proceso de contratacin como oferentes.
9
En cuanto a la agrupacin de personas, sean fisicas o jurdicas, esta figura se encuentra regulada en la Ley
de Contratacin Administrativa, en los artculos 38 y 39, los cuales comprenden las figuras de la oferta
Luego de presentadas las ofertas y superado el proceso anlisis tcnico y jurdico
por parte de la Administracin, sta adjudica a la empresa que adems de cumplir
con las especificaciones del cartel es la que mejor satisface el inters pblico.
Desde ese momento, la empresa adjudicada inicia su relacin comercial con la
Administracin, la cual ser efectiva al momento de obtener el refrendo contralor o
de recibir la orden de compra o ejecucin, luego de esto el oferente adjudicado
pasa a ser denominado de muchas maneras, adjudicatario, contratista,
concesionario, cocontratante, dependiendo del tipo de contratacin que se le
adjudic.
Con fundamento en lo analizado previamente, se puede afirmar que en un proceso
de contratacin administrativa, uno de los contratantes debe ser un rgano de la
Administracin de acuerdo a lo expresado en el artculo 1 del RGCA de previa cita y
que su contraparte, puede ser de muy diversa ndole y naturaleza, desde una
persona fsica ofreciendo sus servicios profesionales, hasta una empresa o
consorcio de estas ofreciendo todos sus recursos financieros o materiales, para la
ejecucin de un proyecto.
Es importante resaltar el hecho que en los procedimientos de contratacin
administrativa, sin importar la condicin pblica o privada de las partes, todas ellas
deben ajustar sus actuaciones al cumplimiento de las leyes reguladoras de la
contratacin administrativa, as como el total respeto a los principios
constitucionales que informan este tipo de procedimientos.
conjunta y oferta en consorcio. Los alcances de estas figuras sern estudiados en el Captulo Segundo del
presente trabajo, en especfico en la seccin denominada 2.1.
1.1.3 Objeto.
Resulta necesario en este punto aclarar que no se puede hablar de un objeto nico
de las contrataciones administrativas, debido a que los contratos administrativos
varan de conformidad con la necesidad pblica que se intenta satisfacer.
En la teora general de los contratos, el objeto de los contratos resulta tan variado
como las relaciones comerciales existentes. El objeto de un contrato es definido
como la prestacin sobre la cual versa la obligacin, la cual puede consistir en un
dar, hacer o no hacer.
En este sentido, Bercaitz define el objeto del contrato en su aspecto ms bsico,
de la siguiente manera:
"El objeto de un contrato es la consecuencia o efecto que produce y que se
persigue al celebrarlo. "O
Por su parte, Roberto Dromi define de manera especfica el objeto del contrato
administrativo
10
Bercaitz, Miguel ngel. Teora General de los Contratos Administrativos. Segunda Edicin. Ediciones de
Palma. Buenos Aires Argentina. 1980. Pg. 276.
'Se llama ordinariamente objeto del contrato a las cosas o sen/cios que son
materia de obligaciones. El objeto inmediato es una "obligacin" y el objeto
mediato es una 'jcirestacin':
Los contratos de la Administracin pueden tener por objeto una obra o servicio
pblico y cualquier otro sen/cio que tenga por finalidad el fomento de los intereses
y satisfaccin de las necesidades generales. Clusula abierta esta, que convierte al
objeto u operacin jurllca de la contratacin administrativa en prcticamente
ilimitados. '"
El autor se apoya en el concepto de la finalidad de los contratos de la
administracin pblica, para determinar el objeto, el cual como concluye es
ilimitado de la misma manera que las necesidades de la generalidad son ilimitadas.
Se puede decir que en general los contratos administrativos se clasifican en
contratos de obra, de suministro o de servicio, comprendiendo cada uno de ellos
una infinidad de tipos de contratos como los de compra venta, construccin,
locacin de obra, llave en mano, arrendamiento e incluso donacin por parte de un
sujeto de naturaleza privada.
En este sentido, el objeto ser determinado siempre por una necesidad, la cual
activar el aparato de contratacin de la administracin encargada de determinar
cual contrato utilizar para lograr la prestacin requerida.
1.2.1 Concepto y tipologa.
Los principios generales del derecho, pueden ser definidos como lineamientos de
carcter general cuya funcin es dar un sentido y orientacin a una determinada
actividad, sealando pautas de conducta que deben respetar los sujetos envueltos
en una determinada relacin jurdica.
Los principios generales de la contratacin administrativa a parte de funcionar
como lineamientos o parmetros de la conducta de la Administracin y el
Contratista, funcionan tambin como guas para resolver los conflictos o
problemas que surjan entre estos y para los cuales las leyes no han previsto una
solucin expresa, estos pueden estar contenidos en la ley o mediante un desarrollo
jurisprudencial
El artculo 182 de la Constitucin de la Repblica de Costa Rica, es el fundamento
no solo de la licitacin como procedimiento para que la Administracin contrate,
sino que adicionalmente de l se derivan los principios constitucionales que
informan la licitacin como procedimiento de contratacin,
El procedimiento de contratacin administrativa se encuentra regulado por la ley
en cuanto a sus partes, plazos y particularidades, pero ms importante que lo
anterior la ley regula de manera expresa los principios por los cuales la
Administracin, el oferente y el contratista deben conducir su conducta.
La Ley de Contratacin Administrativa de manera expresa seala como los
principios que regularan toda la actividad de la Administracin y el administrado
dentro de un proceso de compra, el principio de eficiencia1', el principio de
igualdad y libre conc~rrencia' ~ y el principio de pub~icidad'~.
El principio de eficiencia, de conformidad con la ley de cita, indica que el
procedimiento tiene como objeto se pueda cumplir con el objeto contractual del
procedimiento de contratacin, es decir, que la Administracin pueda a travs de
este proceso contratar la oferta que mejor pueda llegar a satisfacer el inters
pblico.
Asimismo, este principio ha sido enfocado de manera tal que sirve de fundamento
para que a la hora de que la Administracin interprete una manifestacin o un acto
de las partes, deba hacerlo de manera que se favorezca la conservacin de la
oferta y de esta manera pueda la Administracin tener mayor variedad de
propuestas para escoger.
El principio de igualdad y libre concurrencia, establece que la Administracin debe
procurar mantener criterios de objetividad en los requisitos y condiciones bajo las
cuales se regir el concurso y la ejecucin del contrato, evitando en todo momento
hacer distinciones que limiten de manera ilegtima e infundada la participacin de
otros oferentes. Lo anterior, con el fin de procurar la ms amplia participacin de
oferentes, en igualdad de condiciones.
"~r t cul o 4, de Ley de Contratacin Administrativa No. 7494.
l 2 Artculo 5, Ibd.
13
Artculo 6, Ibd.
En este sentido, la Administracin licitante no puede imponer condiciones que
limiten la libre participacin y competencia de oferentes, los cuales deben en todo
momento ser tratados de la misma manera por la Administracin, por lo cual no
puede por ejemplo imponer limitaciones en cuanto a la nacionalidad del oferente,
la marca del producto, entre otras.
Estos tres principios son los que se encuentran regulados de manera expresa en la
ley, sin embargo va jurisprudencial, la Sala Constitucional ha definido y regulado,
otra serie de principios los cuales deben ser tomados en cuenta por los sujetos que
intervienen en los procesos de contratacin administrativa, como se indicar en el
apartado siguiente.
1.2.2. Principios de la Contratacin Administrativa en la Jurisprudencia
Constitucional.
La Sala Constitucional, desde sus inicios ha realizado una labor de interpretacin
de trminos y conceptos jurdicos, mediante los cuales se complementan y
esclarecen las normas positivas existentes en el ordenamiento jurdico
costarricense.
La materia de contratacin administrativa no ha sido la excepcin, debido a que
con relacin a los principios de la Contratacin Administrativa y la obligacin de la
Administracin de seguir un procedimiento para contratar, la Sala Constitucional
estableci en la sentencia nmero 0787-94, de las 15:21 hrs. del 8 de febrero de
1994, lo siguiente:
'Este pricipo, que se resume en que <<toda contratacin administrativa, se
har por e/ procedmiento de //Citacinn,,, im~//Cs Que tienen rana0
constituciona/ todos /os rrrincirrios de/ derecho rrblico aue informan /a
contratacin administrativa, en /a medida en aue resulten razonab/es v
prorrorcionados a /os fines aue se ~ersiauen, Los tres principios esenciales
que reconoce la doctrina del Derecho Pblico, son la libre concurrencia, la igualdad
de oportunidades y la publicidaad, principios que reproduce la Ley de la
AdminlStracion Flanciera de la Repblica en su artkulo 101 y el artkulo 31 del
Reglamento de la Contratacin Administrativa y la norma que se cuestiona, no
lesiona, en forma alguna, ninguno de esos tres principos"
La LCA, vigente desde el 2 de mayo de 1995, contiene de manera expresa y como
los principales, los principios de eficiencia, igualdad, libre concurrencia y publicidad
y adicionalmente de manera tcita, regula los dems principios de la contratacin.
No obstante la regulacin expresa de esos tres principios en la legislacin nacional,
los mismos resultan insuficientes para poder resolver todos los conflictos que
pueden surgir en un proceso de contratacin administrativa o en el proceso de
ejecucin, debido a que las contrataciones que realiza el estado son variadas tanto
en su objeto como en su finalidad.
En virtud de lo anterior, resultaba necesario contar con un marco normativo
expreso ms amplio, de manera que le permitiera a la Administracin poder dar
una mejor solucin a cualquier conflicto que pudiera surgir en virtud de la
contratacin.
La Sala Constitucional, desarroll mediante las sentencias que van desde el ao
1994 hasta 1998' ~~ el tema de los principios constitucionales, haciendo aportes
importantes en la conceptualizacin de los principios, as como su finalidad y
aplicabilidad.
Mediante esta serie de pronunciamientos, la Sala Constitucional complementa lo
dispuesto en la LCA y su RGCA, definiendo de manera precisa una serie de
principios a los cuales le otorg rango constitucional y delimitando los alcances de
normas en la contratacin administrativa, de manera tal que tanto la
Administracin como el administrado supieran como conducirse en los procesos de
contratacin administrativa, teniendo claro de esta manera los alcances de sus
derechos y obligaciones.
En este sentido, esa Sala mediante la resolucin No. 998-98 de las 11:30 hrs. del
16 de febrero de 1998, defini una serie de conceptos y lineamientos que permiten
14
De acuerdo con la resolucin 998-98, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica de Costa Rica, las resoluciones No. 787-94 y No. 1206-96 fueron fundamentales en el desarrollo de
los principios de la contratacin administrativa que culmin con la resolucin de cita.
interpretar de manera ms clara las normas comprendidas dentro de la LCA y su
15
Resolucin 998-98, de las 11 :30 hrs. del 16 de febrero de 1998, en esta sentencia, la Sala Constitucional de
manera expresa, conceptualiza los principios que deben regir en los procesos de contratacin administrativa
de la siguiente manera: "(. . .) En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artculo 182 de la Constitucin
Poltica se derivan todos los principios y parmetros constitucionales que rigen la actividad contractual del
Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitacin son: 1.- de la libre concurrencia, que
tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposicin y competencia entre los oferentes dentro de las
prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artculo 46 de la Constitucin Poltica, destinado a
promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor nmero de oferentes, para
que la Administracin pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda
seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2.- de ipualdad de trato entre todos los ~os i bl es
oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de la licitacin tiene una doble finalidad, la de
ser garanta para los administrados en la proteccin de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y
como particulares, que se traduce en la prohibicin para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el
acceso del concurso, sea mediante la promulgacin de disposiciones legales o reglamentarias con ese
objeto, como en su actuacin concreta; y la de constituir garanta para la administracin, en tanto acrece la
posibilidad de una mejor seleccin del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por
el artculo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garanta de los-
principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la ms amplia certeza de la libre
concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratacin administrativa, y
que consiste en que la invitacin al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo ms amplia
posible a todos los oferentes posibles, dndosele al cartel la ms amplia divulgacin, as como el ms amplio
acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o
transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de seleccin del contratista deben estar
definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administracin no pueda obviar las
reglas predefinidas en la norma jurdica que determina el marco de accin, como desarrollo de lo dispuesto al
efecto en la Constitucin Poltica; 5.- de seguridad iurdica, que es derivado del anterior, puesto que al
sujetarse los procedimientos de la contratacin administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones
normativas, se da seguridad y garanta a los oferentes de su participacin; 6.- formalismo de los
procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades, stas actan a modo de controles endgenos y
de autofiscalizacin de la accin administrativa; de manera que no se tengan como obstculo para la libre
concurrencia; 7.- equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una
equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la administracin, de
manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realizacin de los fines pblicos de ste;
8.- principio de buena fe, en cuanto en los trmites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a
la contratacin administrativa, se considera como un principio moral bsico que la administracin y oferentes
acten de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estn caracterizadas por normas ticas claras,
donde prevalezca el inters pblico sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto que la
administracin cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los
contratos, con el objeto de que cumplan con el fin pblico asignado que debe proteger y realizar; 9.- &
intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administracin est siempre obligada a mantener el
equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que se
originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de
conveniencia o de inters pblico o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar
el nivel econmico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos
que conforman los precios del contrato para mantener inclume el nivel econmico originalmente pactado (
reajustes de precios que pueden originarse en las teoras jurdicas de la imprevisin, rebus sic stantibus, hecho
Dentro de los principios definidos en la resolucin de cita, se pueden identificar los
principios de eficiencia, igualdad, libre concurrencia y publicidad, establecidas en la
LCA y estudiadas en la seccin 2.1 de este trabajo, los cuales adems, son
definidos de manera ms clara por dicha Sala Constitucional.
Empero el aporte ms importante de esa resolucin es la definicin expresa y
clara de una serie de principios que deben regir dentro de los procedimientos de
contratacin administrativa, de manera que las Administraciones podan con base
en esas definiciones resolver de manera ms clara y apegada a derecho los
conflictos o diferencias surgidos entre la Administracin y el contratista.
En este sentido, reafirma los principios de legalidad o transparencia de los
procedimientos, en tanto que la Administracin se encuentra obligada a actuar
conforme la ley y bajo los ms altos principios ticos, sin poder desaplicar o
contradecir lo expresado por el ordenamiento jurdico y por el cartel de licitacin, a
favor de una oferta. Dicho principio ha tomado mayor importancia y protagonismo
del prncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuacin financiera del contrato); y 10.- del control
de los procedimientos, principio por el cual todas las tareas de la contratacin administrativa son objeto de
control y fiscalizacin en aras de la verificacin, al menos, de la correcta utilizacin de los fondos pblicos.
De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de la contratacin administrativa, cuando menos, la
verificacin de los siguientes controles: el jurdico, para comprobar que ninguna entidad o funcionario realice
acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley, realizado mediante la verificacin de la existencia
previa de recursos econmicos; el contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas de las
dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo de la administracin de fondos y bienes del Estado,
que deriva de la revisin constante y sistemtica de todas las operaciones que afectan los crkditos
presupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o la Contralora, a fin de que los gastos tengan su
respaldo financiero y se ajusten a la clasificacin establecida, realizado por las oficinas de control de
presupuesto y contabilidad de cada ente o institucin contratante; el financiero, que consiste en la
fiscalizacin de la correcta percepcin de ingresos y de la legalidad del gasto pblico, de competencia de las
propias oficinas financieras de las instituciones, la Tesorera Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la
Contralora General de la Repblica; y el control econmico o de resultados, que se realiza sobre la
eficiencia y eficacia de la gestin financiera, es decir, sobre los resultados de dicha gestin, la determinacin
del cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento ptimo de los recursos, control que se lleva
a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivo instrumento
para el desarrollo gerencia1 e institucional.(. . .)"
en virtud de los recientes procesos en los que se ha visto involucrados la
Administracin.
16
Asimismo, retoma los principios de equilibrio de intereses y de intangibilidad
patrimonial, el primero se refiere al equilibrio que debe existir entre las
obligaciones, derechos y contraprestaciones de las partes, de manera que exista
una correspondencia entre el servicio o bien que se entrega y su correspondiente
contraprestacin, prohibiendo de esta manera que se impongan al Contratista
gravmenes o cargas que no tenga que soportar por no estar contempladas desde
el inicio de la contratacin.
Por su parte, el principio de intangibilidad patrimonial es definido como la
obligacin de la Administracin de mantener en todo momento el equilibrio
econmico del contrato, cuando por causas impredecibles para el contratista o por
causas de la Administracin este se vea alterado.
Es decir, si por culpa o negligencia de la Administracin, la ejecucin de un
contrato se atrasa y este atraso le genera a la empresa contratista un gasto
econmico que no pudo prever, la Administracin se encuentra en la obligacin de
indemnizar al contratista de manera que se reestablezca el equilibrio que pact
inicialmente el oferente con la entidad licitante.
Por otra parte, el principio de buena fe es definido de una manera amplia,
estableciendo que tanto la administracin como el contratista deben "(..)en cuanto
en los trmites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la
16
Estos procesos se refieren a los procesos de la Caja Costarricense del Seguro Social-Corporacin Fishel con
relacin al prstamo Finlands y al caso ICE-Alcatel, en el caso de la adjudicacin del proyecto de torres de
lneas celular para la tecnologa GSM.
contratacin admhistrativa, se considera como un princpio moral bsico que la
admlnistracih y oferentes acten de buena fe, en donde las actuaciones de
ambas partes estn caractertzadas por normas ticas claras, donde prevalezca el
inters pblico sobre cualquier otro; (. . .)'d7. Es claro que si las partes se conducen
bajo los ms bsicos principios morales y ticos de buena fe todos los dems
principios se cumplirn por derivacin.
Por ltimo establece como otro de los principios el de control de los
procedimientos, desde diversas perspectivas, por ejemplo la jurdica, la contable,
financiera y el control econmico o de resultados.
Posterior a la resolucin No. 998-98, la Sala Constitucional redact las
resoluciones, 5947-98, 6754-98, 5797-98, 6432-98, los cuales de un modo a otro
reiteran los conceptos expresados por la resolucin que nos ocupa. No obstante, la
resolucin 6432-98 de las 10:30 hrs. del 4 de setiembre de 1998, desarrolla el
tema del reajuste de precios, entendido como:
'r ..)para mantener el equilibrio econmico del contrato, existe un derecho a los
reajustes de precios, que nace desde el momento mismo en que el
contratista entrega su oferta a la Administracin; - los reajustes deben
originarse en situaciones imprevistas para las partes o que, aunque
previsibles, por ser el producto del comportamiento normal del mercado
loca/, afectan el nivel de las prestaciones de las partes; - los riesgos
derivados del punto hmediato anterior deben ser asumidos por la
Administracin y desprendido de este fundamento del que es consecuencia,
" Resolucin 998-98, de las 11:30 hrs. del 16 de febrero de 1998
resulta que el contratista no debe asumir riesgos irracionales(. . .) " (el resa l tado no
es del original)
Por ltimo resulta importante acotar que hasta el ao 2004, la interpretacin de los
principios de la Contratacin Administrativa, establecidos en la resolucin 998-98
fue la que domin todas las contrataciones de la Administracin, no obstante en
febrero de 2004, la Sala Constitucional vuelve a redefinir y reforzar los conceptos
de ciertos principios que le dan un nuevo giro a la actividad de contratacin de la
Administracin.
Esta resolucin la cual ser estudiada en la siguiente seccin, permite a la
Administracin hacer uso de otros criterios y elementos jurdicos y socio-
econmicos, a al hora de desarrollar una contratacin administrativa, lo que
permite una mayor flexibilidad a la hora de iniciar, adjudicar y ejecutar un contrato
administrativo.
1. 2.3 Redefinicin de los principios de la Contratacin Administrativa.
El 17 de diciembre de 2004, la Sala Constitucional emite la resolucin, 14412-04, la
cual a travs de la interpretacin de principios de contratacin administrativa,
desarrolla bajo una nueva visin los principios de eficiencia, eficacia, interdiccin
de la arbitrariedad, razonabilidad, proporcionalidad y trascendencia socio-
econmica de la contratacin administrativa, los cuales con ayuda de la resolucin
sern analizados a continuacin.
En cuanto a los principios de eficiencia y eficacia, dicha resolucin establece lo
siguiente:
"(. ..) Por su parfe, las administraciones pblicas son organizaciones colectivas de
carcter y vocacin servicial que deben atender de modo eficiente y eficaz las
necesidades y requerimientos de la comunidad, con el fin de alcanzar el bienestar
general. 6. .)Sobre el pa~ti cul a~ es menester recordar que dentro de los principios
rectores de los sen/icios pblicos, en el marco de una Administracin Pblica
prestacional o de un Estado Social y Democrtico de Derecho, se encuentran,
entre otros, la eficiencia, la eficacia. la continuidad, la regularidad .Y la adaotacin a
las necesidades socio-econmicas Y tecnol4ias.. con el propsito de erraicar -Y
superar las desioualdades reales del conalomerado social. " (El S u b rayado no es del
original)
Como se desprende de la cita anterior, los procedimientos de contratacin
administrativa deben en todo momento ser eficientes y eficaces, de manera que el
proceso de contratacin se desarrolle de manera expedita, con respeto de los
principios y normativa de la contratacin y evitando en todo momento actuaciones
innecesarias.
El procedimiento de contratacin administrativa, debe ser visto como el
instrumento con el que cuenta la Administracin para poder suplir las necesidades
de la colectividad tanto en el aspecto social como en el tecnolgico, entre otros
campos y en este sentido los procesos deben procurar buscar las mejores ofertas,
es decir aquellas que de manera ms eficiente y econmica logren satisfacer las
necesidades de todos los costarricenses.
Por otra parte los principios de interdiccin de la arbitrariedad, razonabilidad y
proporcionalidad de los actos administrativos, tienen ingerencia directa en toda la
actividad de contratacin de la Administracin. En este sentido, esta resolucin
dispone:
l . . ) Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la
proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la
administracin pblica respectiva y los fines que se pretenden lograr con este, as!'
como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta
aflictivo o de gravamen, la ponderacin de su hten/encin o impacto mhimo.
Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional
contemporneo, como uno de los princ@ios rectores de la funcin administrativa el
de la interdkcin de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta
administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada
en el bloque de legakdad, de modo que se baste y explique por st'misma. (. ..) "
Es clara la cita en indicar, que los actos administrativos que afecten el desarrollo
de una contratacin deben equilibrar los medios y los fines, sopesando la
idoneidad y necesidad del contenido del acto, con los efectos que este puede tener
dentro de una contratacin. Es decir, la Administracin debe analizar si el acto que
pretende ejecutar es necesario y an ms si es idneo para alcanzar el fin que
pretende buscar o si por el contrario con su actuacin entorpece la satisfaccin del
inters pblico.
En concordancia con el principio anterior, tenemos a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad de los actos administrativos, que se refieren a que los actos
administrativos deben ser razonables, es decir que se justifiquen por ellos mismos
y que adems deben ser proporcionales al fin que se busca, no pudiendo
pretender extender el alcance de ese acto ms all de lo necesario para cumplir
con su fin.
Un ejemplo de lo anterior, se da cuando la Administracin debe imponer una
sancin al Contratista, en este caso debe ponderar el fin de ese acto administrativo
y su impacto en el proceso de ejecucin de un contrato, de manera que con
fundamento en los principios de proporcionalidad y razonabilidad, verifique que:
primero la multa se ajusta a la realidad de la contratacin y la gravedad de la falta
y segundo, si con la imposicin de esa sancin se afecta de tal manera el
desarrollo que se haga imposible para el contratista el cumplimiento del contrato y
en consecuencia la satisfaccin del inters pblico.
Del razonamiento anterior, debe surgir un acto que se justifique y explique por s
mismo, cuyo sentido vaya dirigido a la satisfaccin de una necesidad de la
generalidad y no al cumplimiento abstracto de formalidades legales, debido a que
como se expres antes, los actos administrativos ms que atender a razones de
tcnica-jurdica, debe atender a razones de satisfaccin de necesidades sociales y
de esta manera evitar actuaciones arbitrarias.
Por ltimo, la valoracin de la trascendencia socio-econmica de la contratacin,
ejercicio que realiz la Sala Constitucional en este voto, es un ejemplo de la
actividad que debe realizar la Administracin al valorar las ofertas, la ejecucin y el
producto final de la contratacin por parte del contratista.
En concordancia con los principios antes mencionados, la Administracin no puede
separar su actuacin de la realidad del pas y de la necesidad que se pretende
cubrir mediante una contratacin, sino que por el contrario, con base en los
principios antes estudiados de eficiencia, eficacia, razonabilidad, proporcionalidad e
interdiccin de la arbitrariedad debe valorar la ejecucin o no de un acto
administrativo, sea este una adjudicacin, una declaratoria de desierta de una
licitacin o la imposicin de una sancin.
2. PROCESO DE CONTRATACI~N ADMINISTRATIVA Y LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
2.1.1 Concepto y Procedimiento.
Como se estableci en la seccin introductoria del presente trabajo, por mandato
constitucional la licitacin es el procedimiento de contratacin administrativa por
excelencia, por medio del cual el Estado puede contratar con los particulares.
Existen muchas definiciones, alrededor del concepto de Licitacin Pblica, en este
sentido Marienhoff la define de la siguiente manera:
"Consiste en un procedimiento de seleccin del co-contratante de la Administracin
Pblica que, sobre la base de una 'previa"justificacin de idoneidad moral, tcnica
y financiera, tiende a establecer qu persona o entidad es la que ofrece el 'precio"
ms con veniente para la administracin. 'd8
Esta definicin, a pesar de resultar muy clara, limita la decisin de la
Administracin a un solo factor de evaluacin, situacin que no es conforme a la
l 8 Marienhoff S, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 111-A. Primera Edicin. Editorial
Abeledo-Perrot. Buenos Aires Argentina. 1979. Pg. 163.
realidad actual, tanto de nuestro ordenamiento jurdico como de las contrataciones
de la Administracin.
El jurista Roberto Dromi, tambin ha intentado definir el concepto de licitacin, el
cual conceptualiza de la siguiente forma:
"ia Licitacin Pblica es el procedimiento administrativo preparatorio de la
voluntad contractual, por el que el ente pblico en ejercicio de la funcin
administrativa invita a los interesados para que, sujetndose a las bases filadas en
el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las cuales seleccionar y
aceptar la ms conveniente. 'lg
Por su parte el Dr. Jorge Enrique Romero Prez, en su libro "Derecho
Administrativo Especial", define el proceso de licitacin de la siguiente manera:
"Se trata la licitacin de un ter procedimental compuesto de varias fases o etapas
que requieren ser cumplidas con el fin de que la Administracin (licitante)
selecciones el oferente (licitador) de todas aquellas propuestas, plicas y ofertas
que se presentaron a la invitacin hecho por el ente licitante, mediante la
publicacin del cartel o pliego de condiciones. "O
La anterior definicin seala de manera muy acertada que se trata de iter o
camino procedimental, el cual contiene una serie de etapas y requisitos que
19
Dromi Roberto. Licitacin Pblica. Segunda Edicin. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires,
Argentina. 1995. Pg.75.
20 Romero Prez, Jorge Enrique. Derecho Administrativo Especial: Contratacin Administrativa. Primera
Edicin. Editorial EUNED. San Jos, Costa Rica. 2002. Pg. 5 1.
obligatoriamente deben ser cumplidos por la Administracin y los oferentes, para
as concluir con la seleccin de la oferta ms beneficiosa para el inters pblico.
No obstante lo anterior, esta definicin omite referirse a cual es considerada la
mejor oferta, de conformidad con lo establecido por la ley y la Contralora General
de la Repblica.
Sobre este particular la Contralora General de la Repblica, estableci en su
resolucin R.S.L. N0272-98 de las 15:30 horas del 10 de setiembre de 1998, lo
siguiente:
'Con respecto al sistema de evaluacin esta Direccin General, en mltiples
resoluciones, ha precisado que ste debe constituir un instrumento til para
seleccionar la oferta ms conveniente, motivo por el cual en l se deben de
considerar todos aqullos factores que, evaluados en una forma proporcionada y
medante un mtodo adecuado, permitan motivar la decisin de que finalmente, la
oferta mejor puntuada, resulta ser la ms conveniente para los intereses de la
Administracin, salvo, claro est, Que la Administracin se reserve la seleccin de la
oferta ms conveniente, a escoaer entre una lista de oferentes Que alcancen una
determinada calificacin mlnma ..."( El subrayado es del original)
Si bien la Contralora en resoluciones como la DGCA 154-99 del 11 de febrero de
1999, dispuso que el precio es preponderante en razn de que los funcionarios
pblicos son simples depositarios y garantes de las finazas y dineros del Estado, no
resulta ser el nico criterio de seleccin en un procedimiento de contratacin.
Por ltimo la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica,
tambin ha definido al procedimiento de licitacin, disponiendo en este sentido, en
su resolucin No.1396-01 lo siguiente:
"Por licitacin debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de
prlicipos a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido ms amplio- para
poder realizar su actividad de contratacin, por cuanto en ella se dan
cumpli9miento los principios constitucionales que informan la contratacin
administrativa: libre concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia y controles,
entre otros y que luego se desarrollan. Es un procedimiento adminstrativo
tipificado por una serle de actos cuyo principal objetivo es la seleccin del
contratista ms idneo, para lo cual se cursa invitacin en forma pblica y general
a los potenciales oferentes, para que estos hagan llegar sus ofertas a la
administracin contratante, con la finalidad de que sta las estudie, clasifique y
aaudique de acuerdo con las condiciones establecidas en el carteh o declare
desierto el concurso, si las mismas no se ajustan a los requisitos establecidos, todo
o anterior, se repite, con el objeto de sanear la administracin de los fondos
pblicos. '"
Tomando como base en las anteriores definiciones y los pronunciamientos de la
Contralora General de la Repblica y las resoluciones de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el procedimiento de licitacin se
puede definir como:
El conjunto de fases y actos administrativos tipificados, regulados por la ley, por el
cartel de la contratacin y por lo principios constitucionales que informan este
proceso, mediante el cual la Administracin invita a los particulares a presentar sus
ofertas, debiendo estudiarlas y con fundamento en el pliego de condiciones y el
sistema de evaluacin utilizado, escoger la oferta ms conveniente para la
satisfaccin del inters pblico.
2.1.2 Tipos de Procedimiento de Licitacin.
En la LCA y su RGCA, se regula de manera general el proceso de licitacin y de
manera especfica se regulan las que podemos denominar tipos de licitaciones.
En dicha ley de contratacin administrativa, en su Captulo VI denominado
"Procedimientos de Contratacin", se regulan expresamente los procedimientos
que deben ser utilizados por la Administracin para contratar. En su artculo 27, la
LCA establece los criterios que debe utilizar la Administracin para decidir cual
procedimiento de contratacin debe utilizar para una determinada ~ompr a. ~'
El procedimiento de contratacin administrativa por excelencia, de conformidad
con la misma Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, es la licitacin
pblica la cual se encuentra regulada de manera expresa en el artculo 41 de la
LCA. ste procedimiento deber ser utilizado cuando la compra requerida por la
Administracin cumpla los supuestos del artculo 27 de la LCA, as como en toda
venta o enajenacin de bienes o en el arrendamiento de bienes pblicos, con la
excepcin del remate o cuando se trate de concesiones de instalaciones pblicas.
21
En cuanto a este criterio es importante llamar la atencin que dicho artculo utiliza un criterio econmico
para definir los procedimientos que debe utilizar la Administracin, el cual vara dependiendo primero del
presupuesto anual de la institucin y segundo lugar del monto de la contratacin. Los montos establecidos en
dicho artculo son modificados cada aAo, mediante una resolucin emitida por la Contralora General de la
Repblica y que es publicada en el Diario Oficial "La Gaceta".
El procedimiento de licitacin pblica inicia mediante la publicacin en el Diario
Oficial "La Gacetarr, de una invitacin para todos los interesados de participar en
ese proceso.22 Posteriormente la Administracin recibe las ofertas, las cuales de
conformidad con el artculo 33 de la LCA debe ir garantizada mediante la
denominada "Garanta de Participacin".
Posteriormente, la Administracin deber realizar un estudio de los aspectos
formales de las ofertas, solicitando a los oferentes que subsanen, en tanto sea
posible, los defectos de su oferta; precluda esta etapa la Administracin mediante
un acto razonado adjudicar la contratacin a la oferta que de conformidad con el
cartel y los principios de eficiencia y eficacia, sea la ms conveniente, firmando un
contrato con la persona fsica o jurdica favorecida con la adjudicacin.
Por ltimo la Administracin deber procurar el refrendo del contrato, sea a lo
interno de la propia Administracin o emitido por la Contralora General de la
Repblica, lo cual depender del monto al que ascienda la adjudicacin.
Previo a definir el proceso de Licitacin por Registro y el de Licitacin
~est r i ngi da~~, es importante sealar que las instituciones pblicas, mantienen en
22
De conformidad con la reforma a la Ley de Contratacin Administrativa, publicada en la Gaceta No. 128
del 4 de julio de 2006, se modifica el articulo 7 estableciendo que "Elprocedimiento de contratacin
administrativa se iniciar con la decisin administrativa de promover el concurso, emitida por el jerarca o
titular subordinado competente. (. ..) ".
23 En cuanto a las licitaciones restringidas y por registro, mediante reforma a la Ley de Contratacin
Administrativa, publicada en la Gaceta No. 128, del 4 de julio de 2006, modifica las secciones tercera y cuarta
de la Ley de Contratacin Administrativa referida a las Licitaciones por Registro y Restringidas, para que en
adelante regulen nicamente la licitacin abreviada, por lo que deroga de la LCA, lo relativo a las licitaciones
antes mencionadas.
sus oficinas o reas de proveedura, un registro de proveedores, el cual comprende
la mayor parte de los bienes o servicios que requiere la institucin.
24
Ante dicho registro, cualquier persona o empresa interesada en contratar con esa
institucin puede solicitar ser inscrito en ese registro, sea en una o varias de las
categoras de los bienes o servicios que constan en el mismo.
Una vez hecha la anterior aclaracin, el procedimiento a seguir para las
Licitaciones por Registro consiste en el deber de invitar, mediante notificacin o
publicacin en el Diario Oficial "La Gaceta", a todas las personas o empresas
inscritas en su registro de proveedores para proveer el bien o servicio requerido.25
Posteriormente, deber seguir el mismo procedimiento descrito en la LCA para la
Licitacin Pblica en tanto sea compatible con la Licitacin por Registro.
En cuanto a la Licitacin Restringida, la mayor diferencia con la Licitacin por
Registro estudiada previamente radica en que la Administracin solo esta
obligada a invitar a 5 proveedores de los que constan en sus registros y que
provean el bien o servicio requerido, por lo dems deber seguir el mismo trmite
de la licitacin pblica.
Por ltimo, el remate es el procedimiento que debe utilizar la Administracin para
vender o arrendar sus bienes sean muebles o inmuebles. Este proceso se
24
La obligacin de las diversas administraciones de mantener un registro de proveedores, es incorporado
mediante reforma a la Ley de Contratacin Administrativa, publicada en la Gaceta No. 128, del 4 de julio de
2006, el cual modifica el artculo 46 para que se lea en lo que interesa "Artculo 46.- En cada proveeduria
institucional, se llevar un registro de todos los proveedores interesados en contratar con la administracin.
(...) " de esta manera la obligacin de mantener el registro de proveedores queda expresamente regulada.
En este sentido ver el artculo 45 de la LCA y el artculo 59 del RGCA.
encuentra regulado en los artculos 49 y 50 de la LCA y su procedimiento no vara
mucho del remate consignado en el Cdigo de Procedimientos Civiles.
La base del remate se establece mediante avalo y se publicar en el Diario Oficial
"La Gaceta" la lista de bienes a rematar. Estos bienes podrn ser examinados por
los interesados y se adjudicar a la persona que en la audiencia pblica ofrezca el
precio ms alto. Una vez adjudicado deber depositar el 1O0/0 por concepto de
garanta de cumplimiento y contar con 3 das para depositar el resto del valor de
bien.
2.1.3 Otras Modalidades de Contratacin
Los artculos 51 de la LCA y 63 del RGCA establecen la posibilidad de autorizar a la
Administracin utilizar otras modalidades de contratacin, como la licitacin con
financiamiento, con precalificacin o la subasta a la baja.
La licitacin con financiamiento es un procedimiento excepciona~~~, por medio del
cual se le permite a la Administracin solicitar una lnea de crdito, cuando en ese
momento no cuente con los recursos necesarios para cubrir los gastos de la
contratacin requerida para satisfacer el inters pblico.
Este procedimiento es una excepcin al principio de disponibilidad presupuestaria,
el cual obliga a la Administracin a verificar sus finanzas y determinar, previo a
iniciar un proceso de contratacin administrativa, si cuenta con los recursos
necesarios para cubrir los gastos de esa contratacin.
26
En este sentido ver resolucin de la CGR No. RC-260-200 1, de las 9:00 hrs. del 23 de mayo de 200 1.
Por ser una excepcin, la LCA establece que es requisito indispensable para iniciar
este tipo de procedimientos, que la Administracin solicite las autorizaciones
correspondientes y en caso que dicho crdito constituya una carga para el Estado,
se deber contar con la aprobacin tanto del Poder Ejecutivo como del Poder
Legislativo.
El articulo 53 de la LCA y 65 del RGCA, regulan el procedimiento de licitacin con
precalificacin. Este tipo de procedimientos es muy utilizado en proyectos de gran
envergadura o de mucha complejidad.
Este procedimiento de contratacin administrativa consiste impulsar una etapa
previa, que forma parte integral del proceso de licitacin, en la cual se invita
pblicamente a participar a todos los interesados, los cuales debern comprobar,
que cumplen con todos los requisitos tcnicos y financieros para hacer frente al
proyecto, de conformidad con las condiciones cartelarias.
La precalificacin se debe realizar con todas las formalidades y garantas
obligatorias para la licitacin pblica y posterior al estudio de los requisitos
solicitados por el cartel de precalificacin, la Administracin establece cuales
empresas son la precalificadas.
Con esta calificacin, las empresas obtienen la legitimacin necesaria para entrar a
concursar con su precio para resultar adjudicatarios del proyecto, el cual por lo
general se adjudicar a la empresa que, cumpliendo con todos los requisitos
tcnicos, legales y financieros, ofrezca desarrollar el proyecto por el precio ms
bajo.
Por ltimo, la subasta a la baja es un procedimiento para compras de productos
genri~os*~, en el cual el factor ms importante y nico a calificar es el precio.
Dicha situacin es as, debido a que se trata de un producto que se fabrica bajo los
mismos procesos y por lo tanto mantienen los mismos estndares internacionales
de calidad, por lo que el producto no vara significativamente con relacin al
fabricante.
El procedimiento de subasta a la baja, se inicia mediante la publicacin del cartel,
cuyos requisitos deben ser cumplidos por los oferentes. Una vez elegidos los
oferentes que cumplen con las condiciones impuestas por el pliego cartelario, se
les cita a una audiencia (subasta) en donde los representantes de las diferentes
empresas participantes, de manera verbal, expresarn el precio de su oferta,
pudiendo bajar el precio de su oferta cuantas veces consideren oportuno.
El concurso se adjudicar en el momento en que no hayan ms rebajas a las
ofertas, es decir, cuando ninguna empresa ofrezca bajar el precio de su oferta, en
este momento el ganador ser el oferente que haya ofrecido el precio ms bajo.
27
El Diccionario de la Lengua Espaiiola de la Real Academia Espaiiola, define la palabra genrico de la
siguiente manera: "genrico, ca. Adj. Comn a muchas especies. // 2. Gram. V. artculo, nombre, genrico. //
3. Gram. Perteneciente al Gnero. " Ahora gnero es definido como "Conjunto de seres que tienen no o
varios caracteres comunes. " Con base en lo anterior, por producto genrico se debe entender aquel cuya
calidad o marca no interesa, en virtud de que el producto no vara de conformidad con la empresa que la
fabrica, en virtud de que cumple con las mismas normas de calidad, un ejemplo claro sera la compra por
ejemplo de "Papel Bond Blanco Tamaiio Carta de 8.5X11 cm.". En este caso, la calidad del papel bond
comn y corriente no vara mucho entre compaiias fabricantes, por lo que el nico factor a calificar ser el
precio.
2.2 EL CONTRATO ADMINSITRATIVO
2.2.1 Historia del Contrato Administrativo
Para poder entender con propiedad los elementos esenciales de un contrato
administrativo, es necesario estudiar primero sus orgenes. En virtud de la
influencia del derecho romano en nuestro sistema jurdico, es necesario analizar el
concepto de contrato que manejaba dicha cultura, el cual difiere a lo se regula en
la actualidad como contrato:
"En un principio en Roma a lo que nosotros hoy denominamos contrato se le
conocl con el nombre de pactum o convenio; (...)Sin embargo, en Roma la
voluntad nunca tuvo el poder soberano con que cuenta ahora; ya que la misma no
bastaba, era necesario el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por
ley, tales como la estipulatio. '"
La estipulatio son formalidades dadas por la ley romana, mediante las cuales el
acuerdo era consolidado en la realidad, sin el cumplimiento de esas formalidades el
contrato resultaba ineficaz.
Posteriormente, en el derecho moderno el Cdigo Napolenico, producto de los
pensamientos de la Revolucin Francesa, incorpora el concepto de autonoma de la
voluntad, como nico requisito para poder perfeccionar los contratos, eliminando
todo tipo de formalismos.
Barletta Chvez, Jos Antonio y Segura Hemndez, Alexandra. Algunos contratos administrativo y civiles,
una comparaci6n sobre aspectos generales especficos en el ordenamiento iurdico costarricense. Tesis para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. Cuidad
Universitaria Rodrigo Facio. 1993. Pg. 102.
De manera clara, Bercaitz define las siguientes etapas de evolucin de los
contratos, entre ellos la poca contempornea, que es el momento en que el autor
considera surge la aparicin del contrato administrativo, en este sentido el autor
seala:
"Las grandes empresas ya no deliberan con quienes contratan; imponen sus
condiciones en contratos impresos. c..) Aparecen en una primera poca, el
contrato de adhesin y el contrato colectvo de trabajo; c..) Mas tarde, adviene el
inten/encionismo del Estado, el dirigismo contractual, con lo que se dio el llamar la
"crisis del contrato': y, por ltimo, la ')oublicizacin del contrato': Todo esto, unido
a la aparicin del contrato administrativo, provoca la profundizacin del estudio de
la materia contractual con el aporte extraordinaria hecho al respecto por los
autores del derecho pblico (. . .)'29
Tomando como fundamento los conceptos, formas y procesos del derecho privado,
el derecho administrativo inicia su evolucin en materia contractual. En la era
contempornea, surge la figura del contrato administrativo, el cual toma como
base las regulaciones de los contratos del derecho privado, para posteriormente
desarrollar una normativa especial que formando parte del derecho administrativo,
adecua la figura contractual a las necesidades del Estado y el inters pblico.
Posteriormente, en "( . .) el Derecho moderno, la contratacin de la Administracin
pblica es un instrumento decisivo para el desenvolvimento de la accin social y
para la verificacin de los planes de fomento. Y ellos es as/; por el importante
29 Berqaitz, Miguel ngel. Teora General de los Contratos Administrativos. Segunda Edicin. Ediciones de
Palma. Buenos Aires Argentina. 1980. Pg. 32.
cambio que se produjo cuando el Estado abstencionista de princpios de siglo, se
pasa al denominado Estado social o promotor permanente de los litereses
pblicos. ' ' O
Es as como se desarrolla a travs de la historia, el concepto y normativa del
contrato administrativo, el cual como se demostr anteriormente, tuvo una etapa
de nacimiento en la cual utiliz los conceptos propios del contrato entre sujetos
privados, para luego desarrollar una normativa propia que le permitiera proteger
de manera eficiente los intereses del Estado y de la colectividad.
2.2.2 Definicin del Contrato Administrativo
El contrato administrativo, es un pacto con una serie de particularidades que no
siempre ajustan a las condiciones y concepciones ordinarias de la teora general de
los contratos. Es por esto que es necesario, para el presente trabajo, realizar un
anlisis y definicin del trmino "Contrato Administratvd'.
En este sentido, el jurista Juan Carlos Cassagne en el libro 'Contratos de la
Administracin Pblica", identifica al contrato administrativo como un acto
administrativo, estableciendo:
'Sin embargo, el hecho que constituya el contrato una categorh histrica genrica
-comprensiva de distintas variantes- no impide desde otro plano clasif/catorio sea a
su vez una especie del acto jurh'ico. De esta manera, as; como en el campo del
30 Barrachina Juan, Eduardo. Compendio de Derecho Administrativo. Tomo 11. Editorial Promociones
Publicaciones Universitarias. Barcelona, Espaa. 1986. Pg. 728.
Derecho Privado el contrato es un acto jurli'ico privado, en la esfera del Derecho
Pblico el contrato administrativo es una de las especies del acto admini~trativo."~
Contrario a lo anterior, el jurista Roberto Dromi, considera que el contrato
administrativo no puede ser un acto administrativo, en este sentido el autor
argumenta lo siguiente:
"Por lo expuesto, la actividad administrativa, que no es tcnicamente actividad
gubernativa, legislativa ni jurisdiccionaal, puede tambin exteriorizarse a travs de
los contratos de la Administracin, los que se caracterizan por ser una declaratoria
(a diferencia de los hechos), bilateral (a diferencia de los actos), productora de
efectos jurl7'icos individuales (a diferencia de los reglamentos), de manera directa
e inmediata (a diferencia de los simples actos de la Administracin). '"
Para entender un poco la razn de la diferencia de criterios, con relacin a la
naturaleza de los actos administrativos es necesario definir el concepto de acto
administrativo, en este sentido Eduardo Garca de Enterra, define el acto
administrativo de la siguiente manera:
'En sentido amplio, acto administrativo es todo acto juriico dictado por la
administracin y sometido al Derecho Administrativo. 'd3
31
Cassagne, Jorge Enrique. Principios de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Reimpresin
1992.
32 Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo. Sexta Edicin. Tomo 11. Editorial La Ley. Buenos Aires,
Argentina. 1964.
33
Garca de Enterra, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo Espaol. Tomo 1 y 11. Editorial Civitas.
Madrid. 1987, citado por Ulloa Lora, Francisco. Curso Bsico de Derecho Administrativo. 2003. Pg. 107.
Con base en esta definicin del acto administrativo, se atiende a dos criterios para
definir al acto administrativo, el primero un criterio subjetivo (dictado por la
Administracin) y el segundo un criterio objetivo (sometido al Derecho
Administrativo) y en este sentido, el contrato administrativo debe ser considerado
como un acto administrativo.
No obstante lo anterior, no puede de ninguna manera ser confundido el contrato
administrativo con un acto puro y simple de la Administracin, el cual puede ser
definido como:
''Es una declaracin unilateral realizada en el ejercicio de la funcin administrativa
que produce efectos jurb'icos individuales en forma inmediata. ' ~ 3 ~
Por ser el contrato administrativo un acto bilateral, no puede ser considerado como
acto administrativo puro y simple, debido a que es claro que en el contrato
administrativo se da una concordancia de voluntades. En este sentido la doctrina
nacional ha establecido:
"No son actos administrativos los actos pluri o bilaterales, en los cuales la
administracin produce un efecto de derecho mediante la cooperacin con el
destinatario de dcho efecto, por eso el contrato y los acuerdos no son actos
administrativos.
Realizado el anterior anlisis, se puede iniciar el proceso de definicin del contrato
administrativo, en este sentido existen criterios coincidentes entre diversos
34
Gordillo, Agustin. Citado por Ulloa Lora, Francisco. Curso BBsico de Derecho Administrativo. Pg. 108
35 Ulloa Lora, Francisco. Curso Bsico de Derecho Administrativo. Segunda Edicin. Editorial
Investigaciones Jurdicas. San Jos, Costa Rica. 2003. Pg. 110.
autores, los cuales varan muy poco entre sus diversos conceptos de contrato
administrativo.
As por ejemplo, Marienhoff lo define como:
Ir..) el acuerdo de voluntades, generador de obl@aciones, celebrado entre un
rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen,
con otro rgano adminstrativo o con un pa/fcular o adminisfrado, para satisfacer
tlnaldades pblicas. ''d6
Por su parte, Dromi define el contrato administrativo en un sentido similar a la
definicin dada por Marienhoff, en este sentido el autor seala:
'17.1. Concepto: Conceptualmente, entendemos que el contrato de la
Administracin es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de
efectos juridicos entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la
funcin administrativa. 'a7
En su libro derecho administrativo, Rafael Bielsa define el contrato administrativo
de la siguiente manera:
36
Marienhoff S, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 111-A. Primera Edicin. Editorial
Abeledo-Perrot. Buenos Aires Argentina. 1979. Pg. 35.
37 Dromi Roberto. Licitacin Pblica. Segunda Edicin. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires,
Argentina. 1995. Pg. 25.
'16) Es contrato administrativo el que la Administracin Pblica celebra con otra
persona pblica o privada, flsica o jurllica y que tiene por objeto una prestacin de
utilidad pbli~a~' ~ (el destacado es del original)
Por ltimo, la Sala Constitucional en la resolucin No. 6432-98 de las 10:30 hrs.
del cuatro de setiembre de 1998, defini el contrato administrativo de la siguiente
manera:
'y..) primero, que es conclusin generalizada tratar la figura del contrato
administrativo como distinto del contrato civi4 regulado por algunas instituciones
que difieren de la sola voluntad de las partes; su naturaleza responde a la
concepcin de ser un acto de colaboracin voluntaria con la Administracin,
destinado a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado -tanto en
lo que respecta a la prestacin de un servicio, como a la realizacin de una obra-,
es decir, de fines pblicos, razn por la que lo esencial del contrato se desplaza de
la armonl de intereses entre las partes involucradas, a la consecucin del fin de
inters pblico que se persigue;;(. . .) "
Son claros los elementos comunes que se incorporan en estas definiciones, las
cuales coinciden en que el contrato administrativo es: a) que es una declaracin o
convencin de voluntades, b) en el cual se encuentra una figura principal como es
un rgano de la administracin, c) el cual acordar con otro rgano de la
administracin o con un particular, d) la ejecucin de un proyecto o servicio, e)
cuyo fin es satisfacer finalidades pblicas.
38 Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo. Sexta Edicin. Tomo 11. Editorial La Ley. Buenos Aires,
Argentina. 1964.
2.2.3 Caractersticas Propias del Contrato Administrativo.
El contrato administrativo tiene una serie de caractersticas que le son propias y
mediante las cuales se le puede diferenciar de los dems contratos de naturaleza
privada.
Como principal caracterstica de este tipo de contratos encontramos el elemento de
los sujetos involucrados en este tipo de contratos, debido a que necesariamente,
para que un contrato pueda ser definido como administrativo, debe figurar entre
los sujetos de ese contrato algn ente u rgano sometido a algn tipo de
regulacin pblica, es decir que tenga naturaleza pblica, de lo contrario no puede
ser catalogado como administrativo.
No obstante el anterior criterio diferenciador y caracterstico de los contratos
administrativos, estos cuentan adems con una serie de caractersticas adicionales,
las cuales son de necesaria mencin, para lograr un mejor entendimiento del
contrato objeto de la presente investigacin.
Dichas caracteristicas han sido definidas por diversos autores y varan tanto de un
autor a otro, como de una legislacin a otra. No obstante lo anterior, existen
puntos en los que concuerdan los juristas, como es el caso de Miguel ngel
Bercaitz, que determina que este tipo de acuerdos se caracterizan por los
siguientes rasgos:
"153. CYRACZERES DE LOS CONTRA TOS ADMINISTRA 7-IVOS. Los caracteres que
acabamos de seialar como propios de los contratos de derecho privado, presenta
variaciones sustanciales con el contrato administrativo, como seguidamente
veremos, al estudiar en especial la limitacin de la libertad de las partes en
la formacin del contrato, la desigualdad con que actan en su ejecucin
y extncin, la posibilidad de alteracin de las obligaciones contraidas y
tambin la produccin de sus efectos con respecto a terceros ajenos que
no tuvieron ninguna intervencin en su concerta~idn.'~~ (El resaltado no es
del original)
Es claro el autor en sealar que la Administracin mantiene un papel de
superioridad ante el contratista y que los contratos administrativos, al contrario de
los contratos privados, son flexibles a los cambios y variaciones en sus
obligaciones debido a los poderes exorbitantes con los que cuenta la
Administracin.
En este mismo sentido el autor Agustn Gordillo, establece como las caractersticas
de los contratos administrativos la limitacin de la libertad contractual de las
partes, en virtud de la necesidad de seguir procedimientos de contratacin, as
como la desigualdad jurdica de las partes y la mutabilidad del contrato.
Es importante resaltar que al contrario de Bercaitz, Gordillo si considera que los
contratos sean flexibles, cuando as lo requiera el inters pblico; tambin seala
los efectos frente a terceros que tiene los contratos administrativos y los poderes
exorbitantes de la Administracin como es la posibilidad de resolucin y rescisin
del contrato, la facultad de imponer sanciones y la imposibilidad del contratista de
abstenerse de ejecutar sus obligaciones del ~ontrato.~'
39
Berqaitz, Miguel ngel. Teora General de los Contratos Administrativos. Segunda Edicin. Ediciones de
Palma. Buenos Aires Argentina. 1980. Pg.344.
40
Gordillo, Agustn. Contratos Administrativos. Tomo 1. Reimpresin Editorial Astrea. Buenos Aires,
Argentina. 1988. Pgs. 12 y 13
Por su parte, Roberto Dromi, seala como una de las particularidades propias de
los contratos administrativos su objeto, por ser "(J una obra o servicio pblico y
cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la
satisfaccin de las necesidades generales. 'A'. Tambin se caracteriza porque el
objeto de un contrato administrativo, puede ser un bien que por su condicin
pblica est fuera del comercio.
Tambin establece el autor como caracterstica de los contratos administrativos la
participacin de un ente administrativo, las prerrogativas de la Administracin, en
virtud de sus facultades de ius variandiy rescisin o resolucin del contrato basado
en razones de inters
Son acordes las definiciones de estos autores, en sealar como caractersticas
principales del contrato administrativo los siguientes:
La desigualdad de las partes;
Las prerrogativas de la Administracin;
La mutabilidad del contrato; y
El objeto contractual.
Lo anterior debe ser revisado conforme al ordenamiento jurdico y la jurisprudencia
de Costa Rica, con el fin de determinar si existen variaciones considerables con las
caractersticas que sealan los autores antes mencionados.
41
Dromi Roberto. Licitacin Pblica. Segunda Edicin. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires,
Argentina. 1995. Pg. 26.
42
Dromi Roberto. Licitacin Pblica. Segunda Edicin. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires,
Argentina. 1995. Pgs. 26, 27, 28 y 29.
2.2.4 Caractersticas de los Contratos Administrativos en Costa Rica.
Debido a las diferencias sociales, culturales y gubernamentales que caracterizan a
los pases de Amrica Latina y Espaa inclusive, resulta complicado admitir a priori
que toda la doctrina internacional puede ser aplicada en Costa Rica, sin ningn tipo
de estudio previo del ordenamiento jurdico que nos rige.
En este sentido es la LCA quien determina las caractersticas que rigen la relacin
contractual entre el Estado y el Contratista. En nuestro pas al igual que en
Argentina, Espaa y otros pases que cuentan con cuerpos normativos reguladores
de la contratacin administrativa, la Administracin tiene una posicin de
superioridad ante el contratista y terceros, sometido nicamente por el principio de
legalidad y el inters pblico.
Desde el inicio del procedimiento de contratacin, la Administracin tiene establece
de que el procedimiento y el contrato sern regidos por las leyes administrativas
(artculo 10 de la LCA), lo cual sin duda alguna le genera una superioridad en la
relacin contractual, en virtud de la potestades que la normativa administrativa le
otorga.
El artculo 11 de la LCA, establece expresamente el derecho de la Administracin
de rescisin y resolucin del contrato. Sin embargo, limita esta potestad de
manera tal que, la resolucin de un contrato administrativo, solo puede ser
ejercitada en caso de incumplimiento del contratista, el cual a su vez tiene la
posibilidad de justificar su incumplimiento.
Por su parte la rescisin solo puede darse cuando ocurra un caso fortuito o fuerza
mayor o cuando por inters pblico sea necesario terminar esa relacin
contractual. Salvo esas circunstancias expresamente determinadas por la ley, la
Administracin no puede legtimamente resolver o rescindir un contrato
administrativo.
Asimismo, en el caso de la rescisin por caso fortuito o fuerza mayor la
Administracin deber pagar al contratista el dao directo causado a ste y en
caso de ser por razones de inters pblico deber indemnizarle al co-contratista
por los daos y perjuicios ocasionados.
Por ltimo, la Administracin tiene la potestad de modificar el contrato hasta en un
50% cuando por razones posteriores a la suscripcin del contrato, sea necesario
dicha modificacin para satisfacer el inters pblico, lo anterior de conformidad
con el artculo 12 de la LCA. Es preciso aclarar que esta modificacin contractual
puede ser tanto para aumentar como para disminuir el objeto del contrato.
No obstante lo anterior, como se puede apreciar de las prerrogativas del Estado
otorgadas por la ley, las mismas no resultan ilimitadas y por el contrario se
encuentran sometidas a una serie de condiciones, las cuales surgen como una
garanta para el contratista.
Si bien es cierto nuestro ordenamiento jurdico contiene normas que
evidentemente favorecen a la Administracin, dotndola de potestades entre las
cuales estn las de revisin, fiscalizacin, modificacin y resolucin o rescisin,
tambin protege al contratista, al cual le otorga derechos como el de ejecutar el
contrato, solicitar el reestablecimiento de equilibrio econmico, cuando por causas
externas, imprevistas o irresistibles este se vea alterado y el reconocimiento de
intereses, entre otros.
Lo anterior ocurre por cuanto el co-contratante debe ser visto como un
colaborador de la Administracin, al cual se le deben respetar sus derechos y las
condiciones en las que originalmente se pact el contrato.
Debido a lo anterior se puede decir que se comparten parcialmente las
caractersticas estudiadas en la seccin 2.2.3 anterior, debido a que existe una
proteccin marcada hacia la Administracin. Sin embargo, las prerrogativas de la
Administracin cuentan con una serie limitaciones legales para ejercitarlas,
convirtindose en una garanta para el contratista, el cual a su vez se encuentra
cubierto por una serie de derechos, situacin que nos permite afirmar que en
cuanto al mbito del contrato y su ejecucin el contratista y la Administracin se
encuentran en un equilibrio de condiciones.
2.3 Clasificacin de los Contratos.
2.3.1 Contratos Tpicos.
Debido a la naturaleza jurdica del derecho administrativo, el cual se encuentra
regulado en toda su extensin por el principio de legalidad, existen una serie de
figuras contractuales que son utilizadas en los procesos de contratacin
administrativa y que se encuentran regulados expresamente por la ley, mediante
los cuales la Administracin debe satisfacer las necesidades de la colectividad.
Este tipo de contratos definidos de manera expresa en la ley son los denominados
contratos tpicos, definidos como "c..) aquellos que tienen discplina detallada y
concreta en la ley'<43
En este mismo sentido, con relacin directa a los contratos administrativos Bercaitz
los define de la siguiente manera:
"os mismos que en el derecho privado, los contratos administrativos pueden ser
nominados o tbicos, o innominados o atbicos. Los primero son los que presentan
caracteres tbicos de determinada clase de contratos, entre nosotros los contratos
de obra pblica y de suministro.
De acuerdo a la legislacin nacional, en materia de contratacin administrativa,
podemos decir que al igual que en la cita anterior los contratos tpicos utilizados
por la administracin son los suministro, de obra tambin la ley regula
el contrato de ar r endami ent ~~~ y el contrato de servicios47.
El tema de los contratos tpicos no genera mayor discusin, por cuanto es claro
que al estar regulados en la ley, su clasificacin no debe ser objeto de mayor
anlisis, pero si resulta necesario hacer mencin breve de su concepto y los tipos
- - - - - - - - - - -
43 Romero Prez, Jorge Enrique. Derecho Administrativo Especial: Contratacin Administrativa. Primera
Edicin. Editorial EUNED. San Jos, Costa Rica. 2002. Pg. 157.
44
Bercaitz, Miguel ngel. Teora General de los Contratos Administrativos. Segunda Edicin. Ediciones de
Palma. Buenos Aires Argentina. 1980. Pg. 252.
45
Este tipo de contrato est regulado en el artculo 57 de la Ley de Contratacin Administrativa y 67 del
Reglamento General de Contratacin Administrativa, para el caso de concesiones de obra pblica dicha figura
esta regulada en los artculos 72 y 74 de la Ley.
46
El arrendamiento puede ser de bienes inmuebles o de equipo. Para el caso del arrendamiento de bienes
inmuebles el artculo 76 de la Ley de Contratacin Administrativa es el que lo regula, por su parte el artculo
78 de la misma ley regula de manera expresa de arrendamiento de equipo.
47 Para el caso de los contratos de servicios el artculo 64 de la Ley de marras es el encargado de regularlo y
de manera ms especfica el 69 del Reglamento General de Contratacin Administrativa.
de contratos tpicos regulados en la LCA, con el fin de dar mayor claridad al tema
de los contratos atpicos, el cual ser definido en la siguiente seccin.
2.3.2 Contratos Atpicos.
Los contratos atpicos son aquellos contratos que no se encuentran regulados, al
menos de manera expresa, por las leyes de un pas y en muchos casos sus
regulaciones estn dadas por la costumbre comercial o por convenios
internacionales.
El jurista Juan Farina define los contratos atpicos de la siguiente manera:
"Nuestro derecho admite la existencia de contratos innominados (o legalmente
atlpiC0s)4~ L..) Para determinar si un contrato es nominado o innominado debemos
referirnos concretamente, al derecho positivo del pak cuyo ordenamiento juridico
se trata, puesto que la nica pauta posible es establecer si una figura contractual
coincide o no con alguno de los esquemas regulados por ley.'A9
Otra definicin de los contratos atpicos o innominados, es la brindada por
Bercaitz, el cual los define de la siguiente manera:
"Los [contratos] innominados son aquellos que presentan caracteres atlpicos
resultantes de la reunin en un contrato de diversos elementos constitutivos de los
contratos tlpicos, como tambin aquellos otros que, dentro del marco de
48 NOTA: El presente autor utiliza de manera indistinta los conceptos de contratos innominados y contratos
atpicos, el cual resulta coherente en virtud que si el contrato no tiene una denominacin especial debe ser
atpico.
49 Farina, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1993. Pg.
291.
legalidad, pueden ser celebrados por los rganos del Estado dentro de la esfera de
su propia cornpeten~ia."~
Resulta interesante esta definicin, debido a su connotacin claramente
administrativista, resaltando el hecho que se trata de un contrato que toma
elementos de otros ya existentes y los une para satisfacer una determinada
necesidad pblica y que requiere necesariamente, cumplir con las exigencias
legales brindadas por la normativa administrativa.
Como muy bien lo definen ambos autores, los contratos atpicos son aquellos que
no estn expresamente regulados en la ley y para el caso de la contratacin
administrativa, los contratos atpicos no pueden ser utilizados por la Administracin
sin llevar de previo un proceso de autorizacin, para el uso de esa figura
contractual atpica para las contrataciones administrativas.
Debido a lo anterior, resulta necesario hacer un breve anlisis acerca de la
posibilidad de la Administracin costarricense de utilizar los contratos atpicos y el
proceso que requiere para poder obtener la autorizacin.
2.3.3 Anlisis de la figura del contrato atpico en la Ley de Contratacin
Administrativa.
Una vez definidas las caractersticas de los contratos tpicos y atpicos, como una
forma de clasificacin de los contratos, es necesario sealar de manera ms
50 Berqaitz, Miguel ngel. Teora General de los Contratos Administrativos. Segunda Edicin. Ediciones de
Palma. Buenos Aires Argentina. 1980. Pg. 252.
especfica el tratamiento que la normativa de contratacin administrativa
costarricense le da a los contratos atpicos.
En este sentido, la LCA prev la posibilidad de que la Administracin Pblica
contrate mediante formas o instrumentos contractuales no regulados y/o
autorizados por la ley, tanto ordinaria como administrativa.
As en primera instancia, el artculo 3 de la LCA dispone:
' X R rrCUL0 3. - Rgimen jurdico.
La actividad de contratacin administrativa se somete a las normas y los principios
del ordenamiento jurdico administrativo.
Cuando lo iustifique la satisfaccin del fin ~blico, la Administracin
podr utilizar, instrumentalmente, cualauier fiuura contractual aue no se
requle en el ordenamiento iuridico-administrativo. "
En todos los casos, se respetarn los princpios, los requisitos y los procedimientos
ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formacin de la
voluntad administrativa.
El rgimen de nulidades de la Ley General de la Admliiistracin Pblica se aplicar
a la contratacin administrativa.
Las disposiciones de esta Ley se interpretarn y se aplicarn, en concordancia con
las facultades de fscalizacin superior de la hacienda pblica que le corresponden
a la Contralorl General de la Repblica, de conformidad con su Ley Orgnica y la
Constitucin Poltica. "(El subrayado no es del original)
No deja duda el numeral de previa cita, en establece el fundamento jurdico en el
cual se debe apoyar la Administracin al momento de realizar contrataciones, a
travs de figuras contractuales atpicas.
En este mismo sentido los numerales 55 51 y 56 de la LCA, disponen
respectivamente:
' I A RLTCULO 55. - Tipos abiertos.
Los tipos de contratacin regulados en este capl'tulo no excluyen la posibilidad para
la Administracin de definir, reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual
que contribuya a satisfacer el inters general, dentro del marco general y los
procedimientos ordinarios qados en esta Ley.
A R ~~?ULO 56. - Remisin reglamentaria,
Las regulaciones contenidas en este capl'tulo son el marco de referencia bsico,
que se respetar al dictarse las diversas reglamentaciones de esta Ley."
Los artculos anteriores, reafirman la posibilidad de la Administracin de contratar
mediante figuras contractuales novedosas y sin regulacin expresa en el
ordenamiento jurdico costarricense, producto muchas veces de la necesidad del
comercio de agilizar sus relaciones.
5 1 Este artculo es expresamente modificado por la reforma a la Ley de Contratacin Administrativa,
publicada en la Gaceta No. 128 del 4 de julio de 2006. En este sentido el artculo que no ocupa fue
modificado para que en adelante se lea:
"Artculo 55.- Los tipos recontratacin regulados en este captulo no excluyen la posibilidadpara que,
mediante los Reglamentos de esta Ley, se de$na cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el
inters general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios$jados en esta ley.
Los Reglamentos que se emitan para tales efectos debern ser consultados previamente a la Contralora
General de la Repblica, a$n de que esta presente las recomendaciones que estime procedentes, en relacin
con los aspectos de su competencia. El dictamen del rgano contralor deber emitirse en un plazo de quince
das hbiles y sus recomendaciones no tendrn carcter vinculante. "
En este mismo sentido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica, estableci en su resolucin 998-98 de las 11330 hrs. del 16 de febrero
de 1998 lo siguiente:
'W anisis de estas normas debe partir del princtpo general comentado en los
considerandos anteriores, por el que la exigencia que se deriva del articulo 182
constitucional, es en cuanto el Estado debe sujetar su actividad contractual a la
licitacin, esto es, a la modalidad o conjunto de principios derivados de la norma
constitucional, como procedimento de garanth de control del inters pblico. En
este sentido, no puede entenderse que esta norma constitucional -artlCulo 182-
constituya una lista cerrada y taxativa con respecto a los distintos tipos o figuras
contractuales, a manera de "numerus clausus'; en tanto se refiere a '"la ejecucin
de obras pblicas'; o "compras'; "ventas o arrendamientos'; sino que debe
entenderse que se trata de una enumeracin ejemplarizante de actividades que
puede realizar el Estado, con lo que el sentido jurlico de la norma conduce a
entender que ella se refiere a toda la actividad contractual del Estado, sin
importar las distintas modalidades, o tipos contractuales que la
administracin utilice para lograr su fin, sea la satisfaccin del inters
pblico. Lo anterioc siempre y cuando su rinplementacion se haga con
respeto de las normas, principios y requisitos constitucrnales
comentados. Como lo afirma la Procuradurh General de la Repblica, la
utilizacin de figuras contractuales no reguladas en forma expresa en el
ordenamiento jurlico administrativo no resulta contrario al orden constitucional,
por cuanto se reconoce al Estado, tanto la capacidad de Derecho pblico como de
Derecho privado -adkulo 1 de la Ley General de la Administracin Pblica-. El
sentido indicado es el que permite concebir al Estado actuando dentro de las heas
modernas de contratacin, pero siempre dentro del campo del Derecho
administrativo y ello evita desembocar, por el contrario, dentro de un marco
inflexible de actuaciones, que como tal serh ilgico, porque limita la capacidad
contractual del Estado, ciendolo a un listado agotado de 'hegocls" que estar
determinado por ley; esto implicarh "amarrar" a la Administracin en su propio
petjuicio y desde luego, en detrimento de la satisfaccin del inters pblico que
tiene encomendado. (...)" (el resaltado es del original)
Asimismo, sobre este particular la CGR se ha referido a este tema de la siguiente
manera:
1 El art.cu10 55 de la Ley de Contratacin Administrativa estableci la posibilidad de
que la Administracin utilce figuras contractuales no reguladas en texto legal
expreso. Esas figuras contractuales a que se refiere el numeral 55 de la Ley 7494,
son aqullas no reguladas an en una ley, aunque gocen ya de 'Wpicidad sociac en
el tanto se trata de contratos desarrollados al amparo de la autonomi contractual de
los sujetos de derecho privado, garantizada por el numeral 28 constitucional. Por
ende, se trata de figuras contractuales sustantivas, esto es, con naturaleza juhica
propia, que responde a un determinado equilibrio de intereses que podrh combinar
elementos de figuras contractuales t@icas de un modo particular, O bien, crear
nuevas relaciones, casi siempre ensayadas al amparo de la libertad contractual
privada. '"
No obstante esta posibilidad, reconocida tanto por la ley como por la CGR, en
virtud del principio de legalidad que rige las actuaciones de la Administracin, la
52 Contralora General de la Repblica. Direccin General de Contratacin Administrativa. No. 9 145 DGCA-
960-97 del 29 de julio de 1997
oportunidad de que la Administracin utilice contratos atpicos en sus
contrataciones encuentra una serie de limitaciones.
En virtud de que la Administracin Pblica solo puede hacer lo que le est
expresamente permitido en la ley, no puede optar por contratar con una figura
contractual no regulada, si no tiene un sustento legal que le permita realizar dicha
contratacin.
El artculo 146 del Reglamento de la Ley Contratacin Administrativa, regula de
manera general el procedimiento mediante el cual una Administracin puede
utilizar figuras de contratacin atpicas.
Dicho artculo dispone que todo tipo abierto de contratacin debe ser
reglamentado y que dicho reglamento debe ser revisado por la CGR, la cual emitir
un dictamen vinculante para la Administracin.
En cuanto al tema reglamentario, la CGR ha sido clara en establecer los
parmetros y requisitos que debe reunir un reglamento de este tipo, as en su
oficio No. DGCA-952-97, del 24 de julio de 1997 dispuso:
'2 En este sentido, es preciso definir un aspecto findamental: la Administracin
Pblica, ttlpica servidora del inters general, debe siempre justificar en qu
med/aa el inters pblico puede ser satisfecho con la utilizacin de esos
nuevos "tipos contractualesl: Una VEZ hecho lo anterior, estos deben quedar
regulados en sus aspectos sustantivos: en cuanto a su naturaleza y sobre todo en
el conjunto de derechos y oblgaciones de las partes contratantes, plazo, modos de
terminacin de la relacin contractual, entre otros, no as en los aspectos de
procedhiento, los cuales quedan salvados con la apiicacin de la Ley de
Contratacin Administrativa, por ser sta el instrumento que, a nivel legal, se
entiende que reglamenta el artkulo 182 de nuestra Constitucin Poltica, en donde se
instaura el concurso o /icitacion, como regla para la formacin de la voluntad
contractualpblica. '3 (El resaltado y subrayado son del original)
Resulta claro, que primero debe existir una justificacin mediante la cual la
Administracin demuestre que para cubrir una necesidad social de inters para la
generalidad, el mejor y ms eficiente contrato es uno que no se encuentra
regulado y que por lo tanto es necesario reglamentarlo.
Asimismo, esta reglamentacin tiene que ver con los aspectos sustantivos del
contrato, dejando de lado el procedimiento, el cual debe ser el establecido por
mandato constitucional, es decir la licitacin en cualquiera de sus "subespecies"
Por lo tanto, una vez establecido el panorama legal y jurisprudencial de los tipos
abiertos de contratacin administrativa, se puede determinar lo siguiente:
k Existe un permiso expreso en la LCA, mediante el cual se autoriza a las
"Administraciones" utilizar figuras contractuales atpicas.
k El permiso a que se refiere la LCA no es irrestricto y debe cumplir con una
serie de requisitos, el primero es la demostracin de que existe una
necesidad pblica y que la forma ms eficiente de satisfacer esa necesidad
es mediante la implementacin de un contrato atpico.
53
Contralora General de la Repblica. Direccin General de Contratacin Administrativa. Oficio No. 9010
DGCA-952-97, del 24 de julio de 1997. Sobre el tema tambin pueden ser consultados los oficios de esa
Contralora No. 9 145 DGCA-960-97 del 29 de julio de 1997, No. 365 1 DAGJ-45 1-200 1, del 3 de abril de
2001 y No. 14526 DAGJ-2285-2001 del 7 de Diciembre de 2001.
9 Una vez realizada la anterior justificacin, de conformidad con el numeral 66
del RGCA, debe reglamentar dicho contrato.
> Que esta reglamentacin no se refiere al procedimiento, debido a que por
mandato constitucional la licitacin es el procedimiento de contratacin por
excelencia, por el contrario se refiere a los aspectos de fondo del contrato,
su formato, las obligaciones, el mbito de aplicacin de dicho contrato,
plazos, entre otros.
9 Dicho reglamento debe ser conocido por la CGR, la cual emitir una opinin
que ser vinculante para la Administracin.
TITULO SEGUNDO
CAPTULO TERCERO
3. CONTRATO DE BOT
3.1 Aspectos Legales del Contrato
3.1.1 Las Asociaciones Pblico Privadas.
Previo a analizar el concepto y caractersticas de los contratos de BOT, as como
los aspectos legales y algunas consideraciones financieras que puedan interesar en
el estudio de este contrato administrativo, es importante que de manera
introductoria se estudie el concepto y caractersticas de las Asociaciones Pblico-
Privadas (APP por sus siglas en espaol o ' PPP" ~~ por SUS siglas en ingls).
De manera muy general, se puede citar la siguiente definicin que de manera muy
general desarrolla el concepto de lo que es una asociacin pblico privada o "PPP":
"a asociacin pblico-privada (APP) es un concepto que engloba una diversidad
de esquemas de inversin donde participan los sectores pblico y prvado, desde
54
En ingls sus siglas significan "Public Private Partnerships" o lo que es lo mismo, Asociaciones Pblico
Privadas.
las concesiones que se otorgan a particulares hasta los proyectos de
infraestructura productiva de largo plazo" 55
Por su parte, la empresa consultora internacional PriceWaterHouse, ha utilizado
otra definicin, que establece lo siguiente:
"En su acepcin ms moderna, una APP es la relacin juridico-financiera de largo
plazo mediante la cual, el sector privado pone a disposicin del sector pblico los
medios necesarios (infraestructura o servicios) para que el Gobierno directamente,
suministre a la poblacin los servicios pblicos que se requieren.lh6
La anterior definicin aunque ms completa, se limita al indicar que en una APP el
Gobierno directamente suministra el servicio, debido a que existen APP como en
el contrato de BOT, donde la empresa privada es la que opera la obra una vez
construida y en muchos casos brinda directamente el servicio. Un claro ejemplo de
lo anterior es el contrato de la Estacin Granelera de Caldera, la cual es operada
de manera directa por el consorcio adj udi cat ari ~. ~~
En este sentido, las asociaciones pblico privadas pueden ser definidas, como bien
lo establece su nombre, como asociaciones entre una empresa, institucin, ente u
rgano del Estado o Administracin Central, y una empresa privada o grupo de
estas, las cuales unen esfuerzos y recursos para el desarrollo de un proyecto, el
Artculo denominado: Que son las PPS?. Obtenido de la pgina:
http://www.pps.sse.gob.mx/htmVque~son.htm1
Artculo denominado: Estructuracin de Proyectos de Infraestructura
Asociaciones Pblico Privadas. Obtenido de la pgina de Internet:
http://uac.sct.gob.mx/fileadmin/espanol/seminariocct/resultados/sesion8/S8B~IG .pdf
57 Contrato de "Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para la Construccin y
Operacin de la Terminal Granelera de Puerto Caldera". Suscrito entre la Sociedad Portuaria
Caldera 1 y el Gobierno de Costa Rica a travs del Instituto Nacional de Puertos del Pacfico.
cual puede ser diseado, financiado, construido u operado por cualquiera, alguna o
todas las partes, con la posibilidad de transferencia o no al final de un perodo de
plazo.
El desarrollo del proyecto puede variar de conformidad con el tipo de APP de que
se trate, no obstante, lo usual en este tipo de asociaciones es que la
Administracin realice una distribucin de riesgos, asumiendo algunos de ellos
durante el desarrollo del proyecto58, mientras que la empresa o empresas privadas
asumiran el diseo, financiamiento y operacin de la obra, junto con sus riesgos
intrnsecos.
En este sentido, en el artculo denominado "Debemos desarrollar opciones para
financiar obra pblica", su autora la Licenciada Alejandra Caballero seala:
"PPP o Asociacin Pblico-Privada es compartr riesgos entre el sector pblico
y el sector privado, en una relacin de largo plazo, para producir resultados
con venidos.
Este tipo de asociaciones, en donde los sectores productivos y financieros pblico-
privados se unen para la consecucin de un proyecto de infraestructura o servicio,
utilizado en un principio en pases desarrollados como Inglaterra, surgen hoy como
respuesta a los problemas de los pases en desarrollo de obtener los fondos
58
La distribucin de los riesgos que pueda asumir la Administracin y el ente privado son diversos y sern
estudiados de manera ms especfica en la seccin 3.3 del presente captulo. No obstante lo anterior a modo
de ejemplo se puede sefialar que en un proyecto de construccin y operacin de una carretera, la
Administracin podra asumir la obligacin de asegurar al contratista un ingreso mnimo por peaje, de manera
que si ese ingreso mnimo no es obtenido por la empresa, la Administracin, en virtud de esa garanta de
ingreso mnima, le pagar al operador esa diferencia.
59
Artculo denominado: Debemos desarrollar ovciones vara financiar obra pblica. Obtenido de la pgina de
Intemet: ~ ~ ~ ~ : / / ~ ~ ~ . ~ ~ ~ ~ ~ ~ . ~ ~ ~ . ~ ~ / C ~ ~ ~ ~ ~ ~ Y O ~ O ~ O O ~ / A R T I C U L O Y O ~ O P P P Y O ~ O - Y O ~ O P F I Y O ~ O -
%20RES%20III.vdf
necesarios para construir infraestructura. Lo anterior, se confirma en el artculo
de nom i nado "Asociaciones Pblico-Privadas: la prxima generacin en
financiamiento de infraestructura '; q ue sea la expresa m en te :
'Se ha reconocido que el dficit en la disponibilidad de fondos ha resultado en una
aceptacin casi universal: que el sector privado asuma un papel mas prominente
en el desarrollo de la infraestructura junto al sector pblico; esto podrh lograrse
de manera dreda como patrocinador de un proyecto o indirecta como
inversionista comprando bonos emitidos para el financiamiento de proyedos. '60
Esta "aceptacin casi universa' de intentar dar una participacin ms activa,
sealada en la transcripcin supra, se puede verificar en Costa Rica con la
promulgacin de la Ley de Concesin de Obras y Servicios Pblicos y en los
proyectos de energa que ha promovido el ICE en los ltimos aos.
Ahora bien, la importancia de este tipo de asociaciones, cambia de conformidad
con el sector desde el que cual se analice, por ejemplo para el sector pblico la
importancia radica en la posibilidad de asociarse con una empresa privada, de
manera que a travs de sta pueda solventar una necesidad social, que la propia
Administracin por limitaciones financieros no pueda llenar.
Por otra parte, para la empresa privada la importancia radica en la posibilidad de
resultar concesionaria de un proyecto, que le puede llegar a generar un importante
ingreso o renta importante, con la posibilidad de obtener un flujo continuo de
ingresos por un perodo extenso, con la ventaja adicional de contar con el apoyo
60
Artculo denominado: Asociaciones Pblico-Privadas: La Prxima Generacin en Financiamiento de
Infraestructura. Obtenido de la pgina:
http://www.developmentfunds.org/pubs/Fitch%2OAPPs%202004%2OSpanish.pdf
de un Estado, cuando en la contratacin se haya acordado de manera clara la
distribucin de los riesgos.
El seor Alfred Vernis en su ponencia sobre "Asociaciones entre lo Pblico y lo
Privado. Formas legitimas e legitimas" expres :
"En resumen, las asociaciones entre los sectores pblico y privado pueden
convertirse en mecanismos relevantes para dar respuesta a los fallos del mercado
y la debilidad de las administraciones pblicas. Cuando ni el mercado, ni las
administraciones pblicas, ni las organizaciones de la sociedad civil son capaces
por S; solos de proveer bienes pblicos o de atender las demandas sociales, a
menudo es necesario movilizar recursos pblicos y privados, y una forma eficaz y
ef7cente de hacerlo es mediante la asociacin entre los sectores.'"61
Los pases latinoamericanos, incluido por supuesto Costa Rica, durante las ltimas
dcadas se han visto estancados en el desarrollo de infraestructura y proyectos
que les permitan avanzar como naciones desarrolladas o en desarrollo, algunos por
la pobreza que han padecido desde su independencia, otros por sus guerras e
inestabilidad poltica, otros por polticas proteccionistas y centralizadas hacia el
Estado, que dificultaban la insercin de capital extranjero,
Asimismo, en Costa Rica el desarrollo de proyectos de infraestructura y energa se
han visto afectados por las polticas de restriccin del gasto pblico, con el fin de
disminuir las deudas externa e interna del pas.
6 1
Articulo titulado: Asociaciones entre lo Pblico y lo Privado. Formas legitimas e ilegtimas. Obtenido de la
pagina de Internet: http://www.convivenciasustentable.cl/documentos/Asociaciones~ublico~rivado.pdf
Es la consideracin en el presente trabajo, que las asociaciones pblico-privadas,
surgen como una herramienta importante para revertir el estancamiento de los
gobiernos latinoamericanos en el tema del desarrollo de infraestructura, lo cual
considero se debera realizar mediante un plan de proyectos, que organice los
mismos por orden de prioridad, de acuerdo a un plan nacional de desarrollo.
Dentro de los tipos de APP desarrollados y reconocidos al alrededor del Planeta, se
encuentra el Contrato de BOT, que en esencia, como se demostrar en el presente
captulo, es una asociacin pblico privada con caractersticas jurdicas y
financieras muy particulares.
3.1.2 Concepto y Caractersticas del Contrato de Construccin Operacin
y Transferencia (Built Operate and Transfer)
3.1.2.1 Concepto y Estructura Contractual
El contrato de Construccin Operacin y Transferencia, mejor conocido como
"BOT''~, es un contrato que se puede definir, de una manera muy lacnica, como
aquel contrato en el cual un sujeto privado y un sujeto de derecho pblico
acuerdan la ejecucin de un proyecto, en el cual el sujeto privado construir,
operar y posteriormente transferir la obra al sujeto de derecho pblico.
Del estudio de los elementos de contratos como el de Miravalles 111y la Estacin
Granelera de Caldera, se puede elaborar una definicin ms tcnica, describiendo
62 B.O.T. que por sus siglas en inglks significa "Built Operate and Transfer" cuya traduccin al espaol es
"Construir Operar y Transferir". En el presente trabajo se har referencia a este contrato como BOT.
el contrato de BOT como aquel en el cual una parte, de naturaleza eminentemente
privada que puede ser denominado como contratista o concesionario, mantiene el
derecho sobre una concesin otorgada por un sujeto de derecho pblico, el cual
puede ser denominado principal o cliente, la cual es acordada por un espacio de
tiempo determinado en el cual la parte privada deber disear, financiar, construir
y operar un proyecto de infraestructura pblica, el cual ser transferido al final del
perodo de la concesin.
Este contrato de BOT, como un contrato de desarrollo de proyecto de
infraestructura consiste en el financiamiento, diseo y construccin de la obra, as
como el manejo y mantenimiento del proyecto, produciendo adems los suficientes
ingresos para hacerla renta b ~ e . ~ ~
Una posible definicin de los contratos de BOT, es la expresa por el seor Hernn
Narbona Vliz, el cual los define de la siguiente manera:
'10s contratos B07; Build, Operate and Transfeer, son una forma moderna de
conjugar recursos pblicos y privados para viabilizar obras pblicas de
envergadura. Funcionan como un esquema de concesin de una obra en un
agente privado, que financia la construccin y puesta en marcha y obtiene a
cambio el derecho a explotarla por un largo plazo, cobrando a los usuarios
63
Menheere, Sebastian y Pollalis, Spiro. "Case studies on Build Operate Transfer". Universidad de
Tecnologa de Delf. 1996. Tomado de la pgina de Internet: www.gsd.harvard.edu/pollalis/booksbotga~~I-
pdf
En este libro los autores textualmente sealan: "In the BOT approach, a private party or concessionaire retains
a concession for a fixed period from a public party, called principal (client), for the development and
operation of a public facility. The development consists of the financing, design and construction of the
facility adequately, and making it sufficiently profitable."
determinadas tarifas concordadas en el confrato de conceson, y devolviendo al
trm/no de ese perkw'o el bien a la plena propiedad y gestin del estad^.'^'
Asimismo el "U.S. Department of Transportation, Federal Highway
Administration" 65 define en su artculo denominado "Build- Operate-Transfer
(B0T)-Public Private Partnershipsff, al contrato de BOT de la siguiente manera:
"The build-operate-transfer (BOT) design-build-operate-maintain (DBOM) model is
an htegrated partnership that combines the desgn and construction
responsibilities to design-build procurements wwith operations and mahtah. These
htegrate PPPs transfers design, construction/ an operatm of a facility or group
of assets to a private sector partner. '66
Resulta claro de la cita anterior, que el nacimiento de un contrato de BOT surge a
raz de la identificacin por parte de un agente pblico de un problema o
necesidad pblica que requiere ser resuelta.
Es en razn de dicha identificacin, el agente pblico desarrolla la idea de un
proyecto, el cual adjudicar mediante un proceso de licitacin pblica entregndolo
en concesin al agente privado que mejor oferta le haga. Este agente privado, se
encargar de ejecutarlo desde su diseo hasta su operacin y mantenimiento de
acuerdo al contrato que se trate, logrando de esta manera solventar una necesidad
pblica.
64
Artculo denominado: "Chile: Contratos BOT v transparencia". Hernn Narbona Vliz. Obtenido de la
pgina de Internet: htt~://www.revista~robidad.info/022/003.htinI
65
Traduccin Libre al Ingls: "Departamento Estadounidense de Transporte y Administracin de Autopistas
Federales"
66
Artculo denominando: "Build- Operate-Transfer (B0T)-Public Private Partnerships". Obtenido de la pgina de
Internet. http://www.fhwa.dot.gov/
Con el fin de clarificar la naturaleza y caractersticas de los contratos BOT, es
importante detenerse a analizar la estructura bsica de lo que es una asociacin
pblico privada, en la cual solo se requiere un proyecto a desarrollar, un agente
pblico que va a adjudicar el proyecto y un agente privado que resultar deber
ejecutarlo de conformidad con un contrato. Esta estructura puede ser
esquematizada de la siguiente manera:
Proyecto
Declara inters
Pblico
Figura 1.
Administracin
Como se puede apreciar en la figura anterior, existen dos agentes, uno privado y
uno pblico, en donde el agente pblico debe identificar un problema, hacer un
proyecto y declararlo de inters para la generalidad. Asimismo, luego de los
procesos legales (licitacin Pblica), adjudica el proyecto al agente privado, mismo
que desarrolla y explota dicho proyecto.
proyecto
. F
Empresa
Privada
El esquema anterior vara de acuerdo al tipo de proyecto, debido a que bajo este
esquema de desarrollo y financiamiento de proyectos se pueden ejecutar obras
viales como por ejemplo autopistas, tneles o puentes, o proyectos de energa
tales como plantas hidroelctricas, geotrmicas y nucleares, los cuales contarn
con particularidades que requieren aparte de esta estructura bsica una serie de
elementos adicionales necesarios para su funcionamiento.
La figura 1, si bien resulta de fcil comprensin y trata de reunir los elementos
principales de una asociacin pblico privada, es tan solo un esquema simplificado
de sta, el cual vara de acuerdo a esquema de financiamiento de que se trate.
Como se ver a continuacin, en un contrato de BOT concurren una serie de
variables que hacen necesario el anlisis separado de la figura.
En el caso de Costa Rica, el esquema de un contrato de BOT se caracteriza debido
a que al principio participan un agente pblico que puede ser el Gobierno Central o
alguna de sus dependencias, rganos u entes que sean catalogados como
pb~i cos~~y un agente privado que por la complejidad de estos proyecto, es
conformado generalmente por un consorcio de empresas.
En Costa Rica, este consorcio deber participar en una Licitacin que ser
promovida por la ~dmi ni st raci n~~ y una vez concluido este proceso de licitacin, el
consorcio adjudicatario deber conformar una "Sociedad Proyecto", la cual debe
ser constituida conforme a la legislacin aplicable.
67
En el artculo 2 de la Ley General de Administracin Pblica de la Repblica de Costa Rica, se determina
lo que se entiende por Administracin Pblica.
68
En cuanto al tema del procedimiento de la Licitacin Pblica como el mecanismo obligatorio del estado
para realizar sus compras, el mismo fue estudiado en la seccin Captulo Segundo, punto 2.1 de la presente
Tesis, es importante indicar que el procedimiento de licitacin pblica tambin se debe utilizar para los
proyectos que se pretenden ejecutar mediante la concesin pblica, as como los proyectos en los que se va
utilizar el contrato de BOT objeto de estudio del presente trabajo.
Tambin entran a participar en el proyecto una serie de partes, las cuales jugaran
diversos papeles. En este sentido, se puede hablar en primera instancia de los
Accionistas o Inversionistas que son aquellos empresarios, compaas o
inversionistas per se, que pretenden intervenir en el proyecto mediante el aporte
de capital, a cambio de convertirse en accionistas de la Sociedad Proyecto y
obtener dividendos resultantes de la operacin.
Luego de esto, la sociedad proyecto debe buscar financiamiento adicional y en este
momento entran a participar de manera activa en el proyecto los bancos -
nacionales o internacionales - y los rganos financieros internacionales como el
Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Centroamericano de
Integracin Centroamericana, entre otros, los cuales podrn actuar como
prestamistas, inversionistas, accionistas, entre otros, de acuerdo a sus intereses.
Una vez, obtenido el financiarnient~~~, los proveedores de materia prima, equipos,
empresas subcontratistas, etc., entran a figurar en este contrato, como
componente necesario para la debida ejecucin de la etapa de construccin y
operacin. Las relaciones entre estos y el contratista son meramente privados y
ante la Administracin, el nico sujeto responsable del proyecto ser el
adjudicatario.
A todo esto, participa de una manera ms pasiva el asegurador contratado por la
Sociedad Proyecto, el cual de acuerdo al contrato y alcances del seguro mantiene
una garanta sobre la construccin de la obra e incluso por la operacin, no
69
El tema del financiamiento se estudiar de manera ms detallada en el punto 3.2.1
obstante, este segurador solo entrar a participar en los momentos en los que el
desarrollo del proyecto se vea afectado por un hecho cubierto por el seguro.
Un esquema bsico de un proyecto financiado y ejecutado bajo un contrato BOT,
en este sentido se puede utilizar el siguiente esquema7':
Principal
Administracin
Suministro y Transferencia
Contrato
1 Contratos de 1 \ 1 /
Prstamo y
v Operacin y
Financiamiento Sociedad Mantenimiento
t
Proyecto 4 f
l
Acuerdos de Contrato de
Inversionista y Construccin
Accionistas
Figura 2.
El esquema presentado anteriormente, refleja de manera ms especfica y clara las
partes que intervienen en las fases de construccin, operacin y transferencia, as
como el flujo en el que operan las relaciones entre uno y otro.
70
La idea principal de este esquema fue tomada de la pgina de Internet: http://www.nlpi.nethot.asr,
Como se seal en prrafos anteriores, los dos agentes principales son la
Administracin Pblica (agente pblico) y la Sociedad Proyecto (agente privado),
asimismo entran a figurar los accionistas, los prestamistas y de ltimo los
proveedores y subcontratistas del proyecto. Es claro que este orden puede variar
de acuerdo a las necesidades del proyecto, no obstante este es el orden comn en
este tipo de contrato.
En cuanto a la columna de la derecha, sta se refiere a las diversas etapas que
surgen en los Contratos de BOT, las mismas suelen variar su orden, en razn de la
existencia o no de infraestructura previa, un ejemplo de los anterior es la
operacin de la estacin granelera que ser analizado posteriormente, en donde la
operacin es simultnea a la constr~cci n.~~.
En los casos de proyectos denominados greenfied, que son aquellos proyectos
en los cuales no existe una obra previa en operacin, sino que es la empresa la
que debe iniciar la construccin de la totalidad del proyecto, las etapas
contractuales se mantienen en el orden de construccin, operacin y transferencia,
ya que primero se debe dar la construccin de la obra, para que se pueda realizar
la operacin de la misma y posterior transferencia.
" En la actualidad, el Consejo Nacional de Concesiones maneja la posibilidad de entregar bajo un esquema
BOT un contrato para la rehabilitacin y ampliacin de la Autopista Florencio del Castillo. En este contrato al
igual que en el contrato de la estacin granelera de Caldera, se pretende entregar la operacin de la autopista
de manera simultnea con la construccin del nuevo tramo. Estas peculiaridades en las fases del contrato,
surge debido a que se cuenta con una parte de la infraestructura del proyecto que se pretende ejecutar, por lo
que es viable que la Sociedad Proyecto entre a operar esa infraestructura de inmediato.
72
Este tipo de proyectos son aquellos en los que no existe una infraestructura previa, sino que se debe
construir el proyecto desde su inicio, Tambin se le denomina as a los proyectos que son totalmente nuevos
es decir, proyectos nicos en su clase. Sobre esto se puede consultar la pgina de Internet:
http:/lwww.ifc.orrr/ifcext/lac.nsf/AttachmentsByTitlelUuay EIA chapterl Spanish/$FIL,E/lJrurzuay EIA
chapterl Spanish.pdf
Estas etapas contractuales sern estudiadas a continuacin, las cuales en el caso
de Costa Rica sern reguladas por un solo contrato marco, que regular toda la
relacin entre la Administracin y la Sociedad Proyecto.
Por ltimo, pero de suma importancia para este tipo de proyectos, encontramos a
las compaas aseguradoras, las cuales principalmente asegurarn a la etapa de
construccin y operacin del proyecto, el tipo de seguro y su cobertura dependen
de lo solicitado por la compaa proyecto o en su defecto por lo solicitado por la
Administracin.
El papel de las aseguradoras de los proyectos y su anuencia a asegurar un
determinado proyecto contra situaciones como suspensin de la operacin y
hechos de la naturaleza que provoquen daos o hasta la destruccin del proyecto,
permiten una mejor distribucin de los riesgos del proyecto y un ambiente ms
favorable para el proyecto, como se ver ms adelante en este trabajo.
3.1.2.2 Etapas Contractuales y sus Caractersticas
El contrato de BOT, como sus propias siglas indican, es un contrato de
construccin, operacin y transferencia, que tal como se demuestra en la columna
derecha, de la figura 2, tienen un orden particular, pudiendo adems estar
divididas en diversas etapas.
En Costa Rica, es comn que se suscriba un nico contrato marco en le cual se
incluirn estas tres etapas, este contrato por lo tanto regular todos los aspectos
de la relacin contractual y es por esto que en el presente trabajo se les
denominar y tratar como etapas del contrato BOT. A continuacin se proceder
a desarrollar cada una de las etapas.
a. Etapa de Construccin.
La primera etapa es la de construccin, la cual puede ser equiparada a un contrato
de construccin de obra pura y simple y ha sido definida de la siguiente forma:
"ET-APA l. La empresa adjudicada una vez recibida la NTPO (Notice to Proceed -
Notificacin de adjudicacin del Cattel) reajza los contratos con las diferentes
empresas que van a participar en el proyecfo. Es importante recalcar que la
empresa proyecto, en la primera fase o etapa, sera la encargada no solo de
disen"ar y construir la obra, sino tambin de buscar el financiamienfo requerido.jJ3
Esta etapa resulta de vital importancia para el proyecto, debido a que es necesario
contar con la infraestructura terminada y lista para trabajar a tiempo, con el fin
poder operar el objeto del contrato y comenzar a percibir los ingresos necesarios
para pagar el financiamiento del proyecto y la operacin del mismo.
En este sentido, la empresa consultora colombiana AENE LTDA., seal en una
publicacin especializada en este tema lo siguiente:
"51 corazn de un proyecto t/Pico de BOJ es un gran trabajo de construccin que
envuelve el suministro de alto equipo pesado. Dada la necesidad de asegurar la
recuperacin del capital de los inversioniisfas y de los prestamistas se deber
73
The Economic & Finance Outsource. Nuevas Estrategias de Financiamiento. Impresin Domstica. 1996.
PP. 31.
asegurar que el proyecto sea construido en el tiempo y conforme al presupuesto
acordado, por lo tanto el constructor y el suministrador deben ser confiables, de
alta experiencia y de soporte financiero probado. 'J4
Siendo la etapa de construccin, aquella en la que la sociedad proyecto esta
obligada a conseguir el finan~iamiento'~ e iniciar la construccin de la obra, en el
tiempo y costo presupuestado, a la vez que debe mantener los estndares de
calidad y procesos establecidos por la Administracin, se puede sealar que se
trata de la etapa ms crtica del proyecto para el agente privado.
Posterior a esto, una vez concluida la obra y aceptada por la Administracin, inicia
la etapa de operacin y mantenimiento del proyecto, en el cual la sociedad
proyecto debe brindar el servicio o entregar el producto, sea a la Administracin o
a los usuarios, mediante el cual asegurar la recuperacin de la inversin, as
como la obtencin de la ganancia esperada.
b. Etapa de Operacin
En cuanto a la etapa de operacin, la misma es definida de la siguiente forma:
'%TAPA 2. En la segunda etapa, bajo una estructura BOT, la empresa proyecto
ser la encargada de producir el bien, por ejemplo, en una empresa generadora de
energl elctrica, ser responsable de producir energl elctrica y de venderla a la
74
Aene, Sociedad de Responsabilidad Limitada. Anlisis sobre la Infraestructura de Provectos BOT. Aene
LTDA. Bogot Colombia. 1994. Pp.6
75 En este caso es importante aclarar que las empresas participantes en este tipo de proyectos deben haber
iniciado negociaciones con los inversionistas y prestamistas, previo que el resultado de la adjudicacin est
listo. Sin embargo, lo recomendable es que el finiquito de los detalles de los prstamos se inician una vez que
la adjudicacin quede en firme.
empresa estatal coordhadora del sector energtico quien bajo contrato, se debe
comprometer a comprar la energi por un per;odo determinado. ste deber ser
por un lapso tal que permita no solamente el repago de la deuda contratada por
parte de la empresa proyecto, sino tambin la generacin de una utilidad
razonable medida a travs de una tasa de retorno aceptable para las empresas
inversionistas. Durante este mismo tiempo, la empresa proyecto ser la duea
legal del equipo comprado y la planta construida.
Es claro que esta etapa est bajo el control operacional de la Sociedad Proyecto,
de manera que es sta, mediante sus procesos, la que con independencia y
autonoma maneja el funcionamiento del proyecto.
En Costa Rica, esta independencia encuentra su lmite en la potestad de la
Administracin licitante de supervisar el funcionamiento y operacin de la planta,
as como la supervisin de Agencias Pblicas externas a la relacin como el caso
de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos y la Secretara Tcnica
Ambiental.
Esta supervisin realizada por la Administracin puede traer consecuencias
econmicas a la Sociedad Proyecto, debido a que los contratos BOT en Costa Rica,
cuentan con clusulas penales y multas en casos de incumplimientos por parte de
la Sociedad proyecto en la operacin y resultados de proyecto.
Asimismo, en nuestro pas respecto al tema de la propiedad de la infraestructura
durante la etapa de operacin, existe una diferencia sustancial entre los proyectos
76
Revista: The Economic & Finance Outsource. Nuevas Estrategias de Financiamiento. Impresin
Domstica. 1996. Pp. 32
de energa y otros tipos de proyectos de infraestructura. En este sentido, en los
proyectos de infraestructura la propiedad de la obra no llega a ser enteramente
de la empresa, pero si los ingresos y otras infraestructuras inherentes a la obra
construida por el operador 77, mientras que en los primeros, la planta de
generacin si puede llegar a ser propiedad del agente privado.
Pese a lo anterior, el Contratista se encuentra obligado a brindar el mantenimiento
preventivo y correctivo, bajo su entera responsabilidad, de la infraestructura del
proyecto. En este caso, de acuerdo a lo que disponga el contrato, la
Administracin tendr la posibilidad de verificar la integridad de la obra y requerir
al contratista las reparaciones que sean necesarias.
La etapa de operacin puede estar sujeta a un plazo determinado, lo cual ha sido
caracterstico en nuestro pas, o puede estar sujeto a un plazo variable, mediante
un mecanismo de retorno de valor presente.78
En el caso de una carretera, la etapa de operacin del proyecto inicia a partir del
momento en el que la sociedad proyecto abre la carretera para que los usuarios
puedan utilizarla, recibiendo como contraprestacin el pago del peaje por parte de
los mismos usuarios de la carretera.
En cuanto a este punto es posible que por ejemplo, en vez de otorgar la propiedad exclusiva de la carretera
Contratista, el Estado le otorgue parte de los terrenos expropiados para el proyecto, los cuales pueden ser
:ilizados por el Contratista para construir diversos negocios y de esta manera aumentar su tasa de retorno.
Este tipo de mecanismo fue utilizado en Panam, en la construccin de la Carretera entre el aeropuerto de
Tucumen y Ciudad de Panam, en la cual se le entreg a la empresa ICA de Panam, un Holding de ICA
Mxico, la propiedad sobre varios terrenos aledafios al proyecto de carretera, y esta empresa poda decidir si
los venda o realizaba inversiones en negocios.
78
Este mecanismo para calcular el plazo de concesin de un proyecto ser estudiado en el apartado 3.3, baste
por el momento con defnirlo como aquel mecanismo mediante el cual una empresa concluir con la
operacin del proyecto al momento de obtener la ganancia proyectada, al valor presente de ese momento.
El caso de la Estacin Granelera de Puerto Caldera, es un poco diferente, porque
va a existir una operacin de manera simultnea con la construccin, lo cual hace
ms interesante el anlisis de las etapas de este contrato, lo anterior debido a la
existencia de una infraestructura en operacin que puede ser entregada a la
Sociedad Proyecto desde el inicio.
En el mismo, se establece como obligacin de la Sociedad Proyecto la construccin
de la Estacin en los tres aos siguientes a la orden de inicio, sin embargo, la
Sociedad Proyecto, comenzar la operacin de servicio con la infraestructura
actual, mientras contina con la construccin.
Lo anterior, tiene su razn de ser en la obligacin de la Sociedad Proyecto de
pagar al Estado una tarifa inicial mnima de US$8.200.000 y posteriormente el
pago de un canon anual del 5% de los ingresos brutos, por lo que es necesario
para la viabilidad del proyecto que el consorcio adjudicado comience a operar la
Estacin existente y de esta manera logre percibir ingresos desde el inicio y poder
recuperar la tarifa inicial y los compromisos con los prestamistas.
c. Etapa de Transferencia.
Por ltimo existe una tercera etapa y final del proyecto denominada de
transferencia, que ha sido definida de la siguiente manera:
"Una vez finalizado el periodo est@ulado en el contrato para la produccin por
parte de la empresa privada, exi3te una tercera etapa caracterizada por el traslado
de la propiedad en manos de la empresa proyecto a la empresa contratante. En la
mayorh de los casos existe un precio de transferencia," el monto depender
bsicamente de la negociacin entre las partes y de la estabilidad econmica que
el pak en donde se construy la planta [o carretera] haya presentado durante el
perldo de venta [o prestacin] de sen/cios. ' ' O
Esta etapa se puede definir como la segunda etapa crtica del proyecto (la primera
fue la etapa de construccin), solo que esta vez la etapa es crtica para la
Administracin o agente pblico, debido a que recibir una infraestructura que se
encuentra en operacin y que adems la Administracin por su propios medios
debe mantener operando.
En este caso resulta importante considerar que si bien el personal de la
Administracin recibir algn tipo de capacitacin para la operacin del proyecto
(sea por ejemplo una carretera o una planta de energa elica) todo el personal de
la sociedad proyecto ser despedido y sustituido en gran parte con personal de la
~dministracin*'. En este caso, cualquier falla en la operacin de la infraestructura
ser responsabilidad de la Administracin.
Asimismo, al entrar a operar la estacin, la Administracin asume una carga que
tendr que mantener y administrar, mediante la disponibilidad del personal
79
131 cuanto al tema del precio de transferencia del proyecto, existen posiciones encontradas, en este sentido
en el Libro "Case Studies on Build Operate Transfer" se determina todo lo contrario, estableciendo
categricamente lo siguiente: "The facility is transferred to the principal, usually at no cost. (. . .)". No
obstante lo anterior, depender exclusivamente del contrato convenido por las partes el que haya un precio al
final del perodo de operacin o no.
80
The Economic & Finance Outsource. Nuevas Estrategias de Financiamiento. 1996. Pp. 32
81
Esta situacin es regulada de manera expresa en el Contrato de Compra de Energa del Proyecto Miravalles
111, el cual dispone en su clusula 1 1.3 lo siguiente: "1 1.3.3. La CompaAa Proyecto deber liquidar a todo su
personal en la Fecha de Transferencia, y cumplir con el pago de los derechos laborales que correspondan a
cada uno de sus empleados segn legislacin costarricense." En virtud de lo anterior resulta evidente que la
planta entrar a operar con personal de ICE, lo anterior sin embargo, no impide que en ese mismo momento el
ICE recontrate personal clave para la operacin de dicha planta.
necesario para esa operacin y a travs de algn tipo de oficina o gerencia
encargada del proyecto, que administrar lo relativo a ese proyecto.
Por esto, antes de que ocurra la tercera etapa la Administracin debe tener un
plan en el cual programe todas las actividades, personal y recursos necesarios
entrar a operar la obra, de lo contrario, la Administracin contar con una
infraestructura inoperante, con el consecuente impacto para los usuarios del
servicio.
En Costa Rica sin embargo, no se cuenta todava con la experiencia de la
trasferencia de la operacin, debido a que los proyectos BOT existentes en el pas
todava se encuentran en ejecucin y ninguno ha sido traspasado a la
Administracin, empero, si resulta importante considerar los elementos antes
dichos, a la hora de la negociacin de los contratos.
Las anteriores, son en esencia las fases a las que se encuentra sometido un
proyecto desarrollado bajo un contrato de BOT. Estas fases pueden variar en
algunos detalles, pero todos los contratos de BOT desarrollarn esas tres etapas.
3.1.2.3 Obligaciones y algunos Derechos del Contratista y la
Administracin.
Si bien es cierto en los contratos tipo BOT, la mayor carga y responsabilidad la
lleva la empresa o agente privado que result adjudicado, existen tambin
obligaciones para la Administracin, las cuales difieren de acuerdo a la etapa en la
que se encuentre el contrato, por lo que a continuacin se indicarn las principales
obligaciones de las partes, as como sus derechos, estos ltimos de conformidad
con la Ley de Concesiones.
a. Empresa Privada.
En cuanto al tema de las obligaciones, el contratista privado tiene que cumplir con
una serie de stas, las primeras se van a dar durante la etapa de construccin de
la obra, en la cual tiene la obligacin primordial de conseguir el financiamiento
necesario para iniciar la obra, para esto la empresa ya debi avanzar en
negociaciones con algn banco u organismo internacional, el cual est dispuesto a
ayudar con el financiamiento del proyecto.
Esta obligacin inicial se constituye sin duda alguna, en la ms crtica del proyecto,
debido a que sin el debido financiamiento, la empresa no podr cumplir con las
dems obligaciones acordadas en el contrato, teniendo como consecuencia el
fracaso del proyecto.
Asimismo, en la primera fase del contrato y dependiendo de lo que ste disponga,
el agente privado deber disear y construir la obra, dentro del plazo establecido
en el contrato y conforme a los estndares de calidad que en ste se dispusieron,
durante esta etapa deber aprobar cualesquiera pruebas que la Administracin
pueda realizar de acuerdo al contrato y al cartel del proyecto.
Posteriormente, una vez terminada la obra y aceptada tanto por la Administracin
como por lo inversionistas y prestamista, en caso de que fuera acordado as por
stos, la sociedad proyecto deber iniciar la operacin de la misma.
En el caso de un proyecto vial "greenfiel', como el caso de una autopista nueva,
la sociedad proyecto comenzar la operacin una vez terminada la obra y la
operacin iniciar con la apertura de la va al pblico, pudiendo de esta manera
comenzar la recoleccin de los peajes, para lo cual est obligado a respetar la
tarifa acordada o autorizada por la autoridad correspondiente.
Con el ingreso proveniente del cobro de peajes a los usuarios, se prev que la
sociedad proyecto podr honrar su deuda con los prestamistas, los inversionistas
y an ms importante, dar mantenimiento a la obra, que es una obligacin
contenida dentro de estos tipos de contratos.
Por otra parte, en el caso de un proyecto energtico, la puesta en operacin es un
poco ms complicada y se debe trabajar en conjunto con la Administracin, debido
a que en este tipo de proyectos es obligacin del contratista hacer todos los
arreglos para poder realizar la conexin entre la planta generadora y la sub-
estacin que va a recibir la energa, de manera tal que la transferencia se pueda
realizar sin alteraciones al servicio de electricidad.
En cuanto al tema de la transferencia de la energa, resulta importante no solo que
la conexin y la entrega de la energa se realicen de la manera establecida en el
contrato, sino que adems la sociedad proyecto tiene la obligacin principal de
verificar que la cantidad de Kw. transferidos no sea inferior al que se oblig desde
un principio en el contrato.82
82
En cuanto al tema de operacin de la planta y transferencia de energa, el contrato del Proyecto
Hidroelctrico La Joya dispona una cantidad mnima de Kw. que se deban transferir, y en caso de que el
nmero fuera inferior se le otorga al contratista un plazo de 18 meses para reparar las deficiencias, multando
al Contratista por cada Kw. menos entregado, si despus de ese plazo no correga las deficiencias.
Por ltimo en la etapa de transferencia, la sociedad proyecto esta en la obligacin
de entregar la propiedad de la obra o el proyecto a la Administracin, esta
transferencia debe realizarla libre de todo gravamen o limitacin y sin ningn tipo
de condicionamiento.
Asimismo, algunos contratos, como el de Miravalles 111 se establece que en el
plazo de 12 meses anteriores a la entrega del proyecto, debe la sociedad proyecto
efectuar capacitaciones al personal del ICE con el fin de que la operacin pueda
mantenerse, una vez verificada la transferencia.
En cuanto al tema de los derechos de la sociedad proyecto, los mismos pueden
variar de un contrato a otro, dependiendo del tipo de proyecto, lo que constituira
por s un tema independiente de estudio. Sin embargo en la Ley General de
Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos en su numeral 17 establece los
derechos mnimos a los que puede acceder una empresa.83
83 Dicho artculo indica lo siguiente:
"Articulo 17.-Derechos
E/ concesionario tendr los siguientes derechos:
a) Contar con la ejecucin plena del contrato y la colaboracin de la Administracin concedente, para
cumplir los objetivos del contrato.
b) Ser resarcido ntegramente por la lesin patrimonial causada a la obra o el servicio como consecuencia de
la modtj?cacin impuesta por la Administracin concedente, por razones de inters pblico.
c) Solicitar ante la Administracin concedente, la modi@cacin de los trminos del contrato cuando, por
razones ajenas a sus obligaciones se afecte el equilibrio econmico y financiero previsto en l para
re.~tablecerlo.
d) Plantear ante la Administracin concedente el reclamo pertinente cuando se encuentre en un caso de
imposibilidad de cumplimiento por medidas generales o econmicas adoptadas por los poderes del Estado
con posterioridad al contrato; para ello se estar sujeto a que disponga en la clusula arbitral del contrato
de concesin. En esos casos, el concesionario estar obligado a demostrar, a la Administracin concedente,
la verdad real de la causa que imposibilita el cumplimiento. Mientras tanto, deber continuar brindando el
servicio ptblico. La Administracin concedente tendr un plazo improrrogable de quince das hbiles para
resolver; comprobada la causa, estar obligada a acordar el rescate de la concesin.
e) Solicitar un reajuste en las tarifas de conformidad con las reglas o condiciones del cartel de licitacin y el
contrato.
Acogerse a los beneficios tributarios que se fijan en el artculo 44 de esta ley.
g) Recibir la ampliacin del plazo para terminar las obras, cuando curra alguno de los supuestos previstos
en el inciso b) del artculo 16 de esta ley.
Dicho artculo enumera de manera clara los derechos de los concesionarios, por lo
que no requiere mayor anlisis. No obstante lo anterior, resulta de importancia
llamar la atencin en dos derechos en particular.
El primero se refiere al derecho de ejecucin plena de la obra, el cual cobra vital
importancia en nuestro pas, debido a las trabas burocrticas que las mismas
instituciones concedentes hacen sufrir a los concesionarios.
Un claro ejemplo de lo anterior fue el contrato inicial de la carretera a Caldera, el
cual fue adjudicado al consorcio Concesiones Viales S.A. (COVISA) y el consorcio
adjudicatario Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. y SNC Lavalin Costa Rica,
mismo que tuvo que renunciar a la obra debido a que por problemas con los
terrenos necesarios vio suspendido el contrato, sufriendo una serie de prdidas al
invertir recursos para mantenerse preparado para una ejecucin que nunca
Si se busca como fin, el desarrollar ms proyectos en concesin y sobre todo a
travs de contratos BOT, es importantsimo que la Administracin adopte una
ideologa de colaboracin, activa, de manera que se le permita al concesionario
ejecutar plenamente la obra.
El segundo derecho y que cuenta con rango constitucional, estudiado al inicio del
presente trabajo, es el de reajuste de precios, el cual debe ser tomado en cuenta
h) Los dems derechos que esta ley le otorgue o los derivados del contrato de concesin. "
84
Peridico La Nacin. MOPT prepara informe para salvar va a Caldera. Tomado de la pagina de la nacin:
http://www.nacion.com/ln ee/2004/diciembre/04/pais I2.html
tanto por la Administracin como por el contratista a la hora de iniciar un proyecto
BOT.
b. Administracin
Por su parte, la Administracin tiene numerosas potestades (poder-deber) que
debe ejercitar en las diversas etapas del contrato. No obstante lo anterior, an
antes de la firma del contrato la Administracin debe cumplir con una serie de
obligaciones, requisitos y formalismos denominados previos. En este sentido, lo
primero que debe cumplir la Administracin es la identificacin de un problema o
necesidad pblica que debe ser satisfecha.
Posteriormente, deber realizar los estudios tcnicos, legales y financieros
necesarios para poder determinar cual es la solucin ms apropiada para suplir esa
necesidad o para dar solucin a esa problemtica, la cual puede ir desde la
necesidad de una autopista a un puertos5, la solucin de un problema de
abastecimiento de energas6 o la solucin a un problema p~rtuari o.~'
Tambin tiene el deber constitucional de desarrollar un proceso licitatorio,
transparente y en total respeto a los principios informadores de la licitacin,
85
En Costa Rica se puede identificar varios proyectos relativos a este supuesto, tal es el caso de la autopista
San Jos-Caldera, el cual en estos momentos se encuentra adjudicado al Consocio vial Autopistas del Valle.
Sin embargo por problemas con el contrato, el mismo se encuentra suspendido. Otro proyecto que se
encuentra pendiente y el cual pretende ser ejecutado por iniciativa privada, es la solucin vial a la Autopista
Bernardo Soto que comunica San Jos con Limn.
86
En Instituto Costarricense de Electricidad es el encargado de desarrollar estos proyectos y dentro de sus
planes est desarrollar para el aio 2007 un proceso licitatorio en el cual se pretenden adjudicar por medio de
contratos BOT, proyectos de energa Hidroelctrica.
87
Como es el caso del proyecto de la Estacin Granelera en el Puerto del Pacfico, el cual fue otorgado en
concesin mediante un contrato de BOT, por Instituto Costarricense del Puertos al Pacfico a la Sociedad
Portuario Caldera 1.
mediante el cual adjudique el proyecto a la empresa ms calificada para la
ejecucin dicho proyecto y que a su vez ofrezca desarrollarlo al menor costo para
el Estado o los usuarios.
Una vez firmado el contrato y en caso de haber sido pactado as, la Administracin
debe colaborar con el contratista en la bsqueda y en la obtencin del
financiamiento, necesario para iniciar el proyecto, lo cual muchas veces logra a
travs de un aval o garanta a favor del proyecto, no obstante esta posibilidad, es
claro que la empresa contratista ser la principal responsable del tema del
financiamiento.
Tambin tiene la potestad de supervisar, tanto el diseo como la construccin de
la obra. En este sentido, por ejemplo el contrato del Proyecto Hidroelctrico La
Joya, se dispuso en la seccin descriptiva y regulatoria de la construccin que el
contratista deba presentar informes mensuales de avance de la obra y la
supervisin de todos los planos88. No obstante lo anterior, en otros contratos,
como el de Miravalles 111, no se establece esta obligacin de la Administracin, lo
cual demuestra como pueden variar las obligaciones de un contrato a otro.
Una vez iniciada la etapa de operacin del proyecto la Administracin puede tomar
dos papeles, los cuales dependern del tipo de proyecto que se trate. As, en los
proyectos BOT viales, la Administracin tendr un papel ms pasivo y solo tendr
la responsabilidad de supervisar la calidad de la infraestructura y del servicio de
mantenimiento que se le brinde al proyecto.
En cuanto a los informes mensuales que debe entregar el contratista, tal obligacin se encuentra regulada en
la Sub-clusula 4.2.5. Por su parte, el tema de la supervisin y aprobacin de los planos, el mismo se
encuentra regulado en la clusula 4.5.2, ambas del contrato para el diseiio, construccin, operacin y
transferencia del Proyecto Hidroelctrico La Joya.
Por otra parte en los proyectos BOT de energa, la Administracin aparte de tener
la potestad de supervisin del funcionamiento de la planta de energa, tiene entre
otras, la obligacin contractual de comprar la energa producida por esa planta.*'
Por ltimo, en la etapa de transferencia, la Administracin nada ms debe recibir la
obra y verificar que el proyecto sea entregado sin ningn tipo de gravamen,
limitacin o condi ci onami ent~.~~ En caso de que se haya pactado el pago de un
precio, a cambio de la transferencia de la obra, la Administracin tendr la
obligacin de pagar dicho precio.
En cuanto al tema de los derechos que le corresponden a la Administracin la Ley
General de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos, dispone en su
numeral 15 91 los derechos con que cuenta la Administracin.
85
En Costa Rica, es el Instituto Costarricense de Electricidad el que promueve, desarrolla, supervisa y compra
el producto de los BOT energticos. En los contratos BOT de compra de energa, el ICE est obligado por la
Ley 7200 y su reforma Ley 7508 ha comprar energa hasta un cierto lmite el cual consta de manera expresa
en el contrato de compra de energa. El sobrante de energa la planta generadora deber buscar la forma de
utilizarla o comerciarla de manera que no entre en conflicto con la potestad y monopolio que maneja el ICE.
90
En la clusula 10 del contrato para el Proyecto Hidroelctrico la Joya, se dispone que se trata de una
transferencia total, es decir que incluye la obra, la operacin, las patentes, derechos de autor, marcas, procesos
de construccin, el contrato para este proyecto dispuso de manera expresa que no se transferir el personal y
que el mismo deber ser liquidado por la empresa antes de concluir la etapa de transferencia.
91 Dicho artculo indica de manera expresa lo siguiente:
"Arttculo 15.-Derechos
Son derechos de la Administracin concedente:
a) Mod~ficar, por razones de inters pblico, las caractersticas de las obras concesionadas y los servicios de
la concesin.
b) Acordar, respetando las reglas del debido proceso, el rescate de la concesin cuando as lo impongan
razones de inters pblico. En los casos de los incisos b), c) y d) del artculo 60.1, antes de entrar en posesin
de la concesin rescatada, la Administracin concedente deber indemnizar al concesionario por los daos y
perjuicios causados, los cuales se determinarn conforme a la clusula arbitral citada en el artculo 39 de
esta ley.
c) Los dems derechos comprendidos en esta ley o derivados del contrato de concesin. "
En este sentido, como se desprende del artculo anterior en materia de
concesiones como esquema general y BOT como esquema especfico, la
Administracin Pblica mantiene sus facultades extraordinarias de modificacin de
los contratos y rescisin y resolucin unilateral.
Como se aprecia de la transcripcin supra, la Administracin, an en este tipo de
contratos, mantiene sus potestades de imperio, es decir mantiene su posicin de
parte fuerte de la relacin, pudiendo como lo establece el artculo de cita, puede
modificar el contrato en sus partes esenciales a la vez que tiene la potestad de
resolucin unilateral del contrato.
3.1.3 Tipologa del Contrato BOT' ~
Es comn que se utilice el acrnimo BOT para referirse a cualquiera de los
contratos "tipo 6" o de construccin, sin embargo, tal uso es incorrecto, por cuanto
cada contrato tipo B tiene sus propias caractersticas que lo diferencian de los
dems contratos de esta clase.
Cada contrato tipo 6, incluido el BOT tiene su propia forma de funcionar y es de
acuerdo al proyecto que se pretende ejecutar que se debe escoger el tipo de
contrato que mejor se adapte a las necesidades del proyecto, de manera que
pueda satisfacer esa necesidad pblica en la forma ms eficiente.
92 En cuanto a la tipologia de los contratos tipo B. las abreviaciones tienen su origen en el idioma ingls y es
de esta manera como son mejor conocidos. Por esta razn aunque se har una explicacin de los elementos de
cada contrato su referencia se har conforme a las iniciales producto de las palabras en ingls que la
conforman.
Aparte del contrato BOT objeto de estudio del presente trabajo, existen una serie
de contratos Tipo B, entre los cuales se pueden indicar los siguientes:
"BT- Build- Transfev Construir, ~ransferit"~ El ms bsico de todos los contra tos
tipo B, se refiere a un contrato de construccin de obra pblica, en el cual se
puede pactar que se construya solo la obra o tambin que sea la empresa privada
la que disee la obra, de manera que al finalizar el perodo de construccin, la
Administracin paga el precio pactado y se apropia de la obra.
300- Build-Own-Operate/ Construir, Tomar posesin, Operar. Este tipo de
contrato es el que ms llega a parecerse a una privatizacin de un servicio o una
infraestructura pblica. En este tipo de contratos la empresa privada disea,
financia, construye, toma posesin de la obra a ttulo de propietario y la opera. En
este tipo de contrato no existe la obligacin de transferir la obra al final de un
periodo de tiempo, por cuanto la propiedad de la obra se queda en manos de la
empresa privada.
'BOOST- Build-O wn-Operate-Subsidke- Transfev Construir, Tomar Posesin,
Operar, Subsidiar, Transferirng5 En cuanto a este contrato, se aprecian dos
diferencias fundamentales con el anterior. En primer lugar la obligacin de las
partes, en especial la Administracin, de subsidiar o dar un auxilio econmico a
favor de la obra y en segundo lugar la obligacin de transferir la obra a la
Administracin Pblica en un determinado momento.
93
The Economic & Finance Outsource. Nuevas Estrategias de Financiamiento. Impresin Domestica. 1996.
I'p. 28.
94 Ibd. Pp. 28.
95 Ibd. Pp. 28.
"BL T- Build-Lease- Tranfer/Construr, Alquilar, Transferir. Este tipo de contrato
tiene la particularidad de disponer un arrendamiento, es decir se le permite a la
empresa privada alquilar la obra construida, la cual puede ser arrendada a la
propia Administracin, o a una empresa o empresas privadas, las cuales pagaran
un monto por concepto de alquiler de la obra, posterior al plazo de concesin de la
obra, la empresa que construy y alquil la obra debe de transferir a la
administracin el proyecto.
BBO- Buy-BuiId-Operate/ Comprar-Construir-Operar: En este tipo de contrato el
inversionista privado, le compra al Estado una infraestructura que le pertenece,
con el fin de rehabilitarla o ampliarla y de esta manera operarla sin la obligacin de
una transferencia debido a que la obra pasa a ser propiedad exclusiva del
adquirente privado, al momento de pactar la compra venta.''
En este caso, es evidente que existe una venta de un activo perteneciente al
patrimonio del Estado a una empresa privada, por lo que estara configurando una
privatizacin y sera criterio del Gobierno, entendido como el Poder Ejecutivo, el
decidir si este tipo de contrato es el ms conveniente para satisfacer el inters de
la colectividad. Para esto, seran necesarias las correspondientes modificaciones
constitucionales y legales, con el fin de que dicha operacin tenga validez en
nuestro pas.
96
Ibd. Pp. 28.
97
Obtenido de la pgina de Intenet: httt~://ncppp.orn/how~artlr,ppt~pes.htrnl En esta pgina, literalmente se
describe al BBO de la siguiente manera: "Buy-Build-Operate (BBO) A BBO us a form of asset sale that
includes a rehabilitation or expansion o fan existing facility, The Government sells the asset to the private
sector entity, which then makes the improvements necessary to operate the facility in a profitable manner."
Por ltimo tenemos el contrato BTO, construir, transferir y operar (Build-Tranfer-
Operate, por sus siglas en ingls) el cual es una derivacin del BOT, por cuanto es
idntico en sus etapas y obligaciones principales.
Sin embargo como se deriva de su propio nombre, las fases se invierten debido a
que la sociedad proyecto, construye la obra y la transfiere al Estado, una vez
terminada, con la diferencia adicional de que al transferir la obra la sociedad
proyecto, se convierte en arrendataria de la obra, de manera tal que con la
operacin del proyecto pueda pagar el arrendamiento y recuperar la inversin.98
En el contrato anterior, al tener la empresa privada que transferir la propiedad al
Estado una vez concluida la construccin y luego arrendarla, tiene el inconveniente
de que solo funcionara en proyectos cuyas proyecciones sean tan favorables y con
tanto margen de ganancia que le permitan a la empresa privada, pagar el
arrendamiento, pagar a los prestamistas y costear los costos de operacin la obra,
por lo que en un pas tan pequeo como Costa Rica sera difcil operar un proyecto
bajo estos esquemas de financiamiento.
Estos son solo algunos ejemplos de contratos tipo 6, los cuales pueden modificarse
para conseguir la figura contractual que mejor pueda solventar las necesidades del
proyecto
98
Tomado de la pgina de Intemet:
http:llwww.mcaws.nov.bc.ca/1ndlpol research/MAR~PPPIppD2a.htrnl#TOP. En esta pgina, literalmente se
describe al BTO de la siguiente manera: "The local govemment contracts with a partnert to finance al build
the facility. Once completed, the private partner transfers ownership of the facility to the local govemment.
The local govemment the leases the facility back to the private partner under a long-term lease during which
the prvate partner has the opportunity to recover its investment and a reasonable rate of retum."
3.2 Aspectos Financieros del Contrato
3.2.1 Mecanismos financieros del Contrato BOT
Los contratos BOT, tienen la caracterstica de establecer que los recursos
financieros con los que se va a desarrollar el proyecto deben provenir directamente
del sector privado.
Como se desarroll en la seccin 3.1.2.3 del presente trabajo, la sociedad proyecto
tiene la obligacin principal de conseguir los fondos con los que va a ejecutar el
proyecto. Por lo general, los fondos provienen de los inversionistas del proyecto y
de prstamos de instituciones o bancos nacionales e internacionales.
Posteriormente, la sociedad proyecto debe operar la obra y es en este momento
cuando la adjudicataria comienza a recibir una contraprestacin a su inversin.
Este ingreso monetario, a favor de la empresa adjudicataria puede provenir de
diversas fuentes, dependiendo del tipo de proyecto de que se trate, as los
ingresos pueden provenir de la propia Administracin licitante o el Estado, o de los
usuarios del proyecto, ambos mecanismos financieros se analizan a continuacin:
a. Retribucin al Contratista con recursos de la propia Administracin.
En estos casos, el financiamiento proviene de la propia Administracin licitante o
del Estado, de manera que es sta quien directamente paga al Contratista el
servicio o producto generado por proyecto y del cual se beneficia la Administracin
y los habitantes del pas.
En el caso de Costa Rica, el ejemplo ms claro de proyectos que son pagados
directamente por la Administracin son los contratos de BOT de compra de
energa, es decir, los ejecutados bajo el captulo segundo de la ley 7200, Ley que
autoriza la Generacin Elctrica Autnoma Paralela.
En este tipo de contratos, el ICE le compra directamente la energa a las empresas
desarrolladoras del proyecto, para posteriormente distribuirla por la red elctrica
nacional.
Un claro ejemplo de este tipo de financiamiento es el contrato de compra de
energa de la Planta Geotrmica Miravalles 111, que en la clusula 8 de ese contrato
dispone:
"8. Entrega de capacidad y energl'a.
8.1 Obligaciones de las partes
8.1.1 La Compan/ Proyecto se compromete a generar electntidad con el vapor
vendido por el ICE y e/ venderle al ICE, en el Punto de Enfrega, la energih elctrica
durante el Periodo de vlgencia del Contrato. (. . .)
8.1.2 El ICE se compromete a pagar a la compai Proyecto por la Capacidad y la
Energ6 Entregada en el Punto de Entrega y por lo ajustes a los cargos por
concepto de capacidad, dsponibilidad y vapor consumido, cuando corresponda."
Es clara la cita en indicar, que en los proyectos de entrega de energa del ICE, es
ese Instituto el que paga directamente por la entrega y disposicin de energa que
tenga el contratista.
No obstante lo anterior, es preciso sealar que existe un tercer sujeto en la
relacin financiera de este tipo de contratos. En estos casos, la Autoridad
Reguladora de los Servicios Pblicos (~resep)~' es el sujeto encargado de regular
todo lo relativo al monto de la tarifa que puede cobrar el contratista a la
Administracin por la venta de energa.
En este sentido el artculo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios
Pblicos No. 7593, dispone de manera expresa en lo que interesa lo siguiente:
'2rt;culo 5. - Funciones
En los servicios pblicos definidos en este artkulo, la Autoridad Reguladora qar
precios y tarifas; adems, velar por el cumplimiento de las normas de calidad,
cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestacin ptima, segn el
artlCulo 25 de esta ley. Los servicios pblicos antes mencionados son:
a) Suministro de energt elctrica en las etapas de generacin, transmisin,
distribucin y comercializacin. (. . .) "
Es manifiesto el numeral de cita, en establecer las funciones de la Aresep, dentro
de las cuales se encuentra fijar los precios del suministro de energa elctrica y los
de velar por la calidad del servicio de electricidad. En este caso, resulta evidente
que respecto al tema de las tarifas, las mismas no son fijadas arbitrariamente por
"9 Es preciso indicar que la Aresep surgi por la transformacin del Servicio Nacional de Electricidad,
encargado otrora de revisar lo correspondiente a las tarifas elctricas. La Aresep en estos momentos es la
encargada de revisar las tarifas de todos los servicios pblicos.
la Administracin o por el contratista sino que las tarifas acordadas deben ser
revisadas por esa Autoridad.
Este sistema de financiero, en donde es la propia Administracin la que
directamente paga por el bien o servicio prestado por la compaa proyecto, como
es le caso de un proyecto de venta de energa, se puede esquematizar de la
siguiente manera:
Debe solicitarle los aumentos y
ajustes de tarifa/
energia
cunto pagar
Entrega energa
1
Administracin
Figura 3.
El esquema anterior, grafica las relaciones entre las diversas partes que
intervienen en el aspecto financiero del contrato, es decir, las partes que
intervienen directamente en la determinacin de las tarifas y en los pagos por el
servicio o producto que ofrece la compaa proyecto. Del esquema se puede
resaltar que existe una relacin sinalagmtica entre la Administracin y la
compaa proyecto, por cuanto la primera paga un precio (tarifa) a cambio de
recibir un producto (energa).
En cuanto a la Aresep, esta es la encargada de conocer de las solicitudes de
aumento o reajuste de tarifas de la compaa proyecto y de supervisar la tarifa que
paga la Administracin por la compra de esa energa, es decir es la que le indica a
la Administracin cuanto es lo que puede pagar por esa energa, adems de tener
la potestad de revisar la calidad del servicio que se est entregando.
b. Retribucin al Contratista con recursos de los Usuarios del Proyecto
En este tipo de mecanismo de financiamiento durante la operacin de la obra, es
el usuario del servicio y obra, el que directamente paga a la empresa operaria del
proyecto por el uso del mismo, mediante el pago de una tarifa.
Un claro ejemplo de lo anterior es el contrato BOT que tenga por objeto la
construccin y operacin de una autopista, en la cual los usuarios de la carretera
deben pagar a la empresa operaria el poder transitar por dicha carretera. El pago
en este tipo de contratos se realiza mediante el pago de la tarifa del peaje, el cual
puede ser esquematizado de la siguiente manera:
Tramita y aprueba la
i T
Solicita ajuste de tarifa
solicitud conforme Cartel
Denuncia por cobros o
prestacin irregular del
servicio
Figura 4.
A diferencia del esquema anterior, en este caso es el usuario el que de manera
directa paga por el servicio recibido, en este caso la posibilidad de transitar por
una va rpida o autopista. Es importante apreciar que en este esquema el usuario
recibe directamente el servicio pagado y no a travs de la Administracin, como en
el caso anterior.
En el presente caso, la Aresep no juega un papel tan activo en lo que se refiere a
la fiscalizacin de las tarifas, debido a que los reajustes no deben como en el caso
anterior ser sometidas a la aprobacin previa de dicha entidad.
Sin embargo de conformidad con el artculo 21.2 de la Ley de Concesiones, la
entidad u rgano licitante deber consultar a la Aresep antes de publicar el cartel,
la estructura tarifaria aplicable y los parmetros de reajuste de precios, por lo que
se puede concluir en este sentido que la fiscalizacin de la Autoridad Reguladora
de los Servicios Pblicos realiza una fiscalizacin previa de la estructura tarifaria,
que en el presente ejemplo se refiere al cobro de peajes.
Resulta evidente que en los proyectos viales, como el caso de la concesin de una
carretera, la estructura de tarifas de peajes, as como los reajustes de precios que
se puedan aplicar durante la ejecucin se encuentran regulados desde el inicio en
el cartel de licitacin.
Lo anterior, es una ventaja para las empresas interesadas en participar, pues les
permite medir la posibilidad de reajustes y aumentos, desde antes de iniciar el
proyecto.
Asimismo, de conformidad con el numeral 41.4 de la Ley de Concesiones dispone
que en caso de un desacuerdo en el clculo de las tarifas y los reajustes la
encargada de decidir sobre dicha discrepancia ser la Aresep.
En este tipo de contratos es interesante distinguir como la Administracin, por lo
menos en este aspecto financiero, asume un papel fiscalizador del proyecto, y de
contralor de las solicitudes de aumentos y de reajuste de tarifas que realice el
contratista.
Sin embargo, en el aspecto de retribucin no tiene un obligacin directa, salvo en
casos en los cuales exista en el contrato algn tipo de garanta de ingreso mnimo
u otro mecanismo similar, mismos que se analizarn ms adelante.
La relacin financiera se limita en este tipo de proyectos a la empresa y al usuario,
con la posibilidad de una intervencin de la Aresep, tal como se demuestra en la
figura 4 del presente trabajo.
3.2.2 Riesgos a considerar en el Contrato BOT
Al hacer referencia al tema de los riesgos que se deben considerar a la hora de
iniciar un proyecto mediante un contrato de BOT, el enfoque de este estudio de
riesgos se orientar ms a considerar el riesgo o riesgos que debe tomar en cuenta
la empresa o empresas interesadas en participar en el proyecto, ms que a los
riesgos que debe considerar la Administracin a la hora de promover un proyecto
bajo este esquema.
Lo anterior, por cuanto como se ha reiterado en el presente trabajo, la
Administracin debe realizar un anlisis de la necesidad pblica que debe ser
satisfecha y de la mejor manera de solventarla. Asimismo, al ser las empresas
interesadas las obligadas a ejecutar el proyecto, son las que deben realizar el
anlisis ms completo respecto al proyecto.
Ahora bien, en cuanto a los empresarios, inversionistas y empresas interesadas en
desarrollar un proyecto bajo contrato BOT, resulta de vital importancia que
analicen previo a involucrarse en un contrato de este tipo, una serie de aspectos
relacionados tanto con el pas como con el proyecto mismo, sobre este tema se
analizarn dos sistemas de agrupacin de riesgos.
El primero de ellos es el propuesto por el seor Jos Antonio Trujillo del Valle, en
su informe denominado "Financiacin de infraestructura Los riesgos y su
mtigacin", en el cual indica que los riesgos que debe tomar en cuenta una
empresa a la hora de querer desarrollar un proyecto BOT, se pueden agrupar en
cuatro categoras que son los riesgos de carcter poltico, los de naturaleza
regulatoria, los del entorno macroeconmico y las intrnsecas del proyecto.
En lo que respecta a los riesgos polticos, ejemplos claros de estos pueden ser
inestabilidad social, terrorismo, guerra, expropiacin de los terrenos necesarios
para le proyecto, nacionalizacin de los proyectos y prdida de la convertibilidad
de la moneda, entre otros.
Los riesgos regulatorios se dan en un entorno legal inestable, cuando hay
modificaciones en la determinacin de las tarifas o aumento de las obligaciones de
inversin; por su parte los riesgos financieros pueden ser la inflacin, tipos de
inters y tipos de cambio.
Por ltimo los riesgos intrnsicos al proyecto son los relacionados a la construccin,
operabilidad del proyecto y la demanda del servicio.100
Teniendo en cuenta este sistema de agrupacin de riesgos que debe tomar en
cuenta la empresa, se puede analizar de manera general a Costa Rica con relacin
a ese tipo de riesgos. En lo que respecta al riesgo poltico, Costa Rica tiene leve
ventaja al ser una democracia consolidada, en comparacin con los dems pases
centroamericanos.
'O0 Trujillo del Valle, Jos Antonio. Financiacin, de infraestructura. Los Riesgo y su mitigacin.
I'ublicaciones IFM, Banco Interamericano de Desarrollo. Washington D.C. 2004. Pp. 2 .
Las posibilidades de nacionalizaciones de servicios u obras como las ocurridas en
Bolivia y Venezuela no han sido discutidas en nuestro pas, por parte de los
Poderes del Estado, asimismo, los planes polticos de convertibilidad de la moneda
todava no han sido incluidos en la agenda de la Asamblea Legislativa y debido al
bajo flujo del dlar con el que cuenta Costa Rica, existe mucho escepticismo al
respecto.
En el aspecto normativo, nuestro pas tiene la ventaja tener un marco jurdico que
regula de manera expresa, mediante leyes y reglamentos la contratacin
administrativa en general y las concesiones de obra pblica. En estos momentos es
importante resaltar el hecho de que existe una reciente modificacin a la Ley de
Contratacin Administrativa y existe un fuerte apoyo para reformar en varios
aspectos de la Ley de Concesiones.
En el tema financiero, si resulta importante que las empresas e inversionistas
interesados en un proyecto tipo BOT en nuestro pas tome en cuenta los ndices de
inflacin de Costa Rica, as como las tasas de inters legal y cambiario, con el fin
de que verifiquen la rentabilidad de operar el proyecto en el pas.
Por ltimo en cuanto a los proyectos, es claro que los proyectos difieren de uno a
otro y por lo tanto es importante que se realice un estudio sobre los riesgos de
cada proyecto y se logre negociar con la Administracin los mecanismos que le
permitan al contratista distribuir y disminuir los riesgos de manera que no quede
desprotegida la empresa privada a la hora de cambios en las condiciones de la
contratacin.
El segundo esquema de riesgos, es el detallado por el Banco Mundial, el cual
seala una serie de riesgos que debe tomar en cuenta toda empresa interesada en
invertir en este tipo de proyectos.
En este sentido, los "riesgos clave" como los denomina el Banco Mundial, se
dividen en riesgos en el diseo y desarrollo del proyecto; riesgos en la
construccin; riesgos en la operacin; riesgos en el retorno de la inversin; riegos
financieros; riesgos producto de hechos de fuerza mayor; riesgos referidos a los
seguros y riesgos ambientales.
i. En una breve referencia a esta clasificacin de riesgos101, los riesgos en el diseo
y desarrollo de proyectos se refieren a las fallas de diseo que provienen desde las
especificaciones solicitadas por la Administracin en la etapa de licitacin. Tambin
se debe sealar, que en caso de que el diseo est encargado de manera
completa a la empresa privada, esta debe soportar el riesgo y responsabilidad por
alguna falla, esto ocurre con mayor frecuencia en los proyectos que son novedosos
y en los cuales el pas no tiene experiencia.
ii. Los riesgos en la construccin, se refieren al aumento en los costos de la
construccin, que puede ser ocasionado por deficientes prcticas de construccin
empleadas por el contratista o por retrasos en la obtencin de permisos o
autorizaciones requeridas para construccin del proyecto. Asimismo, implica
cualquier retraso en la conclusin del proyecto, sea por que no se puedo terminar
101
El detalle completo del esquema de riesgos claves, desarrollado por el Banco Mundial puede ser revisado
en la siguiente direccin de Internet: ht~:/lwww.worldbank.or~htmll~dlwaterlwstoolkitslKit3/kit3-38b.htinl,
en los siguientes puntos de esta seccin del trabajo, se har ser una explicacin personal de los elementos de
riesgo que seiala dicho esquema.
la infraestructura requerida o porque la obra no cumpli con los criterios tcnicos
de capacidad o de produccin dispuestos por la Administracin.
iii. Tambin deben ser tomados en cuenta los riesgos en la operacin del
proyecto, que de acuerdo a la clasificacin elaborada por el Banco Mundial, se
refieren los cambios en los costos de operacin, situacin que puede ocurrir
cuando por requerimientos del consorcio o de la Administracin se deba cambiar el
plan de operacin desarrollado por la empresa operadora.
v. De acuerdo a esta clasificacin de riesgos, debe tomar en cuenta la empresa
proyecto, que en Costa Rica existe la ARESEP, encargada como se indic
anteriormente en el presente trabajo, de la aprobacin de tarifas. En este sentido,
debe la empresa considerar esta variable adicional en los riesgos de retorno de la
inversin, por cuanto esa Autoridad puede generar atrasos en la aprobacin de las
tarifas o negar los aumentos que la compaa proyecto solicite.
En este sentido, los cambios en los costos de operacin y el aumento del precio de
los materiales necesarios para la construccin y/o operacin del proyecto pueden
llegar a ser reconocidos, en tanto el contrato disponga los mecanismos de revisin
y reajuste de precios correspondiente, as como el debido asesoramiento en
cuanto al tema de solicitud de aumento de tarifas para la venta de su bien o
servicio.
Tambin debe la empresa proyecto tomar en cuenta la posibilidad de una
disminucin en la demanda del bien o servicio que se est ofreciendo, por lo cual
debe en todo momento mantener estudios de mercado y demanda, con el fin de
prever estas situaciones y poder negociar con el Estado alguna manera de
solucionar dicha deficiencia.
v. Los riesgos financieros, al igual que en la clasificacin antes estudiada, se
refieren sobre todo a la devaluacin de la moneda del pas donde se realiza el
proyecto y las fluctuaciones de las monedas extranjeras, el riesgo de que por
polticas econmicas no se pueda convertir los pagos que obtiene la empresa
proyecto a una moneda extranjera y por ltimo las tasas de inters
vi. El Banco und di al 'O2, seala como riesgos de fuerza mayor, a los riesgos
polticos y legales estudiados en la clasificacin anterior y los hechos de la
naturaleza propiamente dichos, como lo son terremotos, maremotos,
inundaciones, tormentas, tornados deben ser analizados detenidamente por el
contratista.
vi. El riesgo sobre los seguros, es bsicamente aquel que ocurre cuando una
estructura o bien se daa y no est cubierta por los seguros suscritos por la
empresa proyecto. Un ejemplo de esto, sera que una de las turbinas o
transformadores de una planta generadora, se dae y no se encuentre por algn
motivo asegurada.
viii. Por ltimo los riesgos ambientales, son aquellos en los cuales la empresa
proyecto daa el medio ambiente mientras construye u opera el proyecto, en este
sentido, dicha empresa tendra que soportar el pago de la indemnizacin
- - - -
'O2 LO anterior puede ser revisado en la siguiente direccin electrnica:
http://www.worldbank.or~htmIlfpdlwater/wstoolkits/Kit3/kit3-38b.htinl,
ambiental, as como el compromiso de reparar en la medida de lo posible los daos
ocasionados.
De los elementos de riesgo a ser tomados en cuenta por la empresa privada,
indicados en esta seccin, salvo los riesgos de fuerza mayor o los que
corresponden a decisiones polticas o econmicas, la mayora se pueden evitar si la
sociedad proyecto realiza el debido anlisis, tanto del proyecto como de las
condiciones del pas.
Si la empresa proyecto realiza a conciencia este estudio, podr tomar en cuenta
gran cantidad de variables y hacer las previsiones necesarias para que an cuando
tales situaciones de riesgo surjan, no alteren de manera significativa el
proyecto. 'O3
En este sentido, los mecanismos de distribucin y mitigacin de riesgos son una
herramienta fundamental, para que aquellos riesgos totalmente imprevisibles, no
lleguen a afectar la continuidad de la construccin u operacin del proyecto.
3.2.3 Mecanismos de Distribucin y Mitigacin de Riesgos
103
El contrato de "Concesin de Obra con Servicio Pblico, Corredor San Jos-San Ramn" en su capitulo 11
establece una definicin e identificacin de los riesgos del proyecto, en este sentido dispone:
"(...)Los riesgos ms importantes que han sido identtficados son;
a) Riesgo de Construccin
b) Riesgo de Operacin
c) Riesgo Financiero
d) Riesgo de Fuerza Mayor
e) Riesgo Ambiental
fl Riesgo Contractual (...)"
Cmo se ha sealado en el presente trabajo, en todo proyecto de construccin y
operacin de obras existe una serie de riesgos asociados. Asimismo, los riesgos
difieren dependiendo del tipo de proyecto de que se trate.
Es importante por lo tanto que la sociedad proyecto y el Estado definan desde el
inicio de la relacin, cual parte debe soportar que riesgo.lo4 Es decir, establecer
responsabilidades en caso de que existan fallas en la ejecucin del proyecto, de
manera que ambas partes puedan medir su responsabilidad, ante una situacin de
incumplimiento o de atraso en el proyecto.
Asimismo, existen riesgos que escapan de la esfera de control de las partes, como
es el caso de catstrofes, terrorismo y dems casos de fuerza mayor los cuales
deben ser tomados en consideracin a la hora de distribuir las responsabilidades
antes mencionadas.
Ahora bien, existe una etapa previa mediante la cual se puede lograr disminuir o
mitigar los riesgos y situaciones inesperadas que puedan acontecer durante la
ejecucin de un proyecto determinado.
La primera medida para disminuir o mitigar los riesgos que pueden surgir en un
proyecto, es la elaboracin de los estudios de factibilidad, legal, tcnica y sobre
todo financiera, mismos que suelen ser elaborados por el Gobierno promotor del
proyecto y verificados por las empresas interesadas mediante sus propios estudios.
104
Un claro ejemplo de estos es el contrato Ibd. distribuye los riegos de manera que los riesgos de
construccin, el financiero y el ambiental, son exclusivos del contratista; el riesgo de la explotacin tambin
es responsabilidad del contratista, salvo lo dispuesto por la garanta de ingresos mnimos. Por otra parte, los
riesgos por eventos de fuerza mayor o caso fortuito le corresponde cubrirlo a los aseguradores, mientras que
la Administracin se encuentra en la obligacin de restablecer el equilibrio econmico del contrato, asimismo
en los riesgos contractuales deberlin ser cubiertos por la Administracin cuando el contrato sea modificado
unilateralmente por la Administracin.
Resulta importante que la Administracin, previo a realizar la invitacin para
participar en la licitacin de un contrato BOT, realice ciertos estudios y
proyecciones que le permitan, con un alto grado de certeza, determinar si el
contrato BOT es la mejor opcin para el desarrollo del proyecto y si es atractivo
para las empresas que pueden llegar a desarrollarlo^.^^^
En este sentido, es necesario que la Administracin valore la aceptacin del
proyecto por parte de los habitantes del pas y por los dirigentes gubernamentales,
de manera que se asegure la existencia de un buen ambiente civil y poltico, en
cuanto a la concesin de ese proyecto por medio de un contrato BOT."~
' O 5 En este mismo sentido, la Contraloria General de la Repblica estableci en su oficio No. 8224 del 7 de
julio 2005, que es necesario que las Administraciones previo a iniciar un proceso de licitacin realicen ciertos
estudios. Dicho oficio se refiere a contrataciones de equipo tecnolgico, sin embargo sirve de gua para
determinar los estudios que deben ser realizados por la Administraci6n previo a publicar una invitacin a
licitar. El oficio selala de manera expresa los siguiente:
"(. ..) Dentro de los aspectos relevantes, que esta Contraloria General, considera recomendable rescatar en
la etapa de planeacin de proyectos en materia de adquisicin de tecnologa, se podra incluir:
9 La estimacin de diferentes escenarios, comparando diversas alternativas, tanto en el aspecto de
tecnologas a utilizar como en estrategia de mercado a seguir.
9 Medicin y modelamiento de riesgos asociados a cada una de las alternativas; cuant~ficando la
posibilidad de ocurrencia del riesgo, nivel de impacto y la posibilidad de administrar dichos riesgos.
9 Determinacin de costos por alternativa, mediante ndices financieros y jlujos de caja, todo ello
basado en una contabilidad de costos por proyecto.
9 Resulta sumamente importante que los parmetros e insumos que se utilicen para la estimacin de
las diferentes alternativas - v. gr. Determinacin de la posibilidad de fallas en equipos - tengan una
base objetiva sujiciente y que se fundamenten en informacin estadstica, datos tomados de firmas
consultoras o de los fabricantes directamente.
> Por otra parte, y en aras de lograr transparencia en la toma de decisiones, se debe determinar
aquellos proyectos de contratacin, donde resulte necesario hacer una participacin pblica, libre e
igualitaria, en una etapa precartelaria, entre los posibles oferentes de las diferentes alternativas,
constando en todo momento en el expediente las consultas, aportes o participaciones que de los
mismos puedan surgir. (...) "
El oficio anterior puede ser consultado en la pgina oficial de la Contralora General de la Repblica:
www.cgr.go.cr
106
Queiroz, Csar. Launching Public Private Partnertships for Hi ~hways in Transition Economies. World
13ank Group.Washington D.C. Estados Unidos de Amrica. 2005. Pp. 2. Se puede encontrar este documento
en la siguiente direccin: http://trb.ordnews/blurb detail.as~?id=5375
Asimismo, debe ser un requisito necesario que existan estudios que demuestren
que con la operacin y venta del servicio o producto por parte de la empresa
operadora, sta estar en capacidad de recuperar la inversin realizada en dicho
proyecto y en que plazo acordado en el contrato.lo7
Para el caso de los proyectos energticos, la Administracin debe valorar que
exista una demanda suficiente de energa en el pas o bien la posibilidad de
establecer relaciones comerciales en donde el producto a mercadear sea la energa
elctrica.
Lo anterior, con el fin de que la Administracin con base en esa necesidad pblica,
pueda mantener vigente su obligacin de comprar la energa a la sociedad
proyecto, esto por cuanto si la Administracin no requiere de esa energa no
estara legitimada para ofrecer el proyecto, ni para comprar la energa una vez que
el contrato se encuentre en ejecucin,.
Para el caso de las carreteras, resulta de suma importancia que existan estudios
sobre el flujo vehicular y el impacto que el cobro de un peaje, puede ocasionar en
la decisin del conductor de tomar esa carretera o bien una carretera alterna.lo8 Lo
anterior, con el fin de asegurarse que la empresa operadora podr obtener los
ingresos suficientes que le permitan recobrar la inversin y adems obtener la
ganancia proyectada en el plazo acordado.
Por otra parte, en la negociacin del contrato o a la hora que la Administracin
decida la distribucin de los riesgos, se debe realizar de manera que se facilite la
'O7 Ibd.
' O8 Ibd.
mejor ejecucin del proyecto. Es comn que el Estado por ser la parte ms fuerte
de la relacin contractual, soporte ciertos riesgos del negocio, sobre todo lo que se
refiere a imprevistos en la etapa de operacin.
Como se ha indicado en el presente trabajo el contratista debe soportar el riesgo
de la obtencin del financiamiento para el proyecto, y ya en la etapa de
construccin, es claro que el diseo y la calidad de la obra, as como la obtencin
de la aprobacin por parte de la Administracin es responsabilidad nica y
exclusiva del Contratista.
En algunos casos, el diseo de la obra puede estar a cargo de la Administracin,
no obstante en estos casos, algunos contratos disponen que esto no libera de
responsabilidad al Contratista el cual debe en todo momento verificar la
conveniencia y factibilidad del diseo.
En este sentido, un ejemplo claro es el contrato de Compra de Energa del
Proyecto Miravalles 111, que dispone en su clusula 4.8 en lo que interesa:
"4.8 Descargo de Responsabilidades
En relacin con la revisin de los planos y documentos tcnicos por parte del ICE,
las partes reconocen que:
a) La Compal Proyecto ser la nica responsable por la factloildad tcnica y
econmica, la capacidad operacional y la confiabilidad de la Planta.
b) Cualquier revisin de ingenierl de la Planta hecha por el ICE no ser
interpretada como co-responsabilidad del ICE en el diseo de la Planta. (. . . .) "
Igualmente en la etapa de construccin, sigue siendo responsabilidad de la
sociedad proyecto el concluir la construccin de la obra, bajo los estndares de
calidad y plazo convenidos, salvo en casos de fuerza mayor o por hechos propios
de la Administracin.
Es claro que hasta el inicio.la etapa de operacin, la responsabilidad de las etapas
previas pertenecen en su mayora de la sociedad proyecto. Sin embargo, ya en la
etapa de operacin la distribucin de los riesgos asociados al proyecto deben
recibir un trato especial, por lo que es para esta fase, que se deben incluir los
mecanismos de distribucin de riesgos que le permitan distribuir de manera
equitativa lo riesgos del proyecto, en beneficio de la ejecucin adecuada del la
obra y del inters pblico.
En este sentido, es importante para la seguridad financiera de todas las partes y
para hacer ms atractivo el proyecto, que se pueda acceder a un seguro que cubra
al contratista contra todos los riesgos de la construccin, incluyendo cualquier
interrupcin de la operacin del proyecto, adems de todos los otros seguros que
obligatoriamente deben tener este tipo de proyectos.10g
De esta manera, ni el contratista ni el Estado estarn obligados a responder por
este tipo de hechos que pueden escapar del control de las partes, como sera una
inundacin, un terremoto o un huracn.
'O9 Entre otros se puede mencionar los seguros de riesgo de trabajo, los seguros por riesgo profesional, los
seguros del equipo a utilizar en la obra, los seguros que cubren acontecimientos de fuerza mayor, entre otros.
Como se estudi en la seccin 3.2.2 del presente trabajo, existen una serie de
riesgos en la etapa de ejecucin, que deben ser tomadas en cuenta y analizadas
en detalle por las partes involucradas en el contrato. Situaciones como cambios en
las polticas monetarias, fuerza mayor, resolucin del contrato por parte de la
Administracin, deben ser tomadas en cuenta por el contratista y mediante plizas
o seguros cubrir esos riesgos.
Por otra parte, riesgos como la disminucin del flujo vehicular o el aumento o
disminucin de la demanda de energa, son las que deben quedar claramente
distribuidas en los contratos BOT.
Es debido a lo anterior, que se han creado una serie de herramientas financieras
que procuran mantener, durante la ejecucin del contrato, las condiciones
pactadas al inicio del proyecto. Estas condiciones se refieren a los ingresos
esperados por el contratista y mediante los cuales se vale para pagar los
emprstitos solicitados para construir la obra, as como para cubrir los gastos de
operacin del proyecto.
En el presente trabajo, se har una pequea descripcin algunas de estas figuras,
las cuales pueden ser utilizadas en los futuros proyectos del pas, estos son: la
garanta de ingresos mnimos, el peaje sombra, la entrega de terrenos y
mecanismo de plazo abierto, sin embargo no se har un anlisis financiero por
exceder el objeto y materia de la presente investigacin.
La garanta de ingresos mnimos110, consiste en la promesa del Estado promotor de
que el contratista, con la operacin del proyecto, obtendr al menos un ingreso X
diario, semanal o mensual, que le permitir cumplir con sus obligaciones para con
el proyecto. Mediante esta promesa, el Estado se compromete a que si durante la
operacin del proyecto, la empresa no alcanza ese ingreso mnimo, ste le pagar
la diferencia entre lo que obtuvo y el mnimo prometido.ll1
Por su parte se pueden identificar el mecanismo denominado "peaje sombra", el
cual se diferencia de anterior en el sentido de que el Estado le asegura a la
compaa proyecto que por cada peaje que cobre, ste le entregar un porcentaje
adicional, de acuerdo al valor del peaje.
Es decir, si por ejemplo el valor del peaje para una carretera es de US$l, el Estado
en un esquema de este tipo se podra comprometer a pagar a la compaa
proyecto el 50% de ese valor, es decir US$0.5 adicionales, de manera que al final
la empresa recogera un total de US$1.5, por vehculo.
Este tipo de mecanismos, puede llegar a ser utilizado en los proyectos en los
cuales el Estado tenga inters, pero el impacto sobre los usuarios, es decir, sobre
el flujo vehicular a la hora de instalar un peaje sea muy negativo para el proyecto.
110
En cuanto a las garantas de ingresos mnimos, en el informe denominado "Road Cocessions: Lessons
Learned form the Experience of four Countries." Escrito por Paulina Beato, en su pgina 12 sefala:
"Minimum traffic or revenues guarantees, in which the public sector compensates the concessionaire in cash
if traffic or revenues fall bellow a specified minimum, level, are a common practice in Latin American
countries."
11' Un ejemplo claro de este sistema se encuentra en el contrato de "Concesin de Obra con Servicio Pblico,
Corredor San Jos-San Ramn" el cual contiene en su clusula 8.1 1 la garanta de ingresos mnimos, para
cada uno de los peajes que componen en recorrido completo de la carretera.
Asimismo, puede ser utilizado en proyectos que a pesar del inters del Estado, no
cuenten con el suficiente flujo vehicular como para que el proyecto, por s mismo
sea viable.
En cuanto a la entrega de terrenos a la compaa proyecto, debido a la obligacin
del Estado de expropiar los terrenos aledaos al proyecto, se convierte en un
mecanismo que puede utilizar el Estado para hacer ms atractivo un proyecto, o
para de alguna forma ayudar a la empresa a financiar el proyecto. En este sentido
se ha indicado:
"Finalmente el estado (sic) puede ceder los terrenos de su propiedad en zonas
circundantes a la VI& al constructor de la obra, ya sea para que este los explote
durante un plazo fijo an en forma definitiva. L..) La utlizacin del aporte de
terrenos por parte del estado (sic) con el fin de equilibrar los recursos de una
concesin vial constituye una alternativa viable en algunos casos ..)'dlZ
La idea de este incentivo, es que se le permita al Contratista, que desarrolle algn
tipo de actividad econmica en los terrenos que se le cedan o traspasen, como un
incentivo adicional del proyecto y una manera de asegurarse otro tipo de ingresos.
La actividad, puede ir desde el desarrollo de complejos habitacionales, negocios
como tiendas, restaurantes, en el caso de carreteras, hasta la simple venta de
estos terrenos como una forma de financiar la construccin de la obra, como
podra ser el caso de una planta de energa.
112
Montes, Miguel; Marulanda Beatriz. Informe de Trabaio Desarrollo de provectos viales v aporte del estado
en terrenos. Divisin de Infraestructura y Mercados Financieros. Banco Interamericano de Desarrollo. 2004.
PP. 8 y 10
Por ltimo, un mecanismo ms simple de disminuir los riesgos financieros de este
tipo de proyectos es el contrato con plazo abi er t ~. " ~ Es decir, contractualmente no
existir un plazo definido en el cual la empresa deba realizar la transferencia de la
obra, sino que la transferencia se realizar cuando la empresa haya obtenido en
valor presente, la ganancia esperada a la hora de presentada en la oferta, es decir
que haya podido pagar sus deudas y adems obtener la ganancia esperada y
consignada en su oferta.
Es claro que estos sistemas tienen sus pros y contras, por ejemplo el peaje sombra
obliga al Estado a estar financiando de algn modo el proyecto, la entrega de
terrenos podra ser entendida como una prdida de soberana y el plazo abierto
pueda dar pie a concesiones eternas. Sin embargo, bien regulados y escogidos
apropiadamente para cada proyecto puede hacer de estos mecanismos,
herramientas tiles para atraer ms y mejores empresas y poder iniciar la
construccin de infraestructura adecuada para un pas en busca del desarrollo.
3.3 Normativa aplicable a los contrato "BOT"
3.3.1 Ley de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico No. 7762.
Es mediante esta ley de concesin que el Estado costarricense legitima a la
Administracin Pblica y dems entes pblicos, a entregar proyectos u obras en
concesin a empresas pblicas, privadas o mixtas, pudiendo de esta manera
' 1 3 Trujillo del Valle, Jos Antonio. Financiacin, de infraestructura. Los Riesgo v su mitigacin.
Publicaciones IFM, Banco Interamericano de Desarrollo. Washington D.C. 2004. Pp.8
delegar la prestacin de un servicio a una empresa o empresas especializadas en
el tipo de labor de que trata la concesin.
Asimismo, es a travs de esta ley de concesiones que el Estado costarricense
regula de manera general la figura del contrato BOT, esto de conformidad con lo
dispuesto su artculo primero, que establece lo siguiente;
'Yrtculo 1:
1.- Esta ley regula los contratos de concesin de obras pblicas y de obras con
servicios pblicos.
2. - Para los efectos de esta ley se definen los siguientes conceptos:
a) Concesin de obra pblica: contrato administrativo por el cual la Administracin
concedente encarga a un tercero, el cual puede ser persona pblica, privada o
mixta, el diseo, la planificacin, el financiamiento, la construccin, la
conservacin, ampliacin o reparacin de cualquier bien inmueble pblico, a
cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los
beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la
Administracin concedente.
b)Concesin de obra con servicio pblico: contrato administrativo por el cual la
Administracin encarga a un tercero, el cual puede ser persona pblica, privada o
mixta, el diseo, la planificacin, el tiiianciamiento, la construccin, conservacin,
ampliacin o reparacin de cualquier bien inmueble pblico, as; como su
explotacin, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de
contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los benemarios del
servicio o de contrapartdas de cualquier tipo pagadas por la Administracin
concedente. "
Como se desprende del artculo de previa cita, esta ley regular todos los procesos
y contratos de concesin, entendiendo por estos todo contrato administrativo
mediante el cual se le encargue a un tercero, sea sujeto pblico, privado o mixto,
el diseo, planificacin, financiamiento, construccin y/o conservacin de una
obra o una obra con servicio pblico.
Al unir las posibilidades que permite esta ley de diseo, financiamiento
construccin, etc., por parte de una empresa o conjunto de stas, resulta claro
que al menos de manera general se est regulando cada una de las etapas o fases
que componen a un contrato BOT, por lo que se puede afirmar que al menos de
manera general este contrato de encuentra regulado.
No obstante lo anterior, el artculo 3 de la Ley de Concesiones puede rozar con la
figura del contrato BOT, en cuanto al tema de la propiedad del proyecto. Dicho
numeral dispone que la titularidad y propiedad de la obra le pertenecer nica y
exclusivamente a la Administracin.
Empero, en algunos contratos tipo BOT que se han desarrollado en otros
pases114, la propiedad de la obra la mantiene la sociedad proyecto, lo cual hace al
proyecto ms atractivo para las empresas, a la vez que le facilita a la empresa
proyecto la obtencin de financiamiento.
Lo anterior, ocurre debido a que el agente privado puede pignorar la obra con el
fin de conseguir de manera ms expedita los prstamos necesarios para poder
iniciar las obras de construccin.
- - -
114
Incluso en Costa Rica, en los contratos celebrados bajo el Captulo 11de la Ley 7200, la propiedad de la
infraestructura es de la Sociedad Proyecto.
Esta posibilidad es valorada por un proyecto de reforma de la Ley de Concesin de
obra pblica con servicio pblico que se encuentra en estudio por el plenario.l15
Por otra parte, esta ley es expresa adems en regular lo relativo a la etapa de
construccin y operacin de la concesin. As en su numeral 36 se regulan las
pautas relativas a la construccin, disponiendo como lo ms importante, que la
construccin se har por cuenta y riesgo del concesionario.
En cuanto al tema de la operacin de la concesin, est ley dispone en el artculo
37 que todas la obligaciones del concesionario, dentro de las cuales se encuentran
mantener el bien en buen estado, brindar el servicio de manera eficiente e
ininterrumpida y el no utilizar los bienes para un fin distinto para el que fueron
construidos y concesionados.
No obstante lo anterior, esta ley de concesin de obra y servicio pblico es omisa
en regular lo relativo a la transferencia de la obra y su operacin y ni menciona
esta etapa tan importante de los contratos BOT. La nica referencia que realiza
esta ley en cuanto a la transferencia, se encuentra en el artculo 60 inciso a) el
cual dispone:
'XArcu/o 60. - Extr'ncin de /a concesin
l. - La concesin se extingue por las siguientes causales:
a) El vencimiento del plazo pactado. (. . .) "
' 1 5 En estos momentos se encuentra en estudio por parte de la Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa
Rica los expedientes 1602 y 16071, los cuales pretendes hacer reformas sustanciales a la Ley de Concesin de
Obra Pblica con Servicio Pblico. De conformidad con informacin obtenida del peridico la Repblica, en
su noticia denominada "Aprueban Cambios a Concesin de Obra Pblica", publicada el 15 de marzo de 2006,
el proyecto de reforma fue aprobado por unanimidad por lo miembros de la comisin legislativa de Asuntos
Jurdicos y pretende incorporar a la ley la fgura de una prenda especial, la cual la permita al agente privado
obtener de manera ms rpida el financiamiento necesario para poder iniciar la construccin del proyecto.
Salvo esta referencia, la cual no es de gran utilidad para poder realizar
apropiadamente la transferencia de un proyecto, la ley no hace otra mencin a
este tema, sin embargo va reglamento, las instituciones interesadas en la
aplicacin de los contratos BOT, han regulado de manera ms explcita lo referente
a la fase de transferencia, tal es el caso de la ley 7200 y sus reformas las cuales
pasaremos a analizar en el prximo punto.
Esta ley de concesin de obra pblica y obra con servicio pblico, es el marco
normativo general con el que cuenta Costa Rica para entregar proyectos de
infraestructura, mediante la utilizacin de contratos de BOT. Como se ha analizado
en esta seccin, la ley regula de manera muy general todo el tema de la
concesin, sin embargo si es necesario que se regule de manera expresa el
contrato BOT y todas sus etapas.
3.3.2 Captulo 11 de la Ley 7200 Ley que autoriza la Generacin Elctrica
Autnoma Paralela.
Esta ley, publicada el 18 de octubre de 1990, mediante la cual se le permiti al ICE
la compra de energa a empresas y cooperativas generadoras privadas, establece
en su captulo 11 la autorizacin expresa al ICE para comprar energa, la cual
ejecut mediante la utilizacin de contratos BOT.
Esta compra de energa la realiza el ICE para adquirir energa de origen hidrulico,
geotrmico, elico y de cualquier otra fuente no convencional, para bloques que
no excedan los 50 mil Kw.'16 y el contrato tipo BOT fue porque la misma ley
dispone el mecanismo de construccin, operacin y transferencia, como el
mecanismo por el cual se regir la compra de energa, por lo que era lgico pensar
que la opcin ms beneficiosa para la Administracin era el contrato BOT.
En el artculo 22 de esa ley, se dispone de manera expresa lo siguiente:
'X/f.culo 22.- Wgencia de los contratos. l os contratos de compraventa de
electricidad no podrn tener una vigencia mayor de veinte aos y los activos de la
planta elcfrica en operacin debern ser traspasados, libres de costo y
gravmenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato. "
Es decir conforme a esta ley, el ICE mediante una licitacin pblica, en la cual
evaluar los precios de venta y la capacidad tcnica, econmica y financiera de
cada oferente117, adjudicar a la oferta que mejor satisfaga el inters pblico, el
proyecto de generacin elctrica.
Este proyecto de generacin ser diseado, financiado, construido y operado
enteramente por una compaa pr~yect o"~, bajo su propio riesgo, la cual le
vender al ICE la energa de su produccin, de conformidad con la tarifa que
disponga la Autoridad Reguladora de Servicios ~bl i cos"~.
I l 6 Artculo 20 del Captulo 11 de la Ley 7200.
117
Artculo 2 1 del Captulo 11 de la Ley 7200
118
Esta denominacin de "Compaa Proyecto", es la utilizada por el ICE en sus contratos tipo BOT, de
compra de Energa. Esta se debe entender para el presente trabajo igual a sociedad proyecto o contratista,
cocontratante o agente privado.
119
Es este punto si bien la ley 7200 dispone que ser el Servicio Nacional de Electricidad (SNE) el que fije las
tarifas relativas a precio de venta de la energa elctrica, con fundamento en el artculo 1 y 5 de la Ley No.
7593 Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, le corresponde a sta la regulacin de estas
tarifas.
Al final de un periodo de 20 aos, el cual no es prorrogable, la empresa proyecto
deber traspasar al ICE toda la infraestructura y activos que oper durante ese
tiempo 120, lo anterior de conformidad con las condiciones del contrato y lo
estudiado en la seccin 3.1.2 del presente trabajo.
Por lo tanto, el Captulo 11 de la Ley que Autoriza la Generacin Elctrica Autnoma
Paralela, ley No. 7200, es uno de los ms claros ejemplos de regulacin expresa de
la utilizacin del sistema de financiamiento, construccin y operacin que propone
el contrato de BOT.
3.3.3 Normativa Comparada
Respecto a la normativa de otros pases relacionadas con el tema, se puede
apreciar que varios pases se han dado a la tarea de regular de manera expresa el
contrato de BOT mientras que otros se limitan a regular de manera general la
figura de concesin, la cual puede aplicarse al contrato de BOT, como ocurre en
nuestros pas.
En este sentido, un ejemplo de una ley que regula de manera expresa el contrato
de BOT es la ley de la Repblica de Filipina No. 7718, del 23 de junio de 1993.
Esta ley inicia con la definicin de conceptos y entre ellos se encuentra el concepto
de contrato BOT el cual define como el acuerdo mediante el cual una empresa
- - - - -
120
En cuanto al tema de la transferencia el Decreto Ejecutivo No. 24866-MINAE, Reglamento al Capitulo 11
de la Ley de Generacin Paralela: Rgimen de Competencia, regula en sus artculos 3 1 y 32 tal etapa del
contrato de BOT, el cual ha sido desarrollado con mayor especialidad en los contratos que se han suscrito bajo
esta Ley y su Reglamento.
proponente del proyecto toma a su cargo la construccin, incluido el
financiamiento, la operacin y mantenimiento de una obra.l2'
Esta ley filipina tambin dispone un plazo para la operacin del proyecto el cual no
puede exceder de 50 aos. En cuanto a este punto la ley de concesiones de Costa
Rica, establece en su numeral 56 que el plazo de la concesin ser determinado en
funcin de los estudios tcnicos y al igual que la ley filipina, dicho perodo no
puede exceder de 50 aos.
La ley de la Repblica de Filipinas No. 7718, regula adems de manera general el
tema de la licitacin pblica, a travs de la cual deber adjudicar el contrato, la
firma y ejecucin del contrato, as como los mecanismos a travs de los cuales el
adjudicatario recuperara la inversin.
Entre los puntos ms interesantes de esta ley, encontramos que regula de manera
general tambin los proyectos de iniciativa privada, de manera que autoriza a
todas las instituciones y rganos del Estado para contratar este tipo de proyectos.
Otro pas que cuenta con una regulacin expresa de los contratos de BOT es la
Repblica de Vietnam, la cual cuenta con una Ley Reguladora de la Inversin
Extranjera, misma que fue decretada en noviembre de 1996.
1 2 ' El artculo de la ley de Filipinas textualmente define el contrato de BOT de la siguiente manera: "(b)
Build-operate-and-transfer - A contractual arrangement whereby the project proponent undertakes the
construction, including financing, of a given infiastructure facility, and the operation maintenance thereof.
The project proponent operates the facility over a fixed term during which it is allowed to charge facility users
appropriate tolls, fees, rentals, and charges not exceeding those proposed in its bid or as negotiated and
incorporated in the contract to enable the project proponent to recover its investment, and operating and
maintenance expenses in the project. The project proponent transfers the facility to the government agency or
local government unit concerned at the end of the fixed term which shall not exceed fifty (50) years: Provided,
That in case of an infiastructure or development facility whose operation requires a public utility franchise,
the proponent must be Filipino or, f a corporation, must be duly registered with the Securities and exchange
Commission and owned up to at least sixty percent (60%) by Filipinas."
En esta ley, al igual que la ley filipina, inicia definiendo el contrato de BOT' ~~,
como el acuerdo entre un ente vietnamita y un inversionista extranjero, mediante
el cual el segundo se obliga a construir y operar una obra o proyecto por un
perodo de tiempo determinado.
Una particularidad de esta ley, es que al ser aplicada para empresas extranjeras
tiene una regulacin muy detallada de las obligaciones y derechos de las empresas.
Las obligaciones se refieren bsicamente al respecto de la legislacin de Vietnam,
como por ejemplo la regulacin laboral y la regulacin tributaria.
En cuanto a los derechos, la ley se limita a establecer derechos relacionados a la
materia de impuestos, estableciendo exenciones y descuentos en el pago de
impuestos de renta, impuesto de importacin, entre otros.
En Latinoamrica el contrato BOT y la ejecucin del mismo son regulados de
manera genrica en las leyes reguladoras de la concesin. Un claro ejemplo de lo
anterior es la ley de Concesin de Obra Pblica de Chile, la cual no define el
concepto de concesin, con lo cual deja abierta la posibilidad de que contratos
como el de BOT sean regulados bajo esa ley.
122
El texto del artculo 2 de "Law on Foreing Investment in Vietnam", define al contrato BOT en estos
trminos: "6. "Build-Operate-Transfer (BOT) contract" refers to a document signed between a Vietnamese
competent agency and a foreign investor to build and operate an infkastructure project for a certain period;
upon the expiry, the foreign investor shall transfer the project to the State of Vietnam without compensation."
Esta ley de concesiones de la repblica de Chile, establece al igual que la ley
costarricense el proceso de licitacin pblica, los derechos y obligaciones de las
partes, el plazo de la concesin as como su terminacin.
Una diferencia de esta ley de concesiones chilena, con la costarricense es que
regula y permite el uso de una prenda especial. Esta prenda especial no se aplica
sobre el proyecto o su infraestructura, sino que permite que se graven los
derechos de explotacin de la concesin, todo pago comprometido por el Fisco a la
sociedad concesionaria y los ingresos de la concesionaria. En este sentido el
artculo 21 de dicha ley dispone en lo que interesa:
I r . . ) As/; entre otras, el concesionario podr prendar el contrato o dar en prenda
los flujos e ingresos futuros de la concesin para garantizar obligaciones derivadas
de dicha concesin, ceder o prendar libremente cualquier pago ofrecido por el
FISCO que conste del contrato, sin necesidad de autorkacin previa del Ministerio
de Obras Pblicas. ."
En este punto, en la Asamblea Legislativa de nuestro pas se encuentra en estudio
un proyecto de modificacin a la ley de concesiones123, el cual pretende incorporar
entre otras cosas, el concepto y autorizacin para utilizar la prenda especial.
Como se puede apreciar del estudio realizado en la presente seccin, existen
ciertas similitudes entre las legislaciones internacionales y la de Costa Rica, sobre
todo en las latinoamericanas, por lo que si resulta importante trabajar en la
123 La reforma a la Ley de Contratacin Administrativa fue publicada en la Gaceta No. 128 del 4 de julio de
2006, este proyecto fue bajo el expediente nmero 15.922 de la Asamblea Legislativa.
agilizacin de los trmites y los procesos de concesin, con el fin de tener xito en
el desarrollo de estos proyectos y atraer a su vez ms inversionistas.
En este sentido, contar con una legislacin que defina y regule las figuras ms
importantes de concesin, permitira obtener una gua ms apropiada para las
administraciones sobre como realizar los procesos y suscribir los contratos y a la
empresa que desea invertir le permite verificar con ms claridad el panorama
jurdico del pas y de esta manera medir la posibilidad de inversin y xito de
desarrollar un proyecto en Costa Rica.
Conclusiones.
La hiptesis o propuesta del presente trabajo, como se indic al inicio, es la
utilizacin del Contrato de BOT como una herramienta jurdica vlida, viable y
efectiva, a travs de la cual el Estado Costarricense pueda desarrollar proyectos de
infraestructura, sea autopistas, sistemas de alcantarillado y tratamiento de aguas,
proyectos energticos, entre otros, sin la necesidad de tener que invertir grandes
sumas de dinero propio o de endeudarse con entidades internacionales.
Ha quedado demostrado de manera fehaciente, en el presente trabajo, que el
financiamiento en los Contratos de BOT es responsabilidad y riesgo exclusivo de la
empresa o consorcio de empresas adjudicatarias del proyecto, por lo que el Estado
libera su responsabilidad en este aspecto, lo cual sin duda es una ventaja por
sobre otro tipo de contratos administrativos.
Como primera conclusin se puede sealar que la utilizacin del Contrato de BOT
es legalmente viable, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 y 55 de la
Ley de Contratacin Administrativa. En virtud de esto, instituciones como el ICE
han regulado de manera especfica este tipo de contratos y ha desarrollado
proyectos exitosos a travs de esta figura, como es el caso del proyecto
geotrmico Miravalles 111 y un proyecto Hidroelctrico, que en estos momentos se
encuentra en procesos de licitacin.
Hoy en da, el Consejo Nacional de Concesiones ha logrado adjudicar dos
proyectos viales importantes a un consorcio de empresas, que desarrollaran dentro
de un contrato BOT de carretera, los proyectos de autopista a Caldera y la
autopista a San Ramn.
Con la transferencia y conclusin de proyectos como los de Miravalles 111 y el
proyecto hidroelctrico del ICE y la ejecucin de los proyectos viales antes
mencionados, la Administracin Pblica en Costa Rica, habr obtenido una
experiencia importante en el desarrollo de proyectos bajo Contratos BOT, que sin
duda le permitira pulir los sistemas y procedimientos de estructuracin de
proyectos, de licitacin y adjudicacin, as como de fiscalizacin y transferencia de
los proyectos, todo lo cual generara un ambiente propicio para que empresas
internacionales se interesen en trabajar en el pas.
Se puede concluir de manera categrica, luego del amplio estudio sobre los
elementos y caractersticas del contrato BOT, que efectivamente es una
herramienta jurdica til que le permitira a Estado Costarricense el desarrollo de
proyectos de infraestructura, an sin contar con los fondos suficientes para ello y
con la ventaja de que al final de un perodo determinado ser propietaria de la
obra.
Lo anterior, se afirma con base en lo siguiente:
a. El Estado no esta obligado a gastar en la construccin de la obra, por
cuanto esto es una obligacin de la compaa proyecto, de conformidad con
lo que establece un tpico contrato BOT; tampoco tendra eventualmente,
que gastar en el diseo del proyecto, por cuanto existe la posibilidad de que
sea el mismo contratista el que tenga la obligacin de disear el proyecto.
b. El Estado y sus administraciones no tendran la obligacin de mantener el
proyecto en operacin, con los consecuentes gastos en mantenimiento,
repuestos, recarpeteo, personal y los dems gastos que necesariamente
ocurren en la operacin de una obra. Esto claro hasta que la obra sea
traspasada, solo que en ese momento, la Administracin podr preparar su
personal, adems del incentivo adicional que sera obtener la propiedad de
un proyecto a ningn costo o a un costo simblico.
c. Por la complejidad de la ejecucin del proyecto, es decir, bsqueda de
financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la obra,
las posibles empresas interesadas y adjudicatarias de estos proyectos sera
de altsima categora y de una comprobada experiencia, por lo que el
proyecto quedara en manos muy calificadas.
d. Que por medio de procesos de licitacin transparentes y eficientes,
promovidos bajo el principio de eficiencia y en bsqueda del bienestar de la
colectividad, bajo la supervisin o ejecucin de una institucin
independiente o autnoma, como sera el caso del Consejo Nacional de
Concesiones, se puede asegurar que efectivamente las empresas ms
calificadas sean las que resulten adjudicadas del proyecto.
e. Que aunado a todas las ventajas que podra tener para el proyecto y
usuario final que una empresa privada lo maneje, este sistema no se trata
de un sistema de privatizacin en tanto se mantenga el elemento o fase de
transferencia. Es decir, no se estn privatizando los servicios o vas de
transporte.
f. Con este tipo de contratos se busca que esos bienes o servicios, sean
diseados, construidos y entregados por quin, de manera ms eficiente,
pueda brindarlos, con la condicin de que al final de un plazo determinado
el proyecto pertenecer al Estado.
g. Las funciones de la Administracin para con el proyecto, se disminuyen a
una simple funcin fiscalizadora, que a su vez tiene la fuerza suficiente de
enderezar en determinado momento el proyecto, sin importar la etapa en la
que se encuentre.
h. Adicionalmente, es un contrato que en esencia debe regular los aspectos
relativos a la calidad que la Administracin considere como mnimos tanto
para el diseo y construccin como para la operacin, ms los elementos de
precios, reajustes y mecanismos de fiscalizacin, por lo que no debera ser
un contrato muy complicado.
i. Al final de todo el proceso, si se realiza una debida transferencia, el Estado
obtendr un proyecto en operacin, que producir los suficientes ingresos
para que se pueda mantener por si mismo, por lo que cuando el Estado
inicie la operacin no tendr a que gastar de su dinero, pues adquiere un
proyecto con independencia financiera.
Ahora bien, es necesario hacer algunas reflexiones y consideraciones que deben
tomar cuenta los Estados, sus administraciones y los contratistas a la hora de
querer involucrarse en un proyecto bajo contrato BOT:
1. Consideraciones para la Administracin
Es importante que el Estado costarricense apoye e impulse los proyectos de
reforma a la Ley de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico que se
encuentra en la Asamblea Legislativa y que adems impulse la creacin de
regulacin expresa para estos tipos de contratos, en especial el contrato de BOT,
por las razones antes expresadas.
Tambin es importante que el Estado considere promocionar y educar a las clases
polticas y dilignciales del pas sobre esta figura, de manera que se comprenda
que esta figura beneficia al pas y que mientras se mantenga que el elemento de
transferencia no se puede hablar de una privatizacin de servicios u obras.
Es importante que el Estado procure a travs de foros, alianzas polticas y
directrices claras, un ambiente poltico favorable para este tipo de proyectos,
debido a que con un ambiente poltico favorable los procesos relacionados a estos
proyectos pueden llegar a ser ms eficientes y de esta manera evitar que las
empresas pierdan el inters de invertir en el pas.
Debe a su vez, procurar explotar la experiencia que han obtenido instituciones
como el ICE y el Consejo Nacional de Concesiones, de manera que esas
experiencias puedan ser aprovechadas por otras instituciones del gobierno.
Si bien, no es recomendable ni legalmente viable que la estructura tarifaria, escape
del control de la Aresep, si es importante que esta Autoridad tenga el compromiso
y recursos para atender las a tiempo las solicitudes de reajuste y que de manera
objetiva y en busca del mantenimiento del proyecto y el inters pblico, revise
dichas solicitudes, de manera que con base en la realidad del proyecto y las
necesidades de la empresa operadora en equilibrio con el impacto sobre los
usuarios, resuelva sobre dicha solicitud.
Por ltimo, es importante que la Administracin logre depurara sus procesos de
expropiacin y que planifique de manera seria y precisa los procesos de
expropiacin, debido a que los atrasos en estos procesos ha ocasionado que
empresas adjudicadas de proyectos renuncien a su ejecucin por el atraso del
Estado en obtener los terrenos necesarios para el proyecto.
11. Consideraciones para las empresas privadas
Con base en lo revisado y analizado en el presente trabajo, es importante que las
empresas privadas, interesadas en invertir en proyectos bajo el modelo de BOT,
tomen en cuenta no solo los riesgos del pas o del proyecto, sino que adems
tomen en cuenta los beneficios que este pas puede ofrecerles.
En este sentido, es importante que el Contratista considere que Costa Rica es un
pas de mucha estabilidad poltica, el cual se caracteriza por ser un pas respetuoso
de los procesos democrticos y en donde los conflictos sociales no llegan hasta las
armas.
Tambin es un pas con un marco normativo que es respetado, mediante la
imparcialidad e independencia del Poder Judicial. Este marco normativo adems
regula de manera expresa las concesiones y que mantiene en la corriente
legislativa proyectos tendientes a mejorar este marco regulatorio.
Asimismo, a pesar de las ventajas que pueda ofrecer el pas tambin es importante
que el contratista tome en cuenta ciertos aspectos particulares del pas.
Esto sera por ejemplo la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, que como
fue estudiado es el ente autnomo encargado de revisar, establecer y fiscalizar las
tarifas de los servicios pblicos, esto incluye por ejemplo los peajes y las tarifas de
venta de energa.
Tambin debe tomar en cuenta la rigidez de las relaciones con la Administracin,
en virtud de nuestra normativa administrativa. Es importante que la empresa
considere y se asesore sobre los diversos procesos administrativos que se deben
seguir con el fin de obtener alguna aprobacin, autorizacin, reajuste o incluso
para hacer consultas, as como los plazos promedios en los que dichos procesos
pueden llegar a concluir.
El problema de las expropiaciones en Costa Rica, debido a lo extenso y complicado
del procesos de expropiacin, es otro aspecto que debe tomar en cuenta el
contratista para que no ocurra como en el caso de la autopista a Caldera, en el
cual la empresa adjudicataria se encontraba lista para ejecutar el proyecto, pero
por los retrasos en los procesos de expropiacin de terrenos claves para el
proyecto decidieron renunciar al proyecto.
Por ltimo, las empresas deben entender y considerar que los proyectos que
pueden surgir en este pas si bien son viables y hasta atractivos para el
inversionista extranjero no son megaproyectos, sino que por el contrario, son
proyectos que se pueden considerar como pequeos en comparacin con los
proyectos desarrollados en Asia y Europa.
Sin duda alguna, el debido asesoramiento por parte de la Administracin y de los
contratistas sobre los aspectos medulares del proyecto, estudio de factibilidad,
estudio de las condiciones del pas, les permitir desarrollar el proyecto de la mejor
manera.
El contrato es tericamente una opcin factible del desarrollo de proyectos en
pases en vas de desarrollo, como ha quedado demostrado en el presente estudio,
sin embargo para llevar esa teora a la prctica debe haber un compromiso por
parte de la Administracin promover procesos eficaces y colaborar con el
contratista en la ejecucin de los proyectos, desde la obtencin de permisos hasta
la entrega a tiempo de los terrenos expropiados.
Asimismo, el contratista debe comprometerse a ejecutar el proyecto de la mejor
manera y atendiendo a los requerimientos de la Administracin, comportndose de
manera tica y profesional en todo momento.
Con este tipo de combinaciones es claro que el pas puede llegar a desarrollar y
adquirir la infraestructura adecuada, llmese autopistas, estaciones graneleras,
puertos, plantas de energa, para poder surgir en un planeta que cada vez es ms
exigente
LIBROS
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horas del 10 de setiembre de 1998
Contralora General de la Repblica resolucin No. RC-260-2001, de las 9:00
hrs. del 23 de mayo de 2001.
Contralora General de la Repblica resolucin No. 9145 DGCA-960-97 del 29
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Contralora General de la Repblica resolucin No. 3651 DAGJ-451-2001, del 3
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Contralora General de la Repblica resolucin No. 14526 DAGJ-2285-2001 del
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Construccjn y Operacin de la Terminal Granelera de Puerto Caldera':
Suscrito entre la Sociedad Portuaria Caldera 1 y el Gobierno de Costa Rica a
travs del Instituto Nacional de Puertos del Pacfico
Contrato de "Concesin de la Autopista San Jos Caldera". Suscrito entre el
Consejo Nacional de Concesiones y la sociedad Autopistas del Valle S.A.
El contrato de "Concesin de Obra con Servicio Pblico, Corredor San Jos-San
Ramn" Suscrito entre el Consejo Nacional de Concesiones y la Empresa
Autopistas del Valle S.A.
Contrato de Compra de Energa del Proyecto Miravalles 111, suscrito entre el
Instituto Costarricense de Electricidad y la Empresa Geoenerga de Guanacaste
S.A.
Contrato de Compra de Energa "Proyecto hidroelctrico la Joya". Suscrito entre
el Instituto Costarricense de Electricidad y la empresa Unin FENOSA
Generadora la Joya S.A.
Legislacin:
Ley 7494. Ley de Contratacin Administrativa.
Ley 7200. Ley que Autoriza la Generacin Elctrica Paralela.
Ley 7762. Ley de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos.
Ley 8131. Ley de la Administracin Financiera de la Repblica y Presupuesto
Pblico.
Ley 6227. Ley General de a Administracin Pblica.
Ley 7428. Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica.
Ley 7353. Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos.
Decreto Ejecutivo No. 27098. Reglamento General de Concesin de Obras
Pblicas con Servicios Pblicas.
Decreto Ejecutivo No. 25938-H. Reglamento General de Contratacin
Administrativa.
Decreto Ejecutivo No. 33411-H. Reglamento a la Ley de la Contratacin
Administracin.
Decreto Ejecutivo, No. 20346-MIRENEM. Reglamento a la Ley que Autoriza la
Generacin Elctrica Paralela.
Decreto Ejecutivo, No. 24866-MINAE. Reglamento al Capitulo 11 de la Ley de
Generacin Paralela: Rgimen de Competencia.
Decreto Ejecutivo, No. 25435-H. Decreto que Autoriza el Proceso de
Modernizacin del Instituto Costarricense de Electricidad.
Otras leyes.
Ley 7718, de la Repblica de Filipinas que regula el contrato de BOT.
Ley Reguladora de la Inversin Extranjera, de la Repblica de Vietnam. No.
6211998 ND-CP
Ley de Concesiones de Espaa. No. 1312993
Ley de Concesiones de Chile. No. 7404.