Constituição, Cultura e Direitos - o Direito Constitucional Como Fio Condutor Da Hermenêutica Da Dignidade - Carlos Alberto Simões de Tomaz

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 19 jan./jun.
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CONSTITUIO, CULTURA E DIREITOS: O DIREITO CONSTITUCIONAL
COMO FIO CONDUTOR DA HERMENUTICA DA DIGNIDADE
CONSTITUTION, CULTURE AND RIGHTS: THE CONSTITUTIONAL LAW AS A GUIDELINE OF THE DIGNITY
HERMENEUTICS

CARLOS ALBERTO SIMES DE TOMAZ

Recebido para publicao em junho de 2012.
RESUMO: A considerao da experincia do Direito como cincia cultural o ponto de partida para
compreenso dos direitos fundamentais. Apostando nessa premissa, o artigo prope um exame da experincia
jurdica a partir da considerao do contexto scio-poltico-econmico de tal sorte que a se possa divisar na
Constituio um elemento que para alm de propiciar um acoplamento desses sistemas, viabilize respostas, no
momento da applicatio, em defesa do princpio da dignidade da pessoa humana a ponto de ensejar, a partir
da, uma hermenutica da dignidade que constitui, em suma, a misso do Direito Constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais; cultura; Constituio; dignidade; hermenutica; jurisdio.
ABSTRACT: The consideration of the experience of law as a cultural science is the starting point for
understanding the fundamental rights. Relying on this premise, the article proposes an examination of legal
experience from the consideration of context socio-political and economic in order to see the Constitution as
an element able to provide a coupling of these systems, enabling right answers, in the adjudication, in defense
of the human dignity principle.
KEY WORDS: Fundamental rights; culture; Constitution; dignity; hermeneutics; jurisdiction.
Introduo
Instados a refletir sobre a funo do Direito Constitucional, nossa preocupao, de plano,
voltou-se para a questo dos direitos humanos. No sem razo se considerarmos que a
materialidade de uma constituio sempre esteve atrelada a um conjunto de normas voltadas para
proclamar os direitos fundamentais e suas garantias (a naturalmente includas as normas
programticas, enfim, as finalidades estabelecidas para a efetivao do ncleo de
fundamentabilidade da vida humana) e a organizao do Estado. E a pergunta que nos sobreveio
pode assim ser formulada: como divisar no Direito Constitucional um caminho, um reforo, um guia,
enfim, para a efetivao dos direitos humanos?
Nossa resposta que se constitui a reflexo que ora submetemos neste artigo palmilha por
considerar que a experincia jurdica deve ser alavancada sobre a considerao de que o Direito
uma cincia cultural e, como tal, exposta a interferncias, transformaes e condicionamentos

Juiz Federal e Professor da Graduao e do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais da Universidade de

Itana/MG. Mestre em Direito das Relaes Internacionais (UNICEUB/DF). Doutor em Direito (UNISINOS/RS). Ps-Doutor
em Filosofia do Direito (Universidade de Coimbra/Portugal).
CONSTITUIO, CULTURA E DIREITOS: O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO FIO
CONDUTOR DA HERMENUTICA DA DIGNIDADE

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culturais, de tal sorte que a busca por respostas corretamente justificadas, quando est em causa a
interpretao das normas constitucionais, deve ter em considerao os contornos delineados no
apenas pelo texto, mas e sobretudo, pelo contexto scio-poltico e econmico.
Esse contexto expe o repositrio de elementos culturais de uma comunidade e que so
desvelados a partir da considerao de que somos vinculados aos efeitos da histria, da finitude, da
cotidianidade de onde emerge a vida, a existncia concreta a determinar em toda situao
hermenutica singular a defesa do princpio da dignidade, tudo, enfim, sob o fio condutor de uma
principiologia constitucional que o Direto Constitucional permite conhecer e manejar ao declarado
escopo.
1. Os pressupostos para uma hermenutica da dignidade
A considerao de que a nossa compreenso encontra-se vinculada aos efeitos da histria, da
cotidianidade e da finitude que limitam e condicionam qualquer deciso a partir de uma situao
hermenutica considerada conduz, sem dvida alguma, certeza de que as decises judiciais devem
ser contextualizadas. Efetivamente, se o direito uma cincia cultural, a deciso judicial h de ser
construda no contexto scio-poltico-econmico, enfim, cultural, o que decorre da constatao de
que o Estado constitucional se erige, precisa e depende de uma infra-estrutura sociocultural. Com
efeito, a concepo do Estado, j ensinava Heller, no pode se dar a partir de uma compreenso
sobre-humana nem infra-humana, tem que ser precisamente humana, pois, registrava ele, s para
a compreenso humana significam alguma coisa essas formas psicofsicas da realidade que se
chamam Estado ou cultura (HELLER, 1968, p. 58).
A cultura vinha a ser concebida, assim, como a atribuio de sentidos aos objetos (a insero
de fins humanos na natureza), mas alertava Heller que o prprio homem e no apenas o meio
circundante se torna fragmento da cultura transformando-se incessantemente, enquanto ser
social. Significa dizer, portanto, que a cultura no , pois, de modo algum, uma criao da
realidade, condicionada unicamente pelo poder do esprito humano, mas uma conformao da
realidade sujeita s leis psquicas e fsicas do homem e do seu material. Devendo acrescentar-se que
o conhecimento destas leis pelo homem, a maneira como so utilizadas, em suma, a sua ao social


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e a sua significao cultural, algo que muda tambm com a histria (Idem, p. 56). Essa significao
da cultura como mundo histrico-social a partir de onde se processa a compreenso, pois, para
quem no quer compreender no existe a cultura (Idem, p. 58), conduziu Heller a compreender a
Teoria do Estado como cincia cultural.
No mesmo caminho palmilhou Radbruch quando proclamava que a cultura no de modo
algum um valor puro, uma mistura de humanidade e barbrie, de bom e de mau gosto, de
verdade e de erro, mas sem que qualquer das suas manifestaes (quer elas contrariem, quer
favoream, quer atinjam quer no a realizao dos valores) possa ser pensada sem referncia a uma
ideia de valor. Certamente, a Cultura no o mesmo que a realizao dos valores, mas o conjunto
dos dados que tm para ns a significao e o sentido de os pretenderem realizar (RADBRUCH,
1979, p. 4142), para compreender, a partir da, a cincia do direito como cincia cultural, porque o
direito um facto ou fenmeno cultural, isto , um facto referido a valores (Idem, p. 45).
Hberle ressalta que o clima de todo o debate acerca da cultura teve reflexo nos trabalhos
cientficos de muitos outros autores, entre eles, Heidegger (HRBELE, 2000, p. 67). Relembramos,
igualmente, que a cultura constitui-se elemento decisivo para a compreenso do pensamento de
Gadamer a guisa de alavancar a experincia jurdica como experincia hermenutica a partir de uma
situao hermenutica limitada pela conscincia dos fatos histricos que impe ateno
cotidianidade, que se refere ao modo de existncia em que a pre-sena se mantm, como vive o
seu dia, ressalta Heidegger, que insiste em que a cotidianidade no significa a soma de todos os
dias, mas o modo de existncia que domina a pre-sena, que lanada enquanto ser-no-mundo existe
a partir da herana que ela, enquanto lanada, assume (HEIDEGGER, 2005, p. 173 e 189).
Assim, pois, os textos jurdicos carregam ou pelo menos devem carregar o peso da
infraestrutura cultural. Portanto, possuem e cobram seu prprio peso que deve ser aferido
contextualmente. exatamente por isso que Hberle concebe a interpretao, longe de se constituir
um processo de passiva subsuno, como um processo aberto. Aberto porque enseja uma
vinculao contextualidade (HBERLE, 1998, p. 71) e no apenas ao texto, mas porque igualmente
enseja a ampliao do elenco dos intrpretes que, em sentido amplo, colocaria todos aqueles que de
alguma forma participassem da prxis numa sociedade aberta e no apenas os intrpretes oficiais do
texto (HBERLE, 1997, p. 30 31).


Significa dizer, nessa linha, que a constituio deve ser entendida para alm do texto, en un
entorno de requisitos de compreensin y precompreensin que tan solo se puede reconocer em
toda su envergadura si se contempla desde la perspectiva de la Teoria de la Constitucin como
ciencia de la cultura (HBERLE, 2000, p. 23). sob o manto desse especial aspecto de nossa
compreenso (de se encontrar vinculada a uma pr-compreenso) que o conceito de cultura se
apresenta imbricado ao direito quando se completa com as ideias cotidianas de fatos e definies
sociolgicos e antropolgicos, que so aferidas recorrendo-se a aspectos ligados tradio, mas
tambm transformao e diversidade. Esses aspectos que compem a definio de cultura so
assim sintetizados por Hberle: 1) <<cultura>> es la mediacin de lo que en un momento dado fue
(aspecto tradicional); 2) <<cultura>> es el ulterior desarollo de lo que ya fue en su momento, y que
se aplica incluso a la transformacin social (aspecto innovador); 3) <<cultura>> no es siempre
sinnimo de <<cultura>>, lo cual significa que un mismo grupo humano puede desarrollar
simultneamente diferentes culturas (aspecto pluralista de la cultura) (Idem, p. 26). A partir da,
Hberle se mostra convencido da necessidade de se recorrer a esses parmetros para resolver sem
problemas a operatividade da constituio. Nas suas palavras: Aqui lo realmente relevante es
comprender que toda cultura existente en un determinado grupo siempre ostentar de una forma
ms o menos destacada cada uno de los susodichos aspcectos. Slo mediante esta manera de
comprender el <<concepto de cultura>> de forma tan diferenciada y disciplinada, que distingue
entre los polos variables y los mltiples niveles existentes en funcin de cada uno de sus respectivos
contextos jurdicos, se lograr cumplir con la <<tarea>> propia del jurista y de la Ciencia jurdica, a
saber, la de limitarse a crear mediante su correspondiente sistema normativo (que aqu por otra
parte es uno de los componentes culturales), un marco coherente en donde pueda desarrollarse la
cultura del respectivo grupo poltico. La cultura as entendida en un sentido mucho ms amplio
forma el contexto de todo texto legal y de toda accin relevante jurdicamente significativa dentro
del Estado constitucional. (Idem, ibidem os destaques so nossos).
Assim, o texto constitucional deixa de ser apenas um texto jurdico, que interessa apenas aos
juristas, para ser compreendido como expresso de um certo grau de desenvolvimento cultural, um
meio de autorrepresentao prpria de todo o povo, espelho de seu legado cultural e fundamento
de suas esperanas e desejos, uma constituio de letra viva, entendendo por letra viva aquela cujo



resultado obra de todos os intrpretes da sociedade aberta, prossegue Hberle, que inteiramente
convencido de que o aspecto jurdico (o texto) representa apenas uma dimenso da constituio
como cultura, registra que ele (o texto) no se constitui garantia de realizao do Estado
constitucional
1
, pelo que insiste em que os textos constitucionais necessitam ser literalmente
cultivados
2
para que desvelem a autntica constituio, o que ocorre quando seus intrpretes
codecidem las cuestiones materiales o de fondo subyacentes a los textos jurdicos y a sus
respectivos contextos siempre en su ms profundo sentido, asumiendo y llevando as a la prtica los
propios procesos del desarrollo constitucional, actualizar los elementos, factores, momentos y
objetos realmente efectivos... (HBERLE, 2000, p. 39).
A conscincia de que o direito fator de expresso cultural assume papel decisivo no processo
jurdico decisrio. A todo instante os juristas so chamados a assumir e pr em relevo as
cristalizaes culturais subjacentes que consubstanciam o repositrio de configuraes culturais,
experincias, viveres, saberes, enfim, as razes, o ethos pessoal e coletivo e sua ntima imbricao
com as estruturas polticas, sociais e econmicas. nessa contextura que alavancada a pr-
compreenso que se v limitada no tempo e no espao por esse fundo material que compe o
contexto cultural subjacente a toda constituio. Da porque Hberle se mostra convencido de que
os intrpretes da constituio no podem desconsiderar as especificidades culturais que podem
tingir ou colorir de maneira diferente o mesmo texto, do mesmo modo que toda modificao ou
transformao cultural termina tambm por tingir a prpria interpretao constitucional, de tal
sorte que o desenvolvimento constitucional depende, com mais intensidade, das cristalizaes
culturais do que da prpria hermenutica constitucional (Idem, p. 45 47, passim).
As cristalizaes culturais tornam-se evidentes e relevantes quando se considera o debate em
torno de interesses de uma variada gama de partcipes do processo cultural como partidos polticos,
sindicatos, associaes religiosas, culturais, cientficas etc, voltado para a salvaguarda de contedos
materiais que revelam um complexo processo plural para vincular esses contedos aos elementos
texto-estruturais da constituio. Esse processo vetoriza e coloca em dependncia os elementos

1
Essa constatao tem sido plenamente mostrada quando se depara com respostas para as seguintes questes: Existe
realmente consenso no nvel da constituio? Existe realmente equivalncia entre o texto escrito da constituio e a
cultura poltica do respectivo povo? Os artigos da constituio especificamente identificados com a cultura gozam
efetivamente de eficcia a ponto de permitir que o cidado se sinta identificado com ela? (Hberle, 2000, p. 35).
2
Hberle informa que o timo, como sustantivo, cultura procede do verbo latino cultivare (idem, ibidem).


texto-estruturais e o contexto-cultural ensejando o desenvolvimento, a interpretao e a prpria
modificao da constituio. Nesse processo, Hberle destaca a atuao da cincia jurdica,
especialmente a Teoria da Constituio que, en sua calidad de asesora mediante sugerencias y
propuestas de mejora y de desarrollo constituconal, constituyndose as en uno de los elementos
culturales essenciales, apresenta-se, como cincia cultural e tambm integracionista na medida em
que integra los distintos elementos filosficos-sociales con los cientficos-normativos, no raro to
dicotomizados na experincia constitucional. E por isso ele preconiza que a constituio no se
reduza a um mero ordenamento jurdico susceptvel apenas de ser corretamente interpretados
pelos juristas, mas que se constitua um fio condutor para uso de todo cidado leigo, o que somente
poder acontecer se a constituio puder ser compreendida como expressin viva de un status quo
cultural ya logrado que se halla en permanente evolucin, un mdio por el que el pueblo pueda
encontrarse a si mismo a travs de su propia cultura; Constitucin es, finalmente, fiel espejo de
herencia cultural y fundamento de toda esperanza (Idem, p. 51, 72 e 145, passim).
, sem dvida, no mbito da experincia democrtica, que uma verdade sem pretenso
universal, mais erigida no espao democrtico da constituio aberta e sob a conscincia da
diversidade cultural, portanto contextual, que se viabiliza o rechao de uma pretenso
fundamentalista de verdade universal do tipo isto porque . Atento a isso Hberle registra: O
prottipo do Estado constitucional, ou respectivamente, da democracia pluralista se apresenta hoje
como o mais bem sucedido modelo antognico (certamente ainda carente de reformas) ao Estado
totalitrio de qualquer couleur e a todas as pretenses fundamentalistas de verdade, aos
monoplios de informao e s ideologias imutveis. Assim ele se caracteriza exatamente pelo fato
de no estar em posse de verdades eternas pr-constitudas, mas sim de ser predestinado apenas a
uma mera busca da verdade. Ele se fundamenta sobre <<verdades>> provisrias, revidveis, as quais
ele, a princpio, acolhe no plural e no no singular e tambm no as <<decreta>> (HBERLE, 2008, p.
105).
Se estamos em busca de respostas corretas para o direito para assegurar eficcia ao princpio
dignitrio, as condies culturais da verdade devem inequivocamente ser consideradas. Elas revelam
o lucus onde a verdade deve ser construda e projetam-se, segundo Hberle, sobre dois aspectos. O
primeiro, material, que evoca a herana cultural da humanidade, que assegurando contedo s



liberdades de manifestao (religio [crena], arte e cincia), cria razo ou razes para a condio
humana dos indivduos. O segundo, de natureza formal, revela, tal qual o primeiro, a importncia do
espao democrtico criado pelo Estado constitucional, e projeta-se para garantia dos direitos
fundamentais, assegurando, dessa forma, uma relao mais prxima com aquelas liberdades de
manifestao e exprimindo, desde a, o sentido da constituio como cultura, e vai mais alm para
garantir que o Estado no seja uma verdade evidentemente pr-constituda ou domine todas as
formas de conhecimento, de concepo de vida, enrijecendo a verdade como se se pudesse busc-la
num espao originrio da natureza ou num espao sem cultura. So as chamadas clusulas de
pluralismo constituidoras da vida poltica, social e econmica, registra, ainda naquele contexto,
Hberle (Idem, p. 111 e 126, passim).
A herana cultural da humanidade vai servir de blindagem ao acontecer da verdade. Mesmo
considerando-se como inerente ao Estado de Direito Democrtico o princpio do pluralismo, o
princpio da tolerncia ou o princpio da diversidade, a verdade histrica no , todavia, questo de
opinio. No se pode dizer que o holocausto ou a escravido no existiram! Mas preciso ter em
mente que os fatos histricos, do mesmo modo que os textos jurdicos, apresentam-se carregados
de sentido. E perguntar pelo sentido, a fim de perquirir a justificao de uma resposta, se
posicionar em direo cultura, em direo liberdade de cultura e cultura da liberdade que
exigem, a todo modo, ateno a limites (com)textuais na atuao do intrprete, como os vazados na
garantia dos direitos fundamentais, como pontua Hberle (Idem, p. 126) e na observncia das
clusulas de pluralismo que impem vedao de retrocessos, expurgao de excessos ou garantia de
mnimo existencial assegurando suficiente e adequada proteo a bens jurdicos.
Enfim, preciso ter redobrada ateno propagada circunstncia e lembrada por Hberle de
que a maioria no prova de direito, o que conclama um confronto entre maioria e verdade
apontando para que a obrigatoriedade normativa causada pela maioria e no pela verdade, o
que, prossegue ele, ignora a aplicao diferenciada do princpio da maioria no Estado constitucional
nos diferentes mbitos da vida humana como, por exemplo, atravs da proteo especial s
minorias e do consenso fundamental proporcionado pelos direitos fundamentais (Idem, p. 114).
2. O fio condutor da hermenutica da dignidade reclamada pelo Direito Constitucional


Nessa linha de raciocnio, para o Estado Democrtico de Direito a verdade um valor cultural.
Hberle est convencido de que isso no implica num relativismo universal, pois a dignidade da
pessoa humana, compreendida como uma <<premissa cultural antropolgica>> do Estado
constitucional, e a democracia liberal, interpretada como a sua <<consequncia organizatria>>,
tm valores fundamentais por base se as colocamos apenas no plano terico-consensual de
construes recprocas.... Esses valores fundamentais constituem toda uma principiologia da
dignidade constituidora de limites contra o autoritarismo (o Estado totalitrio) e garantidora da
continuidade da democracia que irradia efeitos vinculantes at mesmo ao legislador constituinte,
como acertadamente admite Hberle (Idem, p. 106107), e, portanto, reveladora da conformao
que deve haver entre a constituio, o tempo e os direitos, que deveria servir de pano de fundo para
o exame de questes controvertidas, mas que em defesa de outros nveis de argumentao tem sido
relevada tanto pelo constituinte derivado como pela jurisprudncia
3
.
Ser tempo, lembra sempre Heidegger. A conformao dos direitos das pessoas com o direito
deve projetar-se num certo tempo onde os contedos da constituio que apontam para ideais,
objetivos, direes, sentidos, finalidades etc, so passveis de conformao poltica a fim de que se
introjetem no cotidiano. Esse processo de conformao poltica da constituio viceja com bastante
intensidade em Estados democrticos e pluralistas e requer a compreenso que dentro da
constituio h espaos para se ocupar de diferentes formas, o que requer a atuao dos mais
variados atores, no se limitando a atividade vinculada chamada poltica constitucional atuao

3
Efetivamente, um rpido exame das emendas Constituio brasileira revela, em sua maioria, que esto voltadas para
suprimir direitos, sejam assegurados pelo texto orignrio, sejam aqueles que integram o patrimnio scio-histrico-cultural
dos indivduos e constituem, no dizer de Hberle a premissa cultural-antropolgica que imprime contedo material
dignidade da pessoa humana. Um bom exemplo disso pode ser verificado no angustiante problema da tributao dos
proventos dos servidores inativos. A sinalizao da jurisprudncia da Suprema Corte no sentido de reconhecer a
inconstitucionalidade da tributao ensejou, de plano, a atuao do constituinte derivado para estabelecer o carter
atuarial do regime previdencirio dos servidores, com incluso dos inativos, o que, de sua parte, propiciou o
redirecionamento da racionalidade no mbito do STF, para assegurar, inclusive, a tributao daqueles que j haviam se
aposentado antes da edio da emenda constitucional, sob o argumento de que no prospera a invocao de direito
adquirido em face da Constituio. E para os servidores ativos, preponderou, entre outros nveis de racionalidade, o apelo
ao princpio da inexistncia de direito adquirido a regime jurdico (ADI 2.010-2/DF, Rel. Min. Celso Mello e ADI 3.105-8/DF,
Rel. Min. Cezar Peluso, disponveis em www.stf.jus.br ) quando est em causa a supresso ou modificao de direitos
tradicionalmente incorporados ao patrimnio histrico-cultural. A deciso da Suprema Corte palmilha o caminho de que h
causa justa para a tributao dos servidores aposentados a fim de garantir o equilbrio atuarial do regime previdencirio
dos servidores, num apelo ao princpio da reserva do possvel, quando no se poderia exigir do Estado o impossvel, ou
seja, custear as aposentadorias num sistema atuarial sem a devida contrapartida, sobremodo diante da situao deficitria
apresentada pelo regime. Uma vez mais, o perecimento de direitos encontra causa na equao que se pretende impingir
relao meios fins.



do legislador, dos rgos do executivo ou do judicirio, mas dos partidos polticos, das instituies
de classe (destaque na realidade brasileira para a Ordem dos Advogados do Brasil), das associaes
diversas, inclusive de natureza no governamental, sem falar na importncia da atuao da doutrina
no af de divisar caminhos ao declarado escopo. nessa contextura que Carbonell enfrenta o lugar
da poltica constitucional chamando a ateno para o fenmeno da constitucionalizao do
ordenamento jurdico, pois, o implemento da poltica constitucional promove uma estreita relao
da constituio com o resto do ordenamento jurdico e com os sujeitos encarregados de concretiz-
los (CARBONELL, 2008, p. 50). Carbonell apoia-se na lio de Guastini para quem um ordenamento
jurdico constitucionalizado se caracteriza por uma Constituio extremamente invasora,
intrometida, capaz de condicionar tanto a legislao como a jurisprudncia e o estilo doutrinrio; a
ao dos atores polticos, assim como as relaes sociais (GUASTINI, 2003, p. 153), e convencido de
que a abertura constitucional da decorrente no enfraquece a fora normativa da constituio, j
que a fora do passado no pode ser tal que nos impea de modificar o texto constitucional
conforme as necessidades do presente, adverte para um falseamento da realidade que adviria se
a Constituio for apresentada como uma ruptura entre o passado e o presente, como um divisor de
guas fundacional, em que uma gerao, partindo do zero, impe as bases da convivncia social (isto
, se se optar por uma tica revolucionria, muito comumente observada nos discursos
constitucionais oficiais na Amrica Latina), ou, ento, se a compreenderem como um seguimento
das leis naturais da histria, expresso do costume e do ser do organismo social (tal qual feito
pelos movimentos conservadores do passado, principalmente durante o sculo XIX)... Um sistema
constitucional no , nem pode ser, na prtica, somente revoluo ou somente tradio, embora, s
vezes, isso seja esquecido pelos defensores de um ou outro ponto de vista (CARBONELL, 2008, p. 46
47, passim).
Hberle pondera, todavia, no sentido de que a imposio jurdica desse limite s poder
vingar quando o Estado constitucional investir na educao de seus (jovens) cidados e quando ele
possuir elementos de uma imagem da pessoa humana, os quais so compatveis com o postulado da
busca da verdade no contexto de seus valores bsicos (HBERLE, 2008, p. 107 destaques do
original). Com efeito, o conhecimento dos mltiplos aspectos da mundividncia aparece como um
dado relevante para o alcance da verdade. Significa dizer que se queremos respostas corretamente


justificadas de nossos juzes, eles devem estar muito bem preparados para tanto. No se est, aqui,
a defender a clarividncia de um juiz Hrcules, mas que haja uma preparao razovel e adequada
nas faculdades de direito e escolas da magistratura, o que exige de ns, enquanto cientistas tericos
do direito, uma sria reflexo quando considerarmos o baixo desempenho da jurisdio diante do
dever democrtico de fundamentar as decises. Afinal, os juzes foram, so ou sero nossos alunos...
, de fato, se quisermos levar a srio uma hermenutica da dignidade, o Direito Constitucional deve
ser levado a srio...
Contudo, a deciso judicial advinda sob o enfoque de uma abertura contextual, na linha do
que aqui restou exposto, no restaria carregada de um subjetivismo tamanho? Ou indagando de
outro modo: o texto jurdico, como horizonte de sentido, ao ensejar a norma como produto de sua
interpretao erigida a partir de uma contextualidade sob o influxo da participao dos mais
variados intrpretes, no faria emergir uma carga de relativismo a ponto de por em xeque a
interpretao do direito que, como questiona Streck (2004c, p.132), no se veria reduzida a um
decisionalismo irracionalista ou a um direito alternativo tardio?
preciso levar a srio o texto em sua pretenso de verdade. Mas, convm no esquecer, a
experincia hermenutica experincia da prpria historicidade. Assim, o que o texto expressa no
somente aquilo que nele se tornou expresso, mas o que ele quer dizer sem se tornar expresso,
aquilo que precisa ser desvelado. Segundo Gadamer (2003a, p. 589) O carter de linguagem desse
vir palavra o mesmo que o da experincia humana de mundo como tal. Ele prossegue afirmando
que cada palavra faz ressoar o conjunto da lngua a que pertence, e deixa aparecer o conjunto da
concepo de mundo que lhe subjaz. Por isso, como acontecer de seu momento, cada palavra deixa
que se torne presente tambm o no-dito, ao qual se refere respondendo e indicando (GADAMER,
Idem, p. 591).
exatamente a, nessa experincia de mundo que se d por meio da linguagem, onde a
articulao do logos permite que venha fala o ente e sua verdade. Porm, noutro momento
esclarece Gadamer, a verdade contida no logos no a verdade da mera recepo (noein), no
consiste simplesmente em deixar o ser aparecer, mas coloca o ser sempre numa determinada
perspectiva, reconhecendo e atribuindo-lhe algo, o que sustenta a verdade (e claro tambm a no-
verdade) no a palavra (onoma) mas o logos (Idem, p. 533).



Deveras, a atribuio de sentido faz com que as experincias que ns fazemos com a verdade
estejam inseridas na nossa tradio, no dizer de Streck (2004, p. 1340) na conversao anterior que
ns realizamos constantemente com ns mesmos e com os outros. E, aqueles que sustentam o
relativismo de uma hermenutica de conformao filosfica o fazem, como sustenta
congruentemente Streck com apoio em Grondin, sob o pressuposto de que... poderia existir para os
humanos uma verdade sem o horizonte dessa conversao, isto , uma verdade absoluta ou
desligada de nossos questionamentos. Como se alcana uma verdade absoluta e no mais
discutvel? Isto nunca foi mostrado de forma satisfatria. No mximo, ex-negativo: essa verdade
deveria ser no-finita, no-temporal, incondicional, insubstituvel, etc. Nessas caracterizaes chama
a ateno a insistente negao da finitude. Com razo pode-se reconhecer nessa negao o
movimento bsico da metafsica, que exatamente a superao da temporalidade (STRECK, 2004, p.
134). E Streck prossegue assentando que numa palavra, e reafirmando o que foi dito
anteriormente, Grondin deixa claro que a falta de uma verdade absoluta no significa que no haja
verdade alguma. E continua, depois, arrematando com absoluta propriedade: Como mostram as
experincias induvidveis com a mentira e a falsidade, estamos exigindo constantemente a verdade,
isto , a coerncia de um sentido que esteja em concordncia com as coisas tal como podemos
experiment-las e para as que se podem mobilizar argumentos, provas, testemunhos e
constataes. Negar isto seria uma extravagncia sofista. Veja-se, no entanto, que as verdades nas
quais podemos participar de fato e as que podemos defender legitimamente no so nem arbitrrias
e nem esto asseguradas de maneira absoluta (STRECK, Idem, Ibidem).
H, com efeito, uma verdade contextual resultante da confrontao do texto com um
horizonte humano, que afasta na experincia jurdica a pretenso de univocidade da argumentao
matemtica. Isso permite, na situao hermenutica especfica, o acontecer da verdade como
pretenso de justia, sim, porque com bastante propriedade lembra Gadamer que o que justo
totalmente relativo situao tica em que nos encontramos. No se pode afirmar de um modo
geral e abstrato quais aes so justas e quais no o so: no existem aes justas em si,
independentemente da situao que as reclame (GADAMER, 2003b, p. 52).
preciso, todavia, estarmos conscientes de que a busca da verdade contextual no processo
jurdico-decisrio projeta-se para alm do exerccio monopoltico da jurisdio, que cede espao


para a atuao de vrios atores sociais, nos trilhos de uma anlise neo-instituticionalista do direito
de matiz nitidamente (ainda) dirigente, ainda que sob a nova conformao pretendida por Canotilho
sob o plio da utilizao de instrumentos de direco
4
. O direito passaria, como sustenta o mestre
portugus, a dar centralidade regulativa aos sistemas de interao sociais (direito, poltica,
economia) com atores individuais ou coletivos que atuam sob formas institucionalizadas de
cooperao e de comunicao. Os instrumentos de direco atuam como densificadores das normas
de direco constitucionais: guide-lines de boas prticas, mecanismos de governace e de
accountability, standards possibilitarores de controle, etc. E Canotilho est convencido de que se o
direito constitucional quiser continuar a ser um instrumento de direco e, ao mesmo tempo,
reclamar a indeclinvel funo de ordenao material, s tem a ganhar se introduzir nos seus
procedimentos metdicos de concretizao os esquemas reguladores e de direco oriundos de
outros campos do saber (economia, teoria da regulao) (CANOTILHO, 2008, p. 11).
3. Contextualizar na diversidade
No se pode falar sem que o faamos com extrema dificuldade e apoiando-se em aes e
projetos de incluso que, ainda que se apresentem vlidos, no alcanam seja quantitativamente,
seja qualitativamente, os resultados de uma homogeneidade social relativa. A homogeneidade
social relativa no atual estgio da humanidade um ideal terico que est longe de justificar
uma verdade unssona vazada na tese da (nica) resposta certa. Decorre, desde a, alis, a
dificuldade de validar a teoria do discurso habermasiana em Estados perifricos, o que,
naturalmente, no a invalida como projeto terico. Com efeito, o acordo de contedos vazados
numa Constituio no possui o condo de tornar concernidos todos os indivduos da comunidade a
participar dialogicamente das tomadas de deciso. Isso por uma razo muito simples: gritante o
nvel de excluso e, portanto, de desigualdade e a igualdade dos concernidos condio de validade
para criao do espao pblico a fim de ensejar o agir comunicativo pretendido por Habermas
5
. Da
o acerto da opinio de Kozicki que no enxerga como a integridade como prtica jurdica e poltica,

4
Optamos por usar a grafia portuguesa para exprimir melhor o sentido.
5
Conferir HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, vol. 1, Madrid: Taurus Humanidades, 1999 e
Cincias Sociais Reconstrutivas versus Cincias Sociais Compreensivas. In: Conscincia Moral e Agir
Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.



tal qual proposta por Dworkin
6
, possa combinar os objetivos comunais e os interesses individuais, ou
o desacordo sobre princpios polticos e consenso necessrio para a legitimao poltica, quando
certo que o sentido da eqidade como prtica poltica, no capaz de fornecer um iderio neutro
acerca de como equacionar objetivos distintos, vises de mundo distintas, sem que se comprometa
o consenso necessrio para a existncia da comunidade (KOZICKI, 2001, p. 53-54, passim

).
Longe do ideal da homogeneidade, vivem as experincias estatais perifricas sob o imprio da
heterogeneidade social grassada no apenas pela concreta falta de igualdade de bem-estar, como
pela ilusria igualdade de recursos (acessos e meios) a todos assegurada. As matrizes teorticas de
cunho liberal-capitalista se contentam, com efeito, com uma distribuio igualitria amparada em
igualdade de recursos. Nesse sentido, Dworkin sustenta que a igualdade de recursos oferece uma
definio da igualdade distributiva imediata e obviamente sensvel ao carter especial e
importncia da liberdade. Ela faz com que a distribuio igualitria no dependa exclusivamente dos
resultados que possam ser avaliados de maneira direta, como preferncia-satisfao, mas em um
processo de decises coordenadas no qual as pessoas que assumem responsabilidades por suas
prprias aspiraes e projetos, e que aceitam, como parte dessa responsabilidade, que pertencem a
uma comunidade de igual considerao, possam identificar o verdadeiro preo de seus planos para
as outras pessoas e, assim, elaborar e reelaborar esses planos de modo que utilizem somente sua
justa parcela dos recursos em princpio disponveis para todos (DWORKIN, 2005, p. 160).
realmente iluso pensar que aqueles mais afortunados, enquadrados nas classes
dominantes e detentoras do poder e meios de produo, assumam a postura moralmente reflexiva
sustentada por Dworkin a ponto de realinharem suas aspiraes e seus projetos para que, limitando
sua liberdade, se contentem em fazer uso de menos meios, de menos recursos dentre aqueles que
esto disponveis a todos. Na experincia brasileira, o que se v exatamente o contrrio: pessoas
irresignadas com limitao a direitos voltados para a satisfao bsicas do bem-estar, como a
educao, por exemplo, procuram tutela jurisdicional para, afastando o critrio de limitao da

6
Integridade e coerncia so os critrios erigidos por Dworkin para sustentar a tese da (nica) resposta certa
para o direito, que se justificaria numa comunidade de princpios onde a igualdade fosse guindada virtude
soberana, pressupondo, portanto, homogeneidade relativa. Conferir in: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos
a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002 e A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo:
Martins Fontes, 2005.



liberdade em defesa da igualdade de recursos, assegurarem vagas em universidades pblicas sob o
argumento de que o fato de terem outras pessoas cursado o ensino fundamental e mdio em
escolas pblicas no pode constituir critrio de discrmen vlido diante do princpio da igualdade.
7

Nesse mesmo sentido pode-se referir aos fatos recentemente noticiados que empresas de
transportes coletivos orientam os motoristas para no garantirem o direito dos idosos passagem
gratuita. Por certo o balizamento dessa ao passa pelo argumento de que est presente uma
indevida ingerncia do Estado na atividade econmica, impondo limitao indevida s aspiraes e
projetos de lucros. E por que no referir, ainda, ao desacerto entre idosos e planos de sade
privados quanto ao reajustamento dos preos e alterao de valor diante de mudana etria? So
apenas alguns exemplos, dentre tantos.
Essas controvrsias esto a exigir de ns, juristas, sobretudo do Poder Judicirio, uma
interpretao diferenciada no como pretende Dworkin para quem as limitaes da liberdade,
nem sempre, proporcionam aumento de igualdade de recursos que estaria a depender da
adequao do processo de discusso e escolha que oferece para essa finalidade, sendo necessrio
um grau substancial de liberdade para que tal processo seja adequado (DWORKIN, 2005, p. 160
161, passim) mas de uma interpretao lastreada numa ampla compreenso da conscincia
histrico-efectual que revela, isso sim, a heterogeneidade e a (des)contextualizao das democracias

7
O acrdo seguinte revela um nvel de argumentao sob o influxo de diretriz nitidamente liberal-capitalista para afastar
a poltica de incluso adotada pela universidade ao entendimento de que o discrmen no seria a desigualdade, mas a
circunstncia de que o ensino pblico deficiente e que alunos obtm bolsas para frequentar escolas privadas, o que
invalidaria a poltica de cotas. Parece, efetivamente, que aquilo que o julgado chama de causa , na verdade, consequncia
da desigualdade. De qualquer sorte, a deciso opta por validar polticas pblicas deficitrias no mbito da educao que
revelam o insucesso e frustrao das promessas constitucionais em detrimento de um direito. Vale conferir a ementa do
julgado: ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. PROGRAMA DE AO AFIRMATIVA DE INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR
DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA - PAAES. 1. A conseqncia do acolhimento da tese de inconstitucionalidade
do Programa de Ao Afirmativa de Ingresso no Ensino Superior da Universidade Federal de Uberlndia seria a extino do
PAAES, com a integrao de suas vagas ampla concorrncia, e no a incluso dos impetrantes, alunos de escola privada,
no universo dos beneficiados pela questionada reserva de vagas em favor dos alunos de escolas pblicas. 2. A reserva de
vagas de ensino superior em favor de candidatos oriundos de escolas pblicas tem como objetivo a mitigao da
desigualdade de ensino em desfavor de alunos que, devido a suas condies econmicas, no puderam custear escola na
rede particular. A triste premissa do sistema de cotas a de que a rede pblica de ensino fundamental e mdio apresenta,
em regra, nvel de ensino mais fraco e, portanto, os alunos dela oriundos no tm condies de competir em igualdade
com os provenientes da rede particular. Assim, o fator que justifica a discriminao em favor dos alunos da rede pblica no
vestibular no , diretamente, a carncia econmica, mas terem cursado o ensino mdio e fundamental na rede pblica.
Se estudaram em escolas particulares, mesmo sem nada pagar, por terem conseguido bolsa integral, no se lhes aplica o
motivo que levou adoo do sistema de cotas. 3. Apelao da UFU e remessa providas. (AC 2008.38.03.009701-5/MG,
Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ de 26/10/2009). A Suprema Corte validou recentemente o
sistema de cotas adotado pelas universidades pblicas imprimindo relevncia ao princpio da igualdade.



modernas, sobremodo as perifricas que contemplam contextos sociais variados e dspares
sobretudo nos planos econmico, cultural, educacional, algumas delas, notadamente as de grande
extenso territorial, como o Brasil, com profundas diferenas regionais em decorrncia. No seria,
sem dvida, uma deciso contextualizada determinar que o Estado fornea remdio para dor
abdominal a cidados residentes na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, que podem facilmente
diagnosticar a causa e dispor de meios e recursos para cur-la. Todavia, a condenao do Estado a
ofertar medicamentos para dores abdominais s populaes ribeirinhas do Amazonas, ressalta como
deciso absolutamente erigida sob um contexto que expressa a conscincia histrico-efectual da
situao hermenutica a partir da qual foi deslanchada, diametralmente oposto quele que ensejou
a cogitada deciso na primeira hiptese.
preciso perceber, ainda, que nas sociedades perifricas, os nveis de excluso no permitem
a criao do espao pblico adequado para o desenvolvimento do processo de discusso e escolha
que pressupe, sem dvida, igualdade. que, a lio j foi tantas vezes proclamada: s se livre
quando todos so livres. Dito de uma maneira mais expressiva, o idealizado processo de adequao
e escolha para aproximar uma sociedade desigual, rumo a uma sociedade mais igual, estaria a exigir
antes da liberdade, tida como fundamental por Dworkin, um grau substancial de igualdade, isso
sim.
8

A ateno heterogeneidade social exige, ao contrrio do que afirma Dworkin, que a
distribuio igualitria esteja atenta, voltada para, e dependa dos resultados de satisfao almejados
pela igualdade de bem-estar e inteiramente voltados para a incluso.

8
Impende registrar, contudo, que no obstante tente afastar a pugna entre liberdade x igualdade sob o influxo da
concepo da igual considerao que opta pela igualdade de recursos como o meio para imprimir norte s aes a serem
tomadas no processo de adequao e escolha, Dworkin valida o caminho das aes afirmativas ao declarado escopo e
insiste em vrias oportunidades sobre a validade do sistema de cotas (DWORKIN, 1999, p. 424 e segs; DWORKIN, 2001, p.
437 e segs; DWORKIN, 2002, p. 343 e segs; e DWORKIN, 2005, p. 543 e segs). Todavia, e isso raramente tem se percebido,
ao faz-lo, na linha de coerncia de seu pensamento, busca justificao decisiva na liberdade e no na igualdade, pois o
regime de cotas apenas se valida se passar pelo processo de decises coordenadas no qual as pessoas assumem
responsabilidades por suas prprias aspiraes e projetos, e aceitam, como parte dessa responsabilidade, que pertencem
a uma comunidade de igual considerao, ainda que essa constatao seja aferida pelo exerccio da jurisdio, quando,
ento, os juzes no teriam autoridade para emitir seus prprios juzos polticos estratgicos desconsiderando o saber
coletivo dos especialistas, bem como no teriam, igualmente, autoridade para empregar a Constituio para proteger
esses juzos estratgicos contra todas as refutaes (DWORKIN, 2005, p. 579, ver, inclusive, nota de rodap n 33).


aqui, sob o plio de heterogeneidade, que a igualdade no a igualdade virtuosa de uma
homogeneidade comunitria ideal e portanto concretamente inexistente pode servir de virtude
para a verdade, no a inapropriada verdade unificante de uma (nica) resposta certa que tem o
direito como pressuposto invariante (BAPTISTA DA SILVA, 2009, p. 27), mas a verdade contextual,
como condio de possibilidade, que pode acontecer com a deciso judicial, que dever ser
enfrentada, sob esse prisma, num patamar contextual concretizador.
Realmente tem razo Streck quando assentando que nos princpios que se institucionalizou
a moral, compreendida como o ideal de vida boa da sociedade (demandando, por isso, um Estado
que deixa de ser inimigo, para ser amigo dos direitos fundamentais), registra que falar de
princpios significa: o direito passa a cuidar do mundo prtico; a faticidade penetra no territrio
jurdico antes inacessvel face s barreiras opostas pelo positivismo. (...) E a moral deixa de ser
autnoma-corretiva, para se tornar co-originria ao (e com o) direito. Ela se institucionaliza, assim,
por meio da faticidade, mas sem servir de instrumento para legitimar a busca de valores escondidos
debaixo dos textos jurdicos ou dizendo de outra maneira, essa institucionalizao ocorre no sob o
obsquio de um elemento formal, traduzvel por regras de argumentao, por exemplo, como se
fosse um caminho para algo, antes ela acontece na dimenso pr-compreensiva do mundo prtico,
que ocorre em uma totalidade de nossa realidade, a partir da conjuno de mltiplos aspectos
existenciais, que fazem parte de nossa experincia (faticidade, modo-de-ser-no-mundo) e so,
portanto, elementos a que temos acesso mediante o esforo fenomenolgico da explicitao
(STRECK, 2009, p. 172 -177, passim

).
Para concluir
Recordando Ortega quando afirmava que no existe uma realidade enquanto tal, nem um
ser enquanto ser, e que o ser emerge como uma resposta ao homem que pergunta por ele,
Saldanha registra com bastante preciso que a ordem se torna inteligvel a partir do modo como os
homens a veem, quer se trate da ordem natural, quer das formas de ordem social. Por isso, o jus-
filsofo pernambucano conclama para a responsabilidade dos pensadores e estudiosos que
analisam as estruturas da histria, as do poder, as do direito (SALDANHA, 2003, in nota segunda
edio). E Saldanha prossegue em sua reflexo registrando, com enorme convico, que como o ser



ser em funo do pensar que o afirma, assim ocorre com a ordem: s que a ordem um
problema da vida, no apenas um objeto do pensar. (Idem, p. 103) A ordem jurdica, como um
plano ou faixa da ordem social se conexiona com a histria das formas assumidas pela organizao
exterior da convivncia humana (Idem, p. 241). Da porque no pode ser reduzida prescrio de
comandos, ou seja, apenas ao texto legal, mas compreendida na iteratividade desse com as
estruturas de vida onde o homem desenvolve os mais variados papis.
A lio de Saldanha volta-se para mostrar que se em um primeiro nvel a ordem, enquanto
texto que diz algo, encontra-se carregada de significados e o seu cumprimento [ou violao]
confirma suas significaes, mas, por outro lado, divisar tais significaes comporta uma atitude
compreensvel do que se mostra inteligvel no plano concreto e por isso o sistema jurdico constitui
uma ordem, tal qual o sistema poltico e econmico, na medida em que compreensvel e
interpretvel em direo ao concreto; isto , a uma aplicao, que nem sempre coincide com os seus
significados.
O que estamos sustentando com as reflexes submetidas neste artigo que o Direito
Constitucional no pode ser compreendido, ensinado, aprendido, trabalhado apenas como ordem
jurdica. Uma constituio, com efeito, constitui um texto carregado de significaes. Apenas um
vis hermenutico, com feio nitidamente filosfica, mostra-se capaz de desvelar a compreenso
desses significados a partir de uma pr-compreenso alada na condio de que somos seres
lanados num contexto scio-poltico e econmico onde a conscincia dos efeitos da histria a partir
da faticidade, da cotidianidade, da singularidade da situao concreta, pode descortinar o horizonte
de sentido capaz de permitir que o texto se torne compreensivo ensejando o acontecer de uma
verdade contextual vazada em respostas corretamente justificadas.
Por esse caminho, a Constituio, enquanto ordem jurdica, deve ser compreendida e, mais
que isso, pr-compreendida a partir de uma contextualizao divisada na singularidade da situao
hermenutica concreta onde o princpio dignitrio deve sempre servir de norte em busca de
respostas corretamente justificadas, e o Direito Constitucional se apresenta como fio condutor da
hermenutica da dignidade, ou seja, de uma hermenutica voltada para garantia da principiologia
constitucional que guarnece o princpio da dignidade da pessoa humana.


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Juiz Federal e Professor da Graduao e do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais da Universidade de

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