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Voces: RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ~ PRECONTRATO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~

DAOS Y PERJUICIOS
Ttulo: La responsabilidad precontractual como atribucin de los riesgos de la negociacin
Autor: Lorenzetti, Ricardo Luis
Publicado en: LA LEY1993-B, 712 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, 927 -
Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 469
Cita Online: AR/DOC/17118/2001
Sumario: SUMARIO: I. Un concepto que debe ser depurado. -- II. Perodo precontractual y bienes
jurdicos protegidos. -- III. El supuesto de hecho de la responsabilidad precontractual. -- IV. La
negociacin, sus riesgos y su distribucin. -- V. Responsabilidad precontractual por declaracin
unilateral. -- VI. Responsabilidad precontractual por actos ilcitos: anulabilidad por accin dolosa. -- VII.
Responsabilidad precontractual por actos ilcitos culposos. -- VIII. Responsabilidad precontractual por
apartamiento arbitrario. -- IX. Responsabilidad precontractual objetiva.
I. Un concepto que debe ser depurado
El concepto de responsabilidad precontractual tiene algunos vicios: o bien se ha fosilizado en la repeticin
de las tesis clsicas, o bien se ha expandido hasta la saturacin por exceso. Trataremos ahora de identificar estos
aspectos crticos.
1. El perodo precontractual
De la lectura de las obras clsicas sobre el tema se desprende que el inters primordial de autores como
Ihering y Faguella era el de situar temporalmente el instituto, como un trnsito hacia el contrato, como un
epifenmeno contractual.
El camino comienza con las tratativas o con la oferta y culmina con el consentimiento. Sin embargo, tanto
uno como otro dato, no son ya puntos fijos, sino procesos complejos que se dilatan en el tiempo, y es difcil
identificar una fecha en que ellos se producen.
Es necesario precisar cul es la tratativa vinculante, para discernirla del mero consejo, del intercambio sin
futuridad.
El consentimiento se vincula muchas veces con una idea de "sustancia contractual", con algo escrito, a lo
que se le confiere estatus ontolgico. En realidad el contrato moderno es un continuum donde no es fcil
discernir una celebracin y una ejecucin. Se advierte una negociacin permanente, una cooperacin interactiva
que comienza con las tratativas y culmina con la frustracin. Es en stos casos donde resulta complejo
establecer un momento fijo.
2. Ambito de aplicacin
Los casos que han sido calificados como de responsabilidad precontractual son los siguientes:
-- nulidad de los actos jurdicos bilaterales (art. 1056, Cd. Civil),
-- frustracin por falta de un requisito de eficacia (ej. art. 548, Cd. Civil),
-- dolo incidental (art. 934, Cd. Civil),
-- actuacin sin poder o ms all de sus lmites (1933, Cd. Civil),
-- caducidad de la oferta o de la aceptacin (arts. 1155/6, Cd. Civil),
-- rechazo del encargo por parte del futuro mandatario (art. 1917, Cd. Civil).
-- apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas,
-- dolo en las tratativas,
-- los deberes del empresario en los contratos de consumo,
-- daos a la persona derivados de prestaciones precontractuales,
-- contratos forzosos,
-- violacin de deberes precontractuales de informacin, de custodia, de reserva.
En realidad todos estos problemas tienen poco que ver entre s, y el nico dato comn es que se sitan en el
perodo precontractual; pero lo temporal es poco significativo. Es necesario precisar el rgimen de cada uno de
ellos.
Cuando se dice que estamos en el mbito de la responsabilidad extracontractual, conviene sealar que no es
igual el rgimen de un accidente de trnsito, o de accidente de trabajo, que el de ruptura de las tratativas. La
responsabilidad extracontractual es un derecho comn, que admite especificaciones en funcin del bien jurdico
protegido.
Por ello es que hay que indagar cul es se bien tutelado y el rgimen aplicable.
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3. Extensin subjetiva
En los autores clsicos se vincul el tema a lo contractual. Sin embargo, se admite cada vez ms que la
imputacin no slo alcanza a quienes intervienen directamente en las tratativas, sino que involucra a un crculo
de personas cercanas, todo lo cual pone en crisis la nocin de partes y su vnculo con las tratativas.
Abordaremos seguidamente las cuestiones sealadas.
II. Perodo precontractual y bienes jurdicos protegidos
Entendemos que lo que importa verdaderamente es conocer el bien jurdico protegido por el instituto, lo que
le confiere su rostro tpico e interesa de sobremanera para interpretarlo. La intensidad de las obligaciones de
proteccin que consagra el orden jurdico est en directa relacin con el bien afectado.
1. La proteccin a la persona
Cuando en el perodo precontractual y con motivo de las tratativas se causa un dao a la persona de uno de
los futuros contratantes o de un tercero, la responsabilidad es evidentemente extracontractual. El deber genrico
de buena fe, la imputabilidad por culpa, dolo o riesgo, sin necesidad de otra especificacin.
No necesitamos aqu de la nocin de responsabilidad precontractual; la confianza suscitada en un tercero no
interviene. Por lo tanto no es un caso tpico.
2. Proteccin del consumidor
En la relacin que se establecen entre los empresarios y consumidores, no se da, habitualmente un contacto
interpartes en el perodo precontractual. Las tratativas y la oferta se hacen mediante la publicidad, que diluye el
contacto fsico.
Como consecuencia de la oferta publicitaria y de las condiciones generales de los contratos, no hay
discusin previa sino una mera adhesin, por lo que no hay propiamente negociacin. Generalmente se trata de
contratos reglados, de mera adhesin, no discrecionales (Stiglitz-Stiglitz, "Responsabilidad precontractual", p.
15, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires).
En este fenmeno hay una importante desigualdad, que conspira contra toda idea de negociacin igualitaria.
Como consecuencia de estos datos fcticos, la poltica jurdica es distinta de los que sucede cuando hay
negociacin igualitaria.
En el caso de proteccin al consumidor, el problema que tiene que resolver el legislador es la desigualdad
negocial, consagrando instrumentos jurdicos "favor debilis". Se carga el riesgo de la negociacin al oferente,
liberando e incluso favoreciendo el libre apartamiento por parte del aceptante. (por ejemplo, es clsico el
reconocimiento del derecho de arrepentimiento, luego de celebrado el contrato, en las ventas a domicilio, el que
se consagra sin causa y sin responsabilidad en favor del consumidor, art. 48 ley federal de proteccin al
consumidor de Mjico, 1975; art. 49, Cd. Consumidor Brasil, 1990).
La mayora de las preocupaciones estn dirigidas a la oferta indeterminada que realizan los proveedores de
productos y servicios, antes que a un contacto entre las partes similar a las tratativas.
El problema es regular la oferta, la publicidad, y la informacin, antes que la negociacin. Se ha dicho
tambin que en los intereses del consumidor dependen en gran medida de la equidad de las condiciones
generales y del carcter vinculante, para el empresario, que asume la informacin y publicidad adecuadas (II
Congreso Internac. del Derecho de Daos, com. 4).
Como consecuencia de este inters del legislador, cambian los instrumentos jurdicos. Se ha sealado la
pertinencia de la prevencin y de las vas administrativas para una proteccin rpida y eficaz (I Jornadas
Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil, 1988, com. 1, despacho 4; dem en II Congr. Internac del Derecho de
Daos, com. 4).
En la doctrina espaola, Font Galan (Font Galan, Juan Ignacio, "Curso sobre el nuevo derecho del
consumidor", p. 77, Madrid, 1990), seala que la publicidad integra la oferta, y que cuando sta es engaosa, el
consumidor tiene accin para exigir la celebracin del contrato, lo que describe como una responsabilidad
precontractual. En realidad, si se considera que la publicidad integra la oferta, la mera aceptacin por parte del
consumidor perfecciona el contrato, y estamos ante una accin de cumplimiento contractual. La accin de
cumplimiento especfico no es propia de la responsabilidad precontractual, donde se resarce la prdida de
confianza y no hay inters de cumplimiento.
En un sentido lato puede hablarse de responsabilidad precontractual en el derecho del consumo, e indicar
deberes de conducta derivados de la buena fe, puesto que la mayora de las legislaciones estatutarias se
concentran en la regulacin de la conducta del empresario antes de la celebracin del contrato (Stiglitz, Rubn y
Gabriel, "Responsabilidad precontractural --deberes secundarios de conducta - incumplimiento del deber de
informacin-- relevancia en los contratos de consumo", JA, 21/10/92). El bien tutelado es la confianza del
consumidor en la oferta pblica que hace el empresario, y no la negociacin competitiva.
En un sentido estricto, o ms bien clsico, hay que sealar que en la responsabilidad precontractual hay un
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fenmeno tpico que es la proteccin de la negociacin igualitaria.
3. La negociacin como problema tpico de la culpa in contrahendo
El problema tpico de la responsabilidad precontractual es la negociacin entre iguales. Dos o ms partes se
ponen en contacto para celebrar un contrato y negocian; al hacerlo compiten entre s, y se crean expectativas
entre una y otra. En ello hay incertidumbre, riesgos, manipulacin, retencin de informacin.
Se da entonces un conflicto de intereses y bienes jurdicos: la negociacin, la competencia y la buena fe. Los
negociantes encaran un juego que consiste en competir, para lo cual tientan al otro y tratan de conducirlo al
contrato en las condiciones que cada uno de ellos entiende como la mejor para su inters. Puede quedar ello
librado a lo que quieran hacer? Tiene que ser regulado por una tica de la negociacin cooperativa? (como lo
propone la escuela de la negociacin de Harvard). Debe ser regulado por el derecho?
4. Voluntad unilateral y error unilateral
La negociacin produce para el derecho la confluencia de una voluntad unilateral, que es la de una de las
partes que emite la tratativa o la oferta, y el error unilateral, que es aquel en que incurre una de las partes con
motivo de la manifestacin de voluntad de la otra.
A la doctrina clsica le preocup fundamentalmente el segundo aspecto, ya que los temas tratados se
relacionaban con la nulidad por error unilateral. Actualmente, admitido ya que alguien pueda, por su sola
conducta, quedar obligada, se ha estudiado con mayor detenimiento el problema de la voluntad unilateral y su
confluencia con el error.
Conforme lo explica Brebbia con toda precisin (Brebbia, Roberto, "Responsabilidad precontractual", p. 87,
Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987), quien incurre en responsabilidad precontractual, lo hace porque emite una
declaracin unilateral.
La declaracin que emite un sujeto es relevante cuando es recepticia, est dirigida a otro y por lo tanto
produce expectativas de confianza; es una declaracin simple propia de las tratativas.
Puede ser, adems, una declaracin unilateral vinculante, ya que tiene todos los antecedentes constitutivos
de un contrato y la sola aceptacin de la otra parte produce el consentimiento. Estamos ya en el terreno de la
oferta. En este caso, como es principio en nuestro rgimen jurdico, quien la emite tiene una facultad
discrecional de revocacin.
En la declaracin simple y en la oferta se producen daos por frustracin de expectativas, ya sea por dolo,
culpa o apartamiento intespestivo, como veremos ms adelante.
Puede haber una declaracin unilateral de voluntad vinculante, sin poder discrecional de revocacin, dando
lugar al fenmeno de la autoobligacin, como es en el caso de renuncia a la facultad revocatoria, sometimiento a
plazo de la oferta, promesas (de recompensa, de fundacin, de contrato, etc.). El mero incumplimiento de la
obligacin produce responsabilidad.
Tambin puede darse el caso de una obligacin de contratar, que produce una obligacin jurdica de obrar y
una responsabilidad por abstencin daosa (Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia contractual", p. 86, Ed. Ediar),
que si se da en el perodo que examinamos es precontractual, y est regulada en el art. 1074, Cd. Civil.
Veremos ms adelante los efectos de estas tres categoras.
III. El supuesto de hecho de la responsabilidad precontractual
Hemos indicado que el problema tpico de la responsabilidad precontractual es la negociacin, y no la
proteccin del consumidor o la proteccin de las personas. Hay que precisar entonces debidamente el supuesto
de hecho.
A. Necesidad de un lapso de negociacin
Temporalmente pueden distinguirse el lapso que va desde las meras tratativas, hasta la oferta y desde all
hasta la perfeccin del consentimiento. La utilidad de esta separacin se da en cuanto a la extensin del dao
resarcible, puesto que no es lo mismo la frustracin de las tratativas que de la oferta ya emitida; es un problema
de causalidad y no de antijuridicidad dismil.
Es necesaria la existencia de este lapso para que se pueda hablar de responsabilidad precontractual; de ah su
exclusin de los contratos que se celebran inmediatamente o automticos.
B. Necesidad de un contacto social especfico
Todo comienza con las tratativas, las que suponen una relacin entre las partes. Que tipo de relacin?:
Puede tratarse de dos personas que se saludan al pasar; o de una que le pregunta a la otra dnde queda una calle,
o de una que le pregunta a la otra si la trasladara al lugar que quiere ir y cunto le cobrara. Hay distintas
intensidades y es necesario preguntarse cundo se da el vnculo relevante.
Se ha dicho que la responsabilidad precontractual consiste en la violacin de un deber general de conducta,
independientemente de la existencia de una obligacin especfica con el acreedor (Trabucchi, Alberto,
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"Istituzioni di diritto civile", p. 656, Cedam, Padova, 1986, 28 ed.).
Uno debiera preguntarse entonces si es til usar el trmino precontractual y por qu no subsumirlo
directamente en el ms amplio concepto de la culpa aquiliana.
A tales fines es importante sealar que:
--no es un mero contacto fsico, sino social (Trimarchi, "Appunti in tema di responsabilit precontracttuale",
Milano, 1958). El mero intercambio no tiene futuridad; el acuerdo s la tiene. Una de las partes se hace una
representacin del futuro contrato, contando con bases suficientes para ello que tienen su fundamento en la
conducta de la otra parte. El mero consejo no genera responsabilidad: si alguien le pregunta al pasar a otra
persona, profesional por ejemplo, sobre un dato que resulta equivocado, no podra luego demandarlo por haber
dado una mala informacin en el perodo precontractual.
--no es un vnculo genrico sino especfico. Los contactos genricos que se producen entre las personas, dan
lugar a la responsabilidad extracontractual (un choque de automviles). La responsabilidad precontractual, a
pesar de que le resultan aplicables las normas del mbito extracontractual, no es lo mismo que un accidente de
trnsito, en razn de diferente bien jurdico protegido. El contacto especfico supone que se producen
expectativas jurdicas, confianza; a la relacin de hecho especial se le agrega la confianza suscitada. En virtud
de ese vnculo es que una de las partes confa sus bienes a la guarda y previsin de la otra parte.
Es entonces un supuesto especfico de responsabilidad extracontractual en razn del bien jurdico protegido.
No hay un tertus genus que permita hablar de lo contractual, lo extracontractual y lo precontractual. En la
doctrina alemana, en cambio, Westermann considera opinin dominante la aplicacin de las reglas contractuales
(conf. Westermann, Harm, prof. Univ. Bielefeld, "Cdigo Civil Alemo-Direito Das Obriga-es", p. 109,
Fabris, Porto Alegre, 1983, 1975). El concepto que se suele utilizar es el de que hay una relacin obligacional,
sin obligacin primaria de prestacin, o de que hay una imposibilidad de la prestacin anterior al
consentimiento.
C. Ausencia de consentimiento
En las tratativas debe existir un importante elemento de indefinicin, puesto que hay una serie de datos
sobre los que las partes no se han puesto de acuerdo (conf. Calamari, John; Perillo, Joseph, "The Law of
Contracts", p. 289, 3 D. West. Publ. 1987). Si se hubieran puesto de acuerdo hay consentimiento y
responsabilidad contractual.
Puede ser difcil saber cundo hay consentimiento en los casos de conformacin sucesiva o compleja. Para
establecerlo a estos fines, hay que estar al contenido contractual. La responsabilidad precontractual ocurre
cuando hay dao a la esfera de intereses de uno de los futuros contratantes, y al contenido del contrato.
D. Conclusin
Por lo tanto, el supuesto de hecho se configura cuando dos partes entran en contacto de hecho especial que
permite suscitar una expectativa de confianza futura en la otra parte, que provoca un incremento de riesgos en la
esfera de intereses de esta ltima.
IV. La negociacin, sus riesgos y su distribucin
1. La negociacin como riesgo econmico y jurdico:
Hemos sealado que el supuesto de hecho se configura cuando dos partes entran en contacto de hecho
especial que permite suscitar una expectativa de confianza futura en la otra parte, que provoca un incremento de
riesgos en la esfera de intereses de esta ltima. Tambin que el bien jurdico protegido es la negociacin.
Negociar crea riesgos econmicos: si una parte se retira intespestivamente de las tratativas, si induce a la
otra a error, si omite informacin, la otra parte sufre daos.
Toda negociacin importa riesgos econmicos. Quien las encara ya sabe que puede llegarse al contrato o no,
y de ah que normalmente uno debe pagar por sus propios errores; sta fue durante muchos aos la doctrina
aplicable al error unilateral. Pero si se hace un examen de la conducta de la otra parte, puede advertirse culpa,
dolo, apartamiento arbitrario, puede haber responsabilidad, por haber creado ilegtimamente una expectativa.
Por lo tanto el derecho debe distribuir los riesgos econmicos. No hacemos referencia a la doctrina del
riesgo creado, como algn autor dijo, sino a los riesgos de la prestacin. Nuestro cdigo regula este tema slo
con relacin a la prdida o deterioro de las cosas. Aqu se trata de la prdida o deterioro de la confianza.
2. La distribucin por el mercado o por el derecho
Durante el siglo XIX haba un pensamiento refractario al reconocimiento de un deber de buena fe hacia
terceros en el mbito de las relaciones jurdicas. La nocin de contrato caracterizado como un acto voluntarista,
y la libertad contractual inspiraron esta idea. Cuando hay partes en situacin de igualdad la negociacin es un
riesgo compartido, que se deja, como regla, a la regulacin del mercado.
Esta idea est difundida en nuestro pas. Se advierte claramente cmo algunas empresas fuertes, sobre todo
multinacionales, trasladan sus riesgos prenegociales a las de menor entidad.
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Como correccin de tales reglas, hay una imposicin de valores colectivos que obliga a los contratantes
obrar con buena fe-lealtad, de la que derivan deberes especficos precontractuales, cuyo incumplimiento
produce responsabilidad. Estos no tienen su base en la autonoma privada, sino en aquel derecho imperativo; su
origen es legal y extracontractual.
Esta es una tendencia generalizada en los pases desarrollados. Aun en el derecho anglosajn se ha ido
admitiendo paulatinamente el deber de actuacin de buena fe. Ejemplo de ello es la afirmacin de que en todo
contrato se impone la obligacin a cada parte de actuar con buena fe y justo trato en la celebracin y en el
cumplimiento (Restatment, second, contracts, 205).
Slo en los subdesarrollados se viene sealando la libertad de mercado para producir una traslacin de
riesgos de las multinacionales a las locales. Muchas negociaciones se vienen realizando con miras a penetrar
mercados integrados y es habitual que las tratativas obedezcan a la mera intencin de obtener informacin.
Veremos seguidamente cmo es regulada esta situacin.
V. Responsabilidad precontractual por declaracin unilateral
Lo primero que hay que distinguir es el caso de quien se obliga unilateralmente a un hacer, no hacer o dar
una prestacin. El problema aqu es el incumplimiento de esa obligacin que tiene su causa en la declaracin
unilateral de voluntad, y no en un hecho ilcito extracontractual.
Para ello corresponde distinguir: a) La declaracin de voluntad recepticia simple que produce expectativas
de confianza, b) La declaracin de voluntad vinculante que es libremente revocable. c) La declaracin unilateral
de voluntad como fuente de obligaciones. No hace falta dar otro fundamento para explicar los casos de renuncia
a la facultad revocatoria, sometimiento a plazo de la oferta, promesas (de recompensa, de fundacin, de
contrato, etctera).
El incumplimiento de la obligacin causada de tal modo produce el deber de resarcimiento. Hay una
expectativa de confianza creada jurdicamente establecida, que resulta violada y cuyos efectos deben ser
soportados por el incumpliente. No hay aqu abuso de derecho sino una autoobligacin incumplida (Goldenberg,
Isidoro, "La voluntad unilateral", p. 90, Lep.).
VI. Responsabilidad precontractual por actos ilcitos: anulabilidad por accin dolosa
Puede haber dolo en las tratativas, cuando alguien incita a la negociacin pero con el propsito de no
concretar, pretendiendo slo obtener alguna ventaja, o simula o retiene informacin.
Se trata en definitiva de una "accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto" que es toda asercin de
lo que es falso o disimulacin de lo que es verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee
con ese fin" (art. 931, Cd. Civil), o de una "omisin dolosa" "Cuando el acto no se hubiera realizado sin la
reticencia u ocultacin dolosa" (art. 933, Cd. Civil). El dolo se aprecia aqu como vicio del consentimiento,
pero sus efectos son los de un hecho ilcito, como veremos seguidamente.
El efecto del dolo principal es la anulabilidad del acto (arts. 1048, 1045, Cd. Civil), y la accin de daos y
perjuicios (art. 1056, Cd. Civil) derivada de la responsabilidad precontractual, que Brebbia califica de "sancin
complementaria y accesoria" (Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurdicos", t. I, p. 421, Ed. Astrea, 1979). Es
extracontractual (Brebbia, op. y t. cit., p. 421).
En lo que refiere al dolo incidente, que es "aquel que no ha sido determinante de la accin pero que ha
influido sobre las modalidades del acto haciendo que la vctima lo celebre en condiciones ms gravosas que las
que habra aceptado de no mediar engao" (Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurdicos", t. I, p. 428, Ed.
Astrea, 1979), se trata de un engao sobre las modalidades. Es extracontractual (Brebbia, op. y t. cits., p. 430).
Tambin entra en este concepto la reticencia dolosa, regulada en el contrato de seguro (art. 8, ley 17.418
--Adla, XXVI-B, 1677--).
Los riesgos econmicos aqu se cargan a quien desarrolla la accin dolosa. Si la parte que crea la confianza
en la otra lo hace con intenciones de defraudarla, se comprueba un hecho ilcito y por lo tanto se le hace cargar
con los riesgos. Por ejemplo si una empresa entusiasma a la otra en un contrato con el solo fin de robarle
informacin; o bien oculta la realidad a travs de la reticencia; o bien falsifica datos o los simula; o prolonga
deliberadamente las tratativas para luego contratar con un tercero.
VII. Responsabilidad precontractual por actos ilcitos culposos
1. La culpa como omisin de los deberes precontractuales de buena fe
Si la parte que crea la confianza, lo hace negligentemente, responde por su propia culpa por los daos que la
otra sufra. La culpa se define por la omisin de las diligencias que le eran exigibles. Tales diligencias son, como
dijimos, valores de conducta colectivos, derivados del deber de buena fe. Son los denominados precontractuales.
El esquema legal funciona del siguiente modo:
Como correccin de las reglas del mercado se imponen mandatos de buena fe, que constituyen un parmetro
de la conducta debida, cuya inobservancia exhuma la culpa. Tambin se exigen conductas diligentes a la otra
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parte, que pueden constituirse en culpa de la vctima.
Es una temtica muy rica que desarrollaremos seguidamente.
2. La culpa de la vctima
Si la parte que confa lo hace negligentemente, carga ella con los riesgos. Se aplica aqu la doctrina del error
(art. 929, Cd. Civil).
Hay una carga de autoinformacin entre partes igualitarias. Por ejemplo, los terceros pueden y deben
requerir al representante la exhibicin de sus poderes (art. 1938, Cd. Civil). Igualmente, alguien que emprende
negociaciones con otro, si es responsable y diligente, debe averiguar de quin se trata, sus antecedentes,
seriedad. Si obra poco seriamente y se aparta de las negociaciones hay tambin una participacin culposa del
perjudicado al no averiguar los antecedentes de quien deba confiar.
Cuando la parte que confa incurre en un error no culpable y es reconocible por la otra, sta carga con los
riesgos (arts. 924 a 928, Cd. Civil).
3. Deberes precontractuales de buena fe
La buena fe es una regla de oro que ha conquistado el derecho moderno, y es especialmente aplicable a este
caso (Trabucchi, op. cit., p. 655). Algunos autores hablan de obligaciones precontractuales (Mota Pinto, "A
responsabilidades prenegocial pela no concluso dos contratos", p. 143, Boletn de Facultade de Direito,
Coimbra, 1966).
Los deberes que se pueden identificar en el perodo precontractual son, a primera vista, negativos;
obligaciones de no hacer, de no daar. Sin embargo, la doctrina ha identificado tambin deberes de
comportamiento positivo, que derivan del buen trato (Betti, Emilio, "Teora general de las obligaciones", t. I, p.
71, Madrid, 1969). Estos dbitos han tenido recepcin legislativa en el art. 1337 del Cd. Civil italiano y el art.
227 del Cd. Portugus.
Son deberes precontractuales de buena fe:
A. Deber de informar
1. El deber de informacin y la competencia comercial
En el derecho del siglo XIX no era habitual reconocer un deber de informacin; por el contrario, sealaba
que el vendedor no estaba obligado a sealar al comprador un cambio en el precio del mercado. La informacin
se limitaba a la revelacin de la causa de invalidez de un contrato, conocida o cognoscible. Se refera
fundamentalmente a vicios de la cosa objeto de la prestacin debida, y se vincula al instituto de los vicios
redhibitorios; no se alude a las otras obligaciones ni otro tipo de informacin.
Esta nocin inspira una posicin restrictiva que seala que el deber consiste en la revelacin de una causa de
invalidez del contrato (Trimarchi, Pietro, "Istituzioni di diritto privato", p. 219, Ed. Giufro, 8 ed. Milano, 1989).
En una perspectiva ms amplia, este dbito consiste en hacer saber a la otra parte los hechos susceptibles de
influir sobre su decisin (Alterini, Atilio, "El estatuto del consumidor", en "Contratos", p. 44, Ed. Larroca,
Buenos Aires, nuestro ensayo: "El deber de informacin y su influencia en las relaciones jurdicas", LA LEY,
1990-B, 996).
En nuestro rgimen es la segunda postura la que se ha recogido. Obrar con lealtad comercial quiere decir
informar adecuadamente y no inducir a error (art. 9, ley 22.802 --Adla, XLIII-B, 1346--). Adems, es la nocin
que recepta la ley 17.418 con relacin al seguro, ya que la reticencia abarca toda omisin de circunstancias
conocidas por el asegurado que hubiese impedido el contrato o modificado las condiciones (art. 5, ley 17.418).
La pregunta es entonces: hay un deber de informar, ms all de lo referente a los vicios de la cosa
comprometida? Si se obliga a comunicar todo, no habr competencia; si de deja librado a las partes, habr
salvajismo.
La competencia comercial exige el ocultamiento de informacin; consiste en un juego de habilidades que
hace diferenciar a unos y a otros. La buena fe hace que deban declararse circunstancias que hagan que la
contraparte no pueda competir en condiciones libres. Por lo tanto, el deber de declarar ("dovere di
dichiarazione", "duty of disclosure") existir en aquellos casos en que ocurra una circunstancia que induzca a un
error a la otra parte.
La informacin es el antdoto del error, y por lo tanto es bueno favorecer su divulgacin.
La informacin es valor, es propiedad para una de las partes. En el derecho del consumo se da una
regulacin social de esa propiedad con fines protectorios; en el derecho de la competencia entre iguales, habr
que hacer distinciones.
2. Informacin pblica y privada
Las alteraciones que suceden en el mercado constituyen una informacin pblica, conocida o cognoscible
por todos quienes participan en l; justamente, el mercado es un modo de comunicacin de informaciones en la
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economa contempornea.
Las investigaciones que haga una empresa sobre un aspecto determinado, son informacin privada. La
informacin es un bien apreciado, tiene valor econmico, y consecuentemente tiene proteccin jurdica.
Este distingo hace posible que exista un derecho a retener la informacin privada (conf. Kronmann, AT,
"Errore e informazione nell analisi economica del diritto contrattuale", publ. en "Interpretazioni giuridica e
analisi economica", Giufr, 1982, pg. 332).
3. Informacin pblica: error y obtencin ilegtima
Respecto de la informacin pblica, resulta aplicable la doctrina del error. Quien incurre en un error por no
conocer una informacin pblica soporta el riesgo Sin embargo, si ello es conocido o cognoscible por la otra
parte, el riesgo se traslada.
Hay aqu una regla de responsabilidad compuesta, sucesiva, puesto que quien primero puede evitar el dao
es quien comete el error, informndose; luego, si la contraparte lo advierte, tambin puede evitarlo,
informndole.
Es la doctrina americana del "Last clear chance"; carga con el riesgo quien tiene la ltima oportunidad de
aclarar. Ello tiene una racionalidad similar a nuestro sistema del error (art. 929, Cd. Civil).
Todos deben tener igualdad de oportunidades en la obtencin de la informacin pblica. Si alguien, por su
posicin especial basada en un privilegio no legal, obtiene informacin y con ello saca ventajas, hay causa de
anulacin.
Es el caso de quien se entera, por influencias o relaciones, de una decisin del poder poltico de hacer un
loteo, y compra los inmuebles a precio barato, sabiendo que se valorizarn y engaando a los vendedores.
Quienes vendieron, sufrieron prdidas por un dficit de informacin (ver este ejemplo en Bernd Schafer--Ott,
"Manual de anlisis econmico del derecho civil", p. 307, Tecnos). Este caso, contractual, es aplicable tambin
al perodo precontractual.
B. Deber de confidencia
Hay un deber de secreto de las informaciones obtenidas de la otra parte en el curso de las negociaciones, que
cuya divulgacin puedan causarle dao.
Se trata de la obligacin de no divulgar los hechos que han sido conocidos a causa y no simplemente con
ocasin de la negociacin (Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia contractual", p. 142).
VIII. Responsabilidad precontractual por apartamiento arbitrario
En este tema hay dos aspectos sumamente discutidos, el primero referente a la licitud y el segundo
vinculado a la imputabilidad.
1. El problema de la ilicitud
La doctrina mayoritaria parte de la base que el apartamiento de las negociaciones es lcito, y por excepcin
ilcito. Por ejemplo, en la doctrina espaola dicen Diez Picazo y Gullon ("Sistema de derecho civil", vol. II, p.
106; Ed. Tecnos, Madrid, 1983; Castan Tobeas, Jos, "Derecho Civil Espaol, comn y foral", t. 3, p. 604,
Madrid, 1988) que es lcita la retirada por cualquier causa que a las partes les parezca conveniente, y que parece
excesivo partir de un rgimen general de responsabilidad por defraudacin de la confianza, porque ello
obstaculizara enrgicamente la vida en el trfico. Sobre este fondo de licitud se admite responsabilidad cuando
el apartamiento viola el deber de buena fe, y se ha utilizado un instrumento como son los tratos preliminares
desvindolo de su finalidad.
En otra posicin, se sostiene que "para sustraerse legtimamente de las tratativas tienen que existir causas. Y
que adems ellas sean justas y no arbitrarias", "la ilegitimidad de la ruptura de las tratativas consiste en que
aqulla carece de justificacin vlida" (Stiglitz-Stiglitz, op. cit., ps. 116/7).
En realidad nadie discute que hay libertad de comercio y por lo tanto a apartarse de las tratativas, a no
concretar; la otra parte sabe habitualmente que la negociacin puede no concretarse. La ilicitud no se da
respecto de ello.
Para que se configure la ilicitud, debe existir la creacin de una expectativa de concrecin del contrato. Si
alguien trata con otro y realiza gastos y ello se frustra, no hay responsabilidad, pero si uno de los tratantes hace
actos que inducen a creer que el contrato se perfeccionar, hay responsabilidad.
El bien jurdico protegido no es la libertad de comercio, sino la confianza. Al derecho le interesa favorecer
la confianza puesto que trae ahorro, la desconfianza precisa del control y por ello genera mayores gastos.
La doctrina ha dicho que no hay aqu ningn deber de prestacin exigible; no hay deuda sino
responsabilidad (Santos Briz, Jaime, "La contratacin privada", p. 100, Madrid, 1966, Montecorvo).
Evidentemente se refieren a que no hay una obligacin de concluir el contrato y si existiera, no sera exigible.
Hay en cambio un deber de comportarse de conformidad con los propios actos; la ilicitud surge de la lesin
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a una expectativa jurdica fundada que se ha creado en la otra parte.
2. El factor de atribucin
La otra discusin ardua se ha dado en relacin al factor de atribucin.
La mayora de la doctrina entiende que hay un factor subjetivo de atribucin, ya sea que se considere que
hay un abuso de derecho con imputacin subjetiva (Brebbia, op. cit., p. 93) o que se diga que no existe el uso
abusivo de las "facultades" y que se aplica la culpa aquiliana. Por ejemplo, el Cdigo Civil Portugus en el art.
227 dispone la responsabilidad "por culpa" en la formacin del contrato (conf. Almeida Costa, Mario Julio,
"Noes de Direito Civil", p. 49, 3 ed. Almedina, Coimbra, 1991 y del mismo autor "Resposabilidade civil pela
ruptura das negociaoes preparatorias de um contrato", Coimbra, 1984). Tambin en la doctrina alemana se
habla de culpa (conf. Westermann, Harm, prof. Univ. Bielefeld, "Cdigo Civil Alemo-Direito Das
Obrigaoes", Fabris, Porto Alegre, 1983, 1975, 109; Hedemann, Justus, "Tratado de derecho civil", Madrid,
1958, Revista de Derecho Privado, t. III, p. 105).
Otros autores sealan que habra imputabilidad objetiva por el solo apartamiento arbitrario (conf. Josserand,
Louis, "El espritu de los derechos y su relatividad", p. 104, Cajica, Mxico 1946; Mosset Iturraspe, Jorge,
"Responsabilidad civil", p. 73, Ed. Hammurabi).
A los fines de aclarar la cuestin, es importante sealar el estrecho parentezco de esta cuestin con la
doctrina de los actos propios. Si alguien hace actos que producen expectativas jurdicas fundadas, es contrario a
la buena fe el ponerse en contradiccin con sus propios actos. En USA se ha recurrido a la doctrina de los actos
propios para fundar estos supuestos ("promissory sttoppel"; conf. calamari, John- Perillo, Joseph, "The law of
Contracts", p. 510, 3 D. West. Publ. 1987).
No nos convence demasiado el criterio objetivo: si alguien comienza tratativas y se aparta, habr
responsabilidad salvo que pruebe la existencia de una causa ajena. Esto parece excesivo en la medida en que hay
muchos motivos por los cuales uno puede retirarse; una visin objetiva anulara el balance equilibrado entre las
razones de la competencia y de la buena fe, que el derecho debe evaluar. Es necesario poder explicar las razones
y admitir la prueba de la falta de culpa.
Hay en la base de todo ello una apreciacin de una conducta y por ello de la culpa. Esto no empece a que
reconozcamos otros supuestos de imputabilidad objetiva.
IX. Responsabilidad precontractual objetiva
1. La voluntad unilateral
Hemos dicho ut supra que en casos en que hay voluntad unilateral vinculante, su incumplimiento produce
responsabilidad. En el apartamiento de las tratativas dijimos que hay culpa. Cuando el apartamiento no es de las
tratativas, sino que constituye un incumplimiento de una oferta irrevocable, hay s una imputacin objetiva.
2. La reticencia de informacin
El art. 5 de la ley de seguros 17.418 considera reticencia a toda omisin de circunstancias conocidas por el
asegurado, "aun hechas de buena fe", que hubiese impedido o modificado las condiciones del contrato, si el
asegurador las hubiese conocido.
Se admite entonces la forma culposa, la dolosa, tratadas ut supra, y este caso especial en que, aun cuando se
haga de buena fe, hay responsabilidad. La falta de informacin afecta una circunstancia del contrato y el
reticente no se exime probando su falta de culpa. Por ello hay una imputabilidad objetiva.
3. Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad
En el caso de la caducidad de la oferta, por muerte o incapacidad, no hay evidentemente culpa y se pone a
cargo del oferente el casus (art. 1156, Cd. Civil).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
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