Sentencia SUCE Conciliacion

3-SPU-825-2014
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA SALA PLENA
CONSEJERO PONENTE: Maur!" #a$ar%" &'()*
Bogot, D.C., abril veintiocho (28) de dos mil catorce (2014).
Ra%!a!'+: 200012331000200,001,, 01 -41.834/
A!0"r: O1!ar Ma!2a%" T"rr)1 3 "0r"1.
D)(a+%a%": La Na!'+ - Ra(a Ju%!a4 3 #1!a45a &)+)ra4
R)6)r)+!a: C"+!4a!'+ Ju%!a4. R)7ara!'+ Dr)!0a
Procede la ala Plena de la ecci!n "ercera a decidir #or (7"r0a+!a
$ur5%!a $ con el %in de u+6!ar 4a $ur17ru%)+!a en relaci!n con los
#armetros &'e deben observar las entidades estatales #ara el e(ercicio de
s' libertad dis#ositiva en materia de conciliaci!n #re('dicial, e)tra('dicial $
('dicial con ocasi!n del ac'erdo celebrado entre las #artes el d*a +1 de oct'bre
de 201+ ante esta Cor#oraci!n, en la c'al se acord! lo sig'iente,
1. Que la Fiscala General de la Nacin pagar hasta el 60% del monto
de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia a ttulo de
perjuicios materiales y hasta el 70% del monto de los perjuicios morales
reconocidos a favor de los demandantes relacionados en la parte
resolutiva de la aludida sentencia de primera instancia de!idamente
inde"ada al momento de ejecutoria del auto apro!atorio del acuerdo y
calculada con !ase en el salario mnimo legal vigente para ese mismo
instante.
#. Que la Fiscala General de la Nacin efectuar el pago dentro de los
dieciocho $1%& meses siguientes a la ejecutoria de la providencia 'ue
aprue!e la conciliacin previa presentacin de la cuenta de co!ro ante la
entidad.
(. Que la Fiscala General de la Nacin reconocer los intereses de 'ue
tratan los artculos 1)* y 1)) del +.+.,.- (%ls. 841 a 844 c ##al). - (e
destaca).
."pediente/ 01%(0
,ctor/ 1scar 2achado 3orres y otros
I. A N T E C E D E N T E S
1.- La %)(a+%a.
.n escrito #resentado el / de mar0o de 200/, los se1ores 2scar 3achado
"orres, 4i0dalis 5sabel 3achado 6errera, 2scar 7l%onso 3achado Da0a,
4a'ra 8alentina 3achado Da0a, andra 3ilena Da0a Da0a, 3ar*a 5n9s,
Blanca, 4'is 7l%onso, :arold ;ernando 3achado "orres $ Carmen <osa
"orres de 3achado, #or cond'cto de a#oderado ('dicial, %orm'laron
demanda en e(ercicio de la acci!n de re#araci!n directa contra la =aci!n -
<ama :'dicial $ ;iscal*a >eneral, con el %in de &'e se declare a dichos entes
administrativamente res#onsables #or los #er('icios morales $ materiales a
ellos ca'sados #or la #rivaci!n in('sta de la libertad de la c'al %'e v*ctima el
se1or 2scar 3achado "orres.
Como #retensiones, la #arte actora solicit! el reconocimiento de
?+0@000.000, s'ma &'e corres#onde al #ago de los honorarios del abogado
&'e e(erci! la de%ensa del se1or 2scar 3achado "orres en el #roceso #enal
&'e se adelant! en s' contra.
7simismo, solicitaron el #ago de ? 200.000, corres#ondientes a los gastos
&'e se generaron #or conce#to de alimentaci!n, aseo #ersonal, entre otros,
#ara mitigar la estad*a del se1or 3achado "orres en el centro carcelario en el
c'al %'e recl'ido.
"ambi9n reclamaron la s'ma de 1000 salarios m*nimos legales mens'ales
vigentes, #or conce#to de #er('icios materiales, en la modalidad de l'cro
cesante.
7 t*t'lo de #er('icios morales solicitaron el e&'ivalente a 100 salarios
m*nimos legales mens'ales vigentes #ara cada 'no de los actores.
#
."pediente/ 01%(0
2.- 'rtido el trmite legal en #rimera instancia, el "rib'nal 7dministrativo del
Cesar #ro%iri! sentencia el d*a A de abril de 2011 $, mediante la misma,
declar! 4 administrativamente responsa!le a la Nacin 5 Fiscala General
de la Nacin de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo
de la privacin injusta de la li!ertad del se6or 17+,8 2,+9,:; 3;88.7
'uien fue sindicado del delito de concierto para delin'uir-.
Como consec'encia de la anterior declaraci!n, se conden! a la =aci!n -
;iscal*a >eneral de la =aci!n, a #agar las sig'ientes s'mas de dinero,
4444444
<or perjuicios morales/ <ara 17+,8 2,+9,:; 3;88.7 $vctima& el
e'uivalente a setenta $)=& salarios mnimos legales mensuales vigentes
a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. <ara +,82.N 8;7,
3;88.7 :. 2,+9,:; $madre de la vctima& 7,N:8, 2>?.N, :,@,
:,@, $compa6era permanente& ?>@:,?>7 >7,A.? 2,+9,:;
9.88.8, 17+,8 ,?F;N7; y ?,B8, C,?.N3>N, 2,+9,:; :,@,
$hijos& el e'uivalente a treinta y cinco $(D& salarios mnimos legales
mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para
cada uno. <ara 2,8E, >NF7 A?,N+, ?B>7 ,?F;N7; y G,8;?:
F.8N,N:; 2,+9,:; 3;88.7 $hermanos& el e'uivalente a
diecisiete $1)& salarios mnimos legales mensuales vigentes a la fecha de
ejecutoria de esta sentencia para cada uno de ellos.
<or concepto de perjuicios materiales/ <ara 17+,8 2,+9,:;
3;88.7 $vctima& la suma de cincuenta y cinco millones doscientos
ochenta y un mil trescientos cincuenta y tres pesos $HDDI#%1.(D(&
correspondiente al lucro cesanteJ y para +,82.N 8;7, 3;88.7 :.
2,+9,:; $madre& la cantidad de treinta y ocho millones doscientos
treinta y cuatro mil trescientos ochenta y cuatro pesos $H(%I#(0.(%0& por
da6o emergente.
$4&- K (%ls. /+8 a /B2 c ##al).

3.- 5ncon%orme con la anterior decisi!n, la #arte demandada, ;iscal*a >eneral
de la =aci!n, inter#'so rec'rso de a#elaci!n, el c'al %'e admitido #or esta
Cor#oraci!n mediante #rove*do calendado el 2+ de se#tiembre de 2011 (%ls.
A0C a A12 c ##al).
(
."pediente/ 01%(0
4.- Posteriormente, la #arte demandante solicit! convocar a a'diencia de
conciliaci!n ('dicial, la c'al se celebr! inicialmente el d*a 21 de mar0o de
201+ $ s' a#robaci!n se #rod'(o en 'na #rimera o#ort'nidad a trav9s de
a'to de 2 de ma$o del mismo a1oD sin embargo, al constatarse
#osteriormente &'e el al'dido ac'erdo conciliatorio no re'n*a 'no de los
#res'#'estos legales #ara s' a#robaci!n, como&'iera &'e no todos los
demandantes bene%iciarios del arreglo econ!mico se encontraban
debidamente re#resentados, esta misma ala, #or medio de a'to de 14 de
agosto de 201+, de(! sin e%ectos s' #ro#ia decisi!n, contenida en el a'to de
2 de ma$o de 201+, #ara c'$o e%ecto cit! de n'evo a las #artes #ara 'na
n'eva a'diencia de conciliaci!n, con el #ro#!sito de s'bsanar la %alta de
re#resentaci!n ('dicial &'e #ara ese momento a%ectaba a b'ena #arte de los
actores, a'diencia &'e t'vo l'gar el +1 de oct'bre del 201+ $ &'e ahora es
materia del #resente #ron'nciamiento.
5.- "odos los demandantes con%irieron en debida %orma #oder a s' n'eva
mandataria ('dicial, &'ien en re#resentaci!n de todos ellos $ con %ac'ltad
e)#resa #ara conciliar, #artici#! en la a'diencia de conciliaci!n materia de
e)amen en esta decisi!n.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
De con%ormidad con el art*c'lo A0 de la 4e$ 44/ de 1CC8, #'eden conciliar,
total o #arcialmente en las eta#as #re('dicial o ('dicial, las #ersonas de
derecho #Eblico, a trav9s de s's re#resentantes legales o #or cond'cto de
a#oderado
1
, sobre con%lictos de carcter #artic'lar $ contenido econ!mico de
&'e cono0ca o #'eda conocer la :'risdicci!n de lo Contencioso
1
.sta!lece el pargrafo (L del ,rt. 1L de la ?ey *0= de #==1 'ue en materia de lo
contencioso administrativo el trmite conciliatorio desde la misma presentacin de la
solicitud de!er hacerse por medio de a!ogado titulado 'uien de!er concurrir en todo
caso a las audiencias en 'ue se lleve a ca!o la conciliacin.-
0
."pediente/ 01%(0
7dministrativo a trav9s de las acciones #revistas en los art*c'los 8B, 8/ $ 8A
del C!digo Contencioso 7dministrativo.
7hora bien, en relaci!n con la res#onsabilidad e)tracontract'al del .stado
derivada de la #rivaci!n in('sta de la libertad, la :'ris#r'dencia 'ni%icada,
consolidada $, #or ende, reiterada
2
de la ecci!n "ercera de esta
Cor#oraci!n, ha #recisado lo sig'iente,
$4&. <ara resolver el asunto es necesario remitirse al artculo *% de la
?ey #)= de 1MM* segNn el cual 'uien haya sido privado injustamente de
la li!ertad podr demandar al .stado la correspondiente reparacin de
perjuicios. .n relacin con este precepto sostuvo la +orte lo siguiente en
la misma sentencia +K=() de 1MM*/
O.ste artculo en principio no merece o!jecin alguna pues su
fundamento constitucional se encuentra en los artculos *o #% #M y M=
de la +arta. +on todo conviene aclarar 'ue el tPrmino OinjustamenteQ se
refiere a una actuacin a!iertamente desproporcionada y violatoria de
los procedimientos legales de forma tal 'ue se torne evidente 'ue la
privacin de la li!ertad no ha sido ni apropiada ni raRonada ni conforme
a derecho sino a!iertamente ar!itraria. <or el contrario la aplica!ilidad
de la norma 'ue se e"amina y la consecuente declaracin de la
responsa!ilidad estatal a propsito de la administracin de justicia de!e
contemplarse dentro de los parmetros fijados y teniendo siempre en
consideracin el anlisis raRona!le y proporcionado de las circunstancias
en 'ue se ha producido la detencin.
$4&
.n sentencia del # de mayo de #==)
(
la 7ala se6al 'ue una lectura
aislada del artculo *% de la ?ey #)= junto con las consideraciones
tenidas en cuenta por la +orte +onstitucional para declarar e"e'ui!le el
proyecto de dicha disposicin podra conducir a entender 'ue la referida
norma estatutaria ha!ra restringido el m!ito de posi!ilidades dentro de
las cuales sera posi!le declarar la responsa!ilidad del .stado por el
hecho de la detencin ordenada por autoridad judicial dentro de una
investigacin penal a a'uellos casos en los cuales tenga lugar Ouna
actuacin a!iertamente desproporcionada y violatoria de los
procedimientos legales de forma tal 'ue se torne evidente 'ue la
privacin de la li!ertad no ha sido ni apropiada ni raRonada ni conforme a
2
.n ese sentido #'eden cons'ltarse, dentro de las #rovidencias ms im#ortantes sobre el
tema, las sig'ientes, entencias de diciembre 4 de 200/, e)#. 1+.1/8, actor, 7'd$ 6ernando
;orig'a PancheD de 2 de ma$o de 200A, e)#ediente, 1B.4/+, demandante, 7diela 3olina
"orres $ de manera reciente la entencia de Fni%icaci!n &'e #ro%iri! la ala Plena de la
ecci!n "ercera de la ala de lo Contencioso 7dministrativo del Conse(o de .stado el d*a 1A
de oct'bre de 201+, dentro del e)#ediente 2+.+B4, actor, 4'is Carlos Gro0co Gsorio.
3
Conse(o de .stado, ecci!n "ercera, sentencia del 2 de ma$o de 201. .)#., 1B.4/+.
D
."pediente/ 01%(0
derecho sino a!iertamente ar!itrariaQ es decir a supuestos en los cuales
se acredite una falla del servicio de ,dministracin de Gusticia de las
caractersticas descritas por la +orte en el apartado 'ue se aca!a de
reproducir.
3eniendo en cuenta el criterio e"puesto la 7ala concluy en la precitada
sentencia 'ue para concretar el alcance del artculo *% de la ?ey #)= de
1MM* resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido
en el artculo *D i!dem de acuerdo con el cual Oel .stado responder
patrimonialmente por los da6os antijurdicos 'ue le sean imputa!les
causados por la accin o la omisin de sus agentes judicialesQ norma
'ue no introduce limitacin o condicionamiento alguno encaminado a
impedir el juRgamiento o la declaratoria de responsa!ilidad
e"tracontractual del .stado como consecuencia de la actividad de la
,dministracin de Gusticia distinto de la causacin de un da6o
antijurdico. No poda preverlo por lo dems como 'uiera 'ue con ello
conculcara la regulacin efectuada por el artculo M= de la +arta 'ue
igualmente constituye el concepto de Oda6o antijurdicoQ en el elemento
central cuya concurrencia de!e evidenciarse para 'ue proceda el
reconocimiento de la responsa!ilidad estatal Ksiempre claro est 'ue
ese da6o pueda imputarse jurdicamente a una autoridad pN!licaK.
+omo corolario de lo anterior ha de entenderse 'ue la hiptesis
precisada por el artculo *% de la ?ey #)= de 1MM* referida a la
calificacin de injusta de la privacin de la li!ertad y el alcance 'ue la
+orte +onstitucional le ha dado a la norma no e"cluye la posi!ilidad de
'ue tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los cuales el .stado
de!a ser declarado responsa!le por el hecho de ha!er dispuesto la
privacin de la li!ertad de un individuo dentro del curso de una
investigacin penal siempre 'ue en ellos se haya producido un da6o
antijurdico en los tPrminos del artculo M= de la +onstitucin <oltica.
.n definitiva no resultan compati!les con el artculo M= de la
+onstitucin interpretaciones de normas infraconstitucionales 'ue
restrinjan la clusula general de responsa!ilidad 'ue a'uPl contiene.
<artiendo de la conclusin anterior la Sala determin que en el artculo
90 de la Constitucin Poltica tienen arraigo, an despus de la
entrada en vigor de la e! "70 de #996, todos los supuestos en los
cuales se produce un da$o anti%urdico imputa&le a la
'dministracin de (usticia que no est)n contemplados *m)s no por
ello e+cluidos, se insiste en el premencionado artculo 6, de la e!
-statutaria de la 'dministracin de (usticia* , entre ellos, como en
los eventos en los cuales se impone a un ciudadano una medida de
detencin preventiva como consecuencia de la cual se le priva del
e%ercicio del derec.o /undamental a la li&ertad pero posteriormente
se le revoca tal medida al concluir que los aspectos /)cticos por los
cuales el investigado /ue detenido no constitu!eron .ec.o
delictuoso alguno, supuesto que esta&a previsto en el artculo 0#0
del C1 de P1 P1, ! que compromete la responsa&ilidad de la
'dministracin, pues con su actuacin caus un da$o anti%urdico
consistente en la privacin de la li&ertad en contra de quien no
cometi el .ec.o delictuoso imputado, circunstancia que torna
*
."pediente/ 01%(0
in%usta la medida ! que de&e ser reparada por la autoridad que
produ%o el .ec.o1 (Destaca la 'bsecci!n).
.n este sentido la 7ala en sentencia del #* de marRo de #==%
0
precis/
$4&
8especto del mismo artculo la 7ala ha considerado 'ue su
interpretacin no se agota en la posi!ilidad de declarar la
responsa!ilidad del .stado por detencin injusta cuando Psta sea
ilegal o ar!itraria. -n %urisprudencia reciente
2
, se .a
determinado que las .iptesis de responsa&ilidad o&%etiva,
tam&in por detencin in%usta, contempladas en el derogado
artculo 0#0 del decreto "700 de #99#, mantienen vigencia
para resolver, de la misma /orma, la responsa&ilidad del
-stado derivada de privaciones de la li&ertad en las cuales se
.a!a arri&ado a cualquiera de los tres supuestos a los que
.aca re/erencia la citada disposicin. -s decir, que despus
de la entrada en vigencia de la le! "70 de #996, cuando una
persona privada de la li&ertad sea a&suelta 3 porque el .ec.o
no e+isti, el sindicado no lo cometi, o la conducta no
constitua .ec.o puni&le4, se con/igura un evento de
detencin in%usta1 ' las .iptesis citadas se les .a agregado
el evento de a&solucin en aplicacin del in du&io pro reo1
:e acuerdo con los principios tutelares del .stado 7ocial y
:emocrtico de :erecho entre los cuales la li!ertad y la justicia
ocupan un lugar privilegiado frente a la materialiRacin de
cual'uiera de las hiptesis enunciadas cuando una persona
privada de la li&ertad sea a&suelta, porque el .ec.o no
e+isti, el sindicado no lo cometi, la conducta no constitua
.ec.o puni&le o por in du&io pro reo, se .a&r) de cali/icar sin
am&ages como detencin in%usta1 -s por ello, que se trata de
una responsa&ilidad o&%etiva, dado que en eventos de esta
naturale5a, am&os valores se encuentran en %uego ! un
argumento de tipo utilitarista, en el sentido de a/irmar que se
trata de una carga que se de&e soportar en &ien de la
ma!ora, no tiene %usti/icacin algunaQ
*
-. (=egrillas $ s'bra$as
4
entencia del 2/ de mar0o de 2008, e)#ediente 1/.C02. 3.P., Dr. .nri&'e >il Botero.
5
ecci!n "ercera, sentencia del dos de ma$o de 200A, e)#ediente, 1B.4/+.
6
Cer tam!iPn sentencia proferida por la 7ala el #( de a!ril de #==% e"pediente 1).D(0.
2.<./ :r. .nri'ue Gil Aotero en la cual se concluy/
Oi& ?as hiptesis esta!lecidas en el artculo 010 del +.<.<. de 1MM1 $decreto ley #)==&
mantienen vigencia para resolver de manera o!jetiva la responsa!ilidad del .stado
derivada de privaciones injustas de la li!ertad en las cuales se haya arri!ado a cual'uiera
de las conclusiones a las 'ue hace referencia la citada disposicin inclusive con
posterioridad a la ley #)= de 1MM* en los tPrminos precisados por la jurisprudencia de la
+orporacin ...
v& .n conclusin cuando se atri!uye la responsa!ilidad del .stado por privacin injusta de la
li!ertad e"isten eventos precisos y especficos en los cuales la jurisprudencia 5con
fundamento en el principio iura novit curia ha aceptado la definicin de la controversia a
travPs de la aplicacin de ttulos de imputacin de carcter o!jetivo en los cuales la
)
."pediente/ 01%(0
de la 'bsecci!n).
P'es bien, en c'anto a la res#onsabilidad #atrimonial de la =aci!n H ;iscal*a
>eneral #or la #rivaci!n in('sta de la libertad, de la c'al %'e v*ctima el se1or
2scar 3achado "orres, la 'bsecci!n enc'entra acreditado lo sig'iente,
1.- I'e mediante <esol'ci!n de %echa 10 de ('nio de 200+, la Fnidad
=acional de Derechos 6'manos de la ;iscal*a >eneral de la =aci!n le
im#'so al se1or 2scar 3achado "orres medida de aseg'ramiento
consistente en detenci!n #reventiva, #or el delito de concierto #ara delin&'ir
(%ls. +B2 a +/+ c 2).
2.- I'e la Fnidad =acional de Derechos 6'manos $ Derecho 5nternacional
6'manitario de la ;iscal*a >eneral de la =aci!n, mediante decisi!n
calendada el 28 de ma$o de 2004, #ro%iri! resol'ci!n de ac'saci!n contra el
se1or 2scar 3achado "orres, entre otros, como a'tor del delito de concierto
#ara cometer delitos de homicidio $ #or organi0ar, #romover $ constit'ir
gr'#os al margen de la le$ (%ls. C a 114 c 1).
3.- I'e en a'diencia #Eblica celebrada el d*a C de noviembre de 200B, el
:'e0 Gctavo Penal del Circ'ito de Bogot #ro%iri! sentencia absol'toria a
%avor del se1or 2scar 3achado "orres, en los sig'ientes t9rminos,
444444444..
?a 8esolucin de ,cusacin de la Fiscala se fundamenta
especialmente se6alando su vnculo familiar con respecto a la familia
2,+9,:; la primera pregunta 'ue puede formularse el :espacho es/
Srealmente el 'ue una persona perteneRca a un grupo familiar puede
llegar a catalogarse 'ue todos sus miem!ros o todos sus allegados
tienen los mismos h!itos las mismas costum!res o las mismas
inclinaciones particularmente en el aspecto delictualT de ese
presupuesto fue 'ue parti la Fiscala General de la Nacin respecto al
conducta asumida por la administracin pN!lica no juega un papel determinante para la
atri!ucin del resultado. <or el contrario las dems situaciones 'ue des!orden ese
especfico marco conceptual de!ern ser definidas y desatadas a partir de la verificacin de
una falla del servicio en ca!eRa del aparato estatalQ.
%
."pediente/ 01%(0
se6or 1scar 2achado. 7e podra decir 'ue en determinado momento
sera un leve pero muy levsimo indicio llegar a esta!lecer
categricamente 'ue un ciudadano por pertenecer a un grupo familiar y
'ue si en ese grupo familiar supuestamente hay unos delincuentes o
supuestamente como en el caso concreto hay unos miem!ros 'ue
pertenecen a un grupo paramilitar o su!versivo y por lo mismo se de!e
estimar 'ue esta persona tam!iPn tiene esa misma tendencia es una
e'uivocacin radical de ah 'ue la resolucin de acusacin de la Fiscala
desde ese punto de vista carece de un fundamento pro!atorio 'ue tenga
fuerRa. >gualmente se6al la Fiscala 'ue se poda llegar a deducir 'ue
por el hecho de acompa6ar a reuniones 'ue se supona 'ue el se6or
1scar 2achado 3orres acompa6a!a al se6or Gavier 2achado a las
reuniones al sitio .l ,lto centro donde se u!ican los paramilitares de la
regin segNn informacin allegada al e"pediente esto no pasa de ser
una afirmacin de carcter genPrico y sin ninguna justificacin sin
ningNn sustento. , un ciudadano cuando se le formula resolucin de
acusacin no se le puede llegar a decir solamente es 'ue Pl va a tal
parte no a un ciudadano siempre hay 'ue imputarle hechos concretos
dnde cundo cmo con 'uiPn pero llegar a hacer afirmaciones 'ue se
fundamentan en comentarios tales como 'ue el se6or acompa6a!a a
otras personas a un sitio o sitios esto tampoco puede tenerse como
prue!a o fundamento para resolucin de acusacin y mucho menos para
una sentencia de carcter condenatorio.
4 que por cualquiera de estas innumera&les circunstancias el
ciudadano !a pertenece o es miem&ro de ese grupo su&versivo o de
autode/ensa es totalmente equivocado, de a. que el sustento en
este caso de la resolucin de acusacin pro/erida por la 6iscala
7eneral de la 8acin que lo acusa como autor de concierto para
delinquir carece en este caso de todo sustento de car)cter
pro&atorio.
$4&
.n mPrito de lo e"puesto el GuRgado ;ctavo <enal del +ircuito
.specialiRado de Aogot administrando justicia en nom!re de la
8epN!lica y por autoridad de la ley 9-S:-;-< Primero< ,!solver a los
ciudadanos G,>N.8 @.QB>.8, >A,88, 2;8?. ?B>7 QB>8;@
A,88.3; G;8G. ?B>7 C.G, @.QB.>8, y =SC'9 >'C?'@A
BA99-S de los hechos y cargos 'ue por el delito de concierto para
delin'uir les formul la Fiscala General de la Nacin. Segundo< +omo
consecuencia de lo anterior ordenar la li&ertad provisional inmediata
a /avor de los ciudadanos antes mencionados previa la firma de un
acta de compromiso acorde a lo se6alado por el artculo (*% del +digo
de <rocedimiento <enal se aclara 'ue los ciudadanos no de!en
consignar alguna suma de dinero como caucin. >gualmente 'ue esta
decisin se adopta en aplicacin del numeral ( del artculo (*D del
+digo de <rocedimiento <enalJ una veR hayan cumplido con la
o!ligacin de firmar el acta de compromiso se e"pedirn las
correspondientes !oletas de li!ertad. Bercero< <ara notificar esta
decisin y dar cumplimiento a lo anterior se comisiona al GuRgado
.specialiRado de la ciudad de Calledupar. Cuarto< .n consideracin a
M
."pediente/ 01%(0
'ue en la presente audiencia no se encuentran todos los sujetos
procesales se ordena seguir el trmite de notificacin corriente propio de
las sentencias segNn el +digo de <rocedimiento <enal. Cuinto<
-%ecutoriada esta sentencia la li&ertad provisional que .o! se .a
concedido a /avor de los precitados se convertir) en de/initiva
asimismo se ordena remitir las comunicaciones de ley. .n el evento en
'ue no se interponga recurso alguno en contra de esta decisin se
ordenar archivar el e"pediente en lo 'ue corresponde a estos
procesados-. (%ls. 1++ a 1B+ c 1) H (e destaca en negrillas $ en
s'bra$as).
4.- I'e la anterior sentencia &'ed! en %irme el d*a 2A de diciembre de 200B,
segEn la constancia de e(ec'toria emitida #or el :'0gado Gctavo Penal del
Circ'ito .s#eciali0ado de Bogot D.C., la c'al obra a %olio 1B4 del c'aderno
+ del e)#ediente.
5.- I'e el se1or 2scar 3achado "orres labor! en el 6os#ital an :os9 .. .
.., del 3'nici#io de Becerril, en el De#artamento del Cesar desde el 14 de
oct'bre de 2002, hasta el / de ('nio de 200+, con 'na asignaci!n bsica
mens'al de ? 1@+01.2/C, segEn la certi%icaci!n laboral &'e emiti! dicho
centro hos#italario (% 1// c 1).
7s* las cosas, la 'bsecci!n enc'entra &'e el demandante 2scar 3achado
"orres %'e #rivado de s' Derecho ;'ndamental a la libertad desde el 10 de
('nio de 200+, hasta el C de noviembre de 200B, #ero el :'0gado de
conocimiento lo absolvi! de res#onsabilidad #enal #or&'e se demostr! &'e
9l no cometi! el delito, circ'nstancia &'e, #or s* sola, constit'$e 'no de los
eventos determinantes de la #rivaci!n in('sta de la libertad &'e est llamado
a com#rometer la res#onsabilidad #atrimonial $ e)tracontract'al del .stado,
tal como se de(! e)#'esto anteriormente.
Por consig'iente, se im#one concl'ir &'e el ho$ demandante no estaba en la
obligaci!n de so#ortar el da1o &'e el .stado le irrog!, el c'al debe ser
cali%icado como anti('r*dico, cali%icaci!n &'e determina la consec'ente
obligaci!n #ara la 7dministraci!n de resarcir a dicha #ersona #or ese hecho,
1=
."pediente/ 01%(0
tal como de manera reiterada lo ha e)#resado la ala en los sig'ientes
t9rminos,
:e acuerdo con los principios tutelares del .stado 7ocial y :emocrtico
de :erecho entre los cuales la li!ertad y la justicia ocupan un lugar
privilegiado frente a la materialiRacin de cual'uiera de las hiptesis
enunciadas cuando una persona privada de la li!ertad sea a!suelta
por'ue el hecho no e"isti el sindicado no lo cometi la conducta no
constitua hecho puni!le o por in du!io pro reo se .a&r) de cali/icar sin
am&ages como detencin in%usta1 .s por ello 'ue se trata de una
responsa!ilidad o!jetiva dado 'ue en eventos de esta naturaleRa am!os
valores se encuentran en juego y un argumento de tipo utilitarista en el
sentido de afirmar 'ue se trata de una carga 'ue se de!e soportar en
!ien de la mayora no tiene justificacin alguna-
A
. (e destaca).
7hora bien, en relaci!n con la condici!n de v*ctimas &'e invocan los
demandantes, bene%iciarios de la condena de #rimera instancia $ &'e ahora
res'ltan bene%iciarios del arreglo econ!mico al c'al se lleg! en esta
instancia, obran en el #roceso los sig'ientes medios de #r'eba,
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento del se1or 2scar
3achado "orres, el c'al acredita &'e s' madre es la tambi9n demandante
Carmen <osa "orres de 3achado (%l. 1B/ c 1).
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento de la actora 4i0dalis
5sabel 3achado 6errera (hi(a de la v*ctima H %l. 1BC c 1).
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento del actor 2scar 7l%onso
3achado Da0a (hi(o de la v*ctima H %l. 1/0 c 1).
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento de la demandante
4a'ra 8alentina 3achado Da0a (hi(a de la v*ctima H %l. 1/1 c 1).
7
ecci!n "ercera, sentencia de 2B de %ebrero de 200C, e)#. 2B.B08, reiterada #or esta
'bsecci!n, mediante sentencia de 1C de oct'bre de 2011, e)#. 18.001.
11
."pediente/ 01%(0
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento de la se1ora 3ar*a 5n9s
3achado "orres (hermana de la v*ctima H %l. 1/2 c 1).
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento de la se1ora Blanca
3achado "orres (hermana de la v*ctima H %l. 1/+ c 1).
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento del se1or 4'is 7l%onso
3achado "orres (hermano de la v*ctima H %l. 1/4 c 1).
Co#ia a't9ntica del registro civil de nacimiento del se1or :rold
;ernando 3achado "orres (hermano de la v*ctima H %l. 1/B c 1).
7dems de los anteriores doc'mentos, obran en el #roceso los sig'ientes
medios de acreditaci!n,
Constancias corres#ondientes al #ago de honorarios del abogado &'e
as'mi! la de%ensa ('dicial del se1or 2scar 3achado "orres en el #roceso
#enal &'e se adelant! en s' contra, s'%ragados #or la se1ora Carmen <osa
"orres de 3achado, madre de la v*ctima directa del da1o (%ls. 1/C a 1A2 c 1),
c'$o nombre del bene%iciario de dichos #agos, b'eno es #recisarlo, coincide
con a&'el &'e re#resent! al ahora demandante en el mencionado #roceso
#enal $ &'e adems %'e el a#oderado inicial de todos los actores en este
#roceso.
Declaraci!n del se1or Pedro 7lcntara Pati1o, a trav9s del c'al se
dem'estra la condici!n de com#a1era #ermanente de la se1ora andra
Da0a Da0a res#ecto de la v*ctima directa del da1o (%l. 2/2 c 2).
P'es bien, veri%icado el #arentesco con los registros civiles corres#ondientes,
la ala tiene #or demostrado el #er('icio moral en los actores como
consec'encia de la #rivaci!n in('sta de la libertad de la c'al %'e ob(eto el
1#
."pediente/ 01%(0
se1or 2scar 3achado "orres, teniendo en c'enta &'e la ('ris#r'dencia del
Conse(o de .stado ha considerado &'e, en casos de detenci!n domiciliaria o
en establecimientos carcelarios, se #res'me el dolor moral, la ang'stia $ la
a%licci!n de la #ersona &'e %'e #rivada in('stamente de s' libertad
8
D
asimismo, dicho dolor se #res'me res#ecto de s's seres &'eridos ms
cercanos, de con%ormidad con las reglas de la e)#eriencia, tal como la ala
lo ha reconocido en di%erentes o#ort'nidades
C
, siendo claro, segEn tales
reglas, &'e el dolor de los #adres es, c'ando menos, tan grande como el de
s's hi(os, en este caso, v*ctimas directas del da1o
10
.
J en c'anto a la o#ort'nidad legalmente establecida #ara el e(ercicio de la
acci!n, la ala enc'entra &'e la misma no se enc'entra cad'cada, dado &'e
la demanda se insta'r! en e(ercicio de la acci!n de re#araci!n directa el d*a
/ de mar0o de 200/, es decir dentro de los dos a1os sig'ientes a la
e(ec'toria de la sentencia &'e absolvi! de res#onsabilidad #enal al a&'*
demandante 2scar 3achado "orres, %irme0a &'e se obt'vo el d*a 2A de
diciembre de 200B, segEn la constancia corres#ondiente emitida #or el
:'0gado Gctavo Penal del Circ'ito .s#eciali0ado de Bogot D.C.
=o obstante lo anterior, la ala im#robar el ac'erdo conciliatorio, toda ve0
&'e el mismo res'lta contrario al ordenamiento ('r*dico, #ara c'$o e%ecto se
acogern $ se reiterarn las consideraciones e)#'estas recientemente #or
esta misma 'bsecci!n
11
dentro de 'n caso similar al &'e ahora se anali0a,
ello encaminado a determinar #or &'9 la #ost'ra as'mida #or la entidad
#Eblica demandada res#ecto de s' contra#arte res'lta ab'siva $ dominante.
8
.ntre otras, entencia de 14 de mar0o de 2002, e)#. 12.0A/.
9
entencia del 20 de %ebrero de 2.008, e)#ediente 1B.C80.
10
entencia del 11 de ('lio de 2012. Conse(ero Ponente Dr. Carlos 7lberto Kambrano
Barrera. .)#. 2+/88.
11
Conse(o de .stado, ala de lo Contencioso 7dministrativo, ecci!n "ercera H 'bsecci!n
7, enero 2C de 2014, e)#. 4/.482.
1(
."pediente/ 01%(0
2. L"1 08r(+"1 %)4 a!u)r%" !"+!4a0"r" a4!a+*a%" 7"r 4a1 7ar0)1.
iD La au0"+"(5a %) 4a 9"4u+0a% )+ 4a !"+!4a!'+.
4a Carta Pol*tica #rev9 la #osibilidad de &'e las #ersonas, nat'rales o
('r*dicas, ac'dan a mecanismos alternos #ara la resol'ci!n de s's con%lictos,
sit'aci!n &'e desarrolla la consagraci!n &'e recoge el art*c'lo C de la 4e$
2A0 de 1CC/ -#rinci#io de alternatividad- al dis#oner &'e la le$ #odr
establecer mecanismos di%erentes al #roceso ('dicial #ara sol'cionar los
con%lictos &'e se #resenten entre los asociados
12
.
.ntre los mecanismos alternativos #revistos en el ordenamiento #ara la
resol'ci!n de los con%lictos ('r*dicos se enc'entra la conciliaci!n, la c'al ha
sido concebida como el #rocedimiento #or medio del c'al 'n nEmero
determinado de individ'os entre &'ienes e)ista 'na controversia deciden
com#onerla con la intervenci!n de 'n tercero ne'tral -conciliador- &'ien
adems de #ro#oner %!rm'las de arreglo, da %e de ese ac'erdo $ en alg'nos
casos le im#arte s' a#robaci!nD #or regla general el convenio &'e se
obtenga res'lta obligatorio $ de%initivo #ara las #artes &'e en s' ado#ci!n
intervengan.
.n materia Contencioso 7dministrativa la 4e$ 2+ de 1CC1 introd'(o la
conciliaci!n tambi9n como mecanismo #ara descongestionar los des#achos
('diciales $ al e%ecto #revi! &'e tanto en la eta#a #re('dicial como en la
12
obre este #rinci#io se #'ede cons'ltar la sentencia CH0+A de 1CC/ de la Corte
Constit'cional, 3agistrado Ponente, Dr. 8ladimiro =aran(o 3esa, <ara esta +orporacin
las formas alternativas de solucin de conflictos no slo responden a los postulados
constitucionales anteriormente descritos sino 'ue adicionalmente se constituyen en
instrumentos de trascendental significado para la descongestin de los despachos judiciales
pro!lema Pste 'ue desafortunadamente a'ueja en forma grave y preocupante a la
administracin de justicia en el pas. ,dicionalmente de!e insistirse en 'ue con los
mecanismos descritos se logra cumplir con los de!eres fundamentales de 'ue trata el
artculo MD superior como es el caso de cola!orar con el funcionamiento de la justicia $Num
Do.& y propender al logro y el mantenimiento de la paR $Num. *o&. +on todo conviene
puntualiRar 'ue el tPrmino OasociadosQ 'ue hace parte de la norma !ajo e"amen incluye
adems de los particulares tam!iPn a las entidades pN!licasU.
10
."pediente/ 01%(0
('dicial, las #ersonas ('r*dicas de derecho #Eblico #odr*an conciliar de
manera total o #arcial en a&'ellos con%lictos de carcter #artic'lar $
contenido #atrimonial &'e se ventilaran ante la mencionada ('risdicci!n a
trav9s de las acciones de n'lidad $ restablecimiento del derecho, de
re#araci!n directa $ de controversias contract'ales.
e agrega &'e de con%ormidad con el art*c'lo /B7 de la 4e$ 2+ de 1CC1,
tratndose de este mecanismo alternativo de sol'ci!n de con%lictos &'e
('dicialmente deber*an ser o son de conocimiento de conocimiento de la
:'risdicci!n de lo Contencioso 7dministrativo, en el evento en &'e las #artes
logren 'n ac'erdo conciliatorio, 9ste debe someterse a 'n control de
legalidad ' homologaci!n, #ara lo c'al el o#erador ('dicial com#etente debe
veri%icar &'e el arreglo, iD c'ente con las #r'ebas necesarias &'e lo
s'stentenD iiD &'e no sea violatorio de la le$ $D iiiD &'e no res'lte lesivo #ara
el #atrimonio #Eblico.
7cerca del control de legalidad &'e debe e(ercer el ('e0 administrativo en
relaci!n con los ac'erdos conciliatorios, la ecci!n "ercera de esta
Cor#oraci!n ha e)#'esto,
?a conciliacin en el derecho administrativo es un importante
mecanismo para la composicin de litigios y para la descongestin de
despachos judiciales con el fin de asegurar un eficaR acceso a la
,dministracin de Gusticia tal y como lo ordenan el <rem!ulo y los
artculos # y ##M de la +onstitucin <oltica
1(
. <ero esta consideracin
como ya lo tiene determinado de anta6o esta 7eccin no puede
conducir a la apro!acin judicial mecnica de las conciliaciones de las
partes sin parar mientes en la inde!ida utiliRacin 'ue se pueda hacer
de esta institucin y en las defraudaciones 'ue por su aplicacin se
puedan producir al tesoro pN!lico
10
como'uiera 'ue la conciliacin
como fuente reguladora de conflictos supone la legalidad de este
negocio jurdico en tanto 'ue la posi!ilidad de disponer de los intereses
13
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, auto de 1= de noviem!re de #=== ."p. 1%.#M%.
14
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. )%M1 ,uto de 1( de octu!re de 1MM( en el mismo sentido ."p.1*.#M%
,uto (= de septiem!re de 1MMM.
1D
."pediente/ 01%(0
estatales de!e ajustarse rigurosamente al ordenamiento vigente
1D
y por
ello mismo e"ige previa homologacin judicial.
1*
.n otros tPrminos si !ien la conciliacin propende por la descongestin
de la ,dministracin de Gusticia y por la composicin del conflicto a
travPs de una solucin directa acordada por las partes no lo es menos
'ue todo acuerdo conciliatorio de!e ser verificado por el jueR 'uien para
apro!arlo de!e esta!lecer 'ue Pste sea legal
1)
y no resulte lesivo al
patrimonio pN!lico.
V en esta tarea el jueR ante 'uien se somete a consideracin el acta
donde consta el acuerdo conciliatorio de!e realiRar las valoraciones
correspondientes 'ue le permitan concluir si la conciliacin se ajusta a la
ley.
1%
; lo 'ue es igual la conciliacin en el derecho administrativo Ky por
ende en controversias contractuales del .stado
1M
K como solucin
alternativa de conflictos de!e estar precedida conforme el pensamiento
uniforme y reiterado de la 7ala de un estudio jurdico comprensivo de las
normas jurdicas y de la doctrina y jurisprudencia aplica!les al caso
#=
pues al comprometer recursos del erario es claro 'ue su disposicin no
se puede dejar a la voluntad li!Prrima de los funcionarios sino 'ue
amerita el cumplimiento de reglas y e"igencias muy severas y precisas
15
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. %((1 ,uto de ) de fe!rero de #==# en el mismo sentido ."p. #=%=1 ,uto
de diciem!re 1# de #==1. 7egNn la doctrina nacional en derecho administrativo la
conciliacin de!e ajustarse rigurosamente a la solucin jurdica 'ue da el ordenamiento al
conflicto planteado4 $supone& necesariamente 'ue en todos sus aspectos a'uPlla se
conforme rigurosamente a la norma positiva. .s por ello 'ue no se trata de un mecanismo
jurdico 'ue a cual'uier precio permita la solucin de litigios sino uno 'ue implica 'ue dicha
solucin siendo justa e'uili!re la disposicin de intereses con la legalidad4:e!e estar claro
'ue la conciliacin en derecho administrativo supone el estudio jurdico pormenoriRado del
caso sometido a estudio. ?a conciliacin en este campo se insiste no es slo un pro!lema
de voluntad sino de legalidad y de conocimiento jurdico- $2>N>73.8>; :. GB73>+>, V :.?
:.8.+9; ?a conciliacin4;p. +it. p. 1D &
1/
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. )%M1 ,uto de 1( de octu!re de 1MM( en el mismo sentido ."p.1*#M% ,uto
(= de septiem!re de 1MMM.
17
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ,uto de 1* de marRo de #==D ."p. #).M#1.
18
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. 1D%)# ,uto de #= de mayo de 1MMM.
1C
7o!re la ndole de la controversia en conciliaciones so!re actos contractuales vid/
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. )*(( ,uto de D de fe!rero de 1MM(.
20
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C;
7.++>1N 3.8+.8, ## de mayo de 1MM) ,ctor/ 3isnes >drraga W ,sociados ?tda.
.n el mismo sentido ."p. 10M1M ,uto de ## de octu!re de 1MM%.
1*
."pediente/ 01%(0
'ue impiden el uso de la conciliacin para fines no previstos y no
'ueridos por la ley.
#1

.n tales condiciones se tiene 'ue la conciliacin contencioso
administrativa como instituto de solucin directa de conflictos construida
a partir de la capacidad dispositiva de las partes y cuya !ondad Ktal y
como lo ha reconocido la jurisprudenciaK como frmula real de paR
##
$en
tanto !orra las huellas negativas del conflicto& y como instrumento de
descongestin de los despachos judiciales est suficientemente
demostrada
#(
no puede convertirse en un procedimiento e"pedito para
manejar a su ar!itrio el tema de la contratacin pN!lica
#0
.
.ste control en modo alguno supone por parte de esta instancia un preK
juRgamiento sino 'ue su tarea se circunscri!e a la revisin del acuerdo
conciliatorio en orden a verificar su entera sujecin al ordenamiento
jurdico. ?a conciliacin supone entonces 'ue la solucin adoptada por
las partes para poner fin al litigio sea ajustada a derecho y si no es as el
jueR tiene la o!ligacin de impro!arla.
#D
<or lo mismo la conciliacin slo
produce efecto hasta tanto el jueR contencioso imparte su apro!acin
#*

en otros tPrminos para su eficacia jurdica re'uiere de homologacin
judicial.
#)
Aajo el anterior conte"to estricto sensu la apro!acin del acuerdo
conciliatorio depende de la fortaleRa pro!atoria 'ue lo sustenta ha!ida
cuenta de 'ue el jueR adems de llegar a la ntima conviccin de su
fundamentacin jurdica tal y como se se6al de!e inferir 'ue no resulte
21
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. 1*11* ,uto de #M de junio de #===.
22
+omo advierte la doctrina XlYas normas so!re conciliacin no son ms 'ue la concrecin de
la filosofa li!eral y pluralista en la solucin de los litigios 'ue parte del reconocimiento del
otro como forma de accionar social4.s decir si la sentencia es la forma normal de
terminacin de un proceso en el cual las partes no pudieron avenir a un acuerdo la
conciliacin es la forma anormal de terminacin del litigio en el cual el acuerdo es posi!le
precisamente por el reconocimiento del derecho ajeno- $2>N>73.8>; :. GB73>+>, V :.?
:.8.+9; ?a conciliacin4;p. +it <g. 1=&.
2+
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. 1)#1M ,uto de 1= de agosto de #=== en el mismo sentido ."p. 1*11*
,uto de #M de junio de #===.
24
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. #=M#D ,uto de ) de marRo de #==#.
2B
2>N>73.8>; :. GB73>+>, V :.? :.8.+9; ?a conciliacin en el derecho administrativo
Aogot segunda edicin enero de 1MM% <. 10.
2/
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C;
7.++>1N 3.8+.8, ."p.1)0(* ,uto de D de octu!re de #===.
27
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. 1%)=M ,uto de 1= de noviem!re de #===.
1)
."pediente/ 01%(0
lesivo del patrimonio pN!lico. Ntese 'ue acorde con las voces del
artculo )( in fine de la ?ey 00* de 1MM% $'ue incorpor el artculo *D ,.
de la ?ey #( de 1MM1 compilado por el artculo *= del :ecreto 1%1% de
1MM%& el acuerdo conciliatorio de!e estar fundado en las prue!as
necesarias-
#%
esto es contar con el de!ido sustento pro!atorio-
#M
-.
i bien las anteriores consideraciones %'eron e)#'estas en el marco del
control &'e debe e(ercer el ('e0 administrativo tratndose de las
conciliaciones en materia contract'al, lo cierto es &'e revisten ig'al
im#ortancia $ a#licaci!n en relaci!n con a&'ellos ac'erdos &'e se e%ectEen
con ocasi!n del trmite de los #rocesos iniciados en e(ercicio de la acci!n de
re#araci!n directa, en los c'ales, de ig'al manera, valga resaltarlo, al tiem#o
&'e se debe veri%icar &'e el arreglo c'ente con las #r'ebas necesarias $ no
sea lesivo #ara el #atrimonio #Eblico, 9ste debe a('starse a la le$, esto es
debe estar en consonancia, de manera estricta, con los valores, #rinci#ios $
reglas ('r*dicas &'e, en su totalidad, con%orman el ordenamiento.
Cabe destacar, adems, en #'nto de la conciliaci!n &'e gira en torno a
circ'nstancias &'e #odr*an dar l'gar a 'n #roceso Contencioso
7dministrativo, &'e a #esar de &'e inicialmente se hab*a #revisto &'e las
conciliaciones #odr*an adelantarse tanto ante los agentes del 3inisterio
PEblico asignados a esta :'risdicci!n es#eciali0ada como ante los
conciliadores de los centros de conciliaci!n a'tori0ados #ara conciliar en esta
materia -art*c'lo 2+ de la 4e$ /40 de 2001-, la Corte Constit'cional a trav9s
de la sentencia CH8C+ del 22 de agosto de 2001
+0
, declar! ine)e&'ible el
a#arte &'e habilitaba a conciliadores de los centros de conciliaci!n #ara
adelantar tales act'aciones, al considerar &'e dicha habilitaci!n s'#on*a 'na
delegaci!n #ermanente de la %'nci!n de administrar ('sticia $, #or ende,
28
+;N7.G; :. .73,:; 7,?, :. ?; +;N3.N+>;7; ,:2>N>738,3>C; 7.++>1N
3.8+.8, ."p. 1)#1M ,uto de 1= de agosto de #=== en el mismo sentido ."p. 1*)D%
,uto de M de marRo de #===J ."p. 1*11* ,uto de #M de junio de #===J ."p. ###(# ,uto de
## de enero de #==(.
29
+onsejo de .stado. 7eccin 3ercera. ,uto del 1% de julio de #==). ."pediente/ (1%(%.
2.</ 8uth 7tella +orrea <alacio.
30
3P, Clara 5n9s 8argas 6ernnde0.
1%
."pediente/ 01%(0
contraria al art*c'lo 11/ de la Constit'ci!n Pol*ticaD de esta manera se tienen
&'e en la act'alidad Enicamente los agentes del 3inisterio PEblico se
enc'entran legalmente %ac'ltados #ara act'ar como conciliadores en as'ntos
#re('diciales &'e #odr*an l'gar dar l'gar a #rocesos &'e deber*an
#romoverse ante esta :'risdicci!n es#eciali0ada.
7hora bien, en relaci!n con las %inalidades de la conciliaci!n como
mecanismo alternativo de resol'ci!n de con%lictos, la Corte Constit'cional se
ha re%erido en los sig'ientes t9rminos,
Carios son los fines 'ue se pretende alcanRar con la conciliacin
prejudicial o!ligatoria a sa!er/ $i& garantiRar el acceso a la justiciaJ $ii&
promover la participacin de los individuos en la solucin de sus
disputasJ $iii& estimular la convivencia pacficaJ $iv& facilitar la solucin de
los conflictos sin dilaciones injustificadasJ y $v& descongestionar los
despachos judiciales.

.n primer lugar la conciliacin es un mecanismo de acceso a la
administracin de justicia. No slo por las raRones mencionadas cuando
se aludi a las olas- del movimiento de reformas so!re acceso a la
justicia sino al propio tenor de lo dispuesto en el artculo 11* de la
+onstitucin <oltica segNn el cual los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia. .sto se
cumple no slo cuando los particulares actNan como conciliadores sino
tam!iPn cuando las partes en conflicto negocian sin la intervencin de un
tercero y llegan a un acuerdo como 'uiera 'ue en ese evento tam!iPn
se administra justicia a travPs de la autocomposicin.

+omo mecanismo de acceso a la justicia la conciliacin constituye una
oportunidad para resolver de manera rpida un conflicto a menores
costos 'ue la justicia formal. .sto resulta o!vio si las partes llegan a un
acuerdo pues el conflicto se soluciona en el mnimo tiempo posi!le. <ero
aNn en el evento en 'ue no se llegue a un acuerdo la conciliacin
permite reducir los asuntos o!jeto de controversia a a'uellos 'ue
realmente resultan relevantes y desestimula 'ue el litigio se e"tienda a
temas secundarios o a puntos en los 'ue las partes coinciden con lo
cual el eventual proceso judicial resultar menos oneroso en tPrminos de
tiempo y recursos al poderse concentrar en los principales aspectos del
conflicto.

.n segundo lugar la conciliacin promueve la participacin de los
particulares en la solucin de controversias !ien sea como
conciliadores o como gestores de la resolucin de sus propios
con/lictos. <or ello se ha calificado la conciliacin como un mecanismo
de autocomposicin. .sta finalidad resulta compati!le con lo esta!lecido
por el artculo #L de la +onstitucin <oltica 'ue se6ala como uno de los
1M
."pediente/ 01%(0
fines esenciales del .stado facilitar la participacin de todos en las
decisiones 'ue los afectan. +omo 'uiera 'ue el papel del conciliador no
es el de imponer una solucin ni sustituir a las partes en la resolucin del
conflicto la conciliacin constitu!e precisamente una importante va
para propiciar la &squeda de soluciones consensuales ! para
promover la participacin de los individuos en el mane%o de sus
propios pro&lemas.

.n tercer lugar la conciliacin contri!uye a la consecucin de la
convivencia pacfica uno de los fines esenciales del .stado $artculo #&.
.l hecho de 'ue a travPs de la conciliacin sean las partes con el
apoyo de un conciliador las que &usquen /rmulas de acuerdo para
la solucin de un con/licto constituye una clara revelacin de su virtud
moderadora de las relaciones sociales. ?a conciliacin e"trae as sea
transitoriamente del m!ito litigioso la resolucin de los conflictos
allanando un camino para 'ue las disputas entre individuos se resuelvan
por la va del acuerdo. ,dems la conciliacin estimula el di)logo
reduce la cultura adversarial y elimina la agudiRacin del conflicto como
consecuencia del litigio.

.n cuarto lugar la conciliacin favorece la realiRacin del de!ido proceso
$artculo #M& en la medida 'ue reduce el riesgo de dilaciones
injustificadas en la resolucin del conflicto. 3al como lo ha reconocido la
a!undante jurisprudencia de esta +orporacin el de!ido proceso
involucra amPn de otras prerrogativas ampliamente analiRadas el
derecho a reci!ir una pronta y cumplida ('sticia $ como 'uiera 'ue la
conciliacin prejudicial ofrece precisamente una oportunidad para
resolver el conflicto de manera e"pedita rpida y sin dilaciones
desarrolla el mandato esta!lecido por la +arta en su artculo #M.
.n 'uinto lugar la conciliacin repercute de manera directa en la
efectividad de la prestacin del servicio pN!lico de administracin de
justicia al contri!uir a la descongestin de los despachos judiciales. .n
efecto visto 'ue los particulares se ven compelidos por la ley no a
conciliar pero si a intentar una frmula de arreglo al conflicto por fuera
de los estrados judiciales la audiencia de conciliacin ofrece un espacio
de dilogo 'ue puede transformar la relacin entre las partes y su propia
visin del conflicto lo 'ue contri!uye a reducir la cultura litigiosa aNn en
el evento en 'ue Pstas decidan no conciliar.

.n conclusin los fines !uscados por el legislador con la conciliacin
prejudicial o!ligatoria son legtimos e importantes desde el punto de vista
constitucional-
+1
. (e resalta $ s'bra$a).
Por s' #arte, la ('ris#r'dencia constit'cional tambi9n se ha re%erido al
im#ortante com#onente de dilogo, disc'si!n $ negociaci!n &'e res'lta
#ro#io, s'stancial $ necesario en la conciliaci!n, al considerar,
31
Corte Constit'cional. entencia CH11CB de 2001. 3P. 3an'el :os9 Ce#eda .s#inosa $
3arco >erardo 3onro$ Cabra.
#=
."pediente/ 01%(0
?a conciliacin desde sus orgenes ha tenido como finalidad especial y
primordial servir de medio para superar situaciones de conflicto y ha sido
empleada para 'ue las controversias sean solucionadas pacficamente
por las mismas partes 'uienes con la ayuda de un tercero plantean
soluciones para superar las controversias presentadas.
$4&
?a conciliacin como se advirti se soporta en la voluntad ! decisin
de las partes, quienes mediante la deli&eracin, el di)logo ! la
discusin de sus posiciones, generan propuestas ! alternativas que
pongan /in a determinado con/licto. ?a conciliacin constituye una
actividad preventiva en la medida en 'ue !usca la solucin del conflicto
antes de acudir a la va procesal o durante el proceso caso en el cual
Pste termina sin 'ue sea necesaria la decisin de una sentencia.

:e manera general este mecanismo de solucin de conflictos puede
presentarse !ajo tres modalidades/ $i& e"traprocesal en el 'ue las partes
acuden a una autoridad o conciliador autoriRado para ello a fin de
someter la disputa a un arreglo privado sin 'ue la ley as lo e"ija sino
por directa voluntad de los interesadosJ $ii& preprocesal en el 'ue se
recurre al trmite conciliatorio sin 'ue e"ista todava un proceso judicial
para cumplir con un re'uisito o presupuesto 'ue la ley e"ige antes del
procesoJ y $iii& procesal 'ue se presenta dentro del trmite del litigio por
mandato normativo.
$4&
?a nota caracterstica de este mecanismo de resolucin de conflictos es
la voluntariedad de las partes para llegar a la solucin de su
controversia pues son ellas ayudadas por el conciliador 'ue no tiene
una facultad decisoria 'uienes presentan las frmulas de acuerdo con
las 'ue se espera poner fin a sus divergencias. .s entonces un
mecanismo de autocomposicin por'ue son las partes en conflicto y no
un tercero llmese jueR o r!itro 'uienes acuerdan o componen sus
diferencias. 7o!re la autocomposicin y la conciliacin como una forma
de mediacin la sentencia +K11MD de #==1
(#
se6al/
.n la autocomposicin las partes pueden a!ordar la solucin del
conflicto ya sea comunicndose e intercam!iando propuestas
directamente Ky en este caso estamos ante una negociacinK o
!ien con la intervencin de un tercero neutral e imparcial 'ue
facilita y promueve el di)logo y la negociacin entre ellas 5y en
ese evento nos encontramos ante la mediacin en cual'uiera de
sus modalidadesK. 7i !ien el tPrmino conciliacin se emplea en
varias legislaciones como sinnimo de mediacin en sentido
estricto la conciliacin es una forma particular de mediacin en la
'ue el tercero neutral e imparcial adems de facilitar la
comunicacin y la negociacin entre las partes puede
32
2.<. 2anuel GosP +epeda.
#1
."pediente/ 01%(0
proponer frmulas de solucin 'ue las partes pueden o no
aceptar segNn sea su voluntad-.
.l acuerdo al 'ue pueden llegar las partes de!e ser vertido en un
documento 'ue por imperio de la ley hace trnsito a cosa juRgada y por
ende o!ligatorio para Pstas. .n ese sentido la jurisprudencia
constitucional ha se6alado 'ue el tPrmino conciliacin tiene o admite dos
acepciones/ una jurdico procesal 'ue lo identifica o clasifica como un
mecanismo e"trajudicial o trmite procedimental judicial 'ue persigue un
fin especficoJ y otra jurdico sustancial 'ue hace relacin al acuerdo en
s mismo considerado
((
.
Aajo estas dos acepciones son las partes las que en e%ercicio de su
li&ertad dispositiva deciden voluntariamente si llegan o no a un
acuerdo conservando siempre la posi!ilidad de acudir a la jurisdiccin
es decir a los rganos del .stado 'ue constitucional y permanentemente
tienen la funcin de administrar justicia para 'ue en dicha sede se
resuelva el conflicto planteado-
(0
(e resalta $ s'bra$a).
De lo e)#'esto se des#rende con claridad &'e la conciliaci!n, como
mecanismo alternativo $ de a'tocom#osici!n de con%lictos, se %'ndamenta
#rinci#almente en el ac'erdo, en la gesti!n vol'ntaria $ libre de resolver 'na
controversia en atenci!n a las e)#ectativas de cada 'no de los intervinientes,
de manera &'e a trav9s del consenso, la a'torreg'laci!n de los intereses, el
dilogo, el intercambio de ideas $ #ro#'estas se evite ac'dir a la ('risdicci!n
o 'na ve0 se ha iniciado 'na dis#'ta ('dicial se ac'erde darla #or %inali0ada a
trav9s del al'dido mecanismo.
7s* las cosas, la libertad negocial $ dis#ositiva, esto es la a'tonom*a de la
vol'ntad, constit'$e el s'strato $ a la ve0 el #ilar %'ndamental en el &'e se
s'stenta la instit'ci!n de la conciliaci!n -al ig'al &'e los dems mecanismos
de a'tocom#osici!n de controversiasH dado &'e al %in $ al cabo se trata del
libre intercambio de ideas entre #ersonas $ en el #oder de a'toobligarse
como consec'encia del denominado e%ecto normativo de los #actos o
ac'erdos alcan0ados.
iiD A4!a+!) %) 4a au0"+"(5a %) 4a 9"4u+0a%.
33
C%r. alvamento de voto a la sentencia CH8C+ de 2001, sentencia CH11CB de 2001 $ CH204
de 200+, entre otras.
34
Corte Constit'cional. entencia "H288 de 201+. 3P, :orge 5gnacio Pretelt Chal('b.
##
."pediente/ 01%(0
.n relaci!n con el alcance del #rinci#ioHderecho de la a'tonom*a de la
vol'ntad, la doctrina ha resaltado s' im#ortancia de la sig'iente %orma,
?a autonoma de la voluntad privada en la forma en 'ue la entendieron
los codificadores del 7iglo Z>Z es proyeccin del postulado ms general
'ue erige la voluntad en el cimiento de la organiRacin jurdica toda en la
cual el derecho es producto del mero 'uerer de las personas para lo
cual se les dota 5con restricciones menoresK del m"imo poder creador
de sus propias relaciones lo 'ue logran a travPs del contrato. <or esto
se encuentra un paralelismo entre la ley y el contrato pues Pste como
a'uella es generador de derechos y o!ligaciones y los contratantes
de!en someterse a sus propias estipulaciones como estn sometidos a
la voluntad del legislador. .s as como se e'uiparan contrato y ley. 2s
precisamente puede decirse 'ue es la voluntad 5independientemente de
la ley y en tanto 'ue fuente de derecho autnomoK la 'ue genera los
efectos del contrato y determina su contenido. 7e trata entonces de una
voluntad creadora de reglas de derecho igual a la ley.
.sta concepcin voluntarista del contrato reposa so!re dos fundamentos/
el de la igualdad y el de la li!ertad. :e ah 'ue se diga 'ue el derecho
entra6a una tutela de li!ertades so!re un plano de igualdad.
:e estos fundamentos la doctrina clsica hace derivar diversas
consecuencias y aplicaciones prcticas. .s as como se afirma 'ue las
personas son li!res para cele!rar contratos pues no se les o!liga a ello
ya 'ue cada individuo se encuentra en una situacin de igualdad dentro
de la li!ertad para decidir si contrata o no segNn su conveniencia.
,s mismo se dice 'ue la ley asegura las condiciones de li!ertad para la
cele!racin del contrato a travPs de la e"igencia de una capacidad de
ejercicio y mediante sancin por vicio del consentimiento.
7e reconoce igualmente li!ertad para la determinacin del contenido del
contrato esto es para la autorregulacin de los contratantes dejndoles
un amplio campo de manio!ra limitado tan slo por unas cuantas
normas imperativas o prohi!itivas. ,s las cosas se reconoce a la
voluntad privada un amplio poder regulador 'ue permite a los
particulares definir el contenido de sus estipulaciones segNn sus
intereses y necesidades.
3odo lo anterior est respaldado en la fuerRa vinculante del contrato vale
decir en el poder de los individuos para autoo!ligarse en virtud del
efecto normativo de los pactos los cuales ligan a los contratantes y a sus
causaha!ientes y les impide evadir sus compromisos. 7e dice 'ue esta
fuerRa o!ligatoria es fruto del uso de la li!ertad mediante la cual cada
parte se autoo!liga. V este poder normativo vincula tam!iPn a los jueces
e incluso al legislador pues a'uellos de!en aplicar y hacer cumplir las
previsiones contractuales 'ue no vulneren disposicin imperativa y Pste
no puede afectar con ordenamientos nuevos las relaciones jurdicas
#(
."pediente/ 01%(0
anteriores las 'ue de!en ser go!ernadas por la legislacin vigente al
tiempo de la cele!racin del contrato-
+B
.
Ba(o esta conce#ci!n clsica $ %inalista, se ha entendido &'e la a'tonom*a de
la vol'ntad com#rende, decidir si se contrata o noJ esta!lecer con 'uiPn se
contrataJ escoger la figura iurisJ o!rar personalmente o valiPndose de un
intermediarioJ escoger el medio o la forma de e"presin y por Nltimo
determinar li!remente el contenido del negocio o mejor ejercer la li!ertad de
configuracin interna del contrato-
(*
.
7s* mismo, dentro de esta noci!n tradicional, las ideas de ('sticia $ e&'ilibrio
contract'al se garanti0an con %'ndamento en el e(ercicio de la libertad $ la no
intervenci!n del .stado, de manera &'e el contrato o el ac'erdo, desde s'
inicio, siem#re es ('sto $ e&'ilibrado, #'esto &'e s' contenido es el res'ltado
de la libre mani%estaci!n de vol'ntad de los #ro#ios contratantesD de ah* &'e
lo Enico $ #rinci#al a e)aminar era &'e el consentimiento otorgado h'biere
sido libre, esto es e)ento de vicios
+A
.
.n este sentido,
?os contratantes satisfacen sus respectivas necesidades valorando
ventajas e inconvenientes pactando li!remente lo 'ue consideran ms
ajustado a sus intereses y fines. ?as ideas de igualdad y de li!ertad
jurdicas vieron en el contrato la palanca suprema de toda la vida social.
+iertamente se haca hincapiP en 'ue el principio dominante en el
derecho contractual era el de conceder mayor li!ertad a los contratantes
y por esto mismo la mayor eficacia a su voluntad. .l contrato li!remente
discutido es necesariamente e'uitativo toda tra!a del legislador
compromete ese e'uili!rio e implica una injusticia. , consecuencia de
'ue el individuo no est o!ligado sino por su propia voluntad resulta
inimagina!le 'ue consagre una injusticia contra s mismo.
35
'escEn 3elo, :orge. Derecho Privado. .st'dios de Derecho Civil $ Comercial
Contem#orneo. "omo 55. eg'nda .dici!n. .ditorial 4egis. Bogot, 200+. Pgs. 2 $ +.
36
<engi%o >arc*a, .rnesto. De ab'so del derecho al ab'so de la #osici!n dominante.
Fniversidad .)ternado de Colombia. 2002. Pg. 1AC.
37
Ben*te0 Caorsi, :'an :. 4a revisi!n del contrato. eg'nda .dici!n. .ditorial "emis. Bogot.
2001. Pg. 8B.
#0
."pediente/ 01%(0
.n la concepcin tradicional la relacin contractual es o!ra de las dos
partes en posicin de igualdad discutiendo li!remente las clusulas del
acuerdo $face to face& por medio de tratos preliminares y recprocas
concesiones cuyo resultado siempre asegura!a un negocio ms o
menos justoJ de lo contrario Spara 'uP contrataraT
Nunca jams el contrato sera injusto ya 'ue si la parte acept las
reglas negociales es por'ue entendi justo cele!rarlo. .ra inconce!i!le
'ue los acuerdos asumidos con li!ertad entre las partes no fueran
o!servados lo 'ue se 'uiere no causa da6o $volenti non fit injuria&. .s lo
'ue se llam diviniRacin del dogma de la voluntad.
.n grandes lneas G;BN;3 resume esplPndidamente esta concepcin
al decir 'ue el contrato o!liga!a simplemente por'ue es el contrato esto
es el acuerdo li!re de dos voluntades. .l contrato es tenido por justo por
el solo hecho de ser 'uerido por am!as partes. <ues !ien !asta la
voluntad formalmente li!re para hacer justo cual'uier contenido 'ue se
proponga o 'ue se esta!leRca. Va no se preguntar/ es justo lo
pactadoT sino Sfue li!remente consentidoT-
+8
.
4a a#arici!n de n'evas %ormas de contrataci!n basadas en las econom*as de
escala, en la #rod'cci!n en masa, en la idea de ahorrar costos b'scando la
ma$or e%icacia, al tiem#o &'e contrib'$eron, #or 'n lado, a generar
crecimiento econ!mico de la ind'stria $ #ro#orcionar seg'ridad ('r*dica e
ig'aldad, #or lo menos, en relaci!n con la sit'aci!n de todos los LadherentesM
$ #or el otro, la contrataci!n %'ndamentada en las Lcondiciones generalesM
%'e ob(eto de #ro%'ndas cr*ticas originadas en el a'mento del #oder de
negociaci!n del #redis#onente en #er('icio del cocontratante &'ien vio
red'cida o eliminada #or com#leto s' iniciativa en la disc'si!n de las
condiciones del ac'erdo.
7cerca de la #roblemtica generada con ocasi!n de esta n'eva modalidad
de contrataci!n, res'lta s'%icientemente diciente la sig'iente mani%estaci!n
doctrinal,
?as empresas utiliRan las condiciones generales de los contratos con
otro fin/ mejorar su posicin contractual con respecto a la normal
distri!ucin de cargas y derechos prevista legalmente desplaRando
38
Ben*te0 Caorsi, :'an :. Gb. Cit. Pg. 8/.
#D
."pediente/ 01%(0
riesgos y o!ligaciones hacia sus clientes o arrogndose derechos y
facultades e"cesivos sin contrapartida alguna para los adherentes.
,provechando la necesidad de contratar con formularios uniformes se
introducen clusulas novedosas $novedosas con relacin a su regulacin
dispositiva& cuyo fin no es alcanRar un modelo de contratacin ms
eficiente un nuevo tipo contractual o una redistri!ucin de cargas y
derechos ms acorde con la funcin del negocio sino reducir los costes
e incrementar los !eneficios del empresario as como asegurarse una
posicin de prevalencia en la relacin de modo 'ue toda iniciativa del
adherente 'ueda eliminada sometida a la voluntad del empresario. ,s
no slo se utiliRan las condiciones generales para racionaliRar agiliRar y
a!aratar la contratacin y perfeccionar la organiRacin institucional de la
empresa sino tam!iPn para fortalecer su posicin jurdica en el contrato
limitando sus o!ligaciones y responsa!ilidades y asegurando y
e"tralimitando sus derechos de modo injusto contrariando la e'uidad y
la !uena fe y a las legtimas e"pectativas de los adherentes 'ue se ven
privados de los derechos 'ue ha!ra 'ue suponer implcitos en el tipo
contractual o a!rumados con las cargas insospechadas por
e"or!itantes al contrato formado etc. ?os predisponentes se aprovechan
de 'ue en esta forma de contratacin no ca!e ningNn tipo de
negociacin de 'ue no es posi!le alterar las clusulas prerredactadas
de 'ue la Nnica opcin es tomar o dejar lo 'ue se ofrece 5hasta el punto
de 'ue nadie se le ocurrira intentar una modificacin de su contenido
puesto 'ue se sa!e de antemano 'ue es inmuta!leK para ma"imiRar sus
!eneficios y reafirmar su posicin de predominio en la relacin negando
toda trascendencia jurdica al dese'uili!rio contractual originado-
+C
.
.l ab'so de la #osici!n de dominio, el e)cesivo #oder de negociaci!n, la
#osibilidad de #redis#oner, en m'chas ocasiones de %orma ab'siva, las
condiciones del ac'erdo $, ms im#ortante, el evidente dese&'ilibrio
e)istente tanto entre las #artes como en los t9rminos del #ro#io contrato en
#er('icio de las ra0onables e)#ectativas de la #arte d9bil, ha generado la
necesidad de em#render, desarrollar $ a#licar medidas legislativas,
administrativas $ ('diciales tendientes a garanti0ar $ restablecer 'n e&'ilibrio
m*nimo en las #restaciones, a trav9s del c'al, sin negar la a'tonom*a de la
vol'ntad, se digni%i&'e s' e(ercicio, con el %in de lograr 'na verdadera ('sticia
conm'tativa en las relaciones negociales.
<es#ecto de la tendencia $ la c'lt'ra encaminada a evitar $ a combatir los
dese&'ilibrios contract'ales generados con ocasi!n del #oder de negociaci!n
$ la #osici!n de dominio, conviene resaltar el sig'iente #ron'nciamiento de la
39
Ballesteros >arrido, citado en <engi%o >arc*a. Gb. Cit. Pg. 18CH1C0.
#*
."pediente/ 01%(0
doctrina,
, travPs de una referencia panormica se detecta 'ue la tutela del dP!il
aparece como una de las ms significativas lneas evolutivas del derecho
civil contemporneo. <or consiguiente ha surgido una nueva moral
contractual mediante la intervencin del jueR en el contrato para hacer
reinar un mnimo de e'uidad en las relaciones negociales.
.n el nuevo concepto de contrato la e'uidad y la justicia vienen a
ocupar el centro de gravedad en sustitucin del mero juego de fuerRas
volitivas e individualistas 'ue en la sociedad de consumo
compro!adamente son llevadas al predominio de la voluntad del ms
fuerte so!re el ms vulnera!le resultando inacepta!le el dese'uili!rio
irraRona!le de la ingeniera contractual valoriRndose el e'uili!rio
intrnseco de la relacin en su totalidad redefiniPndose por tanto lo 'ue
es raRona!le en materia de concesiones del contratatante mas dP!il
permitiendo as la e"istencia de un e'uili!rio mnimo en la relacin
contractual
.s oportuno recordar con +,2>??.33> 'ue de principio e"iste un
desinterPs en el e'uili!rio contractual entendido como correspondencia
de valores o!jetivos entre las prestaciones intercam!iadas siendo lgica
consecuencia del reconocimiento de la autonoma privada. No o!stante
si se e"ige una cierta proporcin econmica entre las prestaciones el
contrato conmutativo re'uiere una relacin tendencial de congruidad en
cuanto el e"cesivo dese'uili!rio entre las prestaciones compromete de
modo inacepta!le la realiRacin del sinalagma considerado en su
momento funcional. ?a entidad de la prestacin no puede ser tan nfima
'ue vace de significado el contrato de ah 'ue cuando su valor no
satisfaga mnimamente el interPs del 'ue la reci!e ello e'uivale
jurdicamente a una prestacin ine"istente 'ue interrumpe el ne"o de
interdependencia- constitutivo de la causa del contrato. ,l margen de lo
dicho de!e 'uedar claro 'ue la e"igencia de justicia simplemente
impone un tendencial respeto de la relacin de congruidad y no !usca
realiRar un perfecto e'uili!rio o!jetivo entre las prestacionesJ solo
interviene tras una o!ligacin manifiestamente ine'uitativa.
$4&
,dviPrtase 'ue la !uena fe o!jetiva actNa como criterio corrector del
contenido de las o!ligaciones asumidas en cuyo caso surge la tutela de
la confianRa como garanta del e'uili!rio en la relacin contractual al
e"igir el respeto de una e'uitativa distri!ucin de los riesgos ventajas y
desventajas del contrato como vestimenta formal de la operacin
econmica. :e manera 'ue tutelar el e'uili!rio del intercam!io no
significa reescri!ir el contrato imponiPndose un modelo y contenido ms
oportuno sino simplemente contemperar el reconocimiento de la
autonoma privada con la necesaria remocin de la disparidad 'ue
impide su efectivo ejercicio-
40
.
40
Ben*te0 Caorsi, :'an :. Gb. Cit. Pg. A2
#)
."pediente/ 01%(0
4a raRona!ilidad la conmutatividad la e'uivalencia y la proporcionalidad, se
convierten entonces en los criterios &'e deben servir de #armetro al
momento de determinar el e&'ilibrio m*nimo &'e debe caracteri0ar la relaci!n
negocial, de manera &'e lo irra0onable o lo des#ro#orcionado en relaci!n
con las e)#ectativas de los contratantes, en es#ecial de la #arte d9bil, debe
ser el #'nto de entrada #ara &'e los controles legales, administrativos $
('diciales tengan #lena o#erancia $ se garantice la congr'idad $ la e&'idad
s'stancial $ esencial de las #restaciones.
.n este sentido res'ltan #ertinentes $ m'$ il'strativas las #recisiones
%orm'ladas #or destacados a'tores &'e con im#ortante a'toridad acad9mica
se han oc'#ado de esta materia, as*,
$4& .22.83 destaca la necesidad de un control so!re la economa
$4& del contrato cuya Nnica finalidad es evitar la desproporcionalidad
$4& en el cumplimiento de la o!ligacin. .n efecto surge la nocin de
e'uivalencia funcional 'ue determina la e"istencia de una raRona!le
relacin de e'uili!rio entre las prestaciones. .l contrato como negocio
jurdico de!e satisfacer un mnimo de e'uivalencia puesto 'ue el
dese'uili!rio dinamita el valor del cumplimiento por medio de un
sinalagma raRona!le.
Aajo estas circunstancias el contrato entonces slo es o!ligatorio
cuando responde a una recproca li!ertad negocial. .n caso contrario
aparece el control de contenido para cumplir una funcin de filtro 'ue
asegura un standard mnimo de raRona!ilidad es decir se presenta
como una garanta de proporcionalidad $4& 'ue permite mantener la
reciprocidad del acuerdo. 7implemente evita el surgimiento del contrato
injusto entendido como a'uel 'ue no es capaR de efectuar un raRona!le
e'uili!rio del conflicto de intereses. .n resumen el contrato injusto no es
vinculante para la parte perjudicada por'ue se desnaturaliR el
instrumento de la li!ertad contractual y hu!o a!uso. +a!e precisar
entonces 'ue la operatividad del principio de proporcionalidad entre
derechos y o!ligaciones no se refiere a la e'uivalencia entre las
prestaciones sino a la prohi!icin de una desproporcin e"cesiva e
injustificada entre las o!ligaciones acordadas.
:e lo mencionado hasta a'u se deduce 'ue la raRona!ilidad deviene
lineamiento para valorar la congruidad y la e'uidad sustancial de la
regulacin negocial como criterio de garanta del e'uili!rio contractual
mediante la e"igencia de moderacin de los acuerdos irraRona!les.
#%
."pediente/ 01%(0
$4&
<ara 'ue esto sea posi!le se han esta!lecido a la autonoma privada no
solo lmites negativos sino e"igencias positivas en cuanto al contenido
de la regla privada para lograr la eficacia contractual. 7e trata
simplemente de e"igir un cierto grado de justicia evitando 'ue el negocio
jurdico se presente como irracionalmente favora!le a una de las partes
por ser e"presin de un dese'uili!rio ar!itrario es decir sin justificacin
adecuada. No toda injusticia en el contenido contractual justifica una
intervencin de justicia sino solo cuando en la conclusin del negocio se
origin un considera!le perjuicio a causa del dPficit en el funcionamiento
de la li!ertad contractual.
?a premisa !sica del actual derecho de los contratos consiste en la
proteccin de la parte dP!il mediante el reconocimiento de un mega
principio de igualdad contractual 'ue entre sus proyecciones impone
una relectura de la fuerRa o!ligatoria del contrato hecha !ajo la reversa
del principio de proporcionalidad o mejor dicho por el control de la
desproporcin de los e'uili!rios negociales.
, pesar de lo e"puesto conviene aclarar 'ue no puede afirmarse sin
ms la e"istencia de un principio general de la proporcionalidadJ esta
deviene en una e"cepcin funciona como una e"igencia de adecuacin
frente al grave dese'uili!rio en definitiva como una e"cepcin de
proporcionalidad-. .n esa misma orientacin G,?G,N; destaca 'ue el
Nnico defecto de e'uivalencia sanciona!le es a'uel 'ue determina una
estridente desproporcin entre las prestaciones.
+onvengo con 9,N7 9,N,B en 'ue no e"iste un principio general de
proporcionalidad sino 'ue slo se trata de una prohi!icin de la
desproporcin. .ste autor apunta a 'ue de!ido a la pPrdida de li!ertad
$4& no puede concretarse la voluntad de una de las partes lo 'ue hace
necesaria una proporcin de justicia o!jetiva en la regla negocial
mediante la proscripcin del e"ceso.
.n resumidas cuentas ser primordial el rescate Ptico del principio de
igualdad en los contratos para lograr un ejercicio e'uili!rado de las
relaciones jurdicas por medio de una distri!ucin ecunime de las
cargas y los riesgos su!yacentes a la actividad negocial. ."cluir el papel
relevante de las concretiRacin de la igualdad su!stancial en el destino
de las relaciones privadas es un error muy grave en cuanto el
ordenamiento de!e ofrecer los caminos e instrumentos para 'ue las
personas determinen sus propias relaciones a!ordndose una clara
invia!ilidad de la lectura formal del principio de igualdad-
41
.
7 manera de e(em#lo, dentro de las medidas legislativas &'e en el derecho
com#arado se han ado#tado con el %in de evitar o aten'ar los dese&'ilibrios o
los ab'sos en relaci!n con los denominados contratos de adhesi!n, entre los
41
5b*dem. Pg. ABHAA.
#M
."pediente/ 01%(0
c'ales se enc'entran, entre otros, el establecimiento de los Lcontratos
im#erativamente reg'ladosM
42
, oc'#an l'gar de #reeminencia las normas
es#eciales tendientes a #roteger al cons'midor, as* como la consagraci!n de
'n listado de cl's'las de las c'ales hacen #res'mir &'e s' incl'si!n en 'n
contrato obedece e)cl'sivamente al ab'so de 'na #osici!n dominante.
;rente al tratamiento legislativo de las cl's'las ab'sivas $ el contrato de
condiciones generales, segEn la doctrina e)isten dos tendencias,
?a primera es una amplia de origen alemn en el sentido de 'ue se
defiende a todo destinatario contra las condiciones generales de la
contratacin con especiales preceptos para las clusulas a!usivas. ?a
segunda es propia de la legislacin francesa 'ue ofrece su defensa
slo a los consumidores en lo relativo a las clusulas a!usivas. ?a
:irectiva .uropea M([1([+.. del D de a!ril de 1MM( se apro"ima ms
a la segunda en el sentido 'ue protege a los consumidores contra las
clusulas no negociadas individualmente sean o no generales pero en
todo caso a!usivas. :entro de los consumidores se incluye a los
profesionales 'ue operen fuera de su m!ito comNn de actividad. ?os
otros intervinientes ha!ituados al ramo de 'ue se trate 'uedan !ajo la
presuncin de su autoproteccin. 7o!re estos profesionales 'ue
operan dentro del m!ito propio de actividad se entiende 'ue estn
suficientemente protegidos por el conocimiento de su entorno y para
Pstos no opera la norma comunitaria sino el derecho interno-
4+
.
Dentro de las cl's'las &'e tanto la le$, como la ('ris#r'dencia $ la doctrina
han identi%icado como #res'ntamente ab'sivas, se enc'entran a&'ellas
encaminadas a e)onerar, limitar o e)tender la res#onsabilidad. 4a restricci!n
de esa clase de esti#'laciones $ en alg'nos casos s' #rohibici!n enc'entran
las sig'ientes ('sti%icaciones segEn la doctrina,
X4aN e"igencia de proteger la !uena fe o!jetiva en la medida en 'ue
Psta se relaciona con toda circunstancia cuya e"istencia y persistencia
se considera o!jetivamente necesaria para 'ue el negocio pueda
su!sistir como un reglamento sensato de interesesJ a!uso del derechoJ
desconocimiento del orden pN!licoJ incompati!ilidad con el concepto
mismo de o!ligacin el cual presupone el de!er de adaptar un
42
L.n los cuales se esta!lece un rPgimen mnimo de responsa!ilidad para la parte fuerte la
cual no puede hacer ms fle"i!le en su favor dicho rPgimen al adicionar defensas o
e"oneraciones no previstas o esta!lecer lmites de responsa!ilidad 'ue no hayan sido
e"presamente autoriRados-. 7uescNn 2elo Gorge. ;!. +it. <g. M.
43
5b*dem Pg. 12
(=
."pediente/ 01%(0
comportamiento acorde con lo esta!lecido en el contrato para satisfacer
las e"pectativas de la otra parteJ ilicitud de la causa u o!jetoJ e"igencia
de la adecuacin de las prestaciones o en fin con !ase en la regla
segNn la cual la condonacin del dolo futuro no vale-
44
.
/. Tra0a()+0" )+ C"4"(:a %) 4a1 !4;u1u4a1 a:u19a1< )4 a:u1" %) 4a
7"1!'+ %"(+a+0) )+ 4a1 r)4a!"+)1 +)="!a4)1< 4a 7r"0)!!'+ a 4a
7ar0) %8:4 3 )4 )>u4:r" %)4 !"+0ra0".
3.1. Tra0a()+0" 4)=14a09".
7cerca de la materia &'e se viene e)aminando, conviene destacar &'e el
C!digo Civil $ el C!digo de Comercio, a #esar de s's orientaciones
individ'alistas $ liberales, no %'eron indi%erentes %rente al dese&'ilibrio de
ciertas relaciones contract'ales $ menos han tenido el #ro#!sito de #romover
o a'tori0ar ab'sos o desviaciones &'e res'ltan %inalmente contrarias a la
%inalidad s'#rema de alcan0ar 'n orden ('stoD #or ello entre s's
dis#osiciones, a #esar de la 9#oca en &'e cada 'no de esos estat'tos %'e
concebido e incl'so no obstante de la connotada caracter*stica de limitarse a
reg'lar relaciones ('r*dicas entre #artic'lares $, #or tanto, constit'irse en la
base %'ndamental del Derecho Privado, a #esar de ello contienen diversas
dis#osiciones segEn las c'ales si bien no se hace re%erencia e)#resa a la
#rohibici!n de las cl's'las ab'sivas o al ab'so de la #osici!n dominante, s*
evidencian 'na clara tendencia a limitar el alcance de la a'tonom*a de la
vol'ntad en esas materias $ #roc'rar la garant*a de 'n e&'ilibrio m*nimo en
las reg'laciones negociales.
!lo #ara en'merar alg'nos e(em#los, la %ig'ra de la lesi!n enorme (art*c'los
1C4/ $ sig'ientes del C!digo Civil)
4B
, la #rohibici!n de condonar el dolo %'t'ro
44
'escEn 3elo, :orge. Gb. Cit. Pg. 28+.
45
,83>+B?; 1M0*. \8.7+>7>;N <;8 ?.7>;N .N;82.]. .l contrato de compraventa
podr rescindirse por lesin enorme.
,83>+B?; 1M0). \+;N+.<3; :. ?.7>;N .N;82.]. .l vendedor sufre lesin enorme
cuando el precio 'ue reci!e es inferior a la mitad del justo precio de la cosa 'ue vendeJ y el
comprador a su veR sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa 'ue compra es
inferior a la mitad del precio 'ue paga por ella.
(1
."pediente/ 01%(0
(art*c'lo 1B22
4/
del C!digo Civil), el #recio irrisorio (art*c'lo C20
4A
del C!digo
de Comercio), la #rohibici!n en los contratos de trans#orte terrestre, a9reo o
mar*timo de #actar cl's'las de e)oneraci!n de res#onsabilidad (art*c'lo
CC2
48
del C!digo de Comercio)
4C
, el establecimiento de n'merosas normas
im#erativas en el contrato de seg'ro, la obligaci!n de indemni0ar los
#er('icios &'e ca'sen las #ersonas &'e ab'sen del derecho (art*c'lo 8+0 del
C!digo de Comercio)
B0
, la e)igencia de la b'ena %e (art*c'lo 1/0+
B1
del
C!digo Civil) $ la b'ena %e e)enta de c'l#a (art*c'los 8+B
B2
$ 8A1
B+
, entre
otros, del C!digo de Comercio), la consagraci!n de las normas de
.l justo precio se refiere al tiempo del contrato.-
46
,83>+B?; 1D##. \+;N:;N,+>;N]. .l pacto de no pedir ms en raRn de una cuenta
apro!ada no vale en cuanto al dolo contenido en ella si no se ha condonado e"presamente.
a condonacin del dolo /uturo no vale.
47
,83E+B?; M#=. \<8.+>;]. No ha!r compraventa si los contratantes no convienen en
el precio o en la manera de determinarlo. <ero si el comprador reci!e la cosa se presumir
'ue las partes aceptan el precio medio 'ue tenga en el da y lugar de la entrega.
-l precio irrisorio se tendr) por no pactado.
48
,83E+B?; MM#. \.Z;N.8,+>1N 3;3,? ; <,8+>,? :. ?, 8.7<;N7,A>?>:,: :.?
38,N7<;83,:;8]. .l transportador slo podr e"onerarse total o parcialmente de su
responsa!ilidad por la inejecucin o por la ejecucin defectuosa o tarda de sus
o!ligaciones si prue!a 'ue la causa del da6o lo fue e"tra6a o 'ue en su caso se de!i a
vicio propio o inherente de la cosa transportada y adems 'ue adopt todas las medidas
raRona!les 'ue hu!iere tomado un transportador segNn las e"igencias de la profesin para
evitar el perjuicio o su agravacin.
?as violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa se tendrn como culpa cuando
el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.
as cl)usulas del contrato que impliquen la e+oneracin total o parcial por parte del
transportador de sus o&ligaciones o responsa&ilidades, no producir)n e/ectos.
49
=o obstante &'e se admita &'e la #arte %'erte ren'ncie en todo o #arte de s's derechos $
e)oneraciones $ a'mente s's res#onsabilidades $ obligaciones.
50
,83E+B?; %(=. \,AB7; :.? :.8.+9;K>N:.2N>@,+>1N :. <.8GB>+>;7]. .l 'ue
a!use de sus derechos estar o!ligado a indemniRar los perjuicios 'ue cause.
51
,83>+B?; 1*=(. \.G.+B+>;N :. AB.N, F.]. ?os contratos de!en ejecutarse de
!uena fe y por consiguiente o!ligan no solo a lo 'ue en ellos se e"presa sino a todas las
cosas 'ue emanan precisamente de la naturaleRa de la o!ligacin o 'ue por ley pertenecen
a ella.
52
,83E+B?; %(D. \<8.7BN+>1N :. AB.N, F.]. 7e presumir la !uena fe aNn la
e"enta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona o afirme 'ue Psta
conoci o de!i conocer determinado hecho de!er pro!arlo.
(#
."pediente/ 01%(0
inter#retaci!n del contrato, en es#ecial a&'ella segEn la c'al las cl's'las
ambig'as deben inter#retarse en contra de &'ien las dict!
B4
(interpretatio
contra proferentem)
BB
, re%le(an con claridad &'e en determinadas
circ'nstancias $ ba(o ciertas condiciones, la mani%estaci!n de vol'ntad
e)enta de vicios no res'lta vinc'lante $ en estos casos la %'er0a normativa
del contrato no est llamada a s'rtir la #lenit'd de s's e%ectos.
.n 9#oca ms reciente, la 4e$ 142 de 1CC4 se encarg! de establecer 'n
listado de cl's'las &'e llevan a #res'mir &'e s' incor#oraci!n en 'n
contrato de servicios #Eblicos domiciliarios ha sido consec'encia del ab'so
de la #osici!n dominante de la em#resa #redis#onente.
Por s' #arte, la 4e$ 1+28 de 200C, #or medio de la c'al se reg'la el r9gimen
de #rotecci!n al cons'midor %inanciero, #roh*be la 'tili0aci!n de cl's'las
ab'sivas en los contratos de adhesi!n elaborados #or las entidades
sometidas a la vigilancia de la '#erintendencia ;inanciera, #ara lo c'al, de
ig'al %orma, se consagr! 'n am#lio listado del ti#o de esti#'laciones &'e
deben considerarse ab'sivas.
7s* mismo, la 4e$ 1480 de 2011, #or medio del c'al se e)#idi! el .stat'to del
Cons'midor, #rev9 como derecho de los cons'midores la obtenci!n de
#rotecci!n contra cl's'las ab'sivas en los contratos de adhesi!nD en este
sentido se establece como re&'isito #ara celebrar los contratos de
53
,83E+B?; %)1. \<8>N+><>; :. AB.N, F.]. ?os contratos de!ern cele!rarse y
ejecutarse de !uena fe y en consecuencia o!ligarn no slo a lo pactado e"presamente en
ellos sino a todo lo 'ue corresponda a la naturaleRa de los mismos segNn la ley la
costum!re o la e'uidad natural.
54
iem#re $ c'ando la ambigOedad #rovenga de la %alta de 'na e)#licaci!n &'e ha$a debido
darse #or ella.
55
,83>+B?; 1*#0. \>N3.8<8.3,+>;N , F,C;8 :.? :.B:;8]. No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretacin se interpretarn las clusulas am!iguas
a favor del deudor.
<ero las clusulas am!iguas 'ue hayan sido e"tendidas o dictadas por una de las partes
sea acreedora o deudora se interpretarn contra ella siempre 'ue la am!ig^edad provenga
de la falta de una e"plicacin 'ue haya de!ido darse por ella.
((
."pediente/ 01%(0
Condiciones >enerales o de adhesi!n, la obligaci!n de in%ormar de manera
s'%iciente, antici#ada $ e)#resa al adherente acerca del alcance del
cla's'lado del ac'erdo, al tiem#o &'e se #roh*be la incl'si!n de cl's'las
&'e #ermitan al #rod'ctor $Po #roveedor modi%icar de manera 'nilateral el
contrato o s'straerse de s's obligaciones. ;inalmente, en lo &'e se re%iere a
la #rotecci!n contract'al al cons'midor, se dis#one &'e las condiciones del
contrato debern inter#retarse de la manera ms %avorable al cons'midor $
&'e en caso de d'da #revalecern las cl's'las ms %avorables al
cons'midor sobre a&'ellas &'e no lo sean.
.n el re%erido .stat'to se de%inen las cl's'las ab'sivas como a'uellas 'ue
producen un dese'uili!rio injustificado en perjuicio del consumidor y las 'ue
en las mismas condiciones afecten el tiempo modo y lugar en 'ue el
consumidor puede ejercer sus derechos. <ara esta!lecer la naturaleRa y
magnitud del dese'uili!rio sern relevantes todas las condiciones generales
de la transaccin particular 'ue se analiRa-
D*
.
.n el mismo sentido se #roh*be la incl'si!n #or #arte de los #rod'ctores $
#roveedores de cl's'las ab'sivas en los contratos celebrados con
cons'midores, so #ena de la o#erancia de la ine%icacia de #leno derecho
BA
.
3.2. M)%%a1 a%(+10ra09a1.
De otra #arte, entre las %'nciones de ins#ecci!n, vigilancia $ control
asignadas a las '#erintendencias en relaci!n con alg'nas actividades
#revistas en el ordenamiento, se enc'entra &'e las normas legales
corres#ondientes se han oc'#ado de asignarles a las '#erintendencias de
ervicios PEblicos, ;inanciera $ de 5nd'stria $ Comercio, atrib'ciones $
com#etencias es#ec*%icas en relaci!n con la #rotecci!n contract'al de los
's'arios $Po cons'midores, en concreto #ara #revenir la incl'si!n de
56
4e$ 1480 de 2011. 7rt*c'lo 42.
57
4e$ 1480 de 2011. 7rt*c'lo 42.
(0
."pediente/ 01%(0
cl's'las ab'sivas en los contratos de adhesi!n $ de%inir &'9 #rcticas o
esti#'laciones no #revistas en la le$ #'eden constit'ir cl's'las ab'sivas
B8
.
3.3. Jur17ru%)+!a )+ r)4a!'+ !"+ 4a1 !4;u1u4a1 a:u19a1 3 )4 a:u1"
%)4 D)r)!2".
7 s' t'rno, la Corte '#rema de :'sticia se ha re%erido al tema de las
cl's'las ab'sivas, #ara lo c'al ha encontrado como %'ndamento #rinci#al
#ara la a#licaci!n de dichos #ost'lados, el #rinci#io de la b'ena %e ob(etiva $
el ab'so del derecho.
Cabe resaltar &'e segEn la ('ris#r'dencia de la re%erida Cor#oraci!n, el
ab'so en el e(ercicio de la #osici!n de dominio $ la incl'si!n de cl's'las
ab'sivas no es #ro#ia de los contratos de adhesi!n, ni m'cho menos se
circ'nscribe a los ac'erdos t*#icamente contract'ales, como&'iera &'e tales
circ'nstancias Lan!malasM dentro de 'na relaci!n ('r*dica, bien #'eden
mani%estarse en c'al&'ier acto dis#ositivo o, lo &'e es ig'al, en toda
mani%estaci!n de vol'ntad.
7l res#ecto, en sentencia del 2 de %ebrero de 2001, se e)#'so,
+umple anotar 'ue tratndose de negocios jurdicos concluidos y
desarrollados a travPs de la adhesin a condiciones generales de
contratacin como 5por reglaK sucede con el de seguro la legislacin
comparada y la doctrina universal de tiempo atrs han situado en primer
plano la necesidad de delimitar su contenido particularmente para e"cluir
58
4e$ 1+28 de 200C. 'rtculo #"1 <rcticas a!usivas. 7e consideran prcticas a!usivas por
parte de las entidades vigiladas las siguientes/
a& .l condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de 'ue este
acceda a la ad'uisicin de uno o ms productos o servicios 'ue presta directamente o por
medio de otras instituciones vigiladas a travPs de su red de oficinas o realice inversiones o
similares para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios y 'ue no son
necesarias para su natural prestacin.
!& .l iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autoriRacin e"presa del consumidor.
c& ?a inversin de la carga de la prue!a en caso de fraudes en contra de consumidor
financiero.
d& as dem)s que esta&le5ca de manera previa ! general la Superintendencia
6inanciera de Colom&ia.
(D
."pediente/ 01%(0
a'uellas clusulas 'ue sirven para proporcionar ventajas egostas a costa
del contratante individual- $?u_es&
DM
.
+on tal propsito por va de ejemplo se promulgaron normas por la
+omunidad .uropea $:irectiva M([1( de D de a!ril de 1MM( so!re clusulas
a!usivas en los contratos cele!rados entre profesionales y consumidores&
'ue tam!iPn se encuentran incorporadas a nivel interno en los derechos
alemn $ley de M de dic[)*& lu"em!urguPs $ley #D[%(& italiano $art. 10*M
!is y ss. +.+.& francPs $ley MD[M*& espa6ol $ley )[M%& y en similar sentido
KademsK en las legislaciones !rasile6a $art. D1 +:+& paraguaya $art. *M1
+.+.& argentina $art. () ?ey #0.#0= y el :ecreto 1)M%[M0& e igualmente en
la colom!iana circunscrita Psta a los contratos de prestacin de un servicio
pN!lico $art. 1(( ley 10#[M0& legislaciones en las cuales de ordinario se
advierten como caractersticas arquetpicas de las cl)usulas a&usivas
5primordialmenteE< aD que su negociacin no .a!a sido individualF &D
que lesionen los requerimientos emergentes de la &uena /e negocial
Evale decir, que se que&rante este postulado rector desde una
perspectiva o&%etiva< &uena /e pro&idad o lealtadE, ! cD que genere un
desequili&rio signi/icativo de cara a los derec.os ! las o&ligaciones
que contraen las partes
*=
.
.n este sentido la calificacin de a!usiva leonina o vejatoria Kentre otras
denominaciones ms endereRadas a relievar el res'ue!rajamiento o
erosin de la justicia contractualK de una clusula 'ue como la a'u
colacionada impone al asegurado o !eneficiario la carga de pro!ar su
derecho de una manera especfica Ko tarifariaK limitando por esta va
inde!idamente los diversos medios de prue!a a su disposicin en contra
de la preceptiva legal imperante responde preponderantemente al hecho
de 'ue ella socava el e'uili!rio prestacional 'ue en lnea de principio de!e
e"istir en todo contrato en la medida en 'ue agrava Ksin contrapartidaK las
condiciones en 'ue a'uellos pueden solicitar del asegurador 'ue cumpla
con su o!ligacin de pagar el siniestro- concretamente como corolario de
la acreditacin de la ocurrencia o materialiRacin del riesgo asegurado
$onus pro!andi&.
:icha e"igencia restrictiva in concreto provoca una inequitativa y de paso
inconsulta dilacin en el cumplimiento del de!er de prestacin a cargo del
asegurador desnaturaliRando as la inoculta!le teleologa !ienhechora
reconocida universalmente al contrato de seguro pues si de este negocio
jurdico emana la o!ligacin condicional de la entidad aseguradora $nral. 0
art. 1=0D en concordancia con el art. 1=D0 del +. +o. en lo pertinente&
ocurrido el siniestro en virtud de la realiRacin del referido riesgo
asegurado $arts. 1=D0 y 1=)# i!.& surge 5in actusK la o!ligacin a cargo de
Psta de satisfacer la prestacin asegurada $art. 1=%= i!.&.
59
Citado #or ;ederico de Castro $ Bravo. 4as condiciones generales de los contratos $ la
e%icacia de las 4e$es. Civitas. 3adrid. 1C8B, Pg. B/.
60
C%me, 7dela erra <odr*g'e0. Cl's'las ab'sivas en la contrataci!n. 7ran0adi. 1CC/.
Pgs. +B $ ss., 7tilio 7n*bal 7lterini. 4as condiciones generales de la contrataci!n $ cl's'las
ab'sivas. Civitas. 1CC/. Pg. 8C $ 8incen0o <o##o. 4a ='ova Disci#lina Delle Cla'sole
7b'sive =ei Contratti ;ra 5m#rese e Cons'matori, en Cla'sole 7b'sive =ei e 7ssic'ra0ione,
>i'%%r9, 3iln, 1CC4.
(*
."pediente/ 01%(0
?o a!usivo Ko despticoK de este tipo de clusulas 5que pueden estar
presentes en cualquier contrato ! no slo en los de ad.esin o
negocios tipoK se acentNa aNn ms si se tiene en cuenta 'ue el
asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato
$art. 1=0) +. de +o.& esto es en a'uellas disposiciones 5de naturaleRa
volitiva y por tanto negocialK a las que se ad.iere el tomador sin
posi&ilidad real o e/ectiva de controvertirlas, en la medida en que .an
sido predise$adas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin
de%ar espacio *por regla generalE para su negociacin individual.
:e esta manera en caso de preterirse el e'uili!rio contractual no solo se
utiliRa impropiamente un es'uema vlido Ky hoy muy socorridoK de
configuracin del negocio jurdico en el 'ue no o!stante 'ue el adherente
no manifieste una e"'uisita y plena voluntad so!re el clausulado por'ue se
ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al !ien o al
servicio- en cual'uier caso no puede discutirse 'ue e"iste voluntad
contractual- o 'ue ese acto no revista el carcter de contrato-
*1
sino que
tam&in a&usa de su derec.o ! de su espec/ica posicin, de
ordinario dominante o prevalente, en /ranca contrava de los derec.os
de los consumidores Garts1 7,, 92 nral1 #H ! III inc1 0H C1 Pol1 ! dem)s
disposiciones concordantesD, eclipsando al mismo tiempo el potsimo
a+ioma de la &uena /e dada la confianRa 'ue el tomador Kconsumidor
lato sensuK deposita en un profesional de la actividad comercial al 'ue
acude para trasladarle KfiguradamenteK un riesgo por el 'ue ha de pagarle
una prima $art. 1=() +. de +o.& en la seguridad de 'ue si el suceso incierto
configurativo del riesgo asegurado se materialiRa esto es cuando Pste
muda su condicin ontolgica $in potencia a in actus& el asegurador
asumir las consecuencias econmicas o patrimoniales desfavora!les 'ue
de Pl deriven pues esta es su e"pectativa o!jetivamente raRona!le- como
lo ense6an determinados autores la 'ue precisamente sirvi de !culo
para contratar el seguro.
:e ah 'ue la doctrina especialiRada haya calificado como a!usiva Ky de
indiscutida inclusin en las llamadas listas negras- contentivas de las
estipulaciones 'ue in radice se estiman vejatoriasK a'uella clusula 'ue
favorece e"cesiva o desproporcionalmente la posicin contractual del
predisponente y perjudica ine'uitativa y da6osamente la del adherente-
entre las cuales se encuentra ?a limitacin inde!ida de los medios de
prue!a o los pactos 'ue modifi'uen la distri!ucin de la carga de la prue!a
conforme al derecho aplica!le-
*#
$7e su!raya& restriccin o!jetiva 'ue en el
61
4'is Die0HPica0o $ Ponce De 4eon. 4as condiciones generales de la contrataci!n $
cl's'las ab'sivas. Civitas. 1CC/. Pg. +0, $ >eorges Dere'). De la =at're :'ridi&'e des
QContrats D@7dhesion@. Par*s. <.".D.C. Par*s. Pg., B41. C%me, Carlos >'stavo 8alles#inos.
.l contrato #or adhesi!n a condiciones generales. B'enos 7ires. 1C84. Pg. +12D :'an
Carlos <e00onico. Contratos con cl's'las #redis#'estas. 7strea. B'enos 7ires. 1C8A.
Pgs. +48 $ ss $ :'an 3. ;arina. Contratos Comerciales 3odernos. 7strea. B'enos 7ires.
1CCC. Pg. 128.
62
<'b9n . tiglit0. Cl's'las ab'sivas en el contrato de seg'ro. 7beledoHPerrot. B'enos
7ires. Pg. /C, $ en .l contrato de seg'ro como contrato #or adhesi!n. Cl's'las ab'sivas.
Control, en 3emorias del Primer ;oro de Derecho de eg'ros. .d.3a) 4imonad, ao Pa'lo,
()
."pediente/ 01%(0
caso sometido a escrutinio de la 7ala se acord- en la clusula 1( de las
condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad
demandada al estipularse como Nnica manera de pro!ar el siniestro la
copia autPntica de la sentencia o del laudo ar!itral ejecutoriado 'ue
declare el incumplimiento del afianRado $fl. 10M cdno. 1& lo 'ue significa
lisa y llanamente 'ue a travPs de esa aludida 5y cuestionadaK clusula se
modific un precepto de carcter imperativo en perjuicio del aseguradoK
!eneficiario lo cual tampoco resulta de reci!o en el ordenamiento
colom!iano no solo desde el punto de vista legal como ha 'uedado
e"puesto sino tam&in desde una perspectiva constitucional, si se
tiene en cuenta que es de&er de toda persona no a&usar de sus
derec.os Gnral1#H inc1 "H art1 92 C1 Pol1DF que el -stado de&e evitar o
controlar Jcualquier a&uso que personas o empresas .agan de su
posicin dominante en el mercado nacionalK Ginc1 0H art1 III i&1D, e
igualmente velar por los derec.os de los consumidores $art. )% i!.&.
<or eso la 7ala ya ha puesto de presente con innega!le soporte en las
normas constitucionales rese6adas y al mismo tiempo en el artculo %(= del
+digo de +omercio 'ue en la formacin de un contrato y
especficamente en la determinacin de las clusulas llamadas a regular
la relacin as creada pueden darse conductas a!usivas- ejemplo
prototpico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado Opoder de
negociacinQ por parte de 'uien encontrndose de hecho o por derecho en
una posicin dominante en el trfico de capitales !ienes y servicios no
solamente ha se6alado desde un principio las condiciones en 'ue se
cele!ra determinado contrato sino 'ue en la fase de ejecucin o
cumplimiento de este Nltimo le compete el control de dichas condiciones
configurndose en este m!ito un supuesto claro de a!uso cuando
atendidas las circunstancias particulares 'ue rodean el caso una posicin
de dominio de tal naturaleRa resulta siendo aprovechada por accin o por
omisin con detrimento del e'uili!rio econmico de la contratacin-
$++ZZZ> pg. )0*&-
/+
K (=egrilla %'era del original).
.n el mismo sentido, en sentencia del 1C de oct'bre de 2001, la Corte
'#rema de :'sticia reiter!,
No o!stante la facultad dispositiva de las partes no es a!soluta ni
comporta el reconocimiento de un poder li!Prrimo e incontrolado.
+ontrario sensu su ejercicio est sujeto al orden jurdico y por
consiguiente a los presupuestos de valideR del acto dispositivo a la
!uena fe correccin pro!idad o lealtad e"igi!les en el trfico jurdico y
e"clusin de todo a!uso del derecho. -l acto dispositivo, cualquiera
2000, #gs. CC a 124D $ 4'is Die0HPica0o $ Ponce De 4eon. 4as condiciones generales de la
contrataci!n $ cl's'las ab'sivas. Civitas. 1CC/. Pg. 4+. C%me, :9rRme S'llmann. Cla'ses
ab'sives et contrat d@ass'rance, en <ev'9 >9n9rale d' Droit des 7ss'rances. Par*s. 1CC/.
Pg. 2A $ Cla'dio <'sso. 4@inciden0a della disci#lina delle c.d.@cla'sole ab'sive@ s'i contratti
assic'rativi sti#'lati con i cons'matori. 7ssic'ra0ioni. 1CC8. :'lHDic. Pgs. 2/1 $ 2/2.
63
Corte '#rema de :'sticia. ala de Casaci!n Civil. entencia del 2 de %ebrero de 2001.
.)#ediente =o. B/A0. 3P, Carlos 5gnacio :aramillo :aramillo.
(%
."pediente/ 01%(0
sea su modalidad, a m)s de claro, preciso e inequvoco, de&e acatar
el ius cogens ! las &uenas costum&res ! los requisitos de valide5.
.s menester la capacidad de las partes la legitimacin dispositiva e
idoneidad del o!jeto o la capacidad de los contratantes la licitud de
o!jeto y de causa ausencia de vicio por error espontneo o provocado
dolo fuerRa estado de necesidad o de peligro. 'simismo, la
estipulacin dispositiva en /orma alguna de&e con/igurar e%ercicio
de posicin dominante contractual, cl)usula a&usiva, a&uso del
derec.o, ni el aprovec.amiento de la mani/iesta condicin de
in/erioridad, inde/ensin o de&ilidad de una parte. 3ampoco implicar
un fraude a la ley ni utiliRarse el contrato de agencia comercial para
simular un acto diferente ver!i gratia una relacin la!oral 'ue en todo
caso prevalece con todas sus consecuencias legales.
,hora cuando el contrato de agencia o la estipulacin dispositiva sea
por adhesin estndar en serie normativo tipo patrn glo!al o
mediante condiciones generales de contratacin formularios o recetarios
contractuales tPrminos de referencia o reenvo u otra modalidad
contractual anloga sus estipulaciones como las de todo contrato en
lnea de principio se entienden lcitas ajustadas a la !uena fe y justo
e'uili!rio de las partes. +on todo dndose controversias so!re su origen
eficacia o el ejercicio de los derechos el %u5gador a m)s de las normas
%urdicas que go&iernan la disciplina general del contrato, aplicar)
las directrices legislativas singulares en su /ormacin, cele&racin,
contenido, interpretacin, e%ecucin o desarrollo ! terminacin, para
veri/icar su con/ormidad o disparidad con el ordenamiento !, en
particular, el e%ercicio de poder dominante contractual o la
e+istencia de cl)usulas a&usivas, o sea, todas aquellas que an
negociadas individualmente, que&rantan la &uena /e, pro&idad,
lealtad o correccin ! comportan un signi/icativo desequili&rio de
las partes, !a %urdico, ora econmico, segn los derec.os !
o&ligaciones contrados $cas.civ. sentencias de 1M de octu!re de 1MM0
++ZZZ> )0)J # de fe!rero de #==1 e"p. D*)=J 1( de fe!rero de #==#
e"p. *0*#& que la doctrina ! el derec.o comparado trata &a%o
diversas locuciones polismicas, tales las de cl)usulas ve%atorias,
e+or&itantes, leoninas, venta%osas, e+cesivas o a&usivas con
criterios disimiles para denotar la ostensi&le, importante, relevante,
in%usti/icada o transcendente asimetra entre los derec.os !
prestaciones, de&eres ! poderes de los contratantes, la /alta de
equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el
desequili&rio Lsigni/icativoL $art. ?K1(#K1 +ode de la consommation
FranciaJ artculo 10*M !is +odice +ivile italiano& UimportanteU $:irectiva
M([1([M( +.. y ?ey )`[1MM% Kmodificada por leyes #0[#==1 y (M[#==#K
.spa6a& UmanifiestoU $?ey 10[)[M1 APlgica& Ue"cesivoU $art. D1 ap. >C.
+digo de :efensa del +onsumidor del ArasilJ art. (L ?ey de contratos
standard del D)0([1M%# de >srael& o Ue"ageradoU $+.:. del +onsumidor
del Arasil&Usustancial y no justificadoU $?ey alemana del 1M de julio de
1MM* adapta el ,GAKGesetR a la :irectiva M([1([M( +..& en los
derechos o!ligaciones y en menosca!o detrimento o perjuicio de una
parte o en el reciente estatuto del consumidor las U'ue producen un
dese'uili!rio injustificado en perjuicio del consumidor y las 'ue en las
mismas condiciones afecten el tiempo modo o lugar en 'ue el
(M
."pediente/ 01%(0
consumidor puede ejercer sus derechosU en cuyo caso UXpYara esta!lecer
la naturaleRa y magnitud del dese'uili!rio ser)n relevantes todas las
condiciones particulares de la transaccin particular que se
anali5aU no podrn incluirse por los productores y proveedores en los
contratos cele!rados con los consumidores y Uen caso de ser incluidas
sern ineficaces de pleno derechoU $artculos 0# y ss& y 'ue igualmente
las ?eyes 10# de 1MM0 $artculos 1(1 1(# y 1((& y 1(#% de #==M $:.;.
0).011 julio 1D de #==M arts. #o )o Mo 11 y 1# & proh!en estipular-
*0
(e destaca).
.l Conse(o de .stado tambi9n se ha re%erido al tema de la incl'si!n de
cl's'las ab'sivas en 'n negocio contract'al #ara e%ectos, entre otros, de
determinar c'l debe ser la consec'encia ('r*dica de esta circ'nstancia. Di(o
en esa o#ort'nidad, esta Cor#oraci!n,
?a limitacin 'ue por orden pN!lico se impone a los contratos de
seguros en el sentido de 'ue una de sus clusulas no puede tener por
efecto la inejecucin del o!jeto mismo del vnculo se deriva tanto de su
carcter !ilateral como de la onerosidad 'ue es caracterstica de este
tipo de contratosJ as lo ha entendido la doctrina en materia de derecho
de seguros por ello para el profesor 8u!en 7tiglitR/
.l contrato de seguro es oneroso pues los !eneficios $provechos&
concedidos por el asegurador lo son a cam!io de la prestacin $perjuicio&
ejecutada o prometida por el asegurado y viceversa la prestacin a la
'ue se o!liga o realiRa el asegurado lo es en vista de la prestacin 'ue
asume efectivamente o promete el asegurador-
*D
.
8especto de las cl)usulas a&usivas en el contrato de seguros el
mismo autor afirm/
.s caracterstica definitoria de la clusula a!usiva 'ue importe un
dese'uili!rio significativo entre los derechos del asegurado[usuario y las
o!ligaciones y cargas del asegurador[profesional derivadas del contrato
en perjuicio del primero.
$4&
4 es precisamente la desventaja e"agerada lo 'ue desnaturaliRa la
relacin de e'uivalencia en perjuicio del usuario de servicios
asegurativos pues presupone ine"istencia de contrapartida o de
fundamento suficiente 'ue justifi'ue el dese'uili!rio en 'ue desem!oca.
; dicho con otras pala!ras la ine'uivalencia presupone ampliacin de
64
Corte '#rema de :'sticia. ala de Casaci!n Civil. entencia del 1C de oct'bre de 2011.
.)#ediente 2001H84A. 3P, Tilliam =am9n 8argas.
65
<'b9n tiglit0, :erecho de seguros, ". 5, 2U edici!n, 7beledo Perrot, B'enos 7ires, 1CC8,
#. 12/ a 12A.
0=
."pediente/ 01%(0
las ventajas o provechos del asegurador $profesional& o aligeramiento o
supresin de sus o!ligaciones y consecuentemente agravamiento de
las cargas y o!ligaciones del asegurado sin 'ue de la correlacin de los
polos provecho[sacrificio surja una contrapartida en !eneficio del usuario
o sea un fundamento legtimo con el 'ue 'uedara preservado el
principio de la m"ima reciprocidad de intereses-
**
.
.n este marco dentro del concepto de clusulas a!usivas para el
profesor 7tiglitR se de!en incorporar las llamadas clusulas sorpresivas
'ue son a'uellas 'ue contradicen de modo trascendente las
e"pectativas normales $raRona!les& 'ue genera en el adherente un
contrato de la naturaleRa del concludo y 'ue aparece inslitamente en el
contenido del negocio provocando una desnaturaliRacin de la relacin
de e'uivalencia-
*)
.
:esde el punto de vista del carcter !ilateral del contrato de seguros el
doctrinante G. .fren ;ssa afirm/
.s !ilateral en cuanto 'ue genera o!ligaciones para las dos partes
contratantes. <ara el asegurado ms jurdicamente para el tomador la
de pagar la prima fuera de otras 'ue los e"positores denominan cargas
y para el ,segurador la de asumir el riesgo y consecuencialmente la de
pagar la indemniRacin si llega a producirse el evento 'ue la condiciona.
,un'ue a decir verdad la mera asuncin del riesgo no es e"actamente
una o!ligacin. 7in ella simplemente no se conforma no puede
conformarse el contrato de seguro-
*%
.
2s recientemente la doctrina nacional ha se6alado 'ue/
?as clusulas a!usivas violan el principio de la !uena fe pues alejan al
adherente de a'uello 'ue raRona!lemente espera!a del contrato de
seguro o sustraen de a'uPl o!ligaciones 'ue de!eran entenderse
incluidas. 2ediante las clusulas a!usivas las compa6as aseguradoras
se sustraen de cumplir el contrato $de ejecutarlo& conforme a su normal o
natural entendimientoJ mediante a'uPllas las aseguradoras restringen
amparos 'ue el tomador crey ha!er ad'uirido plenamente o limitan el
valor asegurado de una manera tal 'ue el tomador no ha!r precavido
su riesgo como originalmente lo pretendi-
*M
.
:e lo anterior resulta 'ue la clusula segunda de la referida pliRa
contentiva de la e"clusin en comento constituye sin lugar a dudas una
clusula a!usiva respecto de la cual se impone determinar la sancin
66
5b*dem, #. +A2 a +A+.
67
5b*dem, #. +80.
68
:. .%ren Gssa, 3ratado .lemental de 7eguros, 2U edici!n, 4erner, Bogot, 1C/+, #. 2A1.
69
Carlos 7ndr9s 4ag'ado >iraldo, LCondiciones generales, cl's'las ab'sivas $ el #rinci#io
de b'ena %e en el Contrato de eg'rosM, 8evista Bniversitas, Fniversidad :averiana, =o. B,
('nio 200+, #. 24/.
01
."pediente/ 01%(0
'ue le corresponde y esta!lecer su alcance en cuanto al impacto 'ue
pueda tener en el contrato de seguros suscrito entre .+;<.38;? y
+;NF>,N@,-
A0
.
e reitera &'e 'no de los #res'#'estos #ara a#robar 'n ac'erdo conciliatorio
#or #arte del ('e0 administrativo, radica en &'e 9ste no res'lte lesivo #ara el
#atrimonio #Eblico, lo c'al, segEn la ('ris#r'dencia de esta Cor#oraci!n,
&'iere signi%icar &'e, al tiem#o &'e debe e)istir #r'eba &'e lo s'stente,
res'lta indis#ensable &'e g'arde armon*a con las directrices
('ris#r'denciales de la ala sobre indemni0aci!n de #er('icios $ &'e sea
congr'ente con lo #edido en la demanda
A1
.
Como #'ede verse, en el Derecho Colombiano e)iste 'na clara tendencia a
#roscribir $ limitar los ac'erdos &'e contengan cl's'las ab'sivas,
ve(atorias, leoninas, esto es a&'ellas &'e m'estren de manera evidente,
in('sti%icada e irra0onable 'na total asimetr*a entre los derechos,
#restaciones, deberes $Po #oderes de los intervinientes, en es#ecial c'ando
'no de ellos sea el mismo .stado, todo lo c'al, debe en%ati0arse, enc'entra
am#lio $ s'%iciente %'ndamento constit'cional, #artiendo del #remb'lo de la
Carta Pol*ticaD el art*c'lo 2V segEn el c'al constit'$en %ines del .stado, entre
otros, garanti0ar la e%ectividad de los #rinci#ios, derechos $ deberes
consagrados en la Constit'ci!n $ aseg'rar la vigencia de 'n orden ('stoD el
art*c'lo /V &'e consagra el #rinci#io de legalidad, segEn el c'al los
servidores #Eblicos son res#onsables #or in%ringir la Constit'ci!n $ la le$ $
#or omisin o e"tralimitacin en el ejercicio de sus funciones-J el art*c'lo 1+
&'e #rev9 &'e el .stado debe #roteger es#ecialmente a a'uellas personas
'ue por su condicin econmica fsica o mental se encuentren en
circunstancia de de!ilidad manifiesta y sancionar los a!usos o maltratos
'ue contra ellas se cometan-D el art*c'lo 8+ segEn el c'al todas las
act'aciones &'e adelanten las a'toridades #Eblicas deben ce1irse a los
70
Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. 'bsecci!n 7. entencia del 2 de ma$o de 201+.
.)#ediente. 24/0+.
71
Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. 7'to del 12 de oct'bre de 2011. .)#ediente, +822B.
3P, <'th tella Correa Palacio.
0#
."pediente/ 01%(0
#ost'lados de la b'ena %eD el art*c'lo C0 &'e obliga al .stado a re#arar los
da1os anti('r*dicos &'e le sean im#'tablesD el n'meral 1V del art*c'lo CB &'e
establece el deber de toda #ersona de res#etar los derechos a(enos $ no
ab'sar de los #ro#iosD los #rinci#ios con %'ndamento en los c'ales debe
desarrollarse la %'nci!n administrativa (art*c'lo 20C), en es#ecial los de
ig'aldad, moralidad e im#arcialidad, los c'ales, en virt'd del #rinci#io de
irradiaci!n constit'cional, deben a#licarse a c'al&'ier act'aci!n &'e adelante
la 7dministraci!n.
9/. E4 )>u4:r" )!"+'(!" )+ 4"1 a!u)r%"1 !"+!4a0"r"1.
i bien las anteriores consideraciones en relaci!n con las cl's'las ab'sivas,
el ab'so de la #osici!n dominante, la bEs&'eda de 'n e&'ilibrio m*nimo $
#ro#orcional en los ac'erdos negociales, la a#licaci!n del #rinci#io de la
b'ena %e ob(etiva, enc'entran s' origen, desarrollo $, en #rinci#io,
enc'entran a#licaci!n en los ac'erdos de origen contract'al de derecho
#rivado, en es#ecial a&'ellos contratos denominados de adhesi!n, lo cierto
es &'e tales ra0onamientos tambi9n estn llamados a tener a#licaci!n en el
terreno de la contrataci!n estatal (art*c'lo 1+
A2
de la 4e$ 80 de 1CC+) $ a
('icio de la ala dichos criterios enc'entran cam#o %9rtil #ara s' a#licaci!n en
todos los terrenos en los c'ales estn llamadas a generar e%ectos ('r*dicos
las mani%estaciones de vol'ntad, como&'iera &'e tanto en el mbito
eminentemente contract'al como en todos a&'ellos en &'e el ordenamiento
vigente a'tori0a $ t'tela el e(ercicio de la a'tonom*a de la vol'ntad, el
%'ndamento es id9ntico, esto es la bEs&'eda del e&'ilibrio $ evitar c'al&'ier
com#ortamiento ab'sivo en las negociaciones.
.n este #'nto res'lta #reciso al'dir al s'strato eminentemente contract'al
&'e ins#ira la %ig'ra de la conciliaci!n, en c'anto ambas instit'ciones -el
72
Ar05!u4" 13?.- :e la Normatividad ,plica!le a los +ontratos .statales. 4os contratos &'e
celebren las entidades a &'e se re%iere el art*c'lo 2 del #resente estat'to se regirn #or las
dis#osiciones comerciales $ civiles #ertinentes, salvo en las materias #artic'larmente
reg'ladas en esta 4e$.
0(
."pediente/ 01%(0
contrato $ la conciliaci!nH com#ortan como elemento esencial el ac'erdo de
vol'ntades o consentimiento con el ob(eto de crear, reg'lar o e)ting'ir
obligaciones, vinc'lante #ara las #artes, ra0!n #or la c'al es #osible
sostener, sin temor a e&'ivocarse, &'e res#ecto de 'na $ otra %ig'ra ('r*dica
deben #redicarse ig'ales #res'#'estos #ara s' e)istencia, valide0 $ e%icacia,
con la di%erencia, $a se1alada, de &'e en la conciliaci!n se re&'iere de la
intervenci!n de 'n tercero cali%icado, am9n de la a#robaci!n ('dicial
ig'almente e)igida #or la le$ #ara a&'ellos eventos en los c'ales interviene
como #arte 'na entidad de nat'rale0a estatal o #Eblica.
Ciertamente, tanto en los contratos como en las conciliaciones se re&'iere de
la e)istencia de #artes, esto es de dos o ms s'(etos entre los c'ales e)ista
'na relaci!n rec*#roca, &'e tengan ca#acidad #ara contraer obligaciones $ el
#oder de dis#osici!n de s's derechosD de ig'al %orma se re&'iere del
consentimiento, esto es de la mani%estaci!n o declaraci!n de vol'ntad
rec*#roca, rece#ticia $ e)enta de vicios, encaminada a #rod'cir e%ectos
('r*dicosD as* mismo debe estar #resente la ca'sa -ob(etiva $ s'b(etivaH,
am9n de &'e la misma debe ser #osible $ l*citaD %inalmente debe e)istir 'n
ob(eto #osible, l*cito $ determinado o determinable.
Por consig'iente, c'ando las #artes
A+
de %orma libre, es#ontnea $ vol'ntaria
deciden #oner %in a 'n con%licto o #recaver el inicio de 'no a trav9s de s'
decisi!n $Po de concesiones rec*#rocas
A4
, eso s* con la a$'da de 'n tercero,
sin d'da alg'na el ac'erdo al &'e %inalmente lleg'en los s'(etos &'e hacen
#arte de esa relaci!n ('r*dica com#arte caracter*sticas im#ortantes $ e%ectos
#ro#ios de los contratos como negocios ('r*dicos.
<es'lta #ertinente reiterar, segEn se e)#'so con anterioridad, &'e la
conciliaci!n, como mecanismo de a'tocom#osici!n, se %'ndamenta
#rinci#almente en la #artici#aci!n de los s'(etos interesados en la resol'ci!n
73
Ca#aces $ con libre dis#osici!n de s's derechos.
74
.ste conce#to se acomoda al contrato de transacci!n, tambi9n como mecanismo
alternativo de sol'ci!n de con%lictos.
00
."pediente/ 01%(0
de s's #ro#ias controversias, a trav9s de la disc'si!n, la negociaci!n, la
bEs&'eda de sol'ciones consens'adas, con el %in de lograr 'n ac'erdo &'e
cons'lte de manera directa $ e%ectiva las e)#ectativas leg*timas de cada 'no
de los intervinientes $ alcan0ar, de esta manera, 'n e&'ilibrio m*nimo entre
las #restaciones %r'to del ac'erdo alcan0ado.
7s* las cosas, en la medida en &'e el re%erido mecanismo alternativo de
sol'ci!n de con%lictos se so#orta, al ig'al &'e c'al&'ier contrato,
#rinci#almente en la voluntad y decisin de las #artes H#ers#ectiva desde la
c'al cabe se1alar &'e se caracteri0a #or s' s'strato de innegable nat'rale0a
contract'alH ha$ l'gar a #recisar &'e &'ienes mediante la deliberaci!n $
negociaci!n, en #rinci#io en #lano de ig'aldad, generan #ro#'estas $
alternativas #ara #oner %in a s's controversias, #'eden verse a%ectados en
determinadas circ'nstancias #or ra0!n de 'n e(ercicio ab'sivo del #oder de
negociaci!n &'e genere 'na venta(a e)cesiva e in('sti%icada res#ecto de
a&'el interviniente &'e se sitEe en 'na #osici!n de dominio, en #er('icio de la
#arte Ld9bilM de la relaci!n $ &'e, #or ello, rom#a de gol#e con el sinalagma
&'e debe in%ormar c'al&'ier ac'erdo ('r*dico con%orme a Derecho.
"ratndose de las conciliaciones -#re('diciales, e)tra('diciales o ('dicialesH
&'e se adelantan ante la :'risdicci!n de lo Contencioso 7dministrativo, en
es#ecial a&'ellas &'e se celebran con el %in de sol'cionar 'na controversia
generada #or la event'al re#araci!n de 'n da1o anti('r*dico ocasionado #or
la acci!n ' omisi!n de 'na a'toridad #Eblica, no en #ocos casos s'ele
s'ceder &'e las #ersonas &'e actEan en calidad de v*ctimas de los #er('icios
c'$a indemni0aci!n se #retende, se enc'entren en 'na sit'aci!n de
in%erioridad res#ecto de la entidad #Eblica a la c'al se le im#'ta la oc'rrencia
del da1o anti('r*dico, sit'aci!n &'e se mani%iesta, entre otras ra0ones, #or la
sola #ero s'%iciente circ'nstancia de &'e en el e)tremo o#'esto al de las
v*ctimas, de ordinario integrado #or #ersonas nat'rales $Po ('r*dicas de
nat'rale0a #artic'lar o #rivada, se enc'entra el .stado, #arte %'erte #or
de%inici!n, acom#a1ado del #oder &'e le es connat'ral, as* como de
0D
."pediente/ 01%(0
#rerrogativas $ 'n vasto a#arato instit'cional &'e lo res#alda, lo c'al,
intimidante $Po indoblegable per se, s'ele #ermitirle o al menos %acilitarle la
#osibilidad de #redeterminar las condiciones en las &'e est dis#'esto a
conciliar, #armetros &'e de ordinario se tornan en inamovibles $, #or tanto,
red'cen o hasta eliminan c'al&'ier margen #ara s' negociaci!n.
.n este orden de ideas, la v*ctima de entrada a%ectada, atro#ellada,
violentada #or la acci!n ' omisi!n generadora del da1o anti('r*dico &'e le ha
meng'ando o incl'so limitado o eliminado los derechos &'e #arad!(icamente
ese mismo .stado ten*a el deber constit'cional de #rotegerle $ garanti0arle
(doble victimi0aci!n), al %orm'lar s' e)#ectativa leg*tima de obtener 'n
ac'erdo ('sto $ e&'ilibrado &'e le #ermita re#arar, al menos #arcialmente, el
da1o &'e le %'e ocasionado, s'ele en%rentarse, con im#otencia, a la sit'aci!n
consistente en tener &'e ace#tar la %!rm'la de conciliaci!n &'e le sea
o%recida, so #ena de no obtener o%erta distinta, dado &'e no tiene margen
alg'no de in(erencia o #oder de negociaci!n en la alternativa &'e se le #one
en consideraci!n #or la entidad #Eblica, s'mado ello a la circ'nstancia de
&'e en la decisi!n de si se accede o no a la #ro#'esta &'e se le #lantea, la
v*ctima se ve #resionada m'chas veces #or la necesidad $ 'rgencia de
obtener algEn reconocimiento ante la cr'el realidad &'e re%le(a el sistema
('dicial, a%ectado $ atra#ado #or 'na congesti!n &'e, lamentablemente,
im#ide la ado#ci!n de decisiones de%initivas en #la0os ra0onables.
.n este sentido, la #arte Ld9bilM de la relaci!n conciliatoria #'ede verse
im#elida a ace#tar 'n arreglo econ!mico Hen el c'al no es #osible &'e tenga
o #'eda tener #artici#aci!n real $ e%ectiva en s' determinaci!nH, c'$o monto
res'lte in%erior a lo &'e #odr*a $Po deber*a recibir en el evento en &'e el
#roceso ('dicial h'biere sido res'elto de manera de%initiva a trav9s de 'na
sentencia &'e acceda a s's #retensiones, #ara no tener &'e verse sometido
a es#erar hasta el momento en &'e se de%ina la litis.
4as circ'nstancias antes descritas im#onen a las entidades #Eblicas &'e
0*
."pediente/ 01%(0
%orman #arte de ese .stado &'e ha ocasionado e irrogado los #er('icios c'$a
re#araci!n se demanda (a lo c'al en 'na sit'aci!n ideal de orden ('sto $
e%iciente deber*a #roceder de manera o%iciosa), en atenci!n a los deberes de
lealtad $ b'ena %e ob(etiva con arreglo a los c'ales tienen el deber de act'ar
$ dada la #rohibici!n del ab'so del derecho, e(ercer el #oder de negociaci!n
de %orma ra0onable, e&'ilibrada $ #ro#orcional, de manera &'e sin de(ar de
atender el inter9s #Eblico $ las %inalidades #ara las c'ales determinada
a'toridad se enc'entre instit'ida, eviten obtener venta(as $ menos si ellas
res'ltan e)cesivas o irra0onables en #er('icio de la contra#arte a la &'e han
lesionado, ms aEn c'ando 9sta no se enc'entra en 'na #osici!n de
ig'aldad real $ e%ectiva.
.l deber de toda a'toridad #Eblica de e(ercer la libertad negocial de %orma
adec'ada, esto es con s'(eci!n a los valores, #rinci#ios $ reglas &'e
con%orman el ordenamiento, ad&'iere ma$or signi%icaci!n c'ando se trate del
e(ercicio de la a'tonom*a de la vol'ntad en el marco de la conciliaci!n a
trav9s de la c'al se #ersig'e la sol'ci!n de 'na controversia originada en el
da1o anti('r*dico im#'table a 'na entidad #Eblica, en atenci!n a las estrictas
normas ('r*dicas &'e reg'lan estos as'ntos.
.n modo alg'no #'ede de(arse de lado &'e 'na de las %inalidades esenciales
del .stado la constit'$e la garant*a e%ectiva $ real de los #rinci#ios, derechos
$ deberes consagrados en la Constit'ci!n Pol*tica, los c'ales incl'$en la
necesidad de brindar es#ecial #rotecci!n a los ms d9biles $ aseg'rar la
convivencia #ac*%ica $ la vigencia de 'n orden ('sto, #or lo &'e, de
con%ormidad con la ('ris#r'dencia de esta Cor#oraci!n XoYmitir el
cumplimiento de esas funciones no slo genera responsa!ilidad personal del
funcionario sino adems responsa!ilidad institucional 'ue de ser continua
pone en tela de juicio su legitimacin-
)D
.
75
Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. entencia de 20 de noviembre de 2008, e)#ediente
20B11. C.P. <'th tella Correa Palacio.
0)
."pediente/ 01%(0
.n este sentido, al .stado le corres#onde tanto res#etar como ado#tar todas
las medidas #ertinentes #ara garanti0ar los derechos $ libertades de las
#ersonas, al tiem#o &'e, en los t9rminos del art*c'lo C0 de la Constit'ci!n
Pol*tica, ante el inc'm#limiento de estos mandatos, debe res#onder $ re#arar
de manera integral, los #er('icios generados con ocasi!n de los da1os
anti('r*dicos im#'tables.
4a ('ris#r'dencia de esta Cor#oraci!n, de tiem#o atrs, se ha re%erido a la
im#ortancia $ relevancia &'e el ordenamiento le otorga a la obligaci!n de la
re#araci!n integral de los da1os anti('r*dicos ocasionados, conce#to &'e
enc'entra %'ndamento constit'cional en el re%erido art*c'lo C0 de la
Constit'ci!n Pol*tica $ en el art*c'lo 1/ de la 4e$ 44/ de 1CC8, en c'$a virt'd
se #retende &'e la v*ctima sea llevada, al menos, a 'n statu 'uo esto es a
'n #'nto cercano al &'e se encontraba antes de la oc'rrencia del da1o, a la
restit'ci!n del nEcleo esencial del derecho o derechos in%ringidos $ a 'na
indemni0aci!n #lena $ e%ectiva de todos los #er('icios &'e la cond'cta
v'lnerante ha generado
)*
.
.n este orden de ideas, la obligaci!n constit'cional &'e se le im#one a toda
a'toridad #Eblica de res#onder de manera *ntegra #or c'al&'ier da1o
anti('r*dico &'e lleg'e a ocasionar, necesariamente se enc'entra
acom#a1ada de 'nos #armetros de cond'cta $ com#ortamiento es#eciales
c'ando esa misma a'toridad #retende ac'dir a los mecanismos alternativos
de sol'ci!n de con%lictos, en es#ecial c'ando se trata de a&'ellos &'e se
%'ndamenten en la a'tocom#osici!n, como&'iera &'e so prete"to de ac'dir a
'na herramienta #revista en el ordenamiento, como lo es, #or e(em#lo, la
conciliaci!n $, con ello, b'scar en el me(or de los casos la #rotecci!n del
#atrimonio #Eblico, no #'ede llegar a tal e)tremo &'e en a#rovechamiento de
la #osici!n de dominio &'e #'eda ostentar en 'n momento determinado,
descono0ca o sim#lemente haga n'gatoria, la obligaci!n &'e se enmarca,
76
8er entre otras, Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. entencia del 20 de %ebrero de
2008. .)#ediente =o. 1/CC/. 3P, .nri&'e >il Botero.
0%
."pediente/ 01%(0
#or dems, en los %'ndamentos bsicos de lo &'e debe entenderse #or
:'sticia en 'n .stado ocial de Derecho, consistente en re#arar, de manera
#lena $ e%ectiva, los da1os &'e la misma 7dministraci!n ha ocasionado.
Debe tenerse #resente &'e en este caso no se trata de la reg'laci!n de
as#ectos eminentemente #rivados en los c'ales s!lo entran en consideraci!n
intereses de nat'rale0a econ!mica -circ'nstancia #or s* sola s'%iciente #ara
a#licar los #ost'lados &'e se han mencionado a lo largo de la #resente
#rovidenciaH en la medida en &'e lo &'e se enc'entra en ('ego, %inalmente
Hinde#endiente de la %ac'ltad &'e tienen las #ersonas de dis#oner de s's
derechos de contenido econ!micoH es la obligaci!n constit'cional del .stado
de responder #or los da1os anti('r*dicos ocasionados $ el deber de
indemni0ar de manera integral Hen a#licaci!n tambi9n de los #ost'lados de
('sticia, verdad $ re#araci!nH los #er('icios ca'sados a las v*ctimas de estas
circ'nstancias.
Cabe reiterar &'e los ac'erdos conciliatorios &'e logren las #artes tratndose
de los con%lictos &'e cono0ca o #'eda conocer la :'risdicci!n de lo
Contencioso 7dministrativo, s!lo estn llamados a s'rtir e%ectos a #artir de la
e(ec'toria de la a#robaci!n &'e le im#arta la a'toridad ('dicial com#etente,
#ara c'$o #ro#!sito, entre otros #res'#'estos, debe contarse con las
#r'ebas necesarias, esto es, como lo ha dicho de manera reiterada esta
Cor#oraci!n, el ('e0 de conocimiento debe tener la certe0a de la e)istencia
de 'na condena contra la 7dministraci!n en el evento en &'e, s'rti9ndose el
#roceso ('dicial corres#ondiente, e)istiere 'na decisi!n de%initiva en este
sentido. 7l res#ecto, el Conse(o de .stado ha dicho,
8especto de este re'uisito esta 7eccin del +onsejo de .stado de
manera general y reiterada ha sostenido 'ue si !ien la conciliacin
propende por la descongestin de la ,dministracin de Gusticia y por la
composicin del conflicto a travPs de una solucin directa acordada por las
partes no lo es menos 'ue todo acuerdo conciliatorio de!e ser e"aminado
0M
."pediente/ 01%(0
por el jueR 'uien para apro!arlo de!e esta!lecer 'ue ese arreglo
econmico se ajuste a la ley y no resulte lesivo para el patrimonio pN!lico
))
.
.n tales condiciones el solo acuerdo de voluntades entre las partes
involucradas en el conflicto no !asta para 'ue dicha conciliacin surta
efectos jurdicos dado 'ue la apro!acin del acuerdo conciliatorio depende
de la fortaleRa pro!atoria 'ue lo sustenta dado 'ue el jueR adems de
llegar a la conviccin de su fundamentacin jurdica de!e verificar 'ue no
resulte lesivo para el patrimonio pN!lico pues segNn los dictados del
artculo *D , de la ?ey #( de 1MM1 Kadicionado por el )( de la ?ey 00* de
1MM%K el acuerdo conciliatorio de!e estar fundado en las prue!as
necesarias esto es contar con el de!ido sustento pro!atorio.
.n cuanto a las prue!as Pstas de!en ser de tal entidad 'ue lleven al jueR al
convencimiento y la certeRa de 'ue lo acordado por las partes cuenta con
pleno sustento fctico y jurdico de manera 'ue cual'uier duda confusin o
contradiccin 'ue se presente al realiRar el de!ido estudio de legalidad
de!e considerarse como raRn suficiente para impro!ar la conciliacin
realiRada.
,s lo ha dicho de manera reiterada esta +orporacin/
.n Pste mismo sentido ha manifestado la 7ala 'ue la conciliacin
en materia contenciosa administrativa y su posterior apro!acin
de!en estar respaldadas con elementos pro!atorios idneos y
suficientes respecto del derecho o!jeto de controversia por estar en
juego el patrimonio estatal y el interPs pN!lico de manera 'ue con
el acervo pro!atorio allegado el jueR de conocimiento no tenga
duda alguna acerca de la e+istencia de la posi&le condena en
contra de la administracin y 'ue por lo tanto la apro!acin del
acuerdo conciliatorio resultar provechoso para los intereses de las
partes en conflicto.-.
)%
-
AC
.

Por consig'iente, si la entidad #Eblica corres#ondiente decide conciliar, va de
s'$o en esa decisi!n &'e #ara la #ro#ia a'toridad no e)iste d'da acerca de
s' res#onsabilidad en relaci!n con el da1o anti('r*dico c'$a re#araci!n se le
de#reca -de otra %orma el ac'erdo no #odr ser a#robado #or el ('e0H, de
manera &'e esta certid'mbre debe obligar con ma$or ra0!n a la entidad a
#ro#oner 'n ac'erdo ('sto, e&'ilibrado, ra0onable $ #ro#orcional al da1o
anti('r*dico c'$a res#onsabilidad se enc'entra debidamente acreditada.
77
.n este sentido, ver a'tos de ('lio 18 de 200A, e)#. +1.8+8D 3.P. Dra. <'th tella Correa
Palacio $ de se#tiembre 4 de 2008, e)#. ++.+/A, entre otros.
78
Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. 7'to del 21 de oct'bre de 2004. .)#ediente 2B000H
2+H2/H000H2002H2B0AH01(2B.140) D3. 3P. >ermn <odr*g'e0 8illami0ar.
79
Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. 7'to del + de mar0o de 2010. .)#ediente +A./44.
D=
."pediente/ 01%(0
De manera &'e el sentido de lo L('stoM, del Ldeber serM, de la res#onsabilidad,
de la legalidad, de la lealtad $ b'ena %e, de la #rotecci!n del d9bil, im#onen
verdaderos mandatos de com#ortamiento &'e e)igen &'e las entidades
#Eblicas eviten ab'sar de s' #osici!n de #rivilegio a trav9s de la im#osici!n
de condiciones en e)ceso venta(osas #ara los intereses de dicha a'toridad,
#ero en #er('icio desmes'rado, descomedido $ en e)tremo lesivo $
dese&'ilibrado #ara las #ersonas &'e $a en 'na o#ort'nidad anterior
s'%rieron las consec'encias negativas de las cond'ctas de la 7dministraci!n
$ &'e ac'den ante ella Hcontando tambi9n con el res#aldo de la
7dministraci!n de :'sticiaH con la e)#ectativa leg*tima $ ra0onable de &'e
%inalmente, a trav9s de 'na conciliaci!n, se alcance 'n ac'erdo e&'ilibrado
&'e #ermita re#arar de 'na %orma ('sta el da1o anti('r*dico del &'e %'eron
v*ctimas.
.n este #'nto res'lta en e)tremo indis#ensable $ necesario el control de
legalidad &'e le ha sido asignado #or la le$ al o#erador ('dicial res#ecto de
los ac'erdos conciliatorios &'e se concl'$eron con entidades #Eblicas,
como&'iera &'e ante c'al&'ier e(ercicio arbitrario, des#ro#orcionado,
irracional $Po ab'sivo de las %ac'ltades $ #rerrogativas de las &'e son
tit'lares los diversos intervinientes, e)iste el deber de im#robar el ac'erdo
conciliatorio #or no a('starse al ordenamiento ('r*dico
80
.
80
Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. 7'to del 1C de ('lio de 2001. .)#ediente, 182C/.
3P, >ermn <odr*g'e0 8illami0ar.
7i se tiene en cuenta 'ue apro!ar- en tPrminos semnticos consiste en +alificar o dar por
!ueno o suficiente algo o a alguien-J en tanto 'ue modificar- es ?imitar determinar o
restringir las cosas a cierto estado en 'ue se singularicen y distingan unas a otras. 8educir
las cosas a los tPrminos justos templando el e"ceso o e"or!itancia. 3ransformar o cam!iar
una cosa mudando alguno de sus accidentes.- ca!e concluir 'ue la decisin contenida en el
auto apelado se traduce en una modificacin de la conciliacin prejudicial a 'ue llegaron las
partes.
?a providencia apelada contiene consideraciones propias de las providencias en las cuales
el jueR se pronuncia so!re las pretensiones mediante la aplicacin del derecho su!jetivo. .n
este caso el 3ri!unal estudi y valor las prue!as aportadas con la solicitud de conciliacin
y con fundamento en los hechos 'ue consider pro!ados determin la e"istencia de una
o!ligacin a cargo del :epartamento y en favor del convocante pero en cuanta inferior al
valor conciliado entre las partes.
D1
."pediente/ 01%(0
Ciertamente, la circ'nstancia de &'e dentro de los #res'#'estos es#eciales
contenidos en la le$ #ara a#robar 'n ac'erdo conciliatorio no se h'biere
incl'ido control de legalidad alg'no en relaci!n con los montos de la
indemni0aci!n c'ando 9stos sean in%eriores a a&'ellos &'e se h'bieren
reconocido si se h'biere s'rtido hasta s' %inali0aci!n 'n #roceso ('dicial, de
manera alg'na res'lta !bice #ara &'e el o#erador ('dicial #ermane0ca
im#vido $ omita a#licar los dems #ost'lados, #rinci#ios $ reglas ('r*dicas
consagradas en el ordenamiento tambi9n a#licables $ &'e tienden a la
#rotecci!n de la #arte d9bil en 'na relaci!n ('r*dica, a evitar el ab'so $
garanti0ar en todo caso $ circ'nstancia los derechos $ libertades de las
#ersonas.
.n este orden de ideas, de con%ormidad con el es&'ema normativo $
('ris#r'dencial antes #recisado, ha$ l'gar a concl'ir &'e, as* como el ('e0 de
lo Contencioso 7dministrativo debe im#robar 'n ac'erdo conciliatorio c'ando
este res'lte lesivo #ara el #atrimonio #Eblico, de manera correlativa $ en
estricto #lano de ig'aldad, tambi9n debe #roceder de id9ntica manera
c'ando la %!rm'la de arreglo sea evidentemente lesiva, dese&'ilibrada,
des#ro#orcionada o ab'siva en contra del #artic'lar, a%ectado #or la
act'aci!n ' omisi!n del .stado.
Precisamente en a#licaci!n coherente $ sistemtica del ordenamiento, esta
Cor#oraci!n, en 'n caso similar al &'e ahora se est'dia, en el c'al el
ac'erdo conciliatorio vers! sobre el B0W del valor de la condena de #rimera
instancia, la 'bsecci!n B de la ecci!n "ercera im#rob! el al'dido arreglo
econ!mico al considerar &'e al estar invol'crado en el ac'erdo 'n menor de
'l respecto la Sala precisa que la le! no prev la posi&ilidad de que el %ue5 modi/ique
la conciliacin a e/ecto de .acerla menos lesiva para la administracinF esa potestad
escapa a su competencia ! ri$e con la esencia de la /igura de la conciliacin que se
sustenta en un acuerdo interpartes de solucin de con/lictos.
+uando el jueR considere 'ue el acuerdo a 'ue llegaron las partes es lesivo para la
administracin de!e impro!arlo por'ue no se ajusta a todos los supuestos 'ue al efecto
prevP la ley-.
D#
."pediente/ 01%(0
edad, los t9rminos del arreglo com#romet*an la satis%acci!n de s's
necesidades bsicas, sit'aci!n &'e no #od*a homologarse #or el o#erador
('dicial, como&'iera &'e de con%ormidad con el art*c'lo 44
81
de la
Constit'ci!n Pol*tica, el C!digo de 5n%ancia $ 7dolescencia (4e$ 10C8 de
200/) $ los instr'mentos internaciones &'e sobre la materia ha s'scrito
Colombia, im#on*an la obligaci!n de ado#tar medidas es#eciales de
#rotecci!n #ara los menores
82
.
.n 'n .stado como Colombia, &'e constit'cionalmente se caracteri0a #or
ser ocial $ de Derecho, mal #odr*a el ('e0 de lo Contencioso 7dministrativo
mantenerse indi%erente, #ermanecer m'do o #eor aEn im#artir s' a#robaci!n
ante los ac'erdos conciliatorios &'e res'lten e)ageradamente de
#ro#orcionados, leoninos, ve(atorios $Po ab'sivos en contra de las v*ctimas
&'e #retendiendo de manera l*cita, leg*tima $ con s'(eci!n a los mandatos
constit'cionales, la re#araci!n de los #er('icios anti('r*dicos &'e el .stado
les ha ocasionado, terminar*an teniendo &'e so#ortar de manera inadmisible
el tratamiento reiterado del desconocimiento de s' dignidad, al menos #or las
sig'ientes circ'nstancias,
Fna #rimera #or la ca'saci!n de 'n da1o anti('r*dico &'e n'nca debi!
oc'rrir, da1o im#'table al .stado &'e en l'gar de atro#ellar o violentar a s's
asociados se enc'entra en el deber de #rotegerlos $ garanti0arles s's
81
L,83>+B?; 00. 7on derechos fundamentales de los ni6os/ la vida la integridad fsica la
salud y la seguridad social la alimentacin e'uili!rada su nom!re y nacionalidad tener una
familia y no ser separados de ella el cuidado y amor la educacin y la cultura la recreacin
y la li!re e"presin de su opinin. 7ern protegidos contra toda forma de a!andono
violencia fsica o moral secuestro venta a!uso se"ual e"plotacin la!oral o econmica y
tra!ajos riesgosos. GoRarn tam!iPn de los dems derechos consagrados en la
+onstitucin en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por +olom!ia.
?a familia la sociedad y el .stado tienen la o!ligacin de asistir y proteger al ni6o para
garantiRar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. +ual'uier
persona puede e"igir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los
infractores.
?os derechos de los ni6os prevalecen so!re los derechos de los dems-.
82
Conse(o de .stado. ecci!n "ercera. 'bsecci!n B. 7'to del 1V de %ebrero de 2012. 3P,
tella Conto D*a0 del Castillo.
D(
."pediente/ 01%(0
derechos $ libertades.
Fna seg'nda violaci!n, c'ando el .stado no as'mi! directamente s' deber
constit'cional de res#onder #atrimonialmente #or los da1os anti('r*dicos &'e
ha ocasionado $ &'e obliga a los a%ectados a someterse al v*a cr'cis
consistente en recorrer los com#le(os, estrechos, di%*ciles $ enredados
caminos administrativos $Po ('diciales #ara obtener la resta'raci!n de s's
derechos o la re#araci!n, al menos #arcial, de los da1os &'e le han
ocasionado.
Fna tercera ocasi!n c'ando vali9ndose de s' condici!n de #arte %'erte en la
negociaci!n, el .stado le %orm'la o me(or le im#one a la v*ctima 'na %!rm'la
conciliatoria &'e constit'$e la #redeterminaci!n del Enico ac'erdo #osible,
cercenndole al a%ectado c'al&'ier o#ci!n real de negociar $ eliminndole la
#osibilidad de incidir en los t9rminos del #ro$ecto de ac'erdo, dado &'e los
e)tremos #or regla general, son de%inidos #or 'n cali%icado Comit9 de
Conciliaci!n a(eno al escenario de la a'diencia de conciliaci!n $ ante el c'al
no tiene acceso alg'no la v*ctima &'e clama #or el reconocimiento de s's
derechos $ libertades.
3al #odr*a entonces el ('e0 de lo Contencioso 7dministrativo #ermitir $
menos #atrocinar &'e se con%ig'rara 'na c'arta escena de desconocimiento
o violaci!n de la dignidad de las v*ctimas al im#artir s' a#robaci!n a 'n
ac'erdo conciliatorio c'$os t9rminos res'lten ob(etivamente
des#ro#orcionados, ab'sivos o ve(atorios en contra de las mismas.
Conviene aclarar, %inalmente, &'e no se #retende de manera alg'na &'e sea
el ('e0 de conocimiento el &'e, con ocasi!n de la revisi!n de legalidad del
ac'erdo conciliatorio corres#ondiente, sea el &'e, en Eltimas, im#onga las
condiciones en las c'ales debe celebrarse $ e(ec'tarse ese ac'erdo, en la
medida en &'e son las #artes en el libre e(ercicio de s' vol'ntad las &'e
deben disc'tir $ negociar como me(or les #are0ca, los t9rminos en los c'ales
D0
."pediente/ 01%(0
consideran debe #onerse %in a 'n con%lictoD sin embargo $ s!lo en a&'ellos
eventos en los c'ales sea evidente &'e la %!rm'la de sol'ci!n res'lte
e)cesivamente venta(osa $Po irra0onablemente dese&'ilibrada en #er('icio de
alg'na de las #artes, ms aEn c'ando dicha des#ro#orci!n ha sido %r'to del
e(ercicio de 'na #osici!n de dominio, el o#erador ('dicial no #'ede
#ermanecer inalterado $ convertirse, %inalmente, en 'n testigo silencioso de
'na in('sticia, #'esto &'e los #rinci#ios $ reglas constit'cionales $ legales
&'e reg'lan s' #rimordial %'nci!n le e)igen la ado#ci!n de las medidas
adec'adas $ necesarias -de ac'erdo con s' com#etencia $ las
circunstancias propias de cada caso- #ara alcan0ar 'n m*nimo e&'ilibrio en
las relaciones negociales.
7hora bien, sin &'e de manera alg'na im#li&'e 'na regla inmodi%icable &'e
deba a#licarse en todos los casos, #'esto &'e se insiste en la necesidad de
&'e en cada #roceso se valoren las circ'nstancias #artic'lares &'e emergen
del res#ectivo e)#ediente, a manera de s'gerencia $ como criterio &'e
#'eda orientar a las #artes, la ala %orm'la los sig'ientes #armetros #ara
&'e sirvan de g'*a en las negociaciones &'e se realicen tratndose de
conciliaciones e)tra('diciales o ('diciales $ en es#ecial en a&'ellos eventos
en los c'ales la entidad #Eblica, en e(ercicio de 'na #osici!n de dominio
#'eda, en 'n momento determinado, im#oner las condiciones del ac'erdo
&'e corres#onda,
iD C'ando e)ista sentencia condenatoria de #rimera instancia $ el ac'erdo
tenga como ob(eto 'n #orcenta(e de esa indemni0aci!n, la conciliaci!n #odr
convenirse entre el A0W $ el 100W de esa condena.
iiD C'ando la sentencia de #rimera instancia no h'biere sido estimatoria de
las #retensiones o 9sta aEn no se h'biere #ro%erido, el monto del ac'erdo
conciliatorio #odr*a acordarse entre el A0W $ el 100W de las s'mas &'e esta
Cor#oraci!n, tambi9n de %orma indicativa, ha se1alado como #la'sibles #ara
el reconocimiento de las indemni0aciones a &'e #'ede haber l'gar segEn el
#er('icio de &'e se trate en ra0!n de la sit'aci!n %ctica $ la intensidad $
DD
."pediente/ 01%(0
#rolongaci!n del da1o -entre otros %actoresH, segEn corres#onda.
Por Eltimo, debe #recisarse &'e las consideraciones $ los #armetros antes
se1alados no estn llamados a a#licarse en a&'ellos eventos en los c'ales,
a'n&'e se enc'entre acreditado el da1o, no s'ceda lo mismo en relaci!n con
el 'uantum del #er('icio, sit'aciones en las c'ales el #ro#io ('e0 deber*a
ac'dir a la e&'idad como #rinci#io $ %'ndamento #ara determinar el monto de
la indemni0aci!n a decretarD en consec'encia, c'ando en estas
circ'nstancias se #retenda alcan0ar 'n ac'erdo conciliatorio, el margen de
negociaci!n entre las #artes ser ma$or $ sern ellas las &'e en s' criterio $
libre dis#osici!n -eso s* res#etando los #ost'lados de ra0onabilidad $
#ro#orcionalidad $ evitando siem#re el ab'so de la #osici!n dominante de
'na de las #artesH de%inan los t9rminos de s' res#ectiva conciliaci!n $, #or s'
#'esto, corres#onder al ('e0 com#etente eval'ar $ de%inir, de con%ormidad
con las #artic'laridades de cada caso concreto, la legalidad del res#ectivo
negocio ('r*dico.
;inalmente cabe reiterar &'e, en todo caso, toda entidad #Eblica &'e en 'n
momento dado $ ba(o determinadas circ'nstancias oc'#e 'na #osici!n de
dominio, tiene el deber de e(ercer esa #rerrogativa de %orma ra0onable,
motivada $ #ro#orcional de tal %orma &'e en s's relaciones negociales, de
cara en es#ecial a la contra#arte d9bil o a&'ella &'e no se enc'entre en 'na
#osici!n de ig'aldad real, se logren ac'erdos ('stos $ e&'ilibrados.
9/. Ca1" !"+!r)0".
Como se de(! e)#'esto, las #artes conc'rrieron a la diligencia de conciliaci!n
con el %in de sol'cionar la controversia &'e dio origen al #roceso ('dicial de la
re%erencia.
Para la ala, dada s' nat'rale0a de entidad #Eblica $ s' a#arato
instit'cional, no cabe d'da &'e en el ac'erdo conciliatorio %inalmente
D*
."pediente/ 01%(0
alcan0ado #or las #artes, la ;iscal*a >eneral de la =aci!n e(erci! 'na
#osici!n de dominio &'e le #ermiti! #ro#oner de manera 'nilateral 'na
%!rm'la de conciliaci!n &'e red'ce a 'n /0W de los #er('icios materiales $ a
'n A0W los #er('icios morales de la condena im#'esta en #rimera instancia a
%avor de los demandantes all* relacionados.
Ciertamente, segEn el doc'mento &'e obra a %olio 8+B del c'aderno
#rinci#al, el Comit9 de Conciliaci!n de la ;iscal*a >eneral de la =aci!n
consider! #ro#oner como %!rm'la de arreglo de #ago el e&'ivalente de
hasta- el /0W del valor de los #er('icios materiales $ hasta- el A0W del
monto reconocido a t*t'lo de #er('icios morales, de manera &'e #or encima
de ese #orcenta(e la entidad demandada no estaba dis#'esta a conciliar $ lo
&'e res'lta #eor es &'e el l*mite im#'esto con la e)#resi!n LhastaM, re%le(a
&'e dicho Comit9 lleg! a #retender incl'so &'e el ac'erdo conciliatorio
#'diera 'bicarse en niveles in%eriores a tales to#es #orcent'ales.
7s* las cosas, a los demandantes en este #roceso no les &'edaba otra
o#ci!n di%erente a ace#tar o recha0ar la %!rm'la de arreglo, en la medida en
&'e la #ro#'esta, en los t9rminos en &'e %'e #lanteada, no dio margen
alg'no #ara la negociaci!n.
Por consig'iente, de con%ormidad con el material #robatorio obrante en el
#roceso $ dadas las circ'nstancias #artic'lares del #resente caso, #ara la
ala el ac'erdo conciliatorio alcan0ado en e(ercicio de 'na #osici!n de
dominio #or #arte de la entidad demandada, res'lt! contrario al m*nimo
e&'ilibrio &'e debe observarse $ es#erarse en las relaciones negociales,
teniendo en c'enta, #or dems, la intensidad del da1o ocasionado a los
demandantes, los c'ales, se reitera, no se enc'entran en 'na ig'aldad real $
e%ectiva en relaci!n con s' contra#arte &'e #'diera signi%icar 'n contra#eso
e&'ivalente en el e(ercicio de las negociaciones conciliatorias.
.n consec'encia, la 'bsecci!n estima &'e el ac'erdo conciliatorio ob(eto
D)
."pediente/ 01%(0
del #resente est'dio no reEne los #res'#'estos #ara s' a#robaci!n,
como&'iera &'e no se a('sta a los #rinci#ios $ reglas a#licables #revistos en
el ordenamiento, #or lo c'al se im#robar.
Por consig'iente, adems, se conceder #relaci!n al #resente as'nto, con el
%in de &'e 'na ve0 &'ede en %irme esta decisi!n, se remita el e)#ediente al
Des#acho del 3agistrado Ponente de la #resente #rovidencia #ara elaborar
el #ro$ecto de sentencia &'e deber ser registrado en s' o#ort'nidad #ara
anlisis $ disc'si!n en ala de la 'bsecci!n 7 de la ecci!n "ercera del
Conse(o de .stado.
Por lo e)#'esto, el Conse(o de .stado, en ala de lo Contencioso
7dministrativo, ecci!n "ercera, ala Plena,
R E S U E L V E :
PRIMERO: UNI#ICAR la ('ris#r'dencia en relaci!n con los #armetros &'e
deben observar las entidades estatales #ara el e(ercicio de s' libertad
dis#ositiva en materia de conciliaci!n e)tra('dicial $ ('dicial.
SE&UNDO: IMPRO@AR el ac'erdo conciliatorio s'scrito entre las #artes, el
d*a +1 de oct'bre de 201+.
TERCERO: CONCEDER #relaci!n de %allo al #resente as'nto.
CUARTO: .n %irme esta decisi!n, REMITIR el e)#ediente al Des#acho del
3agistrado Ponente de la #resente #rovidencia #ara elaborar el #ro$ecto de
sentencia &'e deber ser registrado en s' o#ort'nidad #ara anlisis $
disc'si!n en ala de la 'bsecci!n 7 de la ecci!n "ercera del Conse(o de
.stado.
CPIESE< NOTI#ABUESE C CDMPLASE
D%
."pediente/ 01%(0
OL&A MELIDA VALLE DE DE LA FOG
Pr)1%)+0a
FERNHN ANDRADE RINCN STELLA CONTO DIAG DEL CASTILLO
MAURICIO #AJARDO &MEG ENRIBUE &IL @OTERO
RAMIRO PAGOS &UERRERO DANILO ROJAS @ETANCOURTF
JAIME ORLANDO SANTO#IMIO &AM@OA
CARLOS AL@ERTO GAM@RANO @ARRERA
DM

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3-SPU-825-2014

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