Derecho Aduanero

Economa y Negocios internacionales VII CICLO 1

DERECHO ADUANERO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADUANERO
Para poder definir el Derecho Aduanero debemos empezar definiendo el Derecho.
1.1. Concepto de Derecho
Etimolgicamente la palabra Derecho viene de la voz latina directum que es el participio
pasivo del verbo dirigiere, el cual significa "ordenamiento firme, estable, permanente". Ese
orden estable recin se consigue en el mundo con el surgimiento del Estado.
Es por ello que para entender el concepto de Derecho es preciso, en primer lugar,
remitirse al concepto de Estado, dado que el derecho vigente es el derecho del Estado.
El Estado "suele definirse como la organizacin jurdica de una sociedad bajo un poder de
dominacin que se ejerce en determinado territorio".
Como bien seala RUBIO CORREA "el Estado sufre un proceso de transformacin pasando
de la atomizacin del Poder feudal a la centralizacin de poder en el monarca (monarqua
absoluta del siglo XVI al XVIII). En el XVIII surgen las ideas de separacin de poderes y el
reconocimiento a los derechos fundamentales protegidos por el propio Estado. En esta
etapa el Derecho sufre dos modificaciones en relacin a su estructura:
Se entroniza la Constitucin como texto supremo del sistema.
El Derecho deja de ser una amalgama confusa de normas de diversos orgenes para
pasar a ser el conjunto de textos emitidos por el rgano legislativo del Estado.
Posteriormente desarrolla el Poder Ejecutivo que no slo dicta normas reglamentarias,
sino que tambin asume funciones legislativas.
En los dos ltimos siglos. Derecho y Estado han sufrido una creciente identificacin, al
punto que hoy prcticamente existe el monopolio de creacin de aqul por ste.
El Derecho no es otra cosa que el sistema de regulacin de conductas sociales ms
completo que ha desarrollado el ser humano y que tiene dos elementos: normas jurdicas y
principios generales.
El Derecho es el conjunto de normas que regulan hechos sociales y que apuntan a la
realizacin de valores, "esto no quiere decir que el derecho no tenga nada que ver con un
sistema de verdades cientficas por cuanto las normas expresan una determinada
concepcin del mundo".
Decimos conjunto de normas entendiendo que las normas jurdicas no son otra cosa que
un supuesto al cual sigue lgico jurdicamente una consecuencia. Estando tal mandato
respaldado por la fuerza del Estado para el caso de un eventual incumplimiento.
Como dice ALSINA, esta regla no est dada por el legislador con carcter persuasivo o
doctrinario, sino impuesta Imperativamente, es decir constituye una orden. Toda orden
supone la posibilidad de hacerla cumplir aun contra la voluntad de los sujetos y de all que
la norma contenga la garanta de su eficacia. La garanta no siempre Importa una coaccin,
sino a veces consiste en la promesa de un beneficio que acta como estmulo para la
ejecucin del acto, ejemplo la amenaza del Abandono Legal obliga a que el dueo o
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consignatario de una mercanca que arriba al territorio nacional decida a qu rgimen
desea sostenerla en el plazo de 30 das.
Clases de Normas.- Las normas jurdicas tienen diversas clasificaciones. As por su origen
pueden ser legislativas, jurisprudenciales o consuetudinarias segn broten de la ley de una
resolucin de un tribunal o de una costumbre (en el caso de Aduanas son normas del
primer tipo la Ley de Aduanas y su Reglamento, del segundo tipo las Resoluciones del
Tribunal Fiscal, y del tercer caso los Incoterms), por su contenido pueden ser de Derecho
Pblico (rigen las relaciones administrativas, como es el caso de las que regulan a los
rganos de la administracin tributaria) o de Derecho privado (las que regulan las
relaciones civiles, comerciales:
Otra clasificacin las divide en: Imperativas y declarativas,
Imperativas: aquellas que ordenan una determinada conducta y cuyo Incumplimiento
acarrea la ejecucin de una sancin o apercibimiento, ejemplo, el que no declara el valor
en aduanas de la mercanca se hace acreedor a un ajuste de valor y eventualmente una
multa o quin no destina aduaneramente una mercanca la pierde por aplicacin de la
presuncin de Abandono Legal.
Declarativas: de cumplimiento potestativo, "sealan una esfera de libertad para la
actividad de un sujeto:" en materia aduanera es el caso de la mercanca, que se somete a
reconocimiento previo, que de acuerdo a la ley peruana (artculo 17 del Reglamento) es la
facultad que tiene el dueo o consignatario de la mercanca que se encuentra en un
almacn, de sostenerla a operaciones usuales y necesarias para su mejor conservacin. Por
ejemplo, el importador Cayo que quiere evitar alguna sancin por mala declaracin de
mercancas y con tal fin decide verificar que la mercanca importada y a la espera de un
desuno aduanero en un almacn, rene precisamente las caractersticas que sealan los
documentos de despacho (como la Factura, el Conocimiento de Embarque) a fin de
presentar una Declaracin de Aduanas sin errores, para ello solicita un reconocimiento
previo, el cual es personal, pudiendo o no realizado de acuerdo a su inters.

1.2. Concepto de Derecho Aduanero
Teniendo el concepto bsico de Derecho como conjunto de normas que regulan hechos
sociales y que apuntan a la realicen de valores y manejando las actuales nociones de
Aduanas, podemos sealar un definicin de Derecho Aduanero.
Esto resulta sencillo aplicando la lgica del jurista Hauriou, para el cual s "el Derecho se
define de esta manera: conjunto de preceptos de conducta obligatoritos establecidos por
los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en las
relaciones sociales"; partiendo de esta definicin es fcil ver que las diversas disciplinas
jurdicas o para hablar de manera ms simple, las diversas ramas del Derecho son
sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para Introducir en ellas el orden y
la Justicia. As el Derecho Mercantil es un sistema de encuadramiento de actividades de los
comerciantes de cara a introducir orden, exactitud, sinceridad, justicia, etc. de la misma
manera el Derecho Aduanero puede en principio entenderse como el conjunto de normas
que regulan las operaciones de importacin y exportacin, a fin de que cas se efecten en
forma ordenada garantizando el control aduanero de las mismas.
Al respecto, la doctrina da varias definiciones de Derecho Aduanero. Una definicin clsica
es la del argentino FERNANDEZ ULANNE las normas legales y reglamentarias que
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determinan el rgimen fiscal al que deben someterse los importadores, exportadores,
agentes martimos, despachantes de aduanas y, en general quienes realizan operaciones
con mercaderas a travs de las fronteras de la Repblica por las vas martimas, areas,
terrestres y postales a las que debe someterse.
CARLOS ANABALON, prefiere hablar de Derecho Tributario Aduanero y lo define como
aquella rama del Derecho Pblico que estudia las normas legales reglamentaras y
administrativas aplicables a los regmenes formalidades tramitaciones y operaciones
aduaneras a que deben someterse las personas mercancas, medios de transporte con
motivo de su paso a travs de las fronteras aduaneras para la fiscalizacin y aplicacin de
los principales gravmenes que pudieran afectarles o las franquicias aduaneras que les
favorezcan; la ejecucin de las medidas adoptadas por el Estado para la regulacin de su
comercio exterior y el estudio e Investigacin de todas las materias que tienen relacin
con la tcnica aduanera y los factores econmicos por ella afectados.
RICARDO XAVJER BASALDA. Dice que "El Derecho Aduanero queda delineado como un
conjunto de normas atinentes a la Importacin y exportacin de mercaderas, cuya
aplicacin se encomienda a la Aduana para lo cual se regula su estructura y sus funciones;
se determina los regmenes a los cuales debe someterse la mercadera que se importa o
exporta y se establecen diversas normas referidas a los tributos aduaneros, a los conflictos
aduaneros y a los procedimientos y recursos te las aduanas".
Para el mexicano MXIMO CARVAJAL "el Derecho Aduanero es el conjunto de normas
Jurdicas que regulan por medio de un ente administrativo las actividades o funciones del
Estado en relacin con el comercio exterior de mercancas, que entran o salgan en sus
diferentes regmenes al o del territorio aduanero, as como de los medios y trficos en que
se conduzcan y las personas que Intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen
las disposiciones jurdicas".
A partir de estas definiciones y tomando en consideracin la definicin de derecho antes
sealada podemos concluir definiendo el Derecho Aduanero como conjunto de normas
jurdicas que regulan el trfico internacional de mercancas basado en los principios de
Buena Fe, control y facilitacin del comercio exterior.
Decimos conjunto de normas jurdicas en forma coincidente con BASALDA y CARVAJAL
por cuanto la terminologa empleada por FERNNDEZ disposiciones legales y
reglamentaras- no alcanza a las denominadas circulares y directivas (Incluyendo los
denominados manuales de procedimientos), normas de carcter infralegal, pero que
constituyen el grueso de la legislacin aduanera y que resultan fundamentales en esta
materia, dada la constante evolucin del comercio Internacional. Tampoco es suficiente la
definicin de ANABALN, de normas administrativas, porque quedan de lado los Tratados
y Convenios Internacionales tambin de gran desarrollo en materia aduanera.
Que regulan el trfico Internacional de mercancas, por cuanto de esa forma recogemos los
dos presupuestos de existencia de la Aduana sealados supra por BASALDA, es decir que
para que exista Aduanas se requieren dos territorios y una mercanca que circule entre
ambos y cubrimos en este concepto, a su vez, todas las operaciones anteriores,
concurrentes y posteriores al despacho aduanero.
Basado en los principios de Buena Fe, Control y facilitacin, por cuanto como hemos
analizado al ocupamos de la evolucin de las aduanas, ellas ya no son sinnimos de
arancel, y el control no tiene como eje al tributo, sino que toma en cuanto el proceso de
globalizacin de la economa que exige la celeridad del despacho aduanal portuario
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basado en el repliegue de la lnea de control aduanera a la etapa posterior al despacho,
reduciendo el control en zona primaria al mnimo necesario, tomando en consideracin el
otorgamiento de las mayores facilidades a aquellos importadores o exportadores que
acten de buena fe.
2. Ubicacin del derecho aduanero

2.1. El derecho como Sistema Estructural
El derecho no puede entenderse como una sumatoria de normas jurdicas.
El derecho est compuesto por un conjunto de principios y normas jurdicas que lo hacen
distinto a otros sistemas normativos (costumbres sociales, la moral) y que por d entro es
un universo que se va conformando en conjuntos, subconjuntos y grupos, hasta llegar a las
normas jurdicas ms elementales: las normas jurdicas individualmente consideradas.
El derecho por un lado tiene un conformacin general y totalizadora que lo define o
identifica como tal por oposicin a otros sistemas normativos, y por otro, tiene una
estructura interna en partes (tradicionalmente denominadas ramas del Derecho) y stas, a
su vez, unidades ms pequeas hasta llegar a las normas individuales.
En resumen: es un estructural que contiene principios propios en cada nivel.
2.2. Ramas del Derecho:
La clasificacin natural del Derecho lo divide en dos ramas: Derecho Pblico y Derecho
Privado.
Las diferencias las seala ULIPIANO en el Digesto al aludir a la denominada teora del
inters, segn esta doctrina el derecho pblico est constituido por normas que amparan
el inters general o colectivo y el derecho privado por aquellas que se reflejen al inters de
los particulares (inters protegido como razn de ser de la divisin). Dicha posicin fue
cuestionada por el alemn Kelsen, porque desde el momento que una norma protege un
inters individual, esa proteccin constituye un inters colectivo.
Hasta hace dos siglos la distincin era clara, el primero regulaba al Gobierno, y el segundo
las relaciones privadas entre las personas. Jellinek aluda a relaciones de subordinacin
frente a relaciones de coordinacin. En efecto, mientras en el Derecho Pblico existe una
subordinacin de los particulares frente al Estado en el Derecho Privado, existe, en
principio, una relacin basada en la igualdad de las partes.
Un criterio de divisin acertado lo dio Maz Weber, al sealar que las normas de derecho
pblico regulan la actitud estatal que se traduce en mandatos y obediencia a los mismos, y
las de derecho privado se refieren a las conductas de las personas que se hallan en
situacin de igualdad (en el primer caso la norma jurdica que ordena pagar derechos
arancelarios por la importacin de mercancas, la segunda la norma jurdica que irdena los
derechos de los conyuges en la sociedad de gananciales).
Como bien seala Alzamorra Valdez las disposiciones del derecho privado tienen por fin
la realizacin de la justicia conmutativa; las de derecho pblico la justicia distributiva. Las
relaciones entre los particulares o entre estos y los entes pblicos, cuando corresponden al
mbito del derecho privado, son de igualdad aritmtica, intercambiables; las que existen
entre los entes pblicos y los sujetos particulares, cuando son de derecho pblico, son de
proporcionalidad geomtrica.
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En la actualidad surgen problemas por cuanto el Estado acta a dos niveles, tiene doble
personalidad: acta como sujeto de derecho pblico, con ius impertum (cuando ejecuta
coactivamente a un infractor aduanero) y como sujeto de Derecho privado (cuando la
Aduana contrata un espacio publicitario en un diario para difundir un programa de
fraccionamiento, por ejemplo). Hay una zona gris, al Estado no lo pueden embargar.
Si bien tradicionalmente el Derecho Aduanero es Derecho Pblico, por existir una relacin
de subordinacin de los particulares respecto a la Aduana (que ejerce la potestad
aduanera), tambin hay partes grises como la aplicacin del principio de Buena Fe y
Facilitacin, propios del Derecho Privado Comercial. Sin embargo pese a algunos
contenidos de derecho privado, lo cierto es que el Derecho Aduanero es en esencia
Derecho Pblico, dentro de la divisin clsica.
Tomando en cuenta que dentro del Derecho Pblico existen subramas: Derecho
Constitucional, Derecho Penal, Derecho Tributario, Derecho Procesal, Derecho
Administrativo, Derecho Internacional Pblico, podramos incluir tambin al Derecho
Aduanero. Por otro lado, lo mismo ocurre dentro de la rama del Derecho Privado, donde
encontramos subramas tales como: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho
Internacional Privado.
Dentro de esta clasificacin, puede configurarse dentro del rbol que tiene como tronco
comn al Derecho y como rama al Derecho Pblico, una subrama que reclama un espacio
propio y que sera el Derecho Aduanero. Como bien afirma Carvajal, el derecho aduanero
es derecho pblico, porque el sujeto esencial y dominante de la relacin jurdica es el
Estado; sus disposiciones son de orden pblico y no pueden ser modificadas por los
particulares.
Lo que comienza a discutirse ahora es si el Derecho Aduanero es una subrama dentro del
Derecho Pblico o si es simplemente una ramificacin ms dentro del Derecho Tributario
y podemos hablar de un Derecho Tributario Aduanero, este es el tema de la autonoma.
3. AUTONOMIA DEL DERECHO ADUANERO
Para definir que el Derecho Aduanero es una disciplina autnoma partimos de una
premisa fundamental: En la ciencia jurdica, definimos que una disciplina es autnoma no
equivale a afirmar que constituye un mundo dentro de los trminos de derecho, por
cuando Derecho en su conjunto es un sistema estructural. Este concepto fue
fundamentado por DAMELIO que nos dice que Derecho est conformado por varios brazos
llamados ramas, que como ramas de un mismo rbol, incluso teniendo su propia
individualidad, viven una vida comn animada por la misma linfa, as ninguna rama del
derecho puede vivir en la autonoma absoluta, porque no puede bastarse a s misma.
Segn ALFREDO ROCCO exige tres condiciones para que una disciplina jurdica tenga
autonoma:
Autonoma dogmtica.
Autonoma pedaggica.
Autonoma metodolgica.

3.1. AUTONOMA DOGMTICA:
Una disciplina para tener autonoma dogmtica requiere de doctrinas homogneas
presididas por conceptos generales comunes distintos a otras ramas del derecho, lo cual
apreciamos en materia aduanera donde existe La Teora de los Regmenes, el Valor en
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Aduanas, Concepto de Rgimen, Aforo, Bulto Vigente, Legajamiento, Control Aduanero,
Abandono Legal.
En una doctrina internacional sobre la materia tenemos: ANABALON, BASALDA,
CARVAJAL, FERNANDEZ LALANNE, HERRERA IDAEZ, TOSSI, PELECHA.
Y por ltimo tenemos consultores internacionales como los espaoles CASTILLA, VILA,
SERRA, el argentino ZOLEZZI, el chileno BERNET.
Esta autonoma puede apreciarse en los propios conceptos que se manejan, as para
Aduanas no es Importacin, ellos lo definen como aquellas mercancas que se someten al
Rgimen de Importacin Definitiva, en cambio para las ramas del Derecho se entiende a la
importacin como el ingreso de mercancas al territorio de un Estado.
En el caso peruano los libros sobre Aduanas han desarrollado en la ltima dcada, a la
obra de TOCUNAGA, que coment el Decreto Legislativo 503 de 1988, se han agregado en
la dcada de los noventa e inicios del nuevo milenio los libros de MUNVE TAQUA,
CORNEJO ALPACA, SANDOVAL y del autor (Comentarios a la Ley General de Aduanas, dos
ediciones).
3.2. AUTONOMA PEDAGGICA
Est referida a que el Derecho Aduanero pueda ser objeto de estudios separados,
independientes de otras disciplinas, como en efecto sucede, as es materia de cursos
propios no slo en las Escuelas Nacionales de Aduanas, sino en Universidades, en
Institutos de Comercio Internacional ( el Instituto Iberoamericano de Fronteras y Aduanas
en Mxico) en gremios empresariales (como el Centro de Estudios de la Asociacin de
Exportadores ADEX- en el Per, la Asociacin de Agentes de Aduanas de Amrica Latina
ASAPRA). La propia OEA organiza cursos anuales en Madrid, Martinica, Mxico y Brasil.
A nivel internacional el Instituto de Estudios Fiscales con sede en Madrid-Espaa organiza
anualmente el Curso Iberoamericano sobre Tcnicas Aduaneras Internacionales, cuya
edicin XXIX se celebra el ao 2007.
En el Per, los cursos de legislacin aduanera forman parte de los estudios curriculares de
las Facultades de Derecho y Administracin de Negocios Internacionales, adems de los
cursos de postgrado de las principales universidades con mencin el Tributacin,
Comercio Internacionales o Administracin Pblica.
3.3. AUTONOMA METODOLGICA
Que tenga sus propios mtodos (por ejemplo la tcnica de clasificacin, la tcnica de
valoracin, los mtodos de interpretacin, inclusive los fraccionamientos tributarios no
pueden otorgarse a todas las infracciones).
Todos estos requisitos presuponen la existencia de Principios.
ANABALN habla de Derecho Tributario Aduanero, se basa en las afirmaciones de GARCA
MOULLN, para quien el Derecho Aduanero no tiene autonoma estructural ni dogmtica (
identidad en cuanto a fuentes del derecho, principios constitucionales, vigencia de la ley,
interpretacin tributaria, obligacin tributario aduanera, sujetos pasivos, base imposible,
extincin) slo podramos reconocerle al aspecto aduanero del Derecho Tributario, un
evidente particularismo, el que nos autoriza a abordar su investigacin y estudio
separadamente de su tronco principal en base a su autonoma didctica.
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Olvida que Derecho Aduanero no es slo tributo, es facilitacin del comercio, inclusive su
origen es anterior a la existencia de tributos, porque serva para controlar el ingreso o
salida de mercancas prohibidas. Como dice BASALDA los derechos aduaneros
constituyen en la actualidad primordialmente instrumentos de la poltica econmica y no
meros recursos tributarios.
Al respecto resulta interesante lo afirmado por MUOZ GARCA solo en la medida que
podemos aislar una relacin tipo podemos hablar de una disciplina autnoma, as sin
relacin laboral no hay Derecho Laboral, sin relacin administrativa no hay Derecho
Administrativo, y sin relacin aduanera, no hay Derecho Aduanero. Lo cierto es que
existen relaciones aduaneras independientes del nacimiento de una relacin tributaria y a
ellas las regula el Derecho Aduanero y no el Derecho tributario, como es el caso de la
relacin emergida de la numeracin de una Declaracin de Trnsito, donde no ha nacido
obligacin tributaria alguna.
El desarrollo del Derecho Aduanero como disciplina autnoma ha ido en aumento por
cuanto se ha configurado el famoso residuo de MAXIMILIANO LETTRE, que afirma:
cuando una ciencia deja un grupo de fenmenos o un fenmeno por analizar, surge otra
ciencia que toma ese residuo no analizado y lo hace suyo como campo para su estudio.
La imposibilidad del Derecho Tributario de abarcar al Derecho Aduanero fue reconocida
por el propio jurista VILLEGAS en su famoso Curso de Finanzas, Derecho Financiero y
Tributario, donde da una advertencia antes de abordar el captulo de impuestos aduaneros
al sealar que su obra se limitar a proporcionar una visin muy superficial, ello se debe
a que la materia aduanera ha adquirido notable amplitud y requiere gran especializacin
de quienes la tratan. Se trata de una autonoma de tipo didctico que se extiende al campo
profesional, jurisdiccional y legislativo. Esta autonoma se refleja en su frondosa
legislacin de fondo, en su procedimiento propio, infracciones y sanciones propias, as
como autoridades de aplicacin.
4. RELACIN DEL DERECHO ADUANERA CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Decir que una rama del derecho es autnoma no equivale a negarla como parte integrante
del Sistema Jurdico y por ello no puede omitirse su interpretacin constante con otras
ramas del Derecho, con las cuales convive en retroalimentacin (feedback) constante, as
tenemos que el Derecho Aduanero se interrelaciona con las distintas derecho pblico y
privado.
4.1. Con las ramas del derecho pblico:

a) Derecho constitucional.- Hay una doble relacin entre el derecho aduanero y
esta rama del Derecho que comprende las leyes fundamentales del Estado
referentes a la forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la
organizacin de los poderes pblicos.
1. El derecho constitucional determina la poltica de comercio exterior que
finalmente va a la determinar la poltica aduanera.
En el caso peruano el artculo 63 de la constitucin consagra que el comercio
exterior es libre, y en armona con ello el artculo 64 garantiza la libre tenencia y
circulacin de moneda extranjera, y el artculo 61 seala que el estado facilita y
vigila la libre competencia.
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2. La constitucin establece los principios y las garantas que van a limitar la
potestad aduanera: principios que limitan el poder tributario del Estado, derechos
fundamentales de la persona (derecho de defensa, derecho a la instancia plural de
Tribunal de Aduanas), primaca constitucional, accin contencioso-administrativa).
En resumen, El Derecho Aduanero se nutre del Derecho Constitucional en tanto
ste establece sus lmites y lo ilumina con sus mximas.

b) Derecho Tributario.- El derecho tributario es el conjunto de normas que
regulan el tributo, entendido como una fuente de recursos pblicos destinados
a financiar los gastos pblicos que van a permitir cubrir el costo de los
servicios pblicos necesarios para satisfacer las necesidades pblicas.
Lgicamente siendo una de las funciones principales de Aduana, no la nica, la
recaudacin del tributo aduanero el Derecho Aduanero, guarda una notable
interrelacin con el Derecho Tributario que la ha llevado a Anabaln y a un grueso
sector de la doctrina a hablar de Derecho Tributario Aduanero.
Por ello dentro del Derecho Aduanero se van a estudiar temas propios del derecho
tributario como el de la obligacin tributario-aduanera, su nacimiento y extincin,
lo que nos lleva al estudio de la naturaleza jurdica del tributo aduanero, que exige
partir de los conceptos de tributo e impuesto, tomando en cuenta que impuesto es
el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa en favor del
contribuyente y que en materia aduanera est presente en el derecho arancelario,
el derecho arancelario, el impuesto general a las ventas y el impuesto selectivo al
consumo. Por su parte la tasa y la contribucin son tributos vinculados con el
contribuyente, estando presentes las primeras en materia aduanera (servicio de
laboratorio, servicio de almacenaje y servicio se precintado).
Por otro lado existen figuras aduaneras asimilables a sus similares tributarias
como La Liquidacin de Derechos de Importacin a la Orden de Pago y el Cargo por
ajuste de valor a la Resolucin de determinacin (estos ltimos conceptos han sido
unificados con el Derecho Legislativo 951).
Nota distintiva del Derecho Aduanero y el Tributario, lo constituye el hecho de que
los principios tributarios no son aplicables en todos los casos a la materia
aduanera, as el propio principio de legalidad de la Tributacin, no hay tributo sin
ley, se encuentra erosionado en materia de aranceles, donde la va para
establecerlos es el Decreto Supremo.
Esta excepcin al Non taxation without representation se origina, como afirma
Hernndez Berenguel, por el hecho de que los avances tecnolgicos
impresionantes dan origen a la aparicin y comercializacin de nuevas mercancas
y crean la necesidad de asignarles nuevas partidas y nuevos derechos arancelarios,
lo cual requiere de prontas respuestas que slo el Ejecutivo est en capacidad de
satisfacer. A ello debemos agregar que el arancel si bien tiene naturaleza
tributaria, tambin se constituye en un mecanismo de proteccin de las empresas
locales y en consecuencia el dao econmico que la demora en decisiones sobre
esta materia puede ocasionar sobre los sujetos privados involucrados exige
soluciones inmediatas de los sectores pblicos.
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En cuanto al principio de No-Confiscatoriedad no rige porque no se aplica para los
impuestos indirectos y el derecho aduanero en esencia, vale decir el Ad valorem
tiene esta naturaleza (el comiso no viola este principio porque no recae sobre la
totalidad de los bienes, sino sobre bienes individualizados y no se trata de un
impuesto, sino de una sancin).
A su vez, la Disposicin Complementaria Cuarta de la Ley consagra la aplicacin
supletoria del Cdigo Tributario, es decir que en todos aquellos casos no regulados
por la Ley General de Aduanas corresponde aplicar dicha norma impositiva, como
sucede en el caso cuando un mismo hecho puede ser objeto de dos sanciones,
situacin no prevista en el ordenamiento aduanero pero que es sealada en el
artculo 171 de la norma impositiva (se aplica la sancin ms grave).
Como parte del proceso de unificacin de las administraciones tributarias, la nueva
ley peruana seala que en determinadas materias hay una aplicacin inmediata y
no supletoria del Cdigo Tributario sealando normas de envo respecto a temas
como inters moratorio (artculo 19 de la Ley), extincin de la obligacin
tributario-aduanera (artculo 20 de la ley), causales de suspensin e interrupcin
de la prescripcin (artculo 22 de la ley) y los procedimientos contenciosos, no
contenciosos y de cobranza coactiva (artculo 111 de la ley), aunque con
excepciones como la inaplicacin de la regla solve et repete (paga y despus
reclama) como criterio general.

c) Derecho administrativo.- Conjunto de normas que regulan el funcionamiento
de la administracin pblica y que estn ntimamente vinculadas a Aduanas,
tomando en cuenta que la Aduana es un ente que forma parte de la
Administracin Pblica. Por lo tanto todas las normas de organizacin de la
administracin, su ubicacin dentro del aparato estatal, la carretera jerrquica,
su manejo presupuestal y en general todos los derechos, obligaciones y
responsabilidades de sus funcionarios, se someten a las reglas del Derecho
Administrativo.
La vinculacin con el Derecho Administrativo se da desde la gnesis de la
Aduana, utilizando las palabras de Marienhoff la existencia de un derecho
fiscal a travs del cobro de tributos requiri siempre de la existencia de una
administracin encargada de percibirlos y siendo que toda activiad
administrativa implica la de un Derecho administrativo, el Drecho Aduanero
no pudo nacer antes del administrativo.
Por otro lado siendo la Aduana una entidad del Estado, su manifestacin de
voluntad con fectos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
particulares se rige por la Teora de Acto Administrativo.
Tambin son de aplicacin algunas instituciones propias como el Silencio
Administrativo Negativo, por el cual la no manifestacin de voluntad de la
administracin durante un plazo determinado, se entiendo como una
resolucin denegatoria a lo solicitado por el administrativo.
La relacin con el Derecho Administrativo es tan indesligable que inclusive
cuestiona la propia autonoma del Derecho Aduanero. Como seala Basalda
bajo la perspectiva del Derecho Administrativo, la funcin principal de la
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Aduana, es decir el control sobre el trfico internacional de mercancas, es en
esencia una funcin administrativa. Asimismo las normas que conforman el
ncleo esencial del Derecho Aduanero pueden ser ubicadas dentro del Derecho
Administrativo como una rama especial del mismo, Se tratara de la rama del
derecho Administrativo que tiene por objeto el control del trfico internacional
de mercaderas.
De esta manera, al igual que un sector de la doctrina puede aludir a un
Derecho Tributario Aduanero, sera tambin admisible hablar de un Derecho
Administrativo Aduanero por cuanto como precisa el propio Basalda la
funcin e controlar el trfico internacional de mercanca encomendada a la
Aduana puede ser considerada, desde cierta perspectiva, como una funcin de
sustancia administrativa ejercida por una institucin ubicada en la esfera del
Poder Ejecutivo en consecuencia, siempre bajo la perspectiva aludida pude
concluirse que la funcin primordial de las Aduanas da lugar a una regulacin
que podemos calificar como Derecho Administrativo Aduanero.
Sin embargo, afirmar ello, equivaldra a negar su partida de nacimiento como
rama independiente a otras disciplinas del Derecho Pblico como el propio
Derecho Financiero o el Derecho Tributario, teniendo todas ellas al igual que el
Derecho Aduanero autonoma dogmtica, pedaggica y metodolgica.
En realidad si bien el Derecho Aduanero siempre debe recurrir al Derecho
Administrativo para nutrirse de reglas que le son necesarias para el
cumplimiento de sus actividades sin violar los derechos de los particulares, lo
cual est consagrado en el Per en la Ley del Procedimiento Administrativo
General: Ley 27444, su misin principal ser controlar el trfico internacional
de mercancas, mientras que para el Derecho Administrativo su razn de ser
ser siempre proteger la libertad d los individuos frente a la actuacin del
Poder Pblico (evitando el accionar discrecional y arbitrario).
Por lo expuesto, la relacin del Derecho Aduanero con el Derecho
Administrativo est dada para que ste opere como factor de equilibrio
frente al accionar de la Administracin Aduanera contra los operadores del
comercio exterior.
d) Derecho procesal.- El Derecho Procesal se define como el conjunto de normas
que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes
de fondo.
Si bien por la teora de la divisin de poderes la funcin jurisdiccional es en
esencia exclusiva del Poder Judicial, como afirma Alsina, el Estado en su
funcin de poder administrador ejerce tambin ciertas facultades
jurisdiccionales como cuando resuelve las pretensiones de sus sbditos,
fundadas en relaciones de Derecho Pblico, comprendidas en aquella actividad
y las cuales se resuelven con normas de actuacin que a veces son propias
(procedimiento contencioso administrativo) y otras corresponden al derecho
procesal, aplicado supletoriamente.
Por ello no extraa que en el denominado Derecho Procesal Aduanero (infra)
se puede apreciar el empleo en materia aduanera de instituciones del derecho
adjetivo tales como los trminos probatorios, actuacin de pruebas, informes
orales, los conceptos de improcedente, inadmisible e infundado, su actividad
Derecho Aduanero
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estar finalmente sometida al control jurisdiccional, y en consecuencia el
Poder Judicial podr anular sus actos (control negativo) o sustituirlos (control
positivo) teniendo en el primer caso como fundamento la falta de
cumplimiento del debido proceso, que es precisamente el contenido esencial
del derecho procesal.

e) Derecho penal.- Conjunto de normas que regulan las conductas tpicas,
antijurdicas y culpables. En materia aduanera el campo sancionador bsico es
el de las infracciones o contravenciones, pero el ilcito aduanero o fraude
comercial contiene tambin los denominados delitos aduaneros, respecto de
los cuales son de aplicacin los principios del Derecho Penal tales como el Non
bis in dem (elimin reincidencia), Nullum poena sine legem (no hay pena sin
ley) y Societas Delinquere non potest (la persona jurdica no delinque).
Un ejemplo donde se aprecia la interrelacin se produce cuando en el
despacho aduanero de mercancas se configuran hechos que originan la
comisin de una infraccin aduanera y de un delito aduanero, como sera el
caso que Claudio importara una mercanca subvaluada, lo cual originara que la
Aduana adems de formularle una Resolucin de Determinacin (llamada
antes cargo por ajuste de valor) le aplicar una multa por mala declaracin del
valor que se resuelve en el marco del procedimiento aduanero (Derecho
Aduanero) y, simultneamente, inicie las acciones penales por el delito de
defraudacin de rentas de aduanas (Derecho Penal). Ambas acciones la
aduanera por el cargo y la multa como la penal por el delito si bien nacen de un
mismo hecho seguir procedimientos distintos e inclusive podran tener
respuestas distintas y no legales.
f) Derecho Internacional pblico.- Conjunto de normas que determinan las
competencias, obligaciones y deberes de los Estados y organismos
internacionales, derivadas de los Acuerdos internacionales denominados
tratados.
La relacin del Derecho Aduanero con el Derecho Internacional est muy marcada
por cuanto sus normas aunque emanen de un organismo estatal cumplen siempre
una finalidad internacional, ya que el fenmeno aduanero -que tiene que regular-
contiene siempre un elemento de extranjera, ya sea la persona, la mercanca, el
pas de origen, el de trnsito o el destino.
En la actualidad que asistimos a un proceso de integracin del mercado mundial,
estamos pasando de los acuerdos de preferencias arancelarias a la formacin de
los bloques econmicos (MERCOSUR, APEC, NAFTA, COMUNIDAD ANDINA), este
proceso se viabiliza a travs de la suscripcin de los tratados. Basare, dice que
hemos pasado de un derecho de la coexistencia a un derecho de la cooperacin (la
coexistencia ha pasado a ser un presupuesto de la cooperacin).
Aparecen en materia aduanera organismos supranacionales como la OMA
(Organizacin Mundial de Aduanas antes llamada Consejo de Cooperacin
Aduanera) y la OMC (Organizacin Mundial de Comercio el antiguo GATT) quienes
establecen las directivas de carcter supranacional que rigen la formacin de una
economa ecumnica.
Derecho Aduanero
Economa y Negocios internacionales VII CICLO 12

En este marco aparecen los convenios marco que permiten emplear una
terminologa aduanera universal (Kyoto en Regmenes Aduaneros, Sistema
Armonizado en Nomenclatura Arancelaria, Definicin del Valor en Aduanas de
acuerdo al artculo VII de la OMC, en Valoracin de mercancas) y la suscripcin de
tratados bilaterales o multilaterales para reduccin de barreras arancelarias en el
caso peruano el ALADI (Asociacin Latinoamericana de Integracin), CAN
(Comunidad Andina de Naciones) y el PECO (Protocolo Peruano Colombiano) que
se rigen a los principios del Derecho Internacional como el Pacta Sund Servanda.
4.2. Con las ramas del derecho privado
Si bien hemos afirmad que el derecho aduanero es un derecho pblico, no podemos negar
al derecho como ciencia totalizadora del tema jurdico, y por ello no extraa que el
derecho aduanero tambin se interrelacione con las distintas ramas del derecho privado.
A. Derecho civil
El derecho civil constituye la rama principal del derecho privado, se ocupa de las
personas, sus relaciones familiares y patrimoniales, cuando el Estado acta en
relacin de coordinacin con otras personas se rige por esta rama del Derecho.
Como seala Alzamora, la importancia de esta rama del derecho deriva de sus dos notas
principales: la generalidad en su aplicacin pues se aplica a todas las personas sin
distincin alguna y su funcin supletoria, porque sus disposiciones rigen los casos no
previstos especialmente por las leyes especiales, incluidas las aduaneras. El artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil consagra esta funcin supletoria.
En virtud de ello apreciamos que es necesario recurrir a instituciones autnomas o puras
de ese cuerpo de leyes para el desenvolvimiento del procedimiento aduanero, as tenemos
que del Derecho Civil emergen instituciones como:
a) El contrato de mandato, por el cual una persona acta en nombre de otra y que
sirve de fundamento legal a la representacin del dueo o consignatario de la
mercanca por el Agente de Aduanas.
b) La prenda legal, la institucin de la prenda es una modalidad de garanta propia de
las obligaciones de naturaleza civil que consiste en garantizar una obligacin con la
entrega de un bien mueble; se dice que la prenda es legal cuando es impuesta por
mandato de la ley y no por la va contractual, hecho que se configura en la
denominada prenda aduanera que convierte a la mercanca importada en garanta
pignoraticia por el pago del adeudo aduanero que su ingreso genere.
c) La solidaridad, es una institucin del derecho de las obligaciones. El principio
general es la divisin de la deuda entre los que se obliga conjuntamente pero en
virtud de la solidaridad se impide la divisin de la deuda entre los codeudores la
solidaridad pasiva es muy severa y permite al acreedor cobrar el integro de la
prestacin a cualquiera de los codeudores.
d) La fianza, como garanta personal y que es una figura muy empleada para asegurar
el pago del tributo aduanero, en aquellos casos donde los mismos se encuentran
en suspenso por estar la mercanca sometida a un rgimen de importacin
condicional.
e) El caso fortuito o fuerza mayor, eventos irresistibles, imprevisibles e inevitables
que los civilistas entienden como causal justificable de incumplimiento de
Derecho Aduanero
Economa y Negocios internacionales VII CICLO 13

contratos y que el derecho aduanero reconoce como forma de extincin de
obligaciones aduaneras.
En el caso peruano, el artculo 31 de la ley permite que los medios de transporte
ingresen al territorio aduanero por lugares no habilitados, siempre y cuando se
trate de un caso fortuito o de fuerza mayor (el llamado forzoso) y el artculo 43
exime, por la misma causal, a los almacenes aduaneros, de la responsabilidad por
prdida o daos de la mercanca almacenada. Otros casos son los artculos 64 y 75
que permiten regularizar los regmenes de Importacin y Admisin Temporal sin
pagar derechos o multas, si la mercanca se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor.

B. Derecho mercantil o Comercial
El derecho mercantil conocido tambin como derecho comercial versa sobre los principios
doctrinales, legislacin y usos que reglan las relaciones jurdicas particulares que surgen
de los contratos de cambio.
Es lgico que el derecho comercial guarda relacin con el aduanero tomando en cuenta
que la funcin aduanera nace de la actividad del comercio internacional. En materia
aduanera cobran importancia preponderante las instituciones del comercio internacional
tales como los contratos de seguro, ttulos valores, lo trminos de comercio internacional
(Incoterms), contratos de transporte internacional, cartas de crdito, etc.
a. Los Incoterms:
Los trminos de Comercio Internacional ms conocidos como Incoterms fueron
diseados por la Cmara de Comercio Internacional de Paris en 1936,a fin de
precisar las obligaciones de las partes.
Los incoterms son de gran utilidad en la gestin aduanera donde los derechos
arancelarios se liquidan sobre un porcentaje del valor de las mercancas, el cual
se fija en trminos FOB o CIF.
FOB (Free on board) quiere decir libre a bordo en este caso el vendedor coloca a
bordo de un buque la mercanca en el puerto de embarque convenido en el
contrato de compraventa. Se transfiere el riesgo de prdida o dao del vendedor
al comprador cuando la mercanca ha pasado la borda del buque.
CIF (Cost, Insurance and freight) quiere decir costo, seguro y flete. Es similar al
FOB, pero el vendedor tiene que pagar el flete y el seguro martimo a la luz de
este trmino es exigido al vendedor obtener el seguro apenas con cobertura
mnima
b. Carta de Crdito:
Documento resultado del denominado crdito documentario en virtud el cual el
exportador (beneficiario) obtiene el financiamiento de los gastos necesarios para
remitir la mercanca solicitada por el importador (solicitante).
En materia aduanera para algunas legislaciones la carta de crdito confirmada e
irrevocable acredita la adquisicin de la mercanca extranjera y es una prueba
para el importador.
c. Los Acuerdos de la Organizacin Mundial del Comercio:
Derecho Aduanero
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Respecto a los Acuerdos Internacionales suscritos en el marco de la OMC que son
aplicados por aduanas destacan: el Acuerdo Relativo a la aplicacin del artculo
VII del GATT (sobre el valor aduanero de las mercancas), el acuerdo relativo a la
aplicacin del artculo VI del GATT (sobre aplicacin de derechos antidumping,
cuya cobranza est a cargo de las aduanas).


5. RAMAS DEL DERECHO ADUANERO

5.1. Derecho Constitucional Aduanero:
Estudia las normas fundamentales que disciplinan el ejercicio de la potestad
aduanera.
5.2. Derecho Administrativo Aduanero:
Se ocupa de las relaciones de la administracin aduanera y los particulares (no
solo contribuyentes, sino integrantes del servicio aduanero) estudiando a la
administracin y sus facultades.
5.3. Derecho Aduanero Material:
Constituye el elemento distinto al derecho aduanero, en l se encuentra la teora
de los regmenes, que incluye junto a los tradicionales regmenes de importacin
y de exportacin.
5.4. Derecho Tributario Aduanero:
Contiene las normas sustantivas relativas a la recaudacin y gestin del tributo
aduanero.
5.5. Derecho Procesal Aduanero:
Todos los procedimientos administrativos que inician los particulares ante la
Aduana son regulados por el denominado Derecho Procesal Aduanero, dentro de
esta rama del derecho aduanero se ubica el estudio de los denominados
procedimientos contenciosos y no contenciosos.
5.6. Derecho Penal Aduanero:
Conjunto de principios y normas que regulan los actos ilcitos de incumplimiento
de obligaciones aduaneras. Esta rama del derecho aduanero regula lo relativo al
ilcito aduanero o Fraude Comercial, concepto que comprende tanto las
infracciones aduaneras y sus sanciones como los delitos tributarios y sus penas
5.7. Derecho Internacional Aduanero:
Es el conjunto de principios y normas que regulan la relacin entre los diversos
estados en materia aduanera, en base a las directrices de la Organizacin Mundial
de Aduanas OMA y la Organizacin Mundial de Comercio OMC.
En esta rama encontramos los tratados y convenios celebrados entre los Estados
en materia aduanera, adems de los celebrados en el marco de los Acuerdos
Regionales.