IV - APELAO / REEXAME NECESSRIO

N CNJ
RELATOR
APELANTE
PROCURADOR
APELANTE
PROCURADOR
APELADO
ADVOGADO
REMETENTE
ORIGEM

2010.51.01.017585-7

:
:
:
:
:
:
:
:

0017585-47.2010.4.02.5101
DESEMBARGADOR FEDERAL JOS ANTONIO NEIVA
COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS - CVM
LUIZ ANTONIO WERDINE MACHADO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTRO
JOSE CARLOS VASCONCELLOS DOS REIS
OLIMPIO UCHOA VIANNA
FERNANDO OROTAVO LOPES DA SILVA NETO E
OUTROS
: JUIZO FEDERAL DA 16A VARA-RJ
: DCIMA SEXTA VARA FEDERAL DO RIO DE
JANEIRO (201051010175857)

RELATRIO
Trata-se de mandado de segurana impetrado por OLMPIO UCHOA
VIANNA em face da COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS
CVM, nas pessoas do Diretor Relator do Processo Administrativo
Sancionador CVM n. 06/2007 e do Presidente da Autarquia, objetivando o
reconhecimento da nulidade dos julgamentos ocorridos em 1o de junho de
2010 e 4 de agosto de 2010, ambos no mbito do processo administrativo
sancionador CVM n. 06/07, determinando-se r que:
a) promova novo julgamento dos recursos administrativos
interpostos pelo ora impetrante naquele processo, com
observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa; e,
b) em qualquer hiptese, admita a produo das provas
requeridas pelo ora impetrante no mencionado processo
administrativo sancionador, para salvaguarda do princpio do due
process of law, invalidados o julgamento do respectivo mrito e
seus efeitos.
O MM. Juiz a quo proferiu sentena, cujo dispositivo transcrevo a
seguir (fls. 1.664/1.673):
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(...)
Por essas razes, julgo procedente o pedido inicial. Concedo a
segurana postulada, pelo que, determino s Dignas Autoridades
impetradas a adoo das medidas administrativas necessrias
efetiva produo das provas requeridas por Olmpio Uchoa
Vianna, ora impetrante, no mbito do processo administrativo
sancionador CVM n. 06/2007, na forma prevista nos artigos 19 a
21 da Deliberao CVM n. 538/2008 reconhecida, pois, a
invalidade de todos os atos do referido processo administrativo
praticados, posteriormente ao momento legalmente previsto para
o incio da dilao probatria, naquele processo, inclusive, o
julgamento do mrito da imputao administrativa e seus efeitos.
Sem honorrios, ante os termos dos itens 105 da Smula do E.
STJ, e 512 da Smula do E. STF. Custas da lei.
Comunique-se s Dignas Autoridades Impetradas.
D-se cincia ao Nobre rgo do Ministrio Pblico Federal.
Sentena sujeita a reexame necessrio. Remetam-se os autos,
oportunamente, ao E. Tribunal Regional Federal da 2a Regio.
P.R.I.
A Comisso de Valores Mobilirios CVM apelou (fls. 1.737/1.770),
sustentando, preliminarmente, que, quanto ao pedido principal do ora
apelado (produo cogente de provas), nico acolhido pela r. sentena ora
impugnada, absolutamente invivel o seu conhecimento via mandado de
segurana, pois, como se verifica no caso concreto, independentemente de
para a CVM ser evidente a desnecessidade e a impertinncia das provas
pleiteadas, a pretenso do apelado quanto a elas, por no conter a liquidez
da certeza, demandaria de qualquer forma e em tese, uma indispensvel e
profunda dilao probatria (fl. 1.742). Salienta, assim, que no h que
se falar em direito lquido e certo a sustentar a pretenso deduzida pelo
ora apelado, precisamente no que se refere questo de mrito da
realizao das provas, enfocada no subitem b do item 118 da inicial e
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abraada pelo D. Juiz de 1o Grau, razo pela qual deve ser reconhecida a
impropriedade da via eleita e, conseqentemente, denegada a segurana
em sede recursal (fl. 1.743). Alega, ainda, a manifesta inexistncia de
interesse processual, diante da inadequao do uso de mandado de
segurana contra ato do qual cabe recurso com efeito suspensivo (art. 5 o, I,
da Lei n. 12.016/99). Ressalta que, contrariamente ao afirmado pelo i.
magistrado sentenciante, h previso (e expressa) para o administrado
impugnar, plenamente, as decises incidentais do processo administrativo
sancionador da CVM, mediante recurso com efeito suspensivo. Isso
porque, conforme disposto nos artigos 37 e 38 da Deliberao CVM n.
538/08, caber recurso para o Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional para discutir TODAS as questes suscitadas no
processo (fl. 1.743).
No mrito, alega que, nos termos do artigo 26 da Lei n. 9.784/99, o
administrado tem direito de ser cientificado da deciso administrativa,
sendo certo que no se encontra, em nenhum dos dispositivos da
mencionada lei, norma prevendo necessidade de intimao prvia e
pessoal de quaisquer decises, ainda mais em casos como o presente, em
que o ato decisrio dizia respeito a uma questo processual incidental (fl.
1.746). Destaca que, ao contrrio do afirmado pelo i. Juiz sentenciante, o
artigo 28 da Lei n. 9.784/99 no determina intimao prvia do
administrado para fins de anlise de recurso administrativo por ele
apresentado, mas apenas refora a necessidade de intimao da deciso
(fl. 1.747). Salienta que o ato de indeferimento do pedido de realizao de
provas foi comunicado ao apelado, por meio de intimao, no havendo
que se falar em nulidade do processo administrativo com relao a este
aspecto. Aduz que a CVM no ops o sigilo da Lei Complementar n.
105/2001 ao administrado, que teve amplo e irrestrito acesso aos autos do
referido processo administrativo durante toda a sua tramitao, inclusive
para fins de apresentao da defesa na qual foi postulada a produo de
provas, do recurso e do pedido de reconsiderao com relao ao
indeferimento da produo das provas pelo Colegiado (fl. 1.748), no
havendo sentido em se pretender, com amparo no artigo 93, X, da CF, que
as decises administrativas que versem sobre qualquer assunto sejam
realizadas em sesso pblica (fl. 1.749). Ressalta, outrossim, que,
posteriormente ao julgamento de mrito, eventual irresignao, inclusive
em relao a questes decididas incidentalmente, poder ser levada ao
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conhecimento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional

(CRSFN) pelo interessado,mediante interposio de recurso que ter efeito
devolutivo e suspensivo, sujeito plena cognio (fl. 1.751). Argumenta
que houve tambm flagrante afronta ao Princpio da Separao dos
Poderes da Repblica no presente caso, uma vez que o MM. Juiz de
primeira instncia imiscuiu-se na funo pblica tipicamente
administrativa de definir as condutas que devam ser consideradas ilcitas,
no mbito do mercado de valores mobilirios, fazendo inserir no tipo
administrativo elemento subjetivo inexistente e substituindo o mrito do
agente pblico pelo seu prprio, ao deferir uma produo de provas
negada fundamentadamente, impossibilitando, pois, que a autarquia
federal possa legitimamente exercer as atividades a ela legalmente
atribudas (fl. 1.760). Acrescenta, por fim, que o efeito da anulao do
Processo Administrativo Sancionar alcana todos os 14 (quatorze)
acusados e no apenas o ora apelado (fl. 1.767).
O ESTADO DO RIO DE JANEIRO apelou (fls. 1.839/1.879),
requerendo ao Egrgio Tribunal (fl. 1.878):
(1) seja integralmente reformada a r. sentena, decretando-se a
extino do processo, sem resoluo do mrito, com fulcro no
art. 267, VI, do CPC: (a) por inadequao da via eleita, haja
vista a necessidade de dilao probatria, incompatvel com o
rito do mandado de segurana, e/ou (b) por falta de interesse de
agir, tendo em vista a existncia de recurso administrativo com
efeito suspensivo capaz de tutelar eficazmente o pretenso direito
invocado pelo impetrante no mandamus, aplicando-se o disposto
no art. 5o, inc. I, da Lei 12.016/2009; ou, caso assim no se
entenda,
(2) seja integralmente reformada a r. sentena, para, no mrito,
denegar-se a segurana, com o reconhecimento da plena
validade dos atos praticados no Processo Administrativo
Sancionador CVM n. 06/2007, especialmente: (a) a correta
valorao das provas requeridas pelo impetrante como
desnecessrias, inteis e protelatrias, razo pela qual foram
indeferidas pela entidade legalmente competente para tal, em
deciso robustamente motivada, no sendo lcito ao Judicirio
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substituir-se Administrao Pblica nesta situao; (b) a

desnecessidade de intimao da parte para presenciar o
julgamento do recurso em separado previsto no art. 22 da
Deliberao CVM n. 538/2008, ante a ausncia de previso
legal nesse sentido, no sendo lcito deduzir essa exigncia
diretamente da dico genrica, na Constituio, dos princpios
do devido processo legal, contraditrio e publicidade, aos quais
a r. sentena recorrida d um alcance absolutamente irreal e
deturpado ou, ainda que assim no entenda o E. Tribunal, que
ao menos se reforme o dispositivo da r. sentena, para que seja
apenas determinada a realizao de novo julgamento do
recurso em separado, intimando-se o impetrante para
comparecimento (e s o impetrante, nico dos rus daquele
processo administrativo que parte deste processo judicial).
Foram apresentadas contrarrazes (fls. 3.095/3.104), pugnando pela
manuteno da sentena.
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento dos recursos de
apelao interpostos, a fim de que seja acolhida a preliminar de ausncia
de interesse processual, nos termos do art. 5o, I, da Lei n. 12.016/2009, e,
caso assim no se entenda, que, no mrito, seja integralmente reformada a
r. deciso guerreada, nos termos do parecer (fls. 1.396/1.404).
o relatrio. Inclua-se em pauta de julgamento.
Rio de Janeiro, 11 de junho de 2012.

JOS ANTONIO LISBA NEIVA

Desembargador Federal
Relator

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VOTO
Conheo da remessa necessria e dos apelos, porque presentes os
pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, cumpre observar que foram formulados dois pedidos na
petio inicial: o primeiro visa anulao dos julgamentos conduzidos pelo
Relator do processo administrativo sancionador ao apreciar o pedido de
produo de provas, e pelo Colegiado da CVM, quando do exame do
recurso interposto; o segundo objetiva a produo das provas requeridas no
mbito do PAS CVM n. 06/07, quais sejam, a convocao de um expert
em questes relativas ao mercado financeiro e de capitais, para que
demonstre a eventual existncia de prejuzo ao RIOPREVIDNCIA, e o
envio de um ofcio CETIP, para question-la sobre caractersticas do
leilo de ativos semelhantes s cotas do Fundo Leiloado.
Alegam os apelantes a falta de pressuposto bsico para a admisso do
mandamus, diante da iliquidez e incerteza do direito invocado, cuja
demonstrao demandaria extensa dilao probatria. A preliminar merece
ser afastada. Vejamos.
O direito que o impetrante pretende resguardar ao devido processo
legal, constitucionalmente protegido, por no ter sido intimado a participar
dos julgamentos em questo, que resultaram no indeferimento do seu
pedido de produo de provas, sendo certo, ainda, que a anlise quanto
necessidade e pertinncia das provas pleiteadas no processo administrativo
sancionador no demanda dilao probatria, motivo pelo qual descabe
cogitar de impropriedade da via eleita.
Haveria inviabilidade do uso do writ caso a anlise do tema exigisse
produo de provas no prprio procedimento judicial, o que evidentemente
no a hiptese em tela.
A ttulo ilustrativo, o Superior Tribunal de Justia j apreciou a
alegao de violao do devido processo legal, por cerceamento produo
da prova, na esfera do mandado de segurana.

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Vejamos:
RECURSO
ORDINRIO.
DISCIPLINAR.
MRITO
ADMINISTRATIVO. INOCORRNCIA. VIOLAO AO
DEVIDO
PROCESSO
LEGAL
NO
PROCESSO
DISCIPLINAR. OCORRNCIA. RECURSO PROVIDO.
I - "Tendo em vista o regime jurdico disciplinar, especialmente
os princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e
proporcionalidade, inexiste aspecto discricionrio (juzo de
convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe
sano disciplinar."
II - "Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle
jurisdicional amplo e no se limita a aspectos formais. [...]"
(MS 12983/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA
SEO, julgado em 12.12.2007, DJ 15.02.2008).
III - Denncia annima como causa de deflagrao de processo
administrativo disciplinar no constitui ilegalidade insanvel
(Precedentes).
IV - Inexiste vcio a macular o processo administrativo
disciplinar no fato de as intimaes terem sido feitas apenas ao
advogado nomeado pelo servidor indiciado.
V - Ausncia de nomeao de defensor dativo para audincia de
determinada testemunha, cujo depoimento expresso ao afirmar
desconhecimento dos fatos ou das condutas investigadas no PAD,
no configura vcio suficiente para anular o processo. (MS n.
13111, minha relatoria, pendente de publicao).
VI - Uma vez apresentado requerimento de produo de prova
perante Comisso Disciplinar, a qual se manteve inerte, mesmo
que novamente provocada quando da defesa nos autos do PAD,
resta configurada a violao ao devido processo legal,
especialmente considerando que o servidor indiciado demonstrou
a razo pela qual formulou tal pedido, como, tambm, a
repercusso que o atendimento de sua pretenso apresentaria para
o esclarecimentos dos fatos (pretendia-se juntar documento que
afetaria o exame da culpabilidade). Prejuzo defesa
demonstrado.
VII - Inexistindo a oportuna manifestao da Comisso
Disciplinar acerca da produo de determinada prova
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devidamente requerida pelo servidor indiciado, faz-se necessrio

anular o feito para que esse pedido seja atendido, ou que seja
apreciado de modo motivado, anulando-se, por conseguinte, os
atos praticados a partir da fase instrutria do PAD, sem prejuzo
de eventual convalidao dos atos regularmente praticados.
Recurso ordinrio provido.
(RMS 19741/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 31/03/2008)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO POR
INASSIDUIDADE HABITUAL AO SERVIO (ARTS. 132, III
E 139 DA LEI N 8.112/90). PROCEDIMENTO SUMRIO.
OFENSA AOS PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL,
CONTRADITRIO
E
AMPLA
DEFESA.
CARACTERIZAO. INDEFERIMENTO DE REALIZAO
DE
PERCIA
MDICA.
COMUNICAO
EXTEMPORNEA.
AVERIGUAO
DO
ANIMUS
ESPECFICO. EFEITOS PRETRITOS. IMPOSSIBILIDADE.
SMULAS 269 E 271 DO STF. REINTEGRAO
CONCEDIDA.
I - A Constituio Federal de 1988, no art. 5, LIV e LV,
consagrou os princpios do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa, tambm, no mbito
administrativo. A interpretao do princpio da ampla defesa visa
a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto
probatrio servvel para a defesa.
II - O direito produo de provas no absoluto, podendo o
pedido ser denegado pelo Presidente da Comisso quando for
considerado impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum
interesse para o esclarecimento dos fatos. In casu, o
indeferimento do pleito de produo de provas baseou-se,
exclusivamente, no fato de que o processo administrativo
submetido ao procedimento sumrio, s possibilitaria ao acusado
apresentar a defesa por escrito e dentro do prazo estabelecido por
lei, no lhe sendo facultado requerer outros meios de prova, em
patente ofensa ampla defesa.

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III - A inteno do legislador - ao estabelecer o procedimento

sumrio para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade
habitual - foi no sentido de agilizar a averiguao das referidas
transgresses, com o aperfeioamento do servio pblico.
Entretanto, no se pode olvidar das
garantias
constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei n 8.112/90 - art.
133, 8 - prev, expressamente, a possibilidade de aplicao
subsidiria no procedimento sumrio das normas relativas ao
processo disciplinar.
IV- A comunicao do indeferimento da prova requerida deve
operar-se ainda na fase probatria, exatamente para oportunizar
ao servidor a interposio de eventual recurso contra a deciso do
Colegiado Disciplinar, sendo defeso Comisso indeferi-lo
quando da prolao do relatrio final.
V - Em se tratando de ato demissionrio consistente no abandono
de emprego ou na inassiduidade ao trabalho, impe-se averiguar
o animus especfico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de
desdia.
VI - A teor do disposto nos verbetes Sumulares 269 e 271 do
Pretrio Excelso, a via do mandado de segurana distinta da
ao de cobrana, pois no se presta para vindicar a concesso de
efeitos patrimoniais pretritos.
VII - Segurana parcialmente concedida para anular o ato
demissionrio, com a conseqente reintegrao do impetrante no
cargo que ocupava.
(MS 7464/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA
SEO, julgado em 12/03/2003, DJ 31/03/2003, p. 144)
MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL POR AUSNCIA DE
IDENTIDADE ENTRE OS FATOS QUE CONSTARAM DO
INDICIAMENTO E DO ATO DEMISSRIO. NO
OCORRNCIA. PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS E
DE FORMULAO DE PERGUNTAS CONSIDERADAS
PROTELATRIAS, IMPERTINENTES OU DE NENHUM
INTERESSE PARA O ESCLARECIMENTO DOS FATOS.
INDEFERIMENTO
MOTIVADO.
AUSNCIA
DE
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CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAO AO PRINCPIO

DA PROPORCIONALIDADE. NO OCORRNCIA.
1. Tendo o indiciamento da impetrante e o ato demissrio se
reportado s mesmas infraes disciplinares, no prospera a
alegao de ofensa ao devido processo legal por ausncia de
identidade entre os fatos que constaram do termo de indiciamento
e os fatos que embasaram a pena de demisso.
2. No ocorre cerceamento de defesa o indeferimento
devidamente motivado de produo de prova testemunhal e de
formulao
de
perguntas
consideradas
protelatrias,
impertinentes ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos
fatos. Aplicao do disposto no 1 do art. 156 da Lei 8.112/90.
3. Diante da concluso da Administrao, com base nas provas
do processo disciplinar, que a impetrante valia-se das atribuies
do seu cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica, no h falar,
considerada a gravidade dos fatos, em ofensa ao princpio da
proporcionalidade.
4. Segurana denegada.
(MS 12821/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 09/02/2011, DJe
17/02/2011)
Quanto segunda preliminar argida, igualmente no assiste razo aos
apelantes quando afirmam que no cabvel o writ no presente caso, tendo
em vista a ausncia de uma das condies da ao, qual seja, o interesse de
agir, face ao disposto no artigo 5o, inciso I, da Lei n. 12.016/2009, verbis:
Art. 5o. No se conceder mandado de segurana quando se
tratar:
I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de cauo;
II de deciso judicial da qual caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo;
III de deciso judicial transitada em julgado.
Cumpre esclarecer, nesse particular, que o apelado apenas tinha
disposio recurso especfico contra deciso de indeferimento de provas no
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processo administrativo sancionador, sem efeito suspensivo (art. 22 da

Deliberao n. 538/2008 e item IX da Deliberao CVM n. 463/2003). A
despeito de haver o recurso final para o Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional (CRSFN), com duplo efeito, aps o julgamento do
mrito da acusao pelo Colegiado da CVM, conforme previsto nos artigos
37 e 38 da Deliberao CVM n. 538, de 5 de maro de 2008, o apelado
no era obrigado a aguardar o desfecho do processo na CVM para impetrar
o mandado de segurana.
Conforme ressaltado anteriormente, h previso expressa de recursos
contra a deciso de indeferimento da produo de provas, quais sejam, o
recurso em separado (art. 22 da Deliberao n. 538/2008 fl. 334) e o
recurso de reconsiderao (item IX da Deliberao CVM n. 463/2003 fl.
338), os quais no estabelecem efeito suspensivo, verbis:
Seo III Realizao de Diligncias para Produo de Provas
Art. 22. Da deciso do Relator que negar pedido de diligncias
formulado pela defesa caber recurso em separado ao Colegiado,
mediante petio apresentada no prazo de 5 (cinco) dias contados
da cincia da deciso do Relator.
Deliberao CVM n. 463, de 25 de julho de 2003
IX A requerimento de membro do Colegiado, do
Superintendente que houver proferido a deciso recorrida ou do
prprio recorrente, o Colegiado apreciar a alegao de
existncia de erro, omisso, obscuridade ou inexatides materiais
na deciso, contradio entre a deciso e os seus fundamentos, ou
dvidas em sua concluso, corrigindo-os se for o caso, sendo o
requerimento encaminhado ao Diretor que tiver proferido o voto
vencedor no exame do recurso, no mesmo prazo previsto no item
I, e por ele submetendo ao Colegiado para deliberao.
Acrescente-se, ainda, que, conforme comprovam as peties de fls.
837/879 e 884/918, bem como as Atas de Julgamento acostadas s fls.
880/881 e 919/920, os recursos administrativos acima mencionados,
cabveis contra o indeferimento da produo de provas no processo
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administrativo sancionador em tela, foram efetivamente interpostos pelo

impetrante.
Ressalte-se, por outro lado, que, ao contrrio do que sustentam os
apelantes, o impetrante no tinha, poca da impetrao do presente writ,
sua disposio, a possibilidade de interpor o recurso previsto no art. 37 da
Deliberao CVM n. 538/2008, na medida em que ainda no havia sido
julgado o mrito do PAS CVM n. 06/2007 pelo Colegiado da autarquia e
nem seria obrigado a utilizar tal meio impugnativo como condio do
mandado de segurana.
Nesse diapaso, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j
afirmou que no h interesse jurdico na impetrao de mandado de
segurana em face de ato que, impugnado por recurso administrativo
dotado de efeito suspensivo, no tem qualquer eficcia para lesar ou
ameaar direito (STJ, MS 12417/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, Terceira Seo, DJe 18/09/2009).
Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp. 1102858, Primeira Turma, rel.
Min. DENISE ARRUDA, DJe 26/11/2009.
Todavia, o que vedado no art. 5o, I, da Lei n. 12.016/09, em
repetio do dispositivo da Lei n. 1.533/51, a concomitncia do recurso
administrativo (com efeito suspensivo) interposto e o ajuizamento da ao
mandamental, por fora da ausncia de executoriedade imediata do ato
administrativo.
Vejamos:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
APELAO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO
PBLICO.
ATO
COATOR.
CINCIA.
PRAZO
DECADENCIAL. TERMO A QUO. ANLISE DE MATRIA
FTICA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 7/STJ. ART.
535/CPC. ART. 37/CF. OMISSO. INCOMPLETUDE DA
PRESTAO
JURISDICIONAL.
INOVAO.
INADMISSIBILIDADE. CARNCIA DE AO. ART. 5, I,
DA LEI N 1.533/51. RECURSO ADMINISTRATIVO COM
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EFEITO
SUSPENSIVO.
INTERPOSIO.
INEXIGIBILIDADE.
I - O exame da cincia pelo interessado do ato coator, para fins
do disposto no art. 18 da Lei n 1.533/51, demanda anlise de
matria ftica. Impossibilidade em sede de recurso especial.
Smula n 7/STJ.
II - O prazo decadencial para impetrao de mandado de
segurana inicia-se com a cincia do ato de preterio ao direito
lquido e certo.
III - Invivel, em sede de agravo regimental, a anlise de
questes no suscitadas na via especial, sendo vedada a inovao
de teses.
IV - Cabvel mandado de segurana se no estiver pendente
recurso administrativo com efeito suspensivo. inexigvel,
todavia, o recurso administrativo prvio para requerimento
judicial ulterior.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 949131/RR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 28/04/2008)
Assim: STJ, REsp. 916334, Segunda Turma, rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 31/08/2009; STJ, REsp. 781914, Primeira Turma, rel.
Min. DENISE ARRUDA, DJ 11/06/07; STJ, REsp. 844538, Primeira
Turma, rel. Min. JOS DELGADO, DJ 14/12/2006; STJ, REsp. 195744,
Segunda Turma, rel. Min. PEANHA MARTINS, DJ 05/08/02.
Portanto, inexistindo notcia de interposio do recurso para o
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), com
efeito suspensivo, no h bice ao uso do mandamus.
Dessa forma, deve ser afastada a preliminar de inexistncia de
interesse processual.
A atuao regulatria da CVM tem amparo no artigo 174 da
Constituio, sendo-lhe conferidas, por conseguinte, as atribuies de
normatizar o mercado de capitais, fiscalizar o cumprimento das suas
normas e infligir sanes aos infratores do mercado.

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O processo administrativo sancionador no mbito da CVM o reflexo

do poder sancionador exercido por esta Autarquia, de forma a evitar
ilicitudes praticadas pelos participantes do mercado atravs da aplicao de
penalidades, ou seja, constitui a modalidade de processo administrativo
mediante o qual a Administrao Pblica, no exerccio do seu poder de
polcia, e obedecendo sempre o postulado do devido processo legal, aplica
as penalidades administrativas s pessoas que praticam atos qualificados
em lei ou regulamento como ilcitos administrativos (Eizirik, Nelson;
Gaal, Ariadna B.; Parente, Flvia; Henriques, Marcus de Freitas. Mercado
de Capitais Regime Jurdico; Editora Renovar, 2008, p. 271).
A Constituio da Repblica de 1988, no seu artigo 5o, dispe sobre os
direitos e garantias fundamentais, trazendo balizas constitucionais para o
eventual sancionamento do particular pelo descumprimento de preceitos
legais ou regulamentares. Dentre elas, destacam-se os incisos LIV e LV,
segundo os quais, respectivamente, ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal e aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Atravs dos dispositivos acima mencionados, note-se que o processo
administrativo sancionador da CVM deve observar o devido processo
legal, que garanta ao particular o direito de contraditar, processual e
materialmente, toda e qualquer atuao estatal punitiva tendente a
despoj-lo de sua liberdade ou de seus bens (Dubeux, Jlio Ramalho. A
Comisso de Valores Mobilirios e os principais instrumentos regulatrios
do Mercado de Capitais Brasileiro; Editora Sergio Fabris, 2006, p. 90).
A atividade de julgamento na Comisso de Valores Mobilirios da
competncia do Colegiado.
H que se fazer, primeiramente, uma diferenciao entre Inqurito
Administrativo - IA e Processo Administrativo Sancionador PAS no
mbito da CVM. O Inqurito Administrativo compreende uma fase de
investigao dos fatos e, se ilegais, da responsabilidade pela sua prtica,
no se tratando de acusao, sendo certo que a lei determinou o sigilo das
apuraes realizadas pela CVM, pois o Inqurito Administrativo pode no
resultar em Processo Administrativo Sancionador. Os trabalhos so

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realizados por Comisso de Inqurito designada pela Superintendncia

Geral, em respeito ao art. 9, 2, da Lei n. 6.385/76.
Por outro lado, o Processo Administrativo Sancionador compreende a
fase contraditria do procedimento administrativo, instaurada a partir da
data de recebimento da intimao pelo acusado para, querendo, apresentar
defesa. O processo submetido ao Colegiado da CVM, que pode concluir
pela absolvio ou condenao dos que foram investigados.
In casu, no foi imposto sigilo ao acusado no processo administrativo
sancionador em tela, nem poderia, sob pena de inviabilizar sua defesa,
tampouco houve ofensa ao devido processo legal, no mbito do PAS n.
06/07, pelo fato de o impetrante no haver sido previamente intimado para
o julgamento dos incidentes apresentados contra a denegao da produo
de provas, na medida em que a Deliberao CVM n. 538/08 no prev a
necessidade de que o aludido julgamento seja realizado em sesso pblica,
com prvia intimao do requerente para a apresentao de memoriais e
possibilidade de sustentao oral.
Cumpre destacar que o administrado teve amplo acesso aos autos do
referido processo administrativo sancionador durante toda a sua tramitao,
para fins de apresentao de defesa, recurso e pedido de reconsiderao
com relao ao indeferimento do pedido de produo das provas.
No h, outrossim, que se cogitar de violao ao princpio da
publicidade, por ter ocorrido cincia da deciso proferida, e no da data do
julgamento administrativo, valendo observar que o apelado foi intimado
para prestar depoimento sobre os fatos objeto de apurao e para
apresentar manifestao prvia acusao, conforme prev o art. 11 da
Deliberao CVM n. 538/08, sendo certo que, aps a formalizao da pea
acusatria, foi intimado para apresentao de defesa escrita, nos termos do
art. 13 da mencionada Deliberao, momento em que pleiteou a produo
de provas. Posteriormente, o apelado apresentou recurso (arts. 19 e 22) e
pedido de reconsiderao, e foi notificado de todos os atos decisrios
proferidos no processo administrativo sancionador. Quanto ao julgamento
do mrito do PAS n. 06/07 (fls. 1.785/1.836), foi cientificado previamente
para comparecimento pessoal, fazendo seu advogado uso do direito

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sustentao oral (fl. 1.783 ltimo pargrafo), conforme previsto no art. 30

da Deliberao CVM n. 538/08.
Ressalte-se que das decises proferidas pela CVM, no julgamento de
processos administrativos sancionadores, cabe recurso ao Conselho de
Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), todavia, pode o
acusado, previamente interposio de recurso ao CRSFN, requerer ao
Colegiado da CVM que reconsidere a deciso punitiva.
Conforme previsto no art. 26 da Lei n. 9.784/99, o administrado tem
direito de ser cientificado da deciso administrativa, no havendo
necessidade de intimao prvia e pessoal de quaisquer decises, verbis:
Art. 26. O rgo competente perante o qual tramita o processo
administrativo determinar a intimao do interessado para
cincia de deciso ou a efetivao de diligncias.
Nesse sentido, comungo do entendimento do precedente judicial
indicado pela CVM:
PROCESSUAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
RECURSO. CONSELHO DE CONTRIBUINTES. INSS.
DECISO. NULIDADE. INOCORNCIA.
1. O procurador do INSS, pertencente ao quadro funcional da
autarquia, no est obrigado a apresentao de instrumento de
mandato ou de prova de sua vinculao ao Instituto, sendo
suficiente, para fins de representao, a indicao de seu nmero
de matrcula.
2. A contestao do INSS foi suficiente para contraditar as
alegaes iniciais, no se podendo falar de "confisso tcita" por
ausncia de defesa efetiva. Ademais, tal fato no poderia ser
decretado pelo juzo em face dos interesses envolvidos na
demanda.
3. Verificada a regularidade do procedimento administrativo
tendente ao julgamento da impugnao administrativa efetivada
pelo contribuinte, bem como da validade da deciso proferida
pelo Conselho de Recursos da Previdncia Social, no merecem

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guarida as teses invocadas pela demandante, pleiteando a

declarao de nulidade formal do procedimento.
4. O julgamento de recurso administrativo no se condiciona
prvia intimao do recorrente, acerca da data do julgamento.
5. No tendo a autora demonstrado a real necessidade da percia
contbil, requerida em sede de impugnao administrativa,
invivel a decretao de nulidade em face da no-produo da
prova pericial. Ademais, os critrios utilizados para o clculo das
contribuies devida ao INSS tomaram por base os documentos
apresentados pelo prprio contribuinte fiscalizao, dentre os
quais no constou as folhas de pagamento dos trabalhadores. Em
caso de discordncia com os valores encontrados, cumpriria ao
contribuinte apresentar outro clculo, ou novos documentos, ao
INSS.
(TRF4, AC 2001.04.01.029496-3, Segunda Turma, Relator
Dirceu de Almeida Soares, DJ 26/11/2003)
Por sua vez, o artigo 28 da Lei n. 9.784/99 apenas destaca a
necessidade de intimao da deciso, no prevendo a intimao prvia do
administrado para fins de anlise do recurso administrativo apresentado,
verbis:
Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que
resultem para o interessado em imposio de deveres, nus,
sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os
atos de outra natureza, de seu interesse.
Nesse contexto, observa-se que o ato que resultou no indeferimento do
pedido de realizao de provas foi comunicado ao apelado, por meio de
intimao, no havendo, portanto, que se cogitar de cerceamento de defesa
e ofensa ao devido processo legal.
Em seu pedido de reconsiderao, o acusado argumenta, ainda, que o
Diretor-Relator Marcos Pinto no poderia ter participado do julgamento,
em razo de o recurso ter sido interposto contra uma deliberao proferida
por ele (fl. 832). Segundo o acusado, a participao do Diretor no
julgamento do recurso feriu os princpios do juiz natural e do duplo grau de
jurisdio.
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Nesse particular, convm esclarecer que, na viso deste Relator, no

haveria impedimento quanto participao do Diretor-Relator do PAS
CVM n. 06/07 Marcos Pinto no julgamento do recurso, eis que os
Diretores compem uma instncia nica, competente para apreciar os
pedidos de produo de provas.
O fato de um julgador ter proferido uma deciso impugnvel por
recurso perante o rgo julgador competente, na mesma instncia recursal,
no tem o condo por si s de afast-lo do exame do recurso e de,
eventualmente, relat-lo perante o Colegiado competente.
Basta conferir as hipteses previstas no 1o do art. 557 e 532, ambos
do Cdigo de Processo Civil.
Alis, os Regimentos Internos das Cortes Judicirias tm previso
quanto possibilidade de agravo regimental contra decises dos relatores,
que poderiam envolver indeferimento de provas (p. ex., em ao
rescisria), circunstncia em que o recurso seria apresentado em mesa pelo
relator, com o seu voto.
O duplo grau administrativo estaria assegurado posteriormente, diante
da atuao do CRSFN, que surge como rgo especializado para julgar, em
grau recursal, as decises proferidas pela CVM.
Com efeito, a atuao do CRSFN representa a possibilidade de
reapreciao de uma deciso administrativa por parte de um rgo distinto
e eqidistante, permitindo a plenitude da garantia constitucional do devido
processo legal, na vertente processual, com a viabilidade da constatao de
eventuais equvocos de mrito ou formais.
A possibilidade de permitir o exerccio de tais garantias
constitucionais e a constatao de equvocos relaciona-se, principalmente,
com o fato de o CRSFN ser um rgo colegiado e paritrio, objetivando
garantir a imparcialidade dos julgamentos e a participao dos
administrados nos rgos colegiados, de maneira a revestir as decises com
mais acerto e confiabilidade. Busca-se, portanto, a imparcialidade na
apreciao da matria e o equilbrio dos interesses envolvidos, ou seja,
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trata-se de implementao de um processo democrtico na tomada de

decises em casos envolvendo interesses conflitantes.
Pode-se afirmar que:
o acerto e a devida fundamentao das decises, por parte do
tribunal administrativo, preservam a legalidade e ocasionam a
satisfao do recorrente, fatores que desestimulam o ingresso no
Poder Judicirio, resultando, portanto, em mais eficincia na
prestao da funo pblica. Assim, h uma dupla finalidade a
ser cumprida pelo Conselhinho, inerente ao processo
administrativo: uma garantia dos administrados, bem como
mais uma forma de preservao da legalidade da atuao da
Administrao Pblica.
(Covas, Silvnio; Cardinalli, Adriana Laporta. O Conselho de
Recursos do Sistema Financeiro Nacional: Atribuies e
Jurisprudncia. So Paulo: Quartier Latin; 2008, p. 83).
O impetrante acusado de operao fraudulenta na aquisio de cotas
de um fundo de investimento em direitos creditrios e subseqente
transmisso dos direitos pertencentes a esse fundo, por preo majorado,
para um outro fundo de investimento.
Confira-se a imputao (fls. 163/164):
8) Olmpio Uchoa Vianna,
a.i) por ter, em concurso e em comunho de esforos com a ASM
DTVM, ASM Administradora, Antnio Luis de Mello e Souza,
Jos de Vasconcellos e Silva, Fernando Salles Teixeira de Mello,
Eduardo Jorge Chame Saad e Nominal DTVM, planejado,
contribudo e participado dos atos negociais necessrios ao
xito da fraude perpetrada contra o patrimnio pblico e em
benefcio prprio e das demais partes envolvidas, caracterizando
a realizao de operao fraudulenta, conforme descrito nos
itens 176 a 189, restando configurada a conduta vedada pelo
item I e descrita na letra c do item II da Instruo CVM n.
08/79.

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Tal operao, segundo a acusao, infringiu o inciso I da Instruo

CVM n 8, de 8 de outubro de 1989, que descreve o tipo do ilcito em
questo (fls. 696/697), verbis:
"I - vedada aos administradores e acionistas de companhias
abertas, aos intermedirios e aos demais participantes do
mercado de valores mobilirios, a criao de condies
artificiais de demanda, oferta ou preo de valores mobilirios, a
manipulao de preo, a realizao de operaes fraudulentas e
o uso de prticas no eqitativas.
II - Para os efeitos desta Instruo conceitua-se como:
(...)
c) operao fraudulenta no mercado de valores mobilirios,
aquela em que se utilize ardil ou artifcio destinado a induzir ou
manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem
ilcita de natureza patrimonial para as partes na operao, para
o intermedirio ou para terceiros;
(...)
Alega a CVM que o ilcito administrativo imputado ao ora apelado
de natureza formal, cuja descrio legal faz referncia ao resultado, mas
no exige que ele se realize para a consumao (fls. 755/756). Ocorre
que, nos itens 178 e 180 do libelo administrativo (fls. 151/152 e 807/808
dos presentes autos), ressaltada a relevncia da demonstrao do prejuzo
para o patrimnio pblico como resultado da operao de que o impetrante,
ora apelado, participou no mercado de valores mobilirios, verbis:
178. A propsito, necessrio esclarecer que o prejuzo
causado ao Estado do Rio de Janeiro se deu pelo fato de o
RioPrevidncia ter sido mantido em erro e, portanto, deixado de
apropriar lucro substancial que o BERJ, em um primeiro
momento, deixou de realizar e utilizar para abatimento da quase
totalidade de sua dvida junto quela fundao estadual de
previdncia. Assim, indiretamente, foi causado prejuzo ao
prprio Estado do Rio de Janeiro, que, em ltima anlise, viu
carteira de crdito imobilirio do BERJ se esvair em benefcio
de terceiros que, em comunho de esforos, mantiveram as
instituies em erro.
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180. Esta fraude gerou vantagem de natureza patrimonial, da

ordem de R$ 426 milhes, que teve como beneficirios diretos:
Eduardo Jorge Chame Saad, Fernando Salles, Olmpio Uchoa,
Jos de Vasconcellos, Nominal DTVM e Tetto.
Acrescente-se que, a despeito da descrio do tipo infracional em
abstrato, a imputao expressa no sentido da fraude perpetrada contra o
patrimnio pblico, indicativa de leso entidade estatal.
A circunstncia de o conceito normativo da infrao no ter exigido o
resultado naturalstico de dano, a justificar o enquadramento da infrao
como formal, no afasta o fato de que a conduta de fraude, mediante ardil
ou artifcio, encontra-se estreitamente relacionada, na imputao do
Processo Sancionador (descrio do fato infracional e a sua atribuio ao
agente), sua efetiva concretizao contra o patrimnio pblico e em
benefcio prprio e das demais partes envolvidas (fls. 163/164).
A CVM no pode desconsiderar sua acusao formal, sendo certo que
o aspecto de a norma de regncia no ter previsto como elemento objetivo
do tipo o resultado danoso, no afasta a sua relevncia em tela, pois foi
considerado como componente integrativo da descrio acusatria, a
justificar o juzo de reprovabilidade da conduta do impetrante.
Em sntese, na descrio da pea acusatria, o artifcio ou o ardil foi
efetivado para: ocasionar benefcio indevido e prejudicar o patrimnio
pblico.
A imputao descreve que, na hiptese, a fraude estava vinculada a
um resultado naturalstico.
Nesse contexto, convm observar, inclusive, que o Estado do Rio de
Janeiro e o Fundo nico de Previdncia Social do Estado do Rio de Janeiro
(RIOPREVIDNCIA) interpuseram o Agravo de Instrumento n.
2011.02.01.006280-9 contra deciso proferida no presente mandamus,
requerendo a interveno no processo como assistentes, na medida em que
a eventual invalidao da deciso proferida pela CVM no Processo
Administrativo Sancionador n. 006/2007 seria capaz de atingir diretamente
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o direto ao ressarcimento pelos eventuais prejuzos advindos das supostas

fraudes praticadas pelo impetrante, que atingem o patrimnio pblico
estadual, o que torna relevante a prova do prejuzo para o julgamento da
acusao formulada em sede administrativa.
Na pior das hipteses, ad argumentandum, a ocorrncia do evento
danoso (por fora, repita-se, de expressa aluso na acusao da CVM)
poderia ter repercusso na dosimetria da pena, respaldando, igualmente, a
pertinncia da prova.
No convence o argumento quanto desnecessidade de produo da
prova tcnica requerida pelo acusado, sob o fundamento de que a CVM
expert em mercado financeiro e de capitais, na medida em que, no
obstante a autarquia tenha em sua composio membros especializados em
assuntos relativos ao mercado financeiro, de capitais, de cmbio, de
capitais estrangeiros, de crdito rural e industrial, e de consrcios, ela
participa ao mesmo tempo como parte acusadora e julgadora nos processos
administrativos, mesmo que por rgos internos distintos, o que demonstra
a necessidade de se assegurar ao acusado todas as garantias constitucionais
do contraditrio e da ampla defesa (com a oportunidade de produo de
provas), de forma a promover o equilbrio dos interesses envolvidos,
notadamente porque a prova tcnica envolve fato e no regra de direito,
qual seja, a existncia ou no de prejuzo.
Pensamento contrrio, com todo respeito, justificaria orientao no
sentido de que nunca caberia prova perante a aludida entidade, ao
argumento de que possuiria o conhecimento tcnico a respeito do tema.
Certamente, descaberia produo de prova tcnica referente ao
conhecimento de questo relacionada ao funcionamento do mercado
financeiro e de capitais, eis que, para tanto, serviria o oferecimento de
pareceres por parte do interessado, como destacado no curso destes autos.
A hiptese dos autos diversa, envolvendo fato relevante, como
restou consignado alhures.
Por outro lado, se o corpo da CVM dotado de profissionais de
excelncia (circunstncia inquestionvel), no pode a citada autarquia
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desmerecer seus especialistas que inseriram na acusao a fraude

perpetrada contra o patrimnio pblico, atribuindo relevncia ao dano
que deve ser considerado processualmente.
Ademais, a Lei n. 9.784/99 expressa no sentido de que s invivel
a prova desnecessria ou protelatria, o que no o caso. Diante disso,
mais uma razo para que seja assegurado ao acusado em processo
administrativo sancionador o direito produo da prova tcnica necessria
comprovao de suas alegaes.
Conclui-se, portanto, que, tendo o impetrante, ora apelado, sido
acusado de causar prejuzo ao patrimnio pblico e, por outro lado,
alegando em sua defesa no ter causado qualquer prejuzo, o fato tornou-se
controverso, o que demandaria a produo da prova requerida e indeferida
em sede administrativa, qual seja, a convocao de um especialista em
mercado de capitais, objetivando comprovar a inexistncia do prejuzo ao
RIOPREVIDNCIA.
A propsito, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, direta
e indireta, assegura o direito produo de provas, estabelecendo o
seguinte:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero
observados, entre outros, os critrios de:
(...)
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de
alegaes finais, produo de provas e interposio de
recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio;
(...).

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Art. 29. As atividades de instruo destinadas a averiguar e

comprovar os dados necessrios tomada de deciso realizamse de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo
processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor
atuaes probatrias.
1o O rgo competente para a instruo far constar dos
autos os dados necessrios deciso do processo.
2o Os atos de instruo que exijam a atuao dos interessados
devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha
alegado, sem prejuzo do dever atribudo ao rgo competente
para a instruo e do disposto no art. 37 desta Lei.
Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados esto
registrados em documentos existentes na prpria Administrao
responsvel pelo processo ou em outro rgo administrativo, o
rgo competente para a instruo prover, de ofcio,
obteno dos documentos ou das respectivas cpias.
Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da
tomada da deciso, juntar documentos e pareceres, requerer
diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes
matria objeto do processo.
Indiscutivelmente, caber CVM dar o devido valor s consideraes
do especialista em mercado financeiro e de capitais (expert witness) sobre o
fato relacionado ao prejuzo.
Registre-se que caber ao impetrante proceder indicao do
especialista e o seu custeio (alis, ressaltado em sesso de julgamento), que
dever ser intimado para depoimento, facultando-se prvio oferecimento de
quesitao.

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possvel, inclusive, na sesso designada para sua oitiva, fazer

indagaes relacionadas s argumentaes apresentadas s fls. 417/421
(itens 9 e 10), entre outras que sejam pertinentes.
De qualquer modo, no se visualiza ser a prova impertinente ou
protelatria, tendo em vista a imputao formulada.
No se trata de exame do mrito administrativo, mas pura aferio da
legalidade do processo, passvel de controle pelo Judicirio, relacionado
clusula do devido processo legal.
consolidada a jurisprudncia no sentido de que o Poder Judicirio
pode exercer o controle de legalidade do ato administrativo, sem que isto
signifique usurpao de competncia (STF, AI 596830 AgR/SP, 1 a Turma,
rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 08/03/2012; STF, AI 643344 AgR/RS, 2 a
Turma, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 21/10/2011; STJ, AgRg no
Agravo 1067432, 5a Turma, rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO,
DJe 13/12/2010; STJ, MS 8091, 3a Seo, rel. Min. PAULO GALLOTTI,
DJe 01/02/2010; MS 13742, 1a Seo, rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJe 21/09/2009).
O impetrante requereu, ainda, em sede administrativa, b) expedio
de ofcio CETIP (CPC, art. 332 c/art. 399, I), solicitando a entrega de
todos os registros eletrnicos referentes a operaes de venda em leilo de
ativos similares (carteiras imobilirias ou crditos com cobertura do
FCVS) realizados na Plataforma CETIPNet, indicando os entes federativos
que os licitaram, os licitantes vencedores, os valores de aquisio dos
ativos, bem como a mecnica operacional e/ou procedimental atinente a
cada leilo realizado (data da realizao, tempo de durao de cada
leilo, forma de publicidade da oferta, indicao das instituies
financeiras responsveis pelo BID dos licitantes vencedores, modo de
liquidao financeira, garantias econmicas e financeiras exigidas pela
CETIP para viabilizar a participao dos licitantes no certame) (fls.
273/274).
A expedio de ofcio Central de Custdia e Liquidao Financeira
de Ttulos (CETIP), com a finalidade de se obter informaes sobre as
caractersticas e o resultado dos leiles de ativos semelhantes queles
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objeto da operao de que o impetrante participou, efetivamente realizados

no pas, no mesmo perodo, desnecessria, pois a CVM reconhece tudo o
que se poderia obter com a mencionada prova, sendo o fato, portanto,
incontroverso, conforme se depreende pela leitura dos itens 13 e 14 do voto
do Relator do PAS CVM n. 06/07 (fls. 417/418), verbis:
13. Tenho o mesmo entendimento acerca da segunda prova
solicitada, qual seja, a expedio de ofcio Cetip acerca de
outras operaes similares realizadas no pas. Conforme me
manifestei em meu despacho, essa prova me parece desnecessria
porque este processo no discute se as regras da Cetip foram ou
no desrespeitadas. O que se discute se, mesmo com a
observncia formal dessas regras, uma fraude foi ou no
perpetrada.
14. Ressalto que a acusao no questiona, em nenhum ponto de
seu relatrio, a observncia das regras da Cetip. Portanto, esse
fato incontroverso nos autos, o que torna desnecessria
qualquer produo de provas. Mais do que isso, o colegiado da
CVM presumir esse fato como verdadeiro em seu julgamento do
processo, o que tudo que os acusados poderiam pretender.
Aplicvel, in casu, o disposto no art. 334, III, do CPC, verbis:
Art. 334. No dependem de prova os fatos:
(...)
III admitidos, no processo, como incontroversos;
(...).
Dessa forma, diante das consideraes da CVM, sero admitidos
como verdadeiros, no que se refere regularidade, os procedimentos
relacionados plataforma CETIPNet, envolvendo outros entes pblicos que
licitaram ativos similares, no tocante aos valores de aquisio dos ativos,
bem como a mecnica operacional e/ou procedimental atinente a cada
leilo realizado (data da realizao, tempo de durao de cada leilo,
forma de publicidade da oferta, indicao das instituies financeiras
responsveis pelo BID dos licitantes vencedores, modo de liquidao
financeira, garantias econmicas e financeiras exigidas pela CETIP para
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viabilizar a participao dos licitantes no certame) (fls. 273/274),

adotando-se, por semelhana e por admisso de veracidade por parte da
CVM, que em relao ao aspecto formal, quanto s indagaes inadmitidas,
foi regular o procedimento envolvendo a operao na qual participou o
impetrante.
Caber, ento, ao impetrante apresentar as concluses jurdicas
referentes aos fatos admitidos como verdadeiros e, portanto,
incontroversos.
Cumpre esclarecer que a anulao do PAS CVM n. 06/2007, a partir
do incio da dilao probatria, bem como a determinao de realizao da
prova tcnica requerida pelo impetrante, ora apelado, no atinge a esfera
jurdica dos demais acusados no processo administrativo sancionador, sob
pena de desrespeito aos limites subjetivos da demanda, merecendo a
sentena reforma nesse particular.
Fica a critrio da CVM a extenso aos demais envolvidos que
solicitaram idntica prova.
Isto posto,
Conheo da remessa necessria e dos apelos e dou-lhes parcial
provimento to-somente para determinar que os efeitos da sentena atinjam
exclusivamente a esfera jurdica do impetrante e para que se estabelea
limitao probatria, no sentido da produo apenas da prova tcnica, na
forma da fundamentao.
Ficam mantidos os demais termos da parte dispositiva da sentena.
como voto.
JOS ANTONIO LISBA NEIVA
Desembargador Federal
Relator

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IV - APELAO / REEXAME NECESSRIO

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EMENTA
ADMINISTRATIVO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUO
DE PROVAS. PERTINNCIA. COMPROVAO DO PREJUZO.
1. O direito que o impetrante pretende resguardar ao devido processo
legal, constitucionalmente protegido, por no ter sido intimado a participar
dos julgamentos em questo, que resultaram no indeferimento do seu
pedido de produo de provas, sendo certo, ainda, que a anlise quanto
necessidade e pertinncia das provas pleiteadas no processo administrativo
sancionador no demanda dilao probatria, motivo pelo qual descabe
cogitar de impropriedade da via eleita. Haveria inviabilidade do uso do
writ caso a anlise do tema exigisse produo de provas no prprio
procedimento judicial, o que evidentemente no a hiptese em tela.
2. O apelado apenas tinha disposio recursos especficos contra deciso
de indeferimento de provas no processo administrativo sancionador, sem
efeito suspensivo (art. 22 da Deliberao n. 538/2008 e item IX da
Deliberao CVM n. 463/2003 recurso em separado e recurso de
reconsiderao), os quais foram efetivamente interpostos. A despeito de
haver o recurso final para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro
Nacional (CRSFN), com duplo efeito, aps o julgamento do mrito da
acusao pelo Colegiado da CVM, conforme previsto nos artigos 37 e 38
da Deliberao CVM n. 538, de 5 de maro de 2008, o apelado no era
obrigado a aguardar o desfecho do processo na CVM para impetrar o
mandado de segurana. O que vedado no art. 5 o, I, da Lei n. 12.016/09,
em repetio do dispositivo da Lei n. 1.533/51, a concomitncia do
recurso administrativo (com efeito suspensivo) interposto e o ajuizamento
da ao mandamental, por fora da ausncia de executoriedade imediata do
ato administrativo. Assim, inexistindo notcia de interposio do recurso
para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN),
com efeito suspensivo, no h bice ao uso do mandamus. Dessa forma,
deve ser afastada a preliminar de inexistncia de interesse processual.
3. No foi imposto sigilo ao acusado no processo administrativo
sancionador em tela, nem poderia, sob pena de inviabilizar sua defesa,
tampouco houve ofensa ao devido processo legal, no mbito do PAS n.
06/07, pelo fato de o impetrante no haver sido previamente intimado para
o julgamento dos incidentes apresentados contra a denegao da produo

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de provas, na medida em que a Deliberao CVM n. 538/08 no prev a

necessidade de que o aludido julgamento seja realizado em sesso pblica,
com prvia intimao do requerente para a apresentao de memoriais e
possibilidade de sustentao oral. O administrado teve amplo acesso aos
autos do referido processo administrativo sancionador durante toda a sua
tramitao, para fins de apresentao de defesa, recurso e pedido de
reconsiderao com relao ao indeferimento do pedido de produo das
provas. No h, outrossim, que se cogitar de violao ao princpio da
publicidade, por ter havido cincia da deciso proferida, e no da data do
julgamento administrativo.
4. Nos termos do art. 26 da Lei n. 9.784/99, o administrado tem direito de
ser cientificado da deciso administrativa, no havendo necessidade de
intimao prvia e pessoal de quaisquer decises. O artigo 28 da Lei n.
9.784/99 apenas destaca a necessidade de intimao da deciso, no
prevendo a intimao prvia do administrado para fins de anlise do
recurso administrativo apresentado. O ato que resultou no indeferimento
do pedido de realizao de provas foi comunicado ao apelado, por meio de
intimao, no havendo, portanto, que se cogitar de cerceamento de defesa
e ofensa ao devido processo legal.
5. O duplo grau administrativo estaria assegurado, diante da atuao do
CRSFN, que surge como rgo especializado para julgar, em grau recursal,
as decises proferidas pela CVM. Com efeito, a atuao do CRSFN
representa a possibilidade de reapreciao de uma deciso administrativa
por parte de um rgo distinto e eqidistante, permitindo a plenitude da
garantia constitucional do devido processo legal, na vertente processual,
com a viabilidade da constatao de eventuais equvocos de mrito ou
formais.
6. O impetrante acusado de operao fraudulenta na aquisio de cotas de
um fundo de investimento em direitos creditrios e subseqente
transmisso dos direitos pertencentes a esse fundo, por preo majorado,
para um outro fundo de investimento. O aspecto de a norma de regncia
no ter previsto como elemento objetivo do tipo o resultado danoso, no
afasta a sua relevncia em tela, pois foi considerado como componente
integrativo da descrio acusatria, a justificar o juzo de reprovabilidade
da conduta do impetrante. Em sntese, na descrio da pea acusatria, o
artifcio ou o ardil foi efetivado para: ocasionar benefcio indevido e
prejudicar o patrimnio pblico. A imputao descreve que, na hiptese, a
fraude estava vinculada a um resultado naturalstico. Nesse contexto,
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convm observar, inclusive, que o Estado do Rio de Janeiro e o Fundo

nico de Previdncia Social do Estado do Rio de Janeiro interpuseram o
Agravo de Instrumento n. 2011.02.01.006280-9 contra deciso proferida
no presente mandamus, requerendo a interveno no processo como
assistentes, na medida em que a eventual invalidao da deciso proferida
pela CVM no Processo Administrativo Sancionador n. 0006/2007 seria
capaz de atingir diretamente o direto ao ressarcimento pelos eventuais
prejuzos advindos das supostas fraudes praticadas pelo impetrante, que
atingem o patrimnio pblico estadual, o que torna relevante a prova do
prejuzo para o julgamento da acusao formulada em sede administrativa.
7. No convence o argumento quanto desnecessidade de produo da
prova tcnica requerida pelo acusado, sob o fundamento de que a CVM
expert em mercado financeiro e de capitais, na medida em que, no
obstante a autarquia tenha em sua composio membros especializados em
assuntos relativos ao mercado financeiro, de capitais, de cmbio, de
capitais estrangeiros, de crdito rural e industrial, e de consrcios, ela
participa ao mesmo tempo como parte acusadora e julgadora nos processos
administrativos, mesmo que por rgos internos distintos, o que demonstra
a necessidade de se assegurar ao acusado todas as garantias constitucionais
do contraditrio e da ampla defesa (com a oportunidade de produo de
provas), de forma a promover o equilbrio dos interesses envolvidos,
notadamente porque a prova tcnica envolve fato e no regra de direito,
qual seja, a existncia ou no de prejuzo. No se visualiza ser a prova
impertinente ou protelatria, tendo em vista a imputao formulada. No
se trata de exame do mrito administrativo, mas pura aferio da legalidade
do processo, passvel de controle pelo Judicirio, relacionado clusula do
devido processo legal.
8. A expedio de ofcio Central de Custdia e Liquidao Financeira de
Ttulos (CETIP), com a finalidade de se obter informaes sobre as
caractersticas e o resultado dos leiles de ativos semelhantes queles
objeto da operao de que o impetrante participou, efetivamente realizados
no pas, no mesmo perodo, desnecessria, pois a CVM reconhece tudo o
que se poderia obter com a mencionada prova, sendo o fato, portanto,
incontroverso, conforme se depreende pela leitura dos itens 13 e 14 do voto
do Relator do PAS CVM n. 06/07.
9. A anulao do PAS CVM n. 06/2007, a partir do incio da dilao
probatria, bem como a determinao de realizao da prova requerida pelo
impetrante, ora apelado, no atinge a esfera jurdica dos demais acusados
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no processo administrativo sancionador, sob pena de desrespeito aos limites

subjetivos da demanda, merecendo a sentena reforma nesse particular.
Fica a critrio da CVM a extenso aos demais envolvidos que solicitaram
idntica prova.
10. Remessa necessria e apelos conhecidos e parcialmente providos.

ACRDO
Vistos e relatados os presentes autos em que so partes as acima
indicadas, decide a Stima Turma Especializada do Tribunal Regional
Federal da 2a Regio, por unanimidade, dar parcial provimento remessa
necessria e aos apelos, na forma do Relatrio e do Voto, que ficam
fazendo parte do presente julgado.
Rio de Janeiro, 27 de junho de 2012. (data do julgamento).
JOS ANTONIO LISBA NEIVA
Desembargador Federal
Relator

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