LA FUNCIN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU

RELACIN CON LAS OTRAS FUNCIONES

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Edgardo Lpez Herrera,


Sumario:
I. Punto de partida: Funcin o funciones de la responsabilidad civil? 1. Las dudas sobre la funcin
compensatoria de la responsabilidad civil. 2. Debe sustituirse la responsabilidad civil como
mecanismo de compensacin de daos? 3. Las otras funciones de la responsabilidad civil. II. Qu
se entiende por funcin preventiva? 1. La objecin de que hay otras ramas que previenen mejor. 2.
La funcin preventiva no excluye las otras funciones. 3. El anlisis econmico del Derecho y la
responsabilidad civil. 4. Los dos conceptos de prevencin. 4.1. La prevencin desde el punto de
vista econmico. 4.2. La prevencin desde el punto de vista jurdico. 5. La tutela sustancial
inhibitoria. 6. La tutela procesal inhibitoria. 7. De qu manera se relaciona la funcin preventiva con
las otras funciones. III. La funcin preventiva y la funcin normativa. 1. La funcin normativa y la
preventiva marchan juntas. La funcin preventiva y la funcin compensatoria. 1. Principio general.
2. Los factores objetivos. 3. Los topes de responsabilidad. 4. La relacin entre prevencin y
causalidad. El agravamiento de la responsabilidad de quien acta con dolo. 4.1. Las distintas
explicaciones. La funcin preventiva y la funcin sancionatoria. 1. Existe la funcin sancionatoria
de la responsabilidad civil? Ejemplos. 1.1. La ley francesa del 5 de julio de 1985. 1.2. Otros
ejemplos. 2. El caso mximo de la funcin sancionatoria. Los daos punitivos. 3. La importancia de
la prevencin general y especial. Todo lo que sanciona previene, pero no todo lo que previene
sanciona. VI. Conclusin.

I. Punto de partida: Funcin o funciones de la responsabilidad civil?

Agradecemos a la Revista de Derecho de Daos la invitacin a escribir en esta
prestigiosa publicacin, sobre un ttulo que es ya de por s una toma de posicin,
pues habla de "funciones" y no de "funcin" de la responsabilidad civil.
La opinin tradicional, cannica, de los estudiosos ha sido desde hace mucho
tiempo la de que la responsabilidad civil slo tena por funcin nica y excluyente la
de compensar el dao sufrido. Nada ms poda pedrsele a la responsabilidad civil.
No slo sostenan esto los autores de la Europa continental o de Latinoamrica,
sino que tambin era la opinin de los juristas del Common Law. Ms
moderadamente algunos juristas sostenan que esta funcin era la ms importante,
de presencia prcticamente excluyente de otras funciones que no se negaban [1].

1. Las dudas sobre la funcin compensatoria de la responsabilidad civil


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Tomo: 2008 - 2. Prevencin del dao

Por eso, el primer nudo a deshacer es aquel que sostiene que la responsabilidad civil
slo indemniza, slo restablece el equilibrio roto por la conducta ilcita del
victimario pero ni un pice ms all de eso.
Esta afirmacin centenaria fue puesta en duda por varios motivos.
En primer lugar, algunas estadsticas internacionales comenzaron a mostrar que si la
preocupacin nica de la responsabilidad civil es que una indemnizacin justa y
suficiente le llegue a la vctima, no siempre esto se logra, o, para decirlo en trminos
ms simples, tiene costos muy altos. Esto se logra comparando cunto de lo que sale
del bolsillo del victimario ingresa efectivamente al de la vctima y cunto es lo que se
pierde en el camino. Es obviamente imposible pensar que todo el desembolso llegue
ntegro de un patrimonio a otro, pero lo que se puede advertir es que el costo es
realmente alto.
Esto ha sido demostrado por estadsticas internacionales, recogidas por autores, que
sealan en forma coincidente que de cada dlar o euro que paga el victimario slo le
llegan a la vctima, verdadera destinataria y persona dbil que el sistema dice
proteger, cincuenta centavos.
As, por ejemplo, Peter Cane [2] dice que de los 3 millones de personas que
sufrieron daos cada ao en Inglaterra, slo 215.000 (aproximadamente el 6 %)
recibieron una compensacin en la forma de tort damages. Sin embargo, el valor
total de lo pagado a ese 6 % fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la
seguridad social hechos a 1 milln y medio de beneficiarios. La comparacin entre el
costo de la responsabilidad civil y la seguridad social es fuerte. Se demuestra que la
seguridad social llega a ms vctimas y a menor costo.
Otra opinin coincidente dice: "El Derecho de Daos es de gestin muy costosa.
Tpicamente por cada euro que cuesta mover la mquina de la justicia slo medio
llega a la vctima" [3].
Autores norteamericanos tambin coinciden en que por cada dlar que recibe la
vctima se gasta en el sistema otro dlar o ms en costos de administracin del
sistema de responsabilidad civil [4].
Finalmente, el ya fallecido profesor ingls Patrick Atiyah tambin afirmaba que el
sistema de indemnizacin de daos por va judicial, refirindose a Inglaterra, es
costoso e ineficiente. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission,
que estableci que para pagar 200.000.000 el costo administrativo fue de
175.000.000 [5].
Es decir que el sistema de responsabilidad civil, segn varias fuentes bastante
confiables, se queda con casi el 50% de lo que el responsable paga. En qu se gasta
o pierde esa importante cantidad de dinero que podra compensar a la vctima de
una manera ms equitativa? Pues bien, y slo a ttulo ejemplificativo, podemos
mencionar honorarios, peritajes, pactos de cuota litis, costas, gastos, tasas de justicia,
etctera.
En cuanto a la Argentina, no hemos podido tener acceso a estadsticas nacionales
tan amplias como las que existen en el extranjero, pero por la experiencia en el foro
local el porcentaje no pareciera tan alejado de nuestro sistema. Basta simplemente
con mencionar que el artculo 505 del Cdigo Civil, ltimo prrafo, agregado por la
24.432, limita las costas al 25% del monto de la sentencia o transaccin. Pero este
intento de mitigar los costos de administracin del sistema de responsabilidad civil
no incluye los honorarios que el responsable paga a sus propios abogados ni el pacto
de cuota litis, bastante frecuente en nuestro pas sobre todo en accidentes de
trnsito, que haya celebrado la vctima con su abogado y que suelen arrancar desde
porcentajes no menores al 15% o 20% de la indemnizacin obtenida. O sea que
sumando las costas, que tienen un lmite de un 25%, ms los propios abogados y la
cuota litis, resulta que de lo que el responsable del dao desembolsa, un 50% o ms
no le llega a la vctima y se diluye en los costos del sistema.

2. Debe sustituirse la responsabilidad civil como mecanismo de compensacin de
daos?
Si de indemnizar se trata, lo que habra que decir es que la responsabilidad civil,
como puro mecanismo indemnizatorio, es bastante ineficiente y costosa. Por eso las
ms modernas leyes, preocupadas por la vctima concreta, a la que la indemnizacin
le llega retaceada y tarde, han buscado sustituir o complementar el mecanismo de la
responsabilidad civil con otros, como ser la seguridad social o el seguro de
responsabilidad civil obligatorio. Ejemplo de esto ltimo es la famosa Loi Badinter
de Francia, que pretende asegurar a las vctimas de accidentes de trnsito una
indemnizacin rpida pagada por unas compaas de seguro que estn obligadas a
ofrecer rpidamente una suma de dinero bajo pena de ser sancionadas.
Incluso esos mismos estudios citados ms arriba indican que, en contraposicin al
50% que se pierde en el sistema de responsabilidad civil, la seguridad social slo
cuesta un 10% de lo que se paga a la vctima.
Pero esto no significa que se pueda sostener que la responsabilidad civil no sirve
como mecanismo indemnizatorio, ni que deba sustitursela como se ha hecho en
forma casi completa en Nueva Zelanda. Todas las fallas que pueda tener, las grietas
que puedan existir en las cuales se filtra la indemnizacin debida a la vctima, no
autorizan a despojarla de su principal atributo, esto es, compensar el dao sufrido,
todo el dao y nada ms que el dao. Sigue se siendo el principio, que en nuestro
Derecho podemos encontrar expresado en el artculo 1083 del Cdigo Civil.
La verdad es que la responsabilidad civil sigue siendo el principal mtodo de
distribucin o compensacin de daos en los grandes sistemas. Si esto es as, y al
mismo tiempo se sabe que existen otros sistemas de gestin menos costosos, por
qu sigue la responsabilidad civil ocupando el primer sitial? La respuesta no es fcil,
pero debe buscarse en las otras funciones que cumple la responsabilidad civil, que la
complementan y le dan armona.


3. Las otras funciones de la responsabilidad civil
Por eso ms correcta parece la postura moderna que sostiene que la responsabilidad
civil cumple otras funciones distintas a asegurar el principio de reparacin integral
debido a la vctima.
As, en el Derecho Comparado, la mejor doctrina extranjera ha comenzado a
cuestionar esta primaca, o, al menos, el reinado excluyente de la funcin
compensatoria.
Para Markesinis, "los manuales de Derecho de Daos deben abiertamente admitir
que la compensacin debe tener un papel importante que jugar en el derecho de la
responsabilidad civil. Pero no es un rol monoplico" [6]. sta, es dable afirmar, es la
posicin que ms adeptos tiene en la doctrina nacional y en la extranjera. Se la
podra sintetizar diciendo que hay acuerdo en que compensar sigue siendo la
funcin bsica de la responsabilidad civil, pero que ello no quiere decir que, al
mismo tiempo, y aunque no se lo busque explcitamente, la responsabilidad civil no
sirva como instrumento preventivo, sancionatorio, normativo o admonitorio.
En el Derecho chileno, Carmen Domnguez Hidalgo [7], firme defensora de la
funcin compensatoria, dice que la exigencia de la culpa en ese pas obedeca a una
concepcin tripartita de las funciones de la responsabilidad civil:
1. Punitiva, por el castigo que la reparacin importaba para el personalmente
responsable, plenamente justificado al haber infringido la regla mxima de
convivencia social del alterum non ldere;
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2. resarcitoria, por la reparacin del dao causado a la vctima por esa vulneracin, y
3. preventiva, por el desincentivo hacia la reparacin del dao causado a la vctima
por esa vulneracin.
En el Derecho espaol, algunos autores como Llamas Pombo afirman "sin fisuras
que la funcin de la responsabilidad no es ni punitiva y preventiva, sino puramente
indemnizatoria", aunque seguidamente se ven obligados a moderar su rigor
sosteniendo que "sin embargo, tal vez sea aconsejable no sostener tal criterio con
excesivo radicalismo, sobre todo si se observa el funcionamiento de la
responsabilidad a la luz de la historia y de la jurisprudencia" [8], para terminar
admitiendo que "si observamos hoy la proliferacin de condenas por
responsabilidad civil, el imparable auge de la responsabilidad objetiva y la elevada
cuanta de aqullas tenemos que admitir como efecto secundario o inducido, que la
responsabilidad civil no slo repara o indemniza, sino que da a da adquiere cierto
carcter retributivo, disuasorio, de prevencin de conductas antisociales y daosas"
[9] (las cursivas son nuestras).
La jurisprudencia alemana en algunos casos recientes ha debido reconocer que la
indemnizacin, en determinados casos, puede buscar la prevencin del dao [10].
En nuestra opinin la responsabilidad civil cumple otras funciones, adems de
compensar el dao, como ser la funcin demarcatoria o normativa, la preventiva, la
admonitoria y la sancionatoria [11].
Ahora bien, estas funciones pueden ser entendidas de dos formas. Es decir, es
factible admitir que existen independientemente de que la ley concretamente desee
que se produzcan o, por el contrario, que pueden buscarse mediante algunos
instrumentos, como ser la sancin de daos punitivos, la manipulacin del factor de
atribucin o de la causalidad, la ampliacin de la cadena de responsables, el
otorgamiento de acciones de regreso, etctera.
No obstante hay que dejar en claro que, aun cuando se nieguen estas funciones,
quienes sostenemos lo contrario debemos hacer una aclaracin: estas funciones
existen y pueden ser demostradas aunque expresamente se las niegue. Es decir, se
producen incluso como un efecto no querido del mismo funcionamiento de la
responsabilidad civil.
En este breve artculo nos ocuparemos de la existencia de una de esas funciones
adicionales a la reparacin del dao, esto es, la prevencin del dao o funcin
preventiva de la responsabilidad civil.

II. Qu se entiende por funcin preventiva?

El nmero de esta Revista est destinado al tema Prevencin del dao. Por tal
motivo centraremos nuestro anlisis en la especfica funcin preventiva de la
responsabilidad civil.
El punto de partida, ya explicitado, ser a partir del reconocimiento de que la
responsabilidad civil, adems de compensar o indemnizar el dao, cumple, ya sea en
forma buscada o como efecto secundario, otras funciones.
Entre esas funciones se cuenta la preventiva, pero lo primero que debe aclararse es
qu se entiende por funcin preventiva? Luego de analizado este tema podremos
analizar su relacin, si es que la tiene, con las otras funciones de la responsabilidad
civil.
La funcin preventiva tiene dos significados. El primero es que el Derecho puede
actuar ex ante de que el dao ocurra, de evitacin de que el perjuicio suceda. El
segundo significado es el que sostiene que la responsabilidad civil, esto es, la
condena impuesta, acta como elemento disuasorio de conductas dainas, o lo que
sera su contracara, como un poderoso incentivo, como un formidable estmulo,
para la evitacin de daos adoptando la precaucin debida. En este segundo
sentido, el posible victimario, con tal de no tener que pagar porque sabe que en
casos similares los jueces no permiten la impunidad civil, prefiere ser cuidadoso y
por eso causa menos daos.
El viejo principio de las Institutas, alterum non ldere, ordena precisamente no
daar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se
dae. El principio no est formulado "siempre hay que indemnizar" o "procura
indemnizar", poniendo el nfasis en la compensacin ex post en vez de en la
prevencin ex ante. En medicina se dice que "ms vale prevenir que curar". En
Derecho lo mismo puede ser aplicado. Siempre es mejor que un dao no ocurra a
que un dao se indemnice bien. Sobre todo porque la reparacin integral es slo un
principio que no siempre cubre todos los daos, todos los damnificados y todas las
consecuencias.
Por una ficcin decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un dao en
una posicin en la que le resulte indiferente sufrirlo o ser integralmente
compensada. sta es la formulacin ms bsica del principio de reparacin integral,
muy parecida al mandato del artculo 1083 del Cdigo Civil. Es decir que debera ser
lo mismo causar un dao que reponer las "cosas a su estado anterior" o pagarlas en
dinero cuando ello no fuere posible o si as lo prefiriere la vctima. Pero esto es as
slo en el plano terico y quizs pueda valer para las situaciones de dao material,
como al dueo de un automvil que le pagan completamente el valor de las
reparaciones del choque. En casos de daos corporales o lesiones al honor o a la
intimidad, en cambio, es poco probable que a una persona le d lo mismo ex ante
quedar invlido o ser indemnizado, o decidir de antemano ser calumniado por un
peridico a cambio de recibir una buena suma de dinero [12].

1. La objecin de que hay otras ramas que previenen mejor
A esta primera observacin de que la responsabilidad civil puede prevenir se le suele
objetar que hay ramas especficas que estn pensadas para evitar conductas riesgosas
de causar daos, como seran el Derecho Penal o el Administrativo sancionatorio o
regulador. Incluso se afirma que pueden hacerlo en mejor forma.
Es, sin embargo, una objecin no compartible y que parte de un prejuicio. El
Derecho de la responsabilidad civil no pretende arrogarse el monopolio de la
prevencin de las conductas daosas ni mucho menos. Lo que se sostiene es
que ningn instrumento del Derecho puede quedar ajeno a la tarea de evitar los
daos que se generan en la sociedad moderna, que ha sido llamada por algunos
como sociedad de riesgo. Adems, esta crtica no salva el obstculo de que, quirase
o no, a la par de la compensacin la condena de daos tiene un efecto de
prevencin. Si esto es as, cul es la razn, que no sea el mantenimiento del dogma
por el dogma mismo, de negarle la participacin en la prevencin?
Por eso debe reiterarse que la prevencin del dao no es tarea exclusiva de la
responsabilidad civil [13]. Son particularmente eficaces las regulaciones
administrativas (por ej., normas contra incendios, obligacin de utilizar cinturones
de seguridad, normas sobre construcciones, etc.) y tambin las sanciones penales. Lo
que no quiere decir que la responsabilidad civil modernamente no pueda ser vista
como un instrumento ms de prevencin de los daos, ni que las sanciones penales
y las regulaciones administrativas deban desplazar a la responsabilidad civil o
viceversa. Ms bien lo contrario: la responsabilidad civil, que no es excluyente de las
otras responsabilidades, debe ayudar a complementar el objetivo de que sean menos
los daos que ocurran, incluso cuando los daos sean indemnizados.

2. La funcin preventiva no excluye las otras funciones
La funcin preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la
funcin compensatoria [14] o de otras funciones como la satisfactiva [15]. Por el
contrario, como afirman Salvador Coderch y Castieira Palou [16], "la consideracin
de funcin preventiva, adems de la compensatoria, precisa y enriquece el concepto
de compensacin, lo integra pero no lo sustituye". Para estos autores, en una
opinin plenamente compartible, prevenir y sancionar no significan lo mismo. Las
medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial, pero
a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan [17].
La responsabilidad civil no es el nico instrumento para prevenir, no es tampoco el
mejor ni el peor, es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad.
No puede pretenderse tampoco que el hombre haga de todas las ciencias para
prevenir todos los daos al costo que sea. Si se procede as es probable que la
prevencin tenga costos tan altos que sean paralizantes de la vida social, pues la
medida preventiva mxima no es tomar precauciones sino directamente no hacer
nada. Pensar que la evitacin o disminucin de los accidentes y los costos que stos
traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano, y en
especial del Derecho, es algo que nadie puede discutir. La racionalidad econmica
debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente
mismo. No hay, pues, razones de peso para sostener que la responsabilidad civil no
puede tener una funcin preventiva.

3. El anlisis econmico del Derecho y la responsabilidad civil
El anlisis econmico del Derecho ha desarrollado el concepto de que el Derecho
de Daos tiene como principal funcin la de prevenir accidentes (Calabresi, Posner,
Landes, Cooter-Ulen, Kaplow-Shavell, entre otros) y evitarlos al menor costo para la
sociedad. Algunos estudios han comenzado a revelar que los cultores del Law &
Economics no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la funcin
preventiva de la responsabilidad civil, si bien otros slo se animan a hablar de una
influencia preventiva "moderada", teniendo como soporte de sus afirmaciones las
pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema [18].
Cualquier manual de anlisis econmico del Derecho, sobre todo a partir de la
clsica obra de Calabresi [19], dice que la finalidad fundamental del Derecho de
Daos es la de prevenir accidentes porque el temor a la condena es un incentivo
para un gasto en seguridad eficiente [20].
Autores de la talla de Dez-Picazo han reconocido que el anlisis econmico del
Derecho "proporciona una visin global de los problemas y de las consecuencias
posibles de cualquier tipo de decisiones, razn por la cual no debe, en modo alguno,
perderse de vista, ni por los que tienen la competencia para decidir, que deben
conocer las consecuencias de sus actos, ni para aquellos que teorizan sobre el
Derecho, a quienes conviene tambin conocer las consecuencias a las que puedan
conducir sus teorizaciones" [21].

4. Los dos conceptos de prevencin
Tal como hemos dicho, la funcin preventiva puede ser aprehendida desde dos
pticas diferentes.
La primera de ellas es la de sostener que la responsabilidad civil tiene como funcin
no slo indemnizar el dao, ex post, sino prevenir su ocurrencia, es decir, intervenir
ex ante. La segunda es el efecto de las condenas por daos causados, que acta
como elemento que incentiva la toma de medidas de precaucin eficientes.

4.1. La prevencin desde el punto de vista econmico
Econmicamente esto se explica porque la responsabilidad civil es uno de los
sistemas ms caros para indemnizar a las vctimas, tal como ya hemos sealado en el
punto I.1 de este artculo. Por otro lado, el principio de reparacin integral es
siempre un anhelo, un norte que gua a abogados y magistrados, pero suele ser un
objetivo que nunca se consigue del todo, pues puede no alcanzar a todos los daos y
a todos los damnificados. De alguna u otra manera siempre se produce alguna
externalidad impune.
Este primer aspecto preventivo podemos llamarlo econmico y parte de la base de
que el hombre racionalmente egosta preferir observar la precaucin debida y no
causar dao, a tener que indemnizar, porque sencillamente es ms barato y ahorra
dinero. Por esta razn, en principio, la indemnizacin debe ser igual al dao
causado, aun en casos de responsabilidad objetiva. Las condenas que se pronuncian
en juicios de responsabilidad civil actan de la misma forma que en el Derecho
Penal: prevencin general para el conjunto de la sociedad y prevencin especfica
para el responsable que ya ha indemnizado.
Este tipo de funcin preventiva que cumple la responsabilidad civil ha sido
reconocida en la Argentina nada menos que por la Corte Suprema de la Nacin [22],
que ha dicho: "Esta antigua regla jurdica que nace en el Derecho Romano, es
consistente en trminos de racionalidad econmica, porque este tipo de
externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto
de la sociedad [...] Las consecuencias econmicas que podran derivarse de juicios de
responsabilidad civil de los asistentes a espectculos deportivos estn en manos de
los propios organizadores. En la medida en que sean rigurosos con la seguridad,
sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrn menos reclamos, lo cual constituye
un poderoso incentivo econmico para el cumplimiento efectivo de sus
obligaciones" (las cursivas son nuestras).


4.2. La prevencin desde el punto de vista jurdico
Pero la prevencin tambin puede ser enfocada desde el ngulo jurdico, de la
responsabilidad civil, porque el Derecho Penal y el Derecho Administrativo son
tambin instrumentos tiles de prevencin. Para que exista responsabilidad civil
debe haber dao, el Derecho interviene despus, porque la intervencin anterior
est prohibida por la razn de que los juicios seran interminables y se paralizara la
vidasocial. ste es el motivo por el cual Vlez Srsfield en el artculo 1132, texto
vigente, prohibi la llamada cautio damni infecti, es decir, la "garanta alguna por el
perjuicio eventual que podr causarle su ruina".
Sin embargo, despus de la reforma de la ley 17.711, el artculo 2499 consagra el
principio opuesto cuando el segundo prrafo dice: "Quien tema que de un edificio o
de otra cosa derive un dao a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares".
El artculo tiene una amplitud muy grande porque no se circunscribe a la ruina de
edificios sino que menciona "otra cosa". Qu significa otra cosa? La ley no lo dice,
sino que prudentemente se ha dejado librado a la elaboracin doctrinaria y
jurisprudencial. En nuestro criterio es abarcativo de, como ser, contaminacin
ambiental, construcciones a iniciarse, lanzamiento de productos al mercado,
etctera.
El alterum non ldere, de raigambre constitucional en nuestro Derecho, debe ser
interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el dao
ya causado (intervencin ex post), sino de evitacin del dao (actuacin ex ante).
La jurisprudencia ha considerado que "la prevencin -como mecanismo asegurado
por la Constitucin como garanta implcita para neutralizar los perjuicios no
causados- constituye un mandato para la magistratura, cuya funcin preventiva de
daos es una faceta de su accionar, tanto o ms importante que la de reparar los
perjuicios causados; en especial cuando se trata de los derechos humanos primeros
(en cuyo caso la prevencin es preferible a su reparacin), de los ms vulnerables (en
cuyo caso la tutela debe ser mayor)" [23].
5. La tutela sustancial inhibitoria
La realidad de nuevos daos y la necesidad de dotar a las vctimas de medios
protectorios, unidos a la lgica impecable de que a todos conviene la prevencin
antes que el juicio, han llevado a la creacin de nuevos instrumentos jurdicos de
reciente aparicin en el Derecho argentino. El ms conocido de ellos es el que se
conoce como tutela inhibitoria, la cual puede ser clasificada en sustancial y procesal
[24].
La tutela sustancial inhibitoria, o civil, es la que tiene que ver con el Derecho de
fondo, y tiene raigambre constitucional [25] en el artculo 43, lo que permite el
amparo contra actos de los particulares o autoridades que en forma actual o
inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantas reconocidos
por la Constitucin.
La tutela civil, adems del amparo con su claro carcter preventivo, se manifiesta en
varias disposiciones legales, entre las que podemos mencionar: a) El artculo 1071
del Cdigo Civil, que prohbe el abuso del derecho, lo que posibilita que se pida la
actuacin judicial cuando el acto abusivo an no ha producido daos pero
seguramente lo har;
b) el artculo 1071 bis del Cdigo Civil de proteccin a la intimidad, que faculta al
juez a obligar al daador a cesar en sus actividades; c) el artculo 2618 del Cdigo
Civil, que confiere accin para hacer cesar las molestias en las relaciones entre
vecinos;
d) el artculo 79 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que autoriza al juez a
"decretar preventivamente la suspensin de espectculos [...] y toda otra medida que
sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley";
e) la ley 23.592, que obliga a "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realizacin" al que lo comete, adems de obligarlo a pagar los daos (sancin ex
post); f) el derecho de rplica de raz constitucional por la adopcin del Pacto de San
Jos de Costa Rica, artculo 14, inciso 2 [26];
g) el artculo 21 de la ley 18.248 de nombre, que autoriza a pedir el "cese del uso
indebido" del nombre "sin perjuicio de la reparacin de los daos";
h) el artculo 35 de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, que faculta al
tribunal "en cualquier estado del procedimiento a imponer el cumplimiento de
condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstencin de la conducta lesiva.
Cuando se pudiere causar una grave lesin al rgimen de competencia podr
ordenar las medidas que segn las circunstancias fueren ms aptas para prevenir
dicha lesin";
i) el artculo 195 de la ley 19.550, que permite al accionista, a quien no se le hubiere
respetado el derecho de suscripcin preferente, el derecho de "exigir judicialmente"
que la sociedad "cancele las suscripciones que le hubieren correspondido". Recin
cuando esto es imposible tiene derecho a la accin de daos (art. 195, 2 prr.);
j) el artculo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal 13.512 dice que, en caso de
violacin por parte de los consorcistas al artculo 6, el "juez adoptar las
disposiciones necesarias para que cese la infraccin, pudiendo ordenar el
allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pblica si fuere menester". Incluso el
juez en los casos de infracciones a la Ley de Propiedad Horizontal puede ordenar el
desalojo del ocupante reincidente no propietario;
k) la Ley General de Ambiente 25.675, en su artculo 4, expresamente reconoce el
principio de prevencin cuando dice que "Las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir".
En todos los casos la tutela preventiva est dada porque se hace la salvedad de que
el cese de la actividad daosa puede pedirse sin perjuicio o independientemente de
los daos causados.
Es claro entonces que la ley argentina reconoce la existencia de un principio de
prevencin sustantivo.

6. La tutela procesal inhibitoria
Pero como todo principio de fondo, necesita de un instrumento procesal que le
permita llegar a concretarse en la prctica, en un juicio concreto. Es lo que se
conoce como tutela procesal inhibitoria.
La forma ms comn de este tipo de tutela procesal es mediante las clsicas medidas
cautelares o preventivas legisladas en los cdigos procesales, siendo las ms
importantes la medida de no innovar y la innovativa [27], sin que por ello puedan
dejar de mencionarse otras como la suspensin de un acto asambleario, la clausura
preventiva de una planta contaminante, etctera. Estas medidas se dictan previa
acreditacin de la verosimilitud del derecho, cuando se quiera asegurar el resultado
del proceso porque se tema que el tiempo que insuma el proceso torne ilusorio el
derecho que se reconoce. Pero tal como hemos dicho son medidas accesorias en el
marco de un proceso principal.
La gran novedad que se ha dado en los ltimos aos es la aparicin de las llamadas
medidas autosatisfactivas, que son "soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas,
despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los
planteos formulados sean atendibles. Importan una satisfaccin definitiva de los
requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia
que debe distinguirse de otras, como, por ejemplo de las diligencias cautelares
clsicas" [28]. El rasgo ms distintivo de la medida autosatisfactiva es que no
necesita de un proceso principal en el cual enancarse, por eso se dice que son
autnomas. Sus otros caracteres, urgencia, despacho inaudita parte, verosimilitud en
el derecho, son idnticos a los de la medida cautelar. Su gran utilidad es que sirven
para muchos procesos en los cuales la medida cautelar es idntica al objeto del
juicio, relevando al justiciable de tener que inventar [29] reclamos que realmente no
necesita.
La tutela inhibitoria tiene gran utilidad y aplicacin en la prctica y sirve para casos
como derecho de rplica, retiro de circulacin de publicaciones injuriosas,
rectificacin de publicidad engaosa, o en casos contractuales como cuando una
empresa de medicina prepaga se niega a dar cobertura a determinados enfermos, por
ejemplo, de sida.

7. De qu manera se relaciona la funcin preventiva con las otras funciones


Tal como se ha demostrado, gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia
contemporneas coinciden en que la responsabilidad civil tiene varias funciones,
pero en lo que hay aun mayor coincidencia es en la existencia de una funcin
preventiva. Es decir, si es que hay una funcin adicional a la compensatoria, que se
acepta o que casi no se discute, es la funcin preventiva. El interrogante propuesto
como tema de este artculo es si esa funcin preventiva se relaciona con las dems y
de qu manera. Analizaremos ese tema a continuacin.

III. La funcin preventiva y la funcin normativa
Como primer aspecto, debe sealarse que existe una fuerte relacin entre la funcin
normativa y la funcin preventiva.
Por funcin normativa o demarcatoria [30] se entiende aquella delimitacin entre
aquello que est permitido, es decir, dentro del libre mbito de actuacin, y aquello
prohibido por la norma. Esta frontera entre lo permitido y lo prohibido no
necesariamente tiene que estar tipificada [31], sino que normalmente, en los sistemas
del Civil Law, es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad
como dice Viney [32], en el caso de la responsabilidad por culpa, o una norma de
distribucin de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva.
El artculo 19 de la Constitucin es clave en torno al reconocimiento de este tipo de
funcin.
Por un lado, ese artculo es el que seala el principio de libertad de actuacin cuando
dice que "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley ni privado de lo que ella no prohbe". Tambin est formulado en el artculo 14
cuando garantiza a los ciudadanos el derecho de "ejercer industrias lcitas".
Por otra parte, ese mismo artculo de la Carta Magna es el que reconoce el principio
neminen ldere cuando comienza diciendo que "Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen
a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados".
La funcin demarcatoria o normativa, bien puede decirse, es una exigencia
constitucional de un mismo artculo, que sienta dos principios: la libertad de
actuacin [33] y el neminen ldere.
Es justo, pues, que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias
de sus acciones, mucho ms si debern desembolsar dinero para pagar daos [34].
En Derecho Penal esto est garantizado de manera clara con los tipos legales. En
materia civil, el principio, que si bien no exige tipificacin, s exige reglas claras que
eviten la paralizacin de actividades o el desconocimiento de los costos de los
riesgos, si se trata de actividades empresarias; o la evitacin de sorpresas
desagradables, si se trata del hombre comn. Quien es encontrado responsable de
un dao inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo est mal, aun si esa
responsabilidad es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a l y a los dems.
Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar, y de saber que si
no hay una buena razn, es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos
costos. Esto ya fue expresado hace ms de cien aos por uno de los juristas ms
importantes del Common Law, Oliver Wendell Holmes Jr.: "es de buena poltica
dejar que las prdidas queden all donde se producen, excepto cuando una razn
especial que pueda ser demostrada justifica interferir" [35].
Por ltimo, siempre que una persona ejerce un derecho tiene adems una
expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La funcin
demarcatoria del Derecho debera permitir a toda la sociedad saber cmo debe
comportarse para no interferir en la esfera de libertad del prjimo. Para Suzanne
Carval la funcin demarcatoria, que ella denomina normativa, sera la funcin
originaria de la responsabilidad civil, porque precisamente es la que permite la
elaboracin de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sera imposible
[36].

1. La funcin normativa y la preventiva marchan juntas
La funcin normativa de la responsabilidad civil, en buena medida, marca el camino
del Derecho, porque normalmente el comn de la gente sabe que un determinado
derecho se toma en serio cuando se ordena a alguien indemnizar por su violacin.
Un ejemplo claro es el acoso sexual en las relaciones laborales. Los primeros casos
que se dieron en el mundo terminaron claramente de afirmar el principio de libertad
sexual y de buena fe en el mbito del trabajo. Sin embargo, la verdadera afirmacin
de este principio se dio cuando las empresas debieron pagar por los actos vejatorios
de sus ejecutivos. Es recin en ese momento que la prevencin del dao comienza a
funcionar. Previamente, con la primera o primeras condenas, se afirm claramente
la importancia de la norma que ya exista con anterioridad. Pero luego las empresas
implementaron cdigos de tica y pautas de comportamientos internos destinados
preferentemente a evitar este tipo de juicios que no slo afecta su reputacin sino
tambin su patrimonio.
Otro ejemplo son las camas de los hospitales y sanatorios, en las que son frecuentes
las cadas de los enfermos porque estn inconscientes o no pueden valerse
totalmente por sus propios medios. Como la jurisprudencia [37] comenz a
condenar a los entes asistenciales por violacin de la obligacin de seguridad, de
carcter objetivo, stos se vieron obligados a prevenir el dao, poniendo barandas
retrctiles a ambos lados de esas camas como es posible observar en la actualidad.
La responsabilidad civil opera por lo comn preventivamente una vez que se sabe
claramente que la violacin de un determinado derecho trae consecuencias
patrimoniales. Es la afirmacin normativa, el derecho tomado en serio con la orden
de pagar la indemnizacin, lo que produce luego el efecto preventivo en la gran
mayora de la sociedad.
Pero adems, la funcin normativa tiene mucho que ver con la actuacin antes de
que el dao ocurra, en especial con la tutela inhibitoria sustancial y con la procesal.
La gran pregunta es: por qu el juez concede este tipo de medidas precautorias.
Una respuesta es por el carcter potencial de la conducta daosa. Es lo que
sostienen los partidarios de la teora del dao injusto, es decir, en la responsabilidad
civil la antijuridicidad no es presupuesto sino que es el mismsimo dao lo
antijurdico. No hay un momento de ilicitud previo al dao, sino que recin surge
cuando el dao se concreta. Qu fundamenta una cautelar por un dao que no ha
sucedido? Pues que hay una conducta ilcita en potencia: recin ser contraria al
ordenamiento cuando produzca un dao.
Otra respuesta que parece preferible es que la amenaza de dao es ya un acto ilcito
en forma objetiva pero que todava no ha causado dao. Esa ilicitud actual debe
buscarse en cualquier otro sector del ordenamiento y con eso se fundamenta la
medida precautoria. No es necesario sostener, pues, que habr ilicitud cuando haya
dao; ms bien ya el acto es ilcito, no para la responsabilidad civil, porque no hay
dao todava, pero s para el resto del ordenamiento que prohbe ese riesgo de dao.

IV. La funcin preventiva y la funcin compensatoria
1. Principio general
La relacin que existe entre funcin preventiva y funcin compensatoria es bastante
clara y ha sido explicada en el punto II.3 y 4.1 de esteartculo. se ha sido uno de los
aportes ms claros del anlisis econmico del Derecho a la responsabilidad civil. La
teora de la disuasin ptima (optimal deterrence) es, sin embargo, ms compleja de
lo que hemos esbozado en este breve artculo. Sin embargo, cabe aclarar que deben
hacerse algunas aclaraciones:
a) Para que el daador se vea compelido a tomar precauciones para evitar el dao, la
compensacin debe ser lo ms aproximada al dao sufrido. Esto quiere decir que
los incentivos de precaucin marchan a la par de la incorrecta valuacin del dao. Si
el daador sabe que los tribunales valan de menos un perjuicio, o que a la vctima
le es difcil ganar el juicio, lo ms probable es que tome ms riesgos
(underdeterrence o subprevencin) de lo aconsejable para la vida moderna en
sociedad. Si, por el contrario, teme que los tribunales sean muy severos
(overdeterrence o sobreprevencin), la toma de medidas puede llevar al exceso de
celo en la actividad o directamente a su desaparicin.
b) En el clculo de los daos a pagar (funcin compensatoria) interesan y mucho las
probabilidades de error judicial en la estimacin del dao. La cuantificacin del
dao, volvemos a insistir, debe ser lo ms aproximada al dao, y el error de los
tribunales en su estimacin, por el motivo que fuere, tiene los mismos efectos que lo
sealado en el acpite a).
c) Si bien los daos a pagar pueden ser cuantificados en forma exacta, la teora
econmica de la disuasin ptima sostiene correctamente que siempre debe tomarse
en cuenta quin tiene a su cargo la obligacin de cuidado. Algunas son claramente
unilaterales, es decir, estn puestas en cabeza del daador, como el paciente
inconsciente que se somete a una operacin quirrgica. Pero en otros casos, la
obligacin de precaucin es bilateral, como el paciente que debe seguir un
tratamiento en su hogar o hacer ejercicios.
ste es uno de los puntos que mayores problemas trae a los partidarios del anlisis
econmico del Derecho. La complejidad del problema ha sido tratada por Schfer y
Ott [38], quienes proponen las siguientes soluciones: "En caso de causacin
recproca del dao la aplicacin de la frmula Learned Hand no basta, ante la
responsabilidad por culpa o la responsabilidad objetiva pura, para encontrar una
regla de responsabilidad correcta en el sentido de la economa del bienestar.
Entonces procede lo siguiente: 1) Se tiene que establecer una lista de los posibles
modos de comportamiento de los afectados en forma combinada. 2) De acuerdo
con esta lista se determinan las cuantas del dao de los interesados, tal como se
forman en el caso de combinaciones diferentes de actuaciones daosas. 3) Debe
realizarse aquella combinacin de actuaciones daosas y de actuaciones tendientes a
reducir el dao que maximice la suma de todos los valores patrimoniales, o que
minimice la suma de daos y el gasto de prevencin. 4) Las reglas de
responsabilidad para la indemnizacin de daos se tienen que fijar de tal forma que
exista un estmulo que genere la deseada combinacin de actuaciones que causan
dao y que los previenen y coloquen patrimonialmente a los interesados en la misma
situacin en que estaran si se consiguiese una combinacin razonable de actividades
productivas".
d) El seguro de responsabilidad civil, que normalmente busca la compensacin de
las vctimas expuestas a un cierto riesgo (automovilistas, trabajadores, escolares,
etc.), a la par que compensa tambin previene. Pero aqu cabe una importante
distincin, el que ms previene es el seguro perfecto, esto es, aquel que aumenta o
disminuye en la misma medida en que la siniestralidad del asegurado lo hace. Si es
imperfecto, esto es, si cuesta lo mismo tenga o no accidentes el asegurado, la
funcin preventiva tiene muy pocos incentivos para darse.
e) Para la teora econmica de la disuasin, el principio de reparacin integral
(funcin compensatoria) es vital para que pueda hablarse de prevencin. Por eso no
hay que hacer distinciones en torno a si el factor es subjetivo u objetivo: en ambos,
para que la condena a indemnizar tenga efectos preventivos, debe ser igual al dao
sufrido por la vctima.
Sobre esta ltima cuestin, la responsabilidad objetiva y su relacin con la
compensacin y la prevencin, nos explayaremos en el punto siguiente.

2. Los factores objetivos


La responsabilidad objetiva surgi como una necesidad de alivianar la carga
probatoria de ciertas vctimas de actividades riesgosas o peligrosas que no tenan la
posibilidad de probar la culpa del responsable. Ahora bien, que la responsabilidad
sea objetiva no quiere decir que la prevencin se resienta, sino todo lo contrario.
El anlisis econmico del Derecho es muy claro en sostener que la responsabilidad
objetiva tambin previene el dao.
En su clsico libro, Landes y Posner ejemplifican el caso con una embotelladora de
gaseosas, en la que existe una posibilidad en un milln de que un ratn se meta en
una botella. Si la regla fuera de negligencia, el fabricante no sera responsable porque
la vigilancia o el cuidado razonable no hacen que el dao se reduzca.
En cambio, la regla de responsabilidad objetiva, segn los autores, lo que hace es,
aparte de poner la responsabilidad en el cheapest cost avoider (evitador del dao de
menor costo), otorgar incentivos para desarrollar la tecnologa que puede no existir
en este momento pero puede ser descubierta en el futuro. Y as dicen textualmente:
"Bajo un estndar de negligencia el fabricante simplemente esperar a que la
tecnologa sea desarrollada, la responsabilidad objetiva le dar un incentivo para
contribuir a su desarrollo" [39].
Esto fue lo que afirm en el ao 1947 el juez Traynor en su clebre voto en el caso
"Escola vs. Coca Cola Bottling Company", 24 Cal.2d 453 (1947), el que para
muchos es el caso fundante de la moderna responsabilidad por productos
elaborados defectuosos. En este fallo, si bien es visto como el fundamento de la
responsabilidad objetiva por productos elaborados, hay que reconocer que el voto
de la mayora funda la procedencia de la demanda en el contrato y por la doctrina
del res ipsa loquitur, que es una doctrina de negligencia. El caso trataba de los daos
sufridos en la mano por una camarera cuando le explot una botella de gaseosa.
Para Traynor la responsabilidad debe ser objetiva porque quien est en mejores
condiciones de indemnizar a la vctima es el fabricante, y tambin de reducir los
accidentes ("Even if there is no negligence, however, public policy demands that
responsibility be fixed wherever it will most effectively reduce the hazards to life
and health inherent in defective products that reach the market", 24 Cal.2d 462).
Tambin coincide la mejor doctrina nacional sobre el carcter preventivo de los
factores objetivos [40].
Es que la nica forma de evadir la responsabilidad objetiva es cuando el dao
realmente no sucede o sucede remotamente, esto es, fuera de la cadena causal. Por
eso es correcta la afirmacin de Landes y Posner: como la prueba de la diligencia no
sirve, el responsable slo sabe que no pagar si el dao no sucede.
Ahora bien, para que la responsabilidad objetiva efectivamente cumpla esta funcin
preventiva que se acaba de sealar, debe darse en casi todos los casos la siguiente
condicin: la indemnizacin a pagar por el victimario debe ser igual al dao sufrido.
Si es menor, si el daador sale ganando con el pago de la indemnizacin, los
incentivos para una precaucin eficiente se resienten. Si el pago es mayor,
directamente la actividad riesgosa pero beneficiosa no se realiza.


3. Los topes de responsabilidad
Otro tema a tratar es, qu sucede cuando la responsabilidad civil objetiva tiene algn
tipo de tope, o directamente es tarifada. Por ejemplo, la responsabilidad en el
transporte aeronutico o martimo.
Cmo juega en esos casos la prevencin cuando el probable victimario sabe que su
indemnizacin puede no ser integral? Se produce igualmente el efecto preventivo
de la responsabilidad civil si la funcin compensatoria ha sido sacrificada para que la
actividad pueda desarrollarse o asegurarse? [41]
En otra obra [42] nos hemos manifestado contrarios al principio de que la
responsabilidad objetiva deba tener como contrapartida la falta de exigencia de
demostracin de culpa, alguna limitacin o techo en los daos a pagar. Se sostiene
que la vctima se beneficia porque le es ms fcil cobrar porque ha sido relevada de
probar la negligencia. Si esto es as, por hiptesis debemos sostener que habr ms
condenas y, por lo tanto, ms indemnizaciones en cabeza del daador que lo
obligarn a tomar ms precauciones. Al respecto, cabe decir:
a) Como principio, el principio de reparacin integral debe respetarse siempre, tanto
en los casos de responsabilidad objetiva como subjetiva. De lo contrario se
producen efectos indeseados en el nivel de actividad.
b) Slo excepcionalmente debe admitirse el tope de responsabilidad, en los casos de
actividades que de otra manera no puedan realizarse y que traigan a la sociedad un
beneficio mayor que su no realizacin. Es la aplicacin del teorema de eficiencia de
Kaldor Hicks. Estas situaciones no atentan contra la eficiencia porque los
perdedores del sistema (las vctimas de un accidente aeronutico) se ven
compensados por todos los beneficios que trae que todos los das los aviones
puedan volar con un clculo preciso de sus costos de seguro y de accidentes.
c) La justificacin excepcional debe adems ser temporal. Es decir, no ad eternum
como una conquista de un grupo de presin o eficiente lobby. Por ejemplo, con el
avance de la tecnologa es posible sostener que la responsabilidad por prdida de
equipaje en las aeronaves debe seguir siendo tarifada? Cualquiera que haya viajado
en avin en los ltimos tiempos ha advertido que cuando entrega su valija recibe un
ticket con un cdigo de barras que permite saber siempre dnde est el equipaje, por
lo que es muy difcil que se pierda.
d) Slo se justifica adems que exista limitacin en actividades beneficiosas para el
conjunto de la sociedad. No hay que perder en cuenta que tope o techo de los daos
quiere decir que en algn momento hay un damnificado de carne y hueso, una
familia, una viuda o un hurfano que no cobran todo el dao que han sufrido. De
alguna manera, su integridad patrimonial es inmolada en el altar del progreso y de la
posibilidad de que una actividad no tenga quebrantos.
e) Adems de beneficiosas, esas actividades deben estar fuertemente reguladas y
controladas. Ya que se las releva del deber de pagar todos los daos que causen, a
diferencia del resto de la poblacin, debe exigirse un fuerte y estricto control
operativo y de gestin para que su desarrollo sea lo ms seguro posible.

4. La relacin entre prevencin y causalidad. El agravamiento de la responsabilidad
de quien acta con dolo
Nuestro sistema jurdico adopta la teora de la causalidad adecuada para juzgar las
consecuencias de los actos jurdicos. Pero establece una distincin segn sea el acto
culposo o doloso.
En la responsabilidad extracontractual se responde por las consecuencias casuales,
"cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho" (art. 905,
Cd. Civ.). Adems, el juez no puede hacer uso de la facultad del artculo 1069, 2
prrafo, del Cdigo Civil y morigerar la indemnizacin.
En la responsabilidad contractual, "Si la inejecucin fuese maliciosa los daos e
intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas" (art. 521, primera
parte). El dolo hace inaplicables las limitaciones introducidas por la reforma de la ley
24.432 (y sus adhesiones provinciales) al artculo 505, ltimo prrafo, tal como lo
dice el agregado por la ley 24.432 al artculo 521 del Cdigo Civil. Dicha reforma
limita el pago de costas judiciales de primera o nica instancia al 25% del monto de
la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. El tope
del 25% no es aplicable si el incumplimiento de la obligacin se debe a ttulo de
dolo.
Es decir que tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual el
dolo hace cargar con ms consecuencias.

4.1. Las distintas explicaciones
ste es uno de los puntos donde con mayor nitidez entran en colisin las distintas
funciones de la responsabilidad civil. El interrogante es: Cul es el fundamento del
agravamiento del deudor o del victimario doloso? Si nos basramos nicamente en
la funcin resarcitoria debemos concluir en que en los actos dolosos la vctima tiene
menos reparacin. Si la responsabilidad civil mira hacia la vctima, qu importa si
los daos han sido causados con intencin o no, si lo que cuenta es el dao sufrido?
O ser que en algunos casos se mira tambin al daador? Pero entonces ya no
estamos hablando de funcin compensatoria sino preventiva y sancionatoria.
Una primera explicacin, no compartible pero coherente al fin con el pregonado
objetivo compensatorio de la responsabilidad civil, sostiene que en los casos de
responsabilidad dolosa los daos causados son mayores [43]. Es cierto que en la
mayora de los casos quien quiere daar normalmente causar ms daos, pero no
vale como regla general porque esto no siempre es as y la explicacin debe buscarse
en otro lado. Por ejemplo, si una persona es atropellada culposamente por un auto
que circula a gran velocidad, sufre los mismos daos que si lo hiciera
intencionalmente, y hasta podra darse la situacin inversa. A veces un mnimo
descuido causa un dao maysculo [44], y otras, la perversa intencin de causar
dao slo provoca rasguos.
Otra postura dice que la mayor extensin se debe a ttulo de pena y no de relacin
de causalidad: "se castiga la mala intencin o el designio perverso con que acta el
agente" [45], opinin con la cual tambin concuerda Salvat [46]. Estaramos aqu
fuera de la funcin compensatoria y entraramos dentro de la funcin sancionatoria.
La explicacin es vlida, pero la verdad es que esta sancin tiene su costado
preventivo como demostramos a continuacin, pues siempre las sanciones implican
un mensaje no slo para el ofensor a la norma sino para los dems.
La explicacin correcta puede encontrarse en el anlisis econmico del Derecho.
Segn Posner los daos dolosos son ineficientes porque violan el principio de que
cuando los costos de transaccin son bajos los individuos deben ser incentivados a
recurrir al mercado o directamente desistir de la accin [47]. De lo contrario, explica,
en los casos de transferencias forzadas los propietarios gastaran mucho en
proteccin y lo mismo haran los ladrones para frustrar los esfuerzos de proteccin
por parte de los dueos. Es no slo la funcin sancionatoria de la responsabilidad
civil, sino la preventiva la que da razn de ser a la mayor obligacin de resarcir.
Esto es exactamente, a nuestro juicio, lo que la ley argentina hace con los daos
intencionales, sean contractuales o aquilianos. En primer lugar, la funcin
compensatoria que otorga mayores daos a la vctima dolosa tiene un claro objetivo
de afirmacin normativa, por lo que no es lo mismo una conducta que otra. Al
mismo tiempo que sanciona busca claramente desincentivar la ocurrencia de
conductas claramente perjudiciales para la sociedad. Y esto se relaciona con lo que
es la explicacin ms corriente: la previsibilidad de las consecuencias. Que stas
hayan sido previstas no implica automticamente que se deba responder por ellas,
pero s que la ley quiere desalentar a quien, no obstante la previsin, sigui adelante.
El fundamento de la agravacin del dolo en el Derecho argentino no es pues
nicamente punitivo, sino tambin preventivo. Se paga ms no slo porque se
previ ms, sino para que se incurra menos en esa conducta ilcita.

V. La funcin preventiva y la funcin sancionatoria

La mayor polvareda no se levanta en torno a la existencia de la funcin preventiva
de la responsabilidad civil. Son cada vez ms los autores y los fallos que reconocen
que es innegable que la responsabilidad civil opera como un factor que otorga
incentivos para tomar la precaucin eficiente.
Tambin cierta doctrina, que afirma que responsabilidad civil y penal comparten
como finalidad el restablecimiento de la paz pblica alterada con la violacin de la
norma, y garantizarla para el futuro, prefiere inclinarse por la finalidad satisfactiva de
la responsabilidad civil [48] -aunque reconoce que algunos llaman a esto funcin
sancionatoria-, pues "cumpliendo una funcin de satisfaccin, la reparacin de
cualquier dao civil producido por delito o falta, no slo tutelara el inters del
perjudicado a restablecerse en su situacin patrimonial anterior, y en obtener los
medios que le permitan superar los perjuicios sufridos; sino el inters de ste y de la
propia sociedad en el 'desagravio' por el ilcito civil sufrido" [49].
Otros autores se centran en el aspecto relativo a cmo sienten en su fuero ntimo las
partes el pago de una indemnizacin, la que si bien "es regulada en trminos del
dao causado es tambin comprendida psicolgicamente tanto por la vctima como
por el ofensor como una sancin al actuar imprudente o doloso de ste" [50]. De
opinin parecida es Pantalen Prieto [51], quien sostiene que a quien se le impone la
obligacin de indemnizar "puede sentirse tan 'castigado' como aquel a quien se
impone una multa o una pena privada, y la 'amenaza' de tener que indemnizar
puede, en algunos casos influir en la conducta de los sujetos..." Esta concepcin de
la responsabilidad civil como sancin es criticada por Dez-Picazo [52]: "...tampoco
puede encontrarse en las normas que cumplen una funcin indemnizatoria la
realizacin de la idea de sancin, salvo que por sancin se entienda, de forma muy
genrica, el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan
ser desfavorables para alguien".

1. Existe la funcin sancionatoria de la responsabilidad civil? Ejemplos
Sobre esta funcin de la responsabilidad civil tambin se ha hablado mucho y debe
precisarse qu se entiende por funcin sancionatoria. Es claro que la funcin de
castigar es totalmente ajena al Derecho Civil, si por ello se entiende una sancin
infamante, estigmatizante, deshonrosa, desacreditante. Esas caractersticas las traen
aparejadas las penas del Derecho Penal, sobre todo la prisin o reclusin que privan
al hombre de su bien ms preciado despus de la vida misma, su libertad.
Estas sanciones no pertenecen al Derecho Civil sino al Penal. Precisamente, uno de
los ms grandes progresos de la humanidad ha sido el Derecho Penal con su
tipicidad y el principio de legalidad. Sin embargo, las penas civiles existen. Algunas
no son pecuniarias, como la indignidad para suceder o la privacin de la patria
potestad. Otras directamente son pecuniarias, como la clusula penal, las astreintes,
los intereses sancionatorios y los daos punitivos por slo mencionar algunos.
Ahora bien, en algunos casos es innegable que la responsabilidad civil cumple una
funcin sancionatoria, por ms empeo que se ponga en negarlo. Por ejemplo, en
los casos de culpa de la vctima (contributory negligence o comparative negligence)
algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situacin. Peter
Cane [53] afirma que la culpa de la vctima "opera de hecho como un instrumento
penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de
parte de la indemnizacin a la que de otra forma tendra derecho". Tambin es de la
misma opinin el profesor chileno Corral Talciani [54], para quien "el hecho de que
la ley contemple que la culpa de la vctima determine una reduccin de la
indemnizacin del demandado puede ser visto en trminos sancionatorios (prdida
del derecho a la indemnizacin que se regula sobre la base de la gravedad de la
culpa)".
Slo con el nimo de contribuir a este debate, nos permitimos citar las siguientes
leyes civiles del Derecho Comparado que contienen dispositivos sancionatorios:

1.1. La ley francesa del 5 de julio de 1985
En el Derecho francs la ley del 5 de julio de 1985[55], tambin conocida como Loi
Badinter, enrolada totalmente en la funcin compensatoria de la ley, sin embargo
dispone en los artculos 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la
vctima para suprimir o reducir su obligacin indemnizatoria. Ello ha merecido la
crtica de Viney [56], para quien "la privacin de la indemnizacin aparece, ms que
dentro del Derecho comn de la responsabilidad civil, como una verdadera pena
privada impuesta a la vctima, que justifica una apreciacin restrictiva de las
condiciones en que se pone en movimiento".
Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios, como ser el artculo
16 que fija un trmino de 8 meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la
indemnizacin, vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producir de
pleno derecho el doble de intereses. La misma penalidad se establece para la
aseguradora, por el artculo 20, si una vez convenida o fijada la indemnizacin la
misma no es pagada dentro del plazo de un mes. La suma se destina ntegramente a
la vctima. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada, porque no se
destina a la vctima, al artculo 17 de esa misma ley que condena a la aseguradora a
pagar el 15% de la indemnizacin a un fondo de garanta si el juez la considera
manifiestamente insuficiente [57].

1.2. Otros ejemplos
Puede mencionarse tambin al artculo 18.6 de la ley italiana 349/1986 [58], que
regula la accin del Estado contra el contaminador fijando criterios de valoracin,
como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el daador:
"Cuando no sea posible una cuantificacin precisa del dao, el juez determinar el
monto de modo equitativo, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el
costo necesario para la reposicin y el beneficio obtenido por el transgresor como
consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente" (las cursivas son nuestras).
En Espaa, la Ley 1/1982 [59] de Proteccin al Honor, a la Intimidad Familiar y a la
Propia Imagen en su artculo 9.2 dice: "La existencia de perjuicio se presumir
siempre que se acredite la intromisin ilegtima". Y en el 9.3: "La indemnizacin se
extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a
la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en
su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del cual se haya introducido.
Tambin se valorar el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como
consecuencia de la misma" (las cursivas son nuestras) [60]. El beneficio, segn la
posicin compensatoria, no debera contar sino nicamente medirse la
indemnizacin por el dao causado.
Tambin el artculo 123 de la Ley espaola de Riesgos del Trabajo establece una
indemnizacin que automticamente se incrementa entre un 30% y un 50% en los
casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como
consecuencia de la violacin de una obligacin de seguridad de un reglamento [61].
Este incremento se destina a la vctima, y no es susceptible de aseguramiento por
parte del empresario.
Incluso la mejor doctrina espaola [62], que se muestra contraria a la adopcin de
los daos punitivos en ese pas por supuesta violacin al principio de legalidad,
sostiene que esta disposicin laboral significa la consagracin de los daos puni tivos
en Espaa, los que en ese caso seran "una excepcin [...] que debe ser considerada
completamente legal puesto que aparece establecida en una ley".
Ricardo de ngel Ygez tambin menciona, adems de la Ley de Proteccin del
Honor y de la Ley de Patentes, al artculo 125 de la Ley de Espaa de Propiedad
Intelectual que habla del "grado de difusin ilcita de la obra". Asimismo, cita la Ley
de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, del 24 de noviembre de 1982, que
en su artculo 124, apartado 2, dispone que cuando el beneficio sea superior a la
indemnizacin se tomar, para la fijacin de sta, como mnimo la cuanta de aqul
[63].
Ada Kemelmajer de Carlucci, en el trabajo citado [64], adems menciona la Ley
espaola de Patentes 11/1986, que en su artculo 66 "ofrece al lesionado la opcin
de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido
obtener previsiblemente de no haber mediado la violacin, los beneficios
efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilcita explotacin del invento y
el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesin de la licencia que
le hubiera facultado para realizar lcitamente los actos de explotacin".
La nueva Ley de Marcas 17/2001, del 7 de diciembre, en su artculo 5 dispone que
el titular de una marca cuya violacin hubiese sido declarada judicialmente tiene "en
todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de
indemnizacin de daos y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada
por el infractor con los productos o servicios ilcitamente marcados". Se trata de una
presuncin iuris et de iure, que para algunos slo tiende a facilitar la prueba y por
ende slo atendera a la funcin compensatoria de la responsabilidad civil. La
finalidad es preventiva, como lo seala calificada doctrina, pues esa indemnizacin
mnima "ha sido fijada por el legislador en atencin a su capacidad preventiva de
conductas atentatorias contra los derechos de marca, y consiguientemente, con la
finalidad de reforzar la proteccin brindada a tales derechos" [65].
La enumeracin que se ha realizado no es exhaustiva, pero suficiente para probar la
afirmacin de que existen en el Derecho positivo de pases del Civil Law
dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil, que consagran como criterios
a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad, por ejemplo, la
cuanta de la indemnizacin a la gravedad de la culpa, o al provecho del daante,
criterios que, de acuerdo a la postura clsica, no deberan influir en la condena. La
compensacin no es, pues, la nica funcin de la responsabilidad civil.

2. El caso mximo de la funcin sancionatoria. Los daos punitivos
El ejemplo mximo, y por eso el ms discutido, de la funcin sancionatoria de la
responsabilidad civil son los daos punitivos [66]. Se trata de una vieja institucin
del Common Law, que ha alcanzado su desarrollo mximo en Estados Unidos.
Casualmente, la Corte de este pas los ha definido en el caso "Gertz vs. Robert
Welch" [67] como "multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar
conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia" [68]. Tal definicin es ms
que clara en cuanto a la relacin que existe entre la funcin sancionatoria y la
preventiva.
En el Derecho argentino se registran voces favorables a su incorporacin [69] y
tambin a su rechazo [70]. La cuestin, sin embargo, ha quedado zanjada en gran
medida con la recepcin de los daos punitivos en el artculo 52 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor [71], segn el texto de la ltima reforma efectuada por la
ley 26.361 [72].

3. La importancia de la prevencin general y especial. Todo lo que sanciona
previene, pero no todo lo que previene sanciona
La relacin que existe entre la funcin preventiva y la sancionatoria es tambin
bastante clara. Todos los dispositivos sancionatorios, que incrementan la cuanta de
la indemnizacin por criterios ajenos al simple dao causado, buscan castigar
conductas pasadas, pero tienen a la vez un claro objetivo preventivo tambin.
Es decir, el principio puede ser esbozado de la siguiente manera: las sanciones
civiles, adems de castigar, previenen la inconducta futura. El principio, sin
embargo, no es inverso. Lo preventivo no tiene por qu ser sancionatorio, pero lo
sancionatorio s tiene que ser preventivo. Sin embargo, todava cabe una aclaracin
ms. Los instrumentos sancionatorios no deben imponerse nicamente con criterios
preventivos, sino que su principal lmite debe ser la retribucin por el dao causado
o la grave inconducta incurrida.
VI. Conclusin
Para concluir, debemos sealar:
1. La responsabilidad civil sigue teniendo por principal funcin la compensacin del
dao sufrido por la vctima, aunque nunca debe dejar de intentarse un mejoramiento
de esta funcin.
2. Al mismo tiempo que compensa, son innegables otras funciones que, buscadas o
no, cumple la responsabilidad civil, como ser la funcin normativa, la preventiva y la
sancionatoria. Con todas ellas se relaciona la funcin compensatoria, que por su
importancia se ve enriquecida en su objetivo de evitar que cada vez sucedan menos
daos.

1 PANTALEN PRIETO, Fernando, Comentario al artculo 1902, en Comentario del Cdigo Civil,
dir. por Paz-Ares Rodrguez, Dez-Picazo, Bercovitz y Salvador Coderch, Edicin del Ministerio de Justicia,
p. 1971.
2 CANE, Peter, Atiyah's accidents, compensation and the law, 6 ' ed., Butterworths, Londres, 1999, p.
16.
3 SALVADOR CODERCH, Pablo, Lecturas recomendadas, Luis Dez-Picazo y Ponce de Len, en
www.Indret.com del 31-12-99, cit. p. 10
4 KAPLOW, Louis y SHAVELL, Stephen, Economic analysis of law, en NBER working papers, N
6960, febrero de 1999. En Internet www.nber.com.
5 ATIYAH, Patrick, The damages lottery, Oxford, Hart Publishing, 1997, p. 153.
6 MARKESINIS, Basil y DEAKIN, Simon, Tort Law, 4 ' ed., p. 41. "Tort textbooks must openly
admit that compensation has an important role to play in the law of torts. But it is not a monopolistic one".
7 DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, Algunas consideraciones en torno a la funcin de la
responsabilidad civil en Chile, en Estudios de Derecho Civil, LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, ps. 585 y ss.
8 LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor,
Trivium, Madrid, 1999, p. 87.
9 LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor cit., p. 89.
10 Los casos que a continuacin reseamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan
Antonio Ruiz Garca (SALVADOR CODERCH, Pablo yRUIZ GARCA, Juan Antonio, Prevencin y
Derecho de Daos, en Indret.com, abril de 2001). En el primer caso ("Nils Darhmpaehl vs. Urania
Inmobiliaenservice", OHG, 22-4-7, C-180/95, Rec. 1997, p. I-2195) la responsabilidad civil se instrumenta en
lugar de una sancin. Surge el litigio por aplicacin de la directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre
igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluidos acceso, ascensos y formacin profesional) que
impone a los Estados miembros la obligacin de adoptar las medidas para que esta discriminacin no ocurra,
aunque no menciona qu medidas deben adoptar los Estados, quedando stos en libertad de adoptar las que
les parezcan ms adecuadas, dentro del mbito civil, penal o administrativo, pero teniendo en cuenta que
cualquiera de estas medidas deba tener un efecto preventivo. El Estado alemn eligi evitar la discriminacin
en el empleo mediante normas civiles. As, en el BGB la sancin por violacin de la prohibicin de
discriminar no poda superar tres meses de salario. Resulta que un hombre fue discriminado porque se
present a un trabajo donde solicitaban una mujer. El actor al no ser contratado demand una indemnizacin
de tres veces y media el salario. El caso lleg a la Corte Europea que declar que la indemnizacin de tres
meses por lo simblica violaba la directiva, que exiga que cuando un Estado decidiera sancionar las prcticas
discriminatorias mediante una indemnizacin, sta deba tener un carcter disuasorio y ajustarse al perjuicio
sufrido. Otra sentencia (Bundesverfassungsgericht, 8-3-2000, BvferG, 1 BvR 1127/96) trata sobre la igualdad
ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de trnsito, plantearon la
desigualdad que exista entre la condena que se les reconoci a ellos por dao moral y la condena que se haba
concedido a la princesa Carolina de Mnaco por una publicacin falsa, concretamente por lesin al derecho a
la personalidad. A los padres de los menores se les reconoci DM 40.000 y a la princesa DM 180.000. El
Tribunal Constitucional fall que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana, porque
los objetivos que se perseguan con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de trnsito y en otro
caso de una lesin a la personalidad eran distintos. En el primer caso eran nicamente resarcitorios, en el
segundo caso haba una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: "As segn la doctrina del Tribunal
Supremo Alemn (BGH, 16-4-96, IV ZR 308/95), el importe de la indemnizacin pecuniaria debe producir
un autntico efecto disuasorio de cualquier comercializacin desconsiderada de la personalidad cuando una
empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o
circulacin y obtener mayores beneficios comerciales [...] Sin embargo, no se trata tanto de expropiar los
beneficios, como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medicin o
determinacin del importe del resarcimiento. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que
llevan, en la estimacin de la indemnizacin pecuniaria, a un incremento notable de la cuanta de la
indemnizacin" (la cursiva es nuestra). En cambio, en el mismo fallo para los accidentes de trnsito, el
Tribunal Constitucional dijo: "... [en el accidente] ni la violacin suele ser dolosa, ni suele estar motivada por
intereses comerciales. Pero entonces, si el nimo de lucro no juega ningn papel, no hay que tener en cuenta
la prevencin como criterio para fijar el montante del resarcimiento. De forma similar, en la generalidad de
los casos no es de esperar que un incremento de la indemnizacin por daos morales incentive al causante
potencial de daos a modificar su precaucin en la conduccin" (consid. 10).
11 Nos hemos ocupado del tema en nuestra Teora general de la responsabilidad civil, LexisNexis,
Buenos Aires, 2006, ps. 39 y ss.
12 La razn la expone muy correctamente Gmez Pomar: el dinero en caso de daos morales hace que
la funcin de utilidad del mismo cambie, y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tena antes del
hecho, ste no le brinda la misma utilidad.GMEZ POMAR, Fernando, Dao moral, en www.indret.com,
1/00, p. 3.
13 Para un panorama concreto y sinttico del tema ver: AVALLE, Damin A., De la reparacin a la
prevencin del dao, en J. A. 2005-I-1063.
14 Incluso autores que piensan que la principal funcin es la compensatoria no dejan de sealar que
puede afirmarse como funcin secundaria la funcin preventiva (preventionsfunktion). MARTIN CASALS,
Miquel, Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982, en
Centenario del Cdigo Civil, Ramn Areces, 1990, t. II, ps. 1256.
15 As lo reconoce Pantalen Prieto en casos de daos no patrimoniales. PANTA-LEN PRIETO,
Comentario al artculo 1902 cit., p. 1971.
16 SALVADOR CODERCH, Pablo y CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar.
Libertad de informacin y expresin, tutela del honor y funciones del Derecho de Daos, Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 113.
17 SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU, Prevenir y castigar... cit., p. 115.
18 As, por ejemplo, el profesor de la UCLA, Gary T. Shwartz, despus de resumir los datos
disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda, los estudios de mala praxis mdica de Nueva York (estudio
Harvard y otros), los accidentes de trnsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo), los
productos elaborados, llega a la siguiente conclusin: "No sector of tort law can be identified in which the
prospect of liability has successfully reduced down to zero, or almost zero the rate of negligent conduct [...]
Yet however untenable the strong version may be, sector by sector the reliable information provides adequate
support for the argument in its more moderate form. Whether one considers the effect the effect of FELA
on railroad conduct, the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers, the effect of
categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries, the effect of malpractice
liability on particular forms of malpractice (for example, leaving sponges in patients) and on the overall rate
of malpractice in states like New York, the effect of products liability on manufacturer's willingness to
improve product design, and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies, non
profit agencies, and commercial landowners, there is evidence persuasively that tort law achieves something
significant in encouraging safety" (la cursiva es nuestra). SCHWARTZ, Gary T., Reality in the economic
analysis of torts law: Does tort law deter?, en 42 UCLA. Law Review, 377 (1994), p. 423.
19 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad
civil, trad. de Joaquim Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984.
20 Ver, por ejemplo, COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Law & Economics, 3 ' ed., Addison Wesley
Longman, New York, 2000, p. 290; POSNER, Richard, Economic analysis of law, 5 ' ed., Aspen Law &
Business, New York, 1998, ps. 179 y ss.; SHAVELL, Steven, Foundations of economic analysis of law,
Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2004, ps. 175, 177 y ss.; MICELI, Thomas J.,
Economic approach to law, Stanford University Press, Stanford, 2004, p. 38. Este autor comienza el captulo
donde analiza el Derecho de Daos diciendo: "...las reglas del Derecho de Daos estn diseadas a brindar a
quienes se comprometen en actividades riesgosas un incentivo para tomar todas las medidas razonables de
precaucin para minimizar los costos que surgen de esos riesgos".
21 DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 1999, p. 217.
22 CSJN, 6-3-2007, "Mosca, Hugo c/Provincia de Buenos Aires", R. C. y S., marzo de 2007, con
comentario de Atilio Alterini.
23 Trib.Fam. de Lomas de Zamora N 3, 24-5-2001, "M., H. c/Pami", J. A. 2001-III-421, con nota de
GHERSI, Carlos, El Poder Judicial y los derechos humanos.
24 PIZARRO, Ramn Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Obligaciones, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, t. 3, ps. 241-245.
25 BERIZONCE, Roberto, Tutela anticipada y definitoria, en J. A. 1996-IV-741.
26 Sobre el derecho de rplica es imprescindible la consulta del fallo de la Corte Suprema de la Nacin
"Ekmekdjin c/Sofovich", Fallos: 315:1492; J. A. 1992-III-199.
27 Por ejemplo, un tribunal de La Plata orden al demandado que abone mensualmente los gastos de
rehabilitacin y tratamiento causados por las secuelas de un accidente que sufriera un menor, que no son
cubiertos por la obra social, hasta que termine la asistencia de las graves lesiones fsicas al menor. En otros
tiempos, esto hubiera sido impensado porque la cautelar innovativa tiene el mismo objeto que la condena de
fondo (C2 'CCom. de La Plata, sala I, "Romn, Andrs B. y otros", J. A. 2003-IV-545).
28 PEYRANO, Jorge W., Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia.
Medidas autosatisfactivas, en J. A. 1997-II-926, p. 930.
29 PEYRANO, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares... cit., p. 926. Tambin
PEYRANO, Jorge W., Lo urgente y lo cautelar, en J. A. 1995-II-899.
30 SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU, Prevenir y castigar... cit., p. 103.
31 Segn Dobbs "The tort rule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by
imposing liability" (DOBBS, Dan, The law of torts, West Group, Saint Paul, Minnesota, 2000, p. 30).
32 VINEY, Genevive y JOURDAIN, Patrice, Trait de Droit Civile. Les conditions de la
responsabilit, 2 ed., LGDJ, Paris, 1998, p. 362.
33 SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA PALOU, Prevenir y castigar... cit., p. 103.
34 "...hay que empezar por afirmar la necesaria funcin de demarcacin del Derecho de Daos (ps. 41 y
ss.): dejar de un lado los daos no resarcibles -la mayora- y del otro, aquellos cuya produccin da lugar a una
pretensin resarcitoria es la ms bsica de las funciones de todo Derecho de Daos: uno ha de saber si el
dolor causado por una ruptura de una relacin amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una
pretensin indemnizatoria (STS, 16-12-96, Ar. 9020); si las revistas electrnicas como Indret arruinaran
impunes a las publicadas en soporte papel; si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable
infeccin hospitalaria contrada por quien fue contagiado de un virus trece o catorce aos antes de que la
ciencia mdica identificara su existencia (STS, 9-3-99, Ar. 1368), o, ms sencillamente si surge o no una
pretensin resarcitoria por las infecciones que, hoy por hoy, estn irremediablemente asociadas con el ingreso
en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital espaol" (SALVADOR CODERCH, Lecturas
recomendadas, Luis Dez-Picazo y Ponce de Len cit., p. 4).
35 "Sound policy lets losses lie where they fall, except where a special reason can be shown for
interference" (POSNER, Richard, The essential Holmes, The U. of Chicago Press, Chicago, 1992. Fragmento
extrado del celebrrimo libro The Common Law).
36 CARVAL, Suzanne, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, Paris, 1995, p.
175. "...elle continue jouer son rle originel de dfinition des comportements illicites, permettant ainsi au
Droit de la responsabilit de participer une mission distincte de l'indemnisation e qui consiste dans
l'laboration du complexe rseau de rgles de conduite sans lequel la vie en socit ne serait pas possible".
37 Ej. CNCiv., sala B, 30-11-2004, "Martn de Hernndez, Esther c/Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires", J. A. 2005-I-624.
38 SCHFER, Hans Bernd y OTT, Claus, Manual de anlisis econmico del Derecho, trad. de
Macarena Von Carstenn-Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 131.
39 LANDES, William A. y POSNER, Richard A., The economic structure of tort law, Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1987, p. 293.
40 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa cit., 30, p. 157.
41 sta parece haber sido la intuicin de un pronunciamiento de la Comisin N 9 de las XIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, que vot as: "Sin entrar en el debate sobre la limitacin, el resarcimiento debe
ser en cualquier caso, digno, y debe mantener el poder de disuasin preventiva" (las cursivas son nuestras).
Esto fue reiterado en forma casi textual por las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que emitieron el
siguiente pronunciamiento: "El resarcimiento debe mantener el poder de disuasin preventiva" y que "Es
procedente la tutela inhibitoria cuando hay amenaza de dao a bienes individuales o colectivos, siendo
aplicables el amparo, la denuncia de dao temido y las diferentes medidas cautelares disponibles".
42 LPEZ HERRERA, Teora general de la responsabilidad civil cit., ps. 474 y ss.
43 Por ejemplo, PANTALEN PRIETO, Comentario al artculo 1902 cit., p. 1971. Es lo mismo que
se sostuvo en el famoso plenario "Iribarren vs. Senz Briones".
44 Un incisivo y provocador estudio sobre las consecuencias desastrosas de un mnimo descuido puede
verse en WALDRON, Jeremy, Moments of carelessness and massive loss, publicado en Philosophical
foundations of tort law, Oxford University Press, New York, 1995, ps. 387 y ss.
45 ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 86 y
nota 42.
46 SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, N 1608.
47 POSNER, Economic analysis of law cit., p. 227.
48 La genugtungsfunktion de los alemanes.
49 SINZ-CANTERO CAPARRS, M. ' Beln, La reparacin del dao ex delicto. Entre la pena
privada y la mera compensacin, Comares, Granada, 1997, p. 26. La diferencia para la autora entre la finalidad
sancionatoria a la manera de los penalistas y la satisfaccin que propone es que esta ltima no tiene como
criterio determinante o exclusivo la gravedad del injusto o la reprochabilidad de la conducta del responsable,
sino la situacin de la vctima.
50 CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil, Jurdica de Chile, Santiago, 2003,
p. 68.
51 PANTALEN PRIETO, Comentario al artculo 1902 cit., p. 1971.
52 DEZ-PICAZO, Derecho de Daos cit., p. 46.
53 CANE, Atiyah's Accidents, compensation and the law cit., p. 49. "It operates in fact as a penal
device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to
which they would otherwise be entitled".
54 CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil cit., p. 69.
55 Loi 85-677 du 5 juillet, JORF 6 juillet 1985.
56 VINEY y JOURDAIN, Trait de Droit Civile. Les conditions de la responsabilit cit., p. 1147.
57 CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive cit. p. 175.
58 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Conviene la introduccin de los llamados "daos
punitivos" en el Derecho argentino?, en Anticipo de Anales, Ao XXXVIII, Segunda poca, N 31,
publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, p. 53.
59 Ver la discusin en MARTIN CASALS, Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las
acciones por difamacin de la LO 1/1982 cit., ps. 1231-1273.
60 Para Miquel Martin Casals cuando se habla de beneficio indebido no se est haciendo alusin a
ninguna idea sancionatoria, sino que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o
enriquecimiento sin causa, accin englobada dentro de una pretensin de daos (MARTIN CASALS, Notas
sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982 cit., p. 1273).
61 Para Luque Parra "el recargo en las prestaciones cumple una funcin coercitiva, sancionadora y
resarcitoria, por lo tanto su naturaleza es pblica -por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible
ni compensable y privada- ya que acrece la presentacin a que tiene derecho el trabajador o sus
derechohabientes..." (LUQUE PARRA, Manuel, El aseguramiento del recargo de prestaciones por
incumplimiento del deber de prevencin de riesgos laborales, en Rev. Esp. D. T., N 96, julio/agosto de
1996, ps. 542).
62 ROCA, Encarna, Derecho de Daos, Textos y materiales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 31.
63 DE NGEL YGEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,
Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, ps. 66 y 67.
64 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Conviene la introduccin de los llamados "daos punitivos" en
el Derecho argentino? cit., p. 50.
65 NAVEIRA ZARRA, Maita M. ', La Ley de Marcas de 2001: un punto de inflexin en el anlisis
funcional del Derecho de Daos, en Revista de Derecho Privado, mayojunio de 2003, p. 400.
66 Sobre el concepto de daos punitivos remitimos a nuestra Teora general de la responsabilidad civil
cit., p. 66, y a nuestro artculo Daos punitivos en el Derecho argentino. Artculo 52 bis, Ley de Defensa del
Consumidor, en J. A. 2008-II-6, fasc. 12.
67 "Gertz vs. Robert Welch", Inc. 418, U. S. 323, 350 (1974).
68 "[Punitive damages] are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by civil
juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence".
69 As, entre quienes se manifestaron a favor de los daos punitivos, podemos citar a: PIZARRO,
Ramn Daniel, Daos punitivos, en Derecho de Daos, 2 parte, Libro en Homenaje al Prof. Flix Trigo
Represas, directora: Ada Kemelmajer de Carlucci, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 287-337; TRIGO
REPRESAS, Flix, Daos punitivos, en La responsabilidad. Homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg, dir.
por Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 283; SOBRI-NO,
Augusto R., Los daos punitivos: una necesidad de la posmodernidad, en J. A. 1997-III-976; LVAREZ
LARRONDO, Federico M., Los daos punitivos, en L. L. 2001-A-1111; ZAVALA DE GONZLEZ,
Matilde y GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo Martn, Indemnizacin punitiva, en Responsabilidad por daos
en el Tercer Milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, dir. por Alberto Bueres y
AdaKemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 188; GALDS, Jorge Mario, Los daos
punitivos. Su recepcin en el Cdigo Civil de 1998: Primeras aproximaciones, en R. C. y S., N 5, 1999;
PADILLA, Ren, Sistema de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 39-40;
LORENZETTI, Ricardo A., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, p. 391; ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales y de consumo. Teora general, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 604; DAZ, Juan C.; ELAS, Jos y GUEVARA, Augusto, Los "daos
punitivos" aterrizan en el Derecho argentino? Aportes para un debate ms amplio, en J. A. 2003-II-961;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, La "multa civil" o dao punitivo. Comentario al proyecto de Cdigo Civil de
1998, en L. L. 2000-B-1277. Entre quienes adhieren con ciertas reservas puede citarse a KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Conviene la introduccin de los llamados "daos punitivos" en el derecho argentino? cit., p.
57, y tambin a RACIMO, Fernando, Panorama actual de los daos punitivos en los Estados Unidos de
Amrica, en J. A. 2004-III-1031.
70 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los llamados "daos punitivos" son extraos a nuestro sistema
de responsabilidad civil, en L. L. 1994-B-860, y Algo ms sobre los llamados "daos punitivos", en L. L.
1994-D-863; MARTINOTTI, Diego F., Los daos punitivos en el proyecto de Cdigo Civil de 1998, en L. L.
del 13-11-2001; PICASSO, Sebastin, Sobre los denominados "daos punitivos", en L. L. 2007-F-1154.
71 Sobre el tema hemos publicado un comentario en J. A. 2008-II-6, fasc. 12, Daos punitivos en el
Derecho argentino. Artculo 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor.
72 "Art. 52 bis - Dao punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor,
la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente
de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del
incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso
que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa
prevista en el artculo 47, inciso b, de esta ley".