Incumplimiento Derecho de Visitas

LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE VISITAS

urea Ramos Maestre
Profesora Titular Derecho Civil
Universidad de Alicante
Sumario: I. Delimitacin del derecho de visitas: 1. Supuestos en los que se reconoce.
2. Naturaleza jurdica y contenido del derecho de visitas en el mbito de las
relaciones paterno-fliales. 3. Consecuencias jurdicas ante su incumplimien-
to.- II. Daos por privacin del derecho de visitas en las relaciones paterno-
fliales: 1. Planteamiento de la cuestin: incorporacin del rgimen de la res-
ponsabilidad civil a las relaciones familiares. 2. Daos entre progenitores:
2.1. Incumplimiento del rgimen de visitas derivado de la conducta del progeni-
tor encargado de la guarda y custodia de los hijos. 2.2. Incumplimiento del dere-
cho-deber de visita por el progenitor no custodio. 3. Daos ocasionados al hijo
por privacin del derecho de visitas.- III. Otros supuestos de responsabilidad:
1. Acogimiento del menor. 2. Rgimen de visitas de los abuelos.
I. DELIMITACIN DEL DERECHO DE VISITAS
1. Supuestos en los que se reconoce
El derecho de los menores a relacionarse con sus familiares se instrumenta en el
Cdigo civil a travs del denominado derecho de visitas que, en sus lneas genera-
les, reconoce el art. 160 Cc a favor de los padres, de los abuelos y de otros parientes
y allegados. Tratndose de los progenitores, el derecho a relacionarse con sus hijos
menores se les reconoce con independencia de que ejerzan o no la patria potestad.
Las relaciones personales de los abuelos y familiares asimilados con los menores
quedan garantizadas a tenor del prrafo segundo del art. 160 Cc, que no permite impe-
dirlas sin justa causa, siendo el juez quien, en caso de oposicin, y a peticin de parte,
tendr que resolver atendidas las circunstancias especfcas del caso
1
. No obstante, el
1
Especialmente el juez deber asegurar, segn indica el prrafo tercero del mismo precepto, que las
medidas que se puedan fjar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infraccin
de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus
progenitores.
384 Aurea Ramos Maestre
legislador, considerando el escaso tratamiento concedido en el texto civil a los abuelos
y la situacin privilegiada de los mismos por su proximidad de parentesco, regula de
forma explcita y reforzada las relaciones familiares entre los abuelos y los nietos en la
Ley 42/2003, de 21 de noviembre, estableciendo un rgimen autnomo de visitas.
Cuando los menores se encuentran en situacin de acogimiento, el derecho de
visitas con sus padres, abuelos y dems parientes se recoge de forma expresa en el
art. 161 Cc permitiendo, de este modo, que el derecho de visitas pueda alcanzar in-
cluso a los padres biolgicos respecto de los hijos que se encuentran acogidos en otra
familia, sin perjuicio de lo que dispongan las resoluciones judiciales que disciplinen
el acogimiento.
En la praxis judicial, sin embargo, los supuestos en los que con mayor frecuencia
se aplica la institucin del rgimen de visitas es el de las situaciones de crisis fami-
liares. Tambin en estos casos los abuelos desempean un papel fundamental para la
estabilidad del menor
2
, de ah que el art. 94.2 Cc recoja la posibilidad de que la au-
toridad judicial se pronuncie sobre el derecho de comunicacin y visita de los nietos
con los abuelos, teniendo siempre presente el inters del menor. La misma previsin
podr contemplarse por voluntad de las partes, si se estima necesario, en el convenio
regulador de la separacin o del divorcio.
Situacin especial supone, en algunos casos, la de los allegados, que aunque no
mencionados en el art. 94.2 Cc han visto reconocido por la jurisprudencia su derecho
a relacionarse de forma amplia con el menor en situaciones de ruptura de pareja, con
fundamento jurdico en el art. 160.2 Cc
3
. La amplitud de estas relaciones personales
puede incluso equipararse al derecho de visitas, ya que el juez puede tanto restringir el
mencionado derecho de visitas de los progenitores como ampliar el derecho de relacin
personal de aquellas personas ms cercanas y vinculadas de modo especial al menor.
En el mbito de las relaciones paterno-fliales las facultades integradas en la pa-
tria potestad conllevan la obligacin para los padres de velar por los hijos menores de
edad o incapacitados, tenerlos en su compaa, prestarles alimentos, educarlos y pro-
curarles una formacin integral, adems de representarlos y administrar sus bienes.
Cuando los progenitores y sus hijos menores viven juntos, las funciones de la
patria potestad descritas en el art. 154 Cc se ejercitan entre los padres de alguna de
las formas contempladas en el art. 156 Cc. Sin embargo, cuando la convivencia no
2
En este sentido, la Exposicin de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre pone de relieve que
los abuelos disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja
que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conficto familiar, favoreciendo en este sentido su
estabilidad y su desarrollo.
3
A pesar de no tener una relacin de fliacin con el menor, la STS de 12 de mayo de 2011
(RJ\2011\3280) reconoci un amplio rgimen de visitas a favor de la exnovia de la madre del nio. An reco-
nociendo el rgano judicial que la persona que convivi con la madre biolgica no tena la categora jurdica
de progenitor, sino la situacin jurdica de allegado, se le permiti el derecho de visitas con una amplia exten-
sin acordada por el juez, teniendo en cuenta el inters prevalente del menor. Puede consultarse comentario
sobre esta sentencia en FERNNDEZ MARTNEZ, J. M.: Derecho de relacin con el menor y derecho de
visitas, Revista Aranzadi Doctrinal num. 4/2011, BIB 2011\1015, obtenido en http://www.westlaw.es.
La responsabilidad civil por el incumplimiento del derecho de visitas 385
existe, bien porque nunca la ha habido
4
, bien porque ha cesado tras la ruptura de la
relacin sentimental
5
, la funcin de tener a los hijos en su compaa, inherente,
segn indica el art. 154 Cc a la patria potestad, debe adaptarse a la nueva situacin.
Para ello el legislador distingue entre la guarda y custodia de los hijos, que puede
ser atribuida a uno solo de los padres o a ambos de forma compartida, y el estableci-
miento de un rgimen de visitas y estancias que permita a la prole relacionarse con el
progenitor no custodio.
Atribuida la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores
6
, el art. 94.1
Cc declara que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapaci-
tados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compa-
a. A estos efectos, en el procedimiento judicial matrimonial o en el de regulacin
de las relaciones paterno-fliales tras el cese de convivencia de una pareja de hecho
se habrn de fjar los periodos de tiempo que los hijos estarn con cada uno de los
progenitores, as como el modo y lugar del ejercicio del rgimen de visitas entre los
hijos y el progenitor no custodio.
2. Naturaleza jurdica y contenido del derecho de visitas en el mbito
de las relaciones paterno-fliales
El derecho de visitas que corresponde al progenitor a quien no se ha encomen-
dado la guarda de sus hijos constituye el instrumento jurdico a travs del cual el
legislador garantiza la subsistencia de las relaciones afectivas entre ellos y permite
al primero cumplir con su obligacin de velar, educar e instruir al menor y al mismo
tiempo controlar el desarrollo de estos procesos de formacin
7
. Para garantizar el
4
El ncleo familiar puede no haber existido nunca. Pinsese, por ejemplo, en el padre que reconoce su
paternidad, pero que no llega a convivir con la madre.
5
El cese de la convivencia puede tener lugar en el seno de una relacin basada en el matrimonio, de una
pareja de hecho o de una simple relacin de pareja. A efectos de prctica jurdica, debe tenerse en cuenta que, a
diferencia de las uniones matrimoniales en las que el cese de la convivencia ha de ser declarado judicialmente,
las parejas de hecho reguladas legalmente quedarn generalmente disueltas cumpliendo el trmite de notifca-
cin fehaciente al otro integrante de la pareja y a los Registros establecidos para la inscripcin de dichas uniones.
Vid. PREZ MARTN, A. J.: Tratado de Derecho de Familia, t. I, vol. 1, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 161.
Ni siquiera la orientacin sexual de la pareja puede infuir en el rgimen de visitas, pues tal como recuerda
la mencionada STS de 12 de mayo de 2011 (RJ\2011\3280) desde el punto de vista constitucional, tienen la
consideracin de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un ncleo de convivencia, indepen-
dientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se
respeten las reglas constitucionales.
6
Comnmente, cuando hablamos del derecho de visitas, y as lo hacemos en este trabajo, identifcamos
su ejercicio con el progenitor no custodio, pero resulta oportuno precisar que cuando se acuerde la custodia
compartida tambin ser posible establecer un rgimen de visitas con el fn de que no sea excesivo el tiempo
en que los menores permanecen sin contacto con alguno de los padres. En este caso, cualquiera de los titulares
podra contravenir las medidas fjadas. En el mismo sentido, CRUZ GALLARDO, B.: La guarda y custodia
de los hijos en las crisis matrimoniales, La Ley, Madrid, 2012, p. 280.
7
Salvo que el inters del menor aconseje otra cosa, la ruptura de la pareja no debe traducirse en un
abandono de las relaciones paterno-fliales.
normal desarrollo personal y emocional de los hijos es necesario que exista un con-
tacto regular entre el progenitor y su descendencia. Por esta razn, salvo situaciones
particularmente graves, el inters del hijo ser mantener las relaciones con el proge-
nitor no custodio.
La forma en que se desarrollar el ejercicio de este derecho por el progenitor que
sea su titular se concretar por los cnyuges en el convenio regulador presentado a
la aprobacin de la autoridad judicial, si la situacin de crisis se resuelve de mutuo
acuerdo, o en caso contrario por el juez que conozca de la separacin o del divorcio
al mismo tiempo que decide sobre la guarda y custodia de la prole. De este modo,
sern las circunstancias concretas que concurran en cada caso las que sugieran la
modalidad de visita y estancia del progenitor no custodio
8
.
En cuanto a la naturaleza jurdica del derecho que estudiamos, la doctrina moder-
na ha abandonado la idea de que se trata de una facultad, considerando que estamos
ante un derecho autnomo, desligado de la patria potestad y derivado de la fliacin
9
.
El derecho de visitas, a pesar de la denominacin con la que se ha contemplado en
los arts. 94.1 y 160.1 Cc, no puede ser confgurado nicamente como un derecho de
su titular, sino que al mismo tiempo constituye un deber para l, del que nace el dere-
cho de los hijos a comunicarse con ambos progenitores
10
. Precisamente, por fundarse
en el favor minoris el derecho de visitas del progenitor no custodio est confgurado
como indisponible e irrenunciable para el progenitor benefciario
11
. En este sentido,
el art. 776.3 LEC contempla las actuaciones derivadas del derecho de visitas como
una obligacin de los progenitores
12
.
En el mbito del Derecho de familia, como es sabido, los derechos que corres-
ponden a los integrantes del ncleo familiar no constituyen sin ms situaciones de
poder de uno frente a otro, como ocurre en el Derecho de obligaciones, sino que se
confguran como derechos-deberes que responden a un fn superior, constituido por
el inters de la familia. Tratndose de los derechos derivados del rgimen de visitas,
el inters superior es el del menor, de ah que el derecho de los padres a relacionarse
8
A las medidas estndar, el juez puede aadir otras previsiones como necesidad de preaviso, exigencia
de que la visita se realice en presencia de ciertas personas, etc.
9
En este sentido, CRUZ GALLARDO, B.: La guarda y custodia de los hijos en las crisis matrimonia-
les, La Ley, Madrid, 2012, p. 282.
10
El carcter de derecho-funcin es admitido hoy por la doctrina de forma unnime. Por todos,
RODRGUEZ GUITIN, A. M .: Responsabilidad civil en el Derecho de Familia: especial referencia al mbi-
to de las relaciones paterno-fliales, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pp. 270 y 271; GARCA GARNICA, M del
C.: El sndrome de alienacin parental a la luz del inters superior del menor, DP yC, n 23, 2009, p. 206.
11
DAZ MARTNEZ, A.: Resarcimiento de daos por incumplimiento de las medidas personales de
las sentencias de divorcio: de la refexin terica a los tribunales de justicia, Aranzadi Civil-Mercantil, num.
1/2012 (Comentario), BIB 2012\510, obtenido en http://www.westlaw.es, p. 1.
12
La doctrina italiana destaca la nota de obligatoriedad que rodea al derecho-deber de visita frente a la
situacin del progenitor custodio, al que se reconoce ms que un derecho un deber de carcter recproco. De esta
manera, la regulacin del derecho de visitas del progenitor no custodio constituye un derecho ms frgil que el
derecho-deber que corresponde a ambos progenitores de mantener, instruir y educar a los hijos. En este sentido,
DOGLIOTTI, M.: La responsabilit civile entra nel diritto di famiglia, Dir. fam. per, 2002, pp. 64-65.
con sus hijos deba ejercitarse en benefcio de ellos
13
. En este marco, la doctrina lo
califca como un derecho necesario para el adecuado desarrollo de la personalidad
del menor, de modo que su ejercicio ha de desenvolverse en la forma que permita un
desarrollo personal del menor ms ntegro, armnico y equilibrado
14
.
El derecho de visitas y comunicacin del progenitor no conviviente con sus hijos
goza de reconocimiento constitucional, estando consagrado en el art. 39.3 CE a cuyo
tenor los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legal-
mente proceda
15
.
Por otra parte, el derecho de visitas no es un derecho ilimitado o absoluto.
Teniendo en cuenta que el inters de los hijos debe primar ante todo, el rgimen de
visitas fjado inicialmente podr ser modifcado cuando se produzca una alteracin
de las circunstancias que concurrieron en su adopcin
16
. Del mismo modo, el juez
puede establecer restricciones a los encuentros, incluso puede suspenderlos o ex-
cluirlos cuando concurran graves y comprobadas razones que hagan incompatible su
ejercicio con el correcto desarrollo fsico y mental del menor
17
.
Respecto a su contenido, adems de la visita propiamente dicha, el derecho
que estudiamos incluye la comunicacin y la convivencia con los hijos. Teniendo
en cuenta la fnalidad pretendida en cuento al pleno desarrollo de la personalidad
del menor, el papel del progenitor no conviviente no puede limitarse a visitar a
13
MARTNEZ DE AGUIRRE, C.: El derecho de visitas en la reciente praxis judicial, Aranzadi Civil-
Mercantil, vol. I (Estudio), BIB 1994\92, disponible en http://www.westlaw.es.
14
La SAP de Valencia, secc. 10, de 25 de septiembre de 2008 rechaza la suspensin de la pernocta del
menor en el domicilio de su padre, afrmando la importancia que tiene la existencia de un vnculo intenso con
el progenitor no custodio para el correcto desarrollo personal y social del menor.
15
Previamente, el prrafo primero del mismo precepto proclama la proteccin constitucional de la fa-
milia, declarando que los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.
Al reconocimiento en el ordenamiento jurdico interno se suma el contenido en los instrumentos jurdicos
internacionales sobre proteccin de menores, as el art. 9.3 de la Convencin sobre los derechos del nio,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; el art. 14 de la Carta
europea de los derechos del nio, aprobada por el Parlamento europeo en Resolucin de 18 de julio de 1992;
y el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea.
16
El cauce procesal para solicitar estos cambios ser el procedimiento de modifcacin de medidas pre-
visto en el art. 775 LEC, cuando se trate de alteraciones del rgimen de visitas de cierta entidad y de carcter
permanente, o el procedimiento de solicitud de medidas urgentes previsto en el art. 158 Cc, cuando los hechos
revistan una especial gravedad y pueda presumirse la existencia de un peligro real para los hijos. PREZ
MARTN, A. J.: Tratado de Derecho de Familia, t. IV, Lex Nova, Valladolid, 2012, pp. 423 y ss.
17
El Tribunal Constitucional abord en sentencia de 22 de diciembre de 2008 la queja formulada por un
transexual al que se sustituy el rgimen de visitas por un simple derecho de comunicacin. El Alto Tribunal
concluy que la decisin de restringir el derecho de visitas haba sido adoptada por los rganos judiciales
teniendo en cuenta el inters genuino y prevalente del menor y sin que se advierta que tal decisin hubiera
resultado infuida por un supuesto prejuicio ante el dato de la transexualidad del padre. Un anlisis sobre esta
decisin judicial puede encontrarse en ROMERO COLOMA, A. M.: Transexualidad del progenitor y de-
recho de visitas, Abogados de Familia, n 58, 2010, pp. 13-17; PULIDO QUECEDO, M.: Transexualidad,
interdiccin de discriminacin y derecho de visitas de los hijos, Revista Aranzadi Doctrinal, num. 2/2009,
BIB 2009\413, obtenido en http://www.westlaw.es.
sus hijos. De ah que en la expresin rgimen de visitas se aglutinan las dis-
tintas modalidades que puede alcanzar la relacin paterno-flial, incluyndose
en el trmino visitas no solo las estancias sin pernocta, sino tambin las que
abarcan periodos superiores de tiempo y cualquier forma de comunicacin, an
sin presencia fsica.
Aun reconociendo que el elemento bsico del rgimen de visitas est representa-
do por las estancias del menor con el progenitor no custodio, en el mismo se integran
tambin un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a ambos progeni-
tores sobre los hijos. El cnyuge a quien se ha concedido la custodia tiene, como he-
mos indicado, la obligacin de permitir las comunicaciones y las visitas con los hijos
y el derecho a que sean reintegrados a su lugar de residencia habitual. Por su parte, el
progenitor benefciado por el derecho de visita, adems de disfrutar de su compaa,
habr de respetar la obligacin de recogerlos y devolverlos una vez fnalizado el pla-
zo de la visita o estancia.
3. Consecuencias jurdicas del incumplimiento del rgimen de visitas
Es comn entre los profesionales del Derecho
18
constatar la reiterada frecuencia
con que se incumplen las medidas que, en los procedimientos de familia, se adoptan
por el juez civil en relacin a los hijos menores; entre ellas, las relativas al rgimen
de visitas, estancias y comunicacin que mantendrn con sus progenitores.
En la medida en que el derecho de visitas, como ya hemos sealado, se confgura al mis-
mo tiempo como un deber de los padres en el mbito de las relaciones familiares, el incum-
plimiento del rgimen de visitas pactado o fjado en la resolucin judicial que homologa el
acuerdo de las partes conlleva una serie de consecuencias en el mbito jurdico.
En estas situaciones, nuestro ordenamiento jurdico responde sancionando la con-
ducta incumplidora, tanto en el orden jurisdiccional civil como en el penal, si bien
parece lo ms adecuado acudir al juez civil en primer lugar con el fn de que pueda
adoptar las medidas precautorias o cautelares pertinentes.
La ruptura o inexistencia del ncleo familiar entre los progenitores y sus descen-
dientes, que de este modo no conviven con alguno de ellos, no exime a los padres de
los deberes inherentes a la patria potestad. Sin embargo, el incumplimiento de los de-
beres inherentes al ejercicio del derecho de visitas de acuerdo con lo establecido en
18
MAGRO SERVET, V.: El incumplimiento del rgimen de visitas en la reforma del Cdigo Penal por
Ley 15/2003, de 25 de noviembre, Diario La Ley, n 5956, Seccin Doctrina, 17 Febrero 2004, D-40, obtenido
en http://laleydigital.laley.es, p. 1; MORENO VELASCO, V.: La indemnizacin de daos y perjuicios por daos
patrimoniales y morales derivados del incumplimiento del rgimen de visitas, Diario La Ley, n 7163, 28 abril
2009, D-149, p. 1636; BAUTISTA LPEZ, J.: Divorcio. Incumplimientos del rgimen de visitas. Podemos evi-
tarlos?, Abogados de Familia, n 57, 2010, pp. 3-4; idem, Como resarcir los daos derivados del incumplimiento
del rgimen de visitas, AJA, num. 852/2012 (Comentario), BIB, 2012\3362, obtenido en http://www.westlaw.es;
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L.: El frecuente incumplimiento del rgimen de estancias de los
menores con el progenitor no custodio en periodos lectivos o vacacionales, AJA, nm. 821, 2011, p. 2.
la norma que lo regule, puede comportar la privacin de la patria potestad que legal-
mente tienen atribuida los progenitores sobre sus hijos menores no emancipados
19
.
Si alguno de los progenitores no cumple voluntariamente el rgimen de visitas
establecido, se abre para el otro, en la jurisdiccin civil, el recurso a la ejecucin for-
zosa de la resolucin judicial o del acuerdo judicialmente homologado
20
. No obstan-
te, las especiales caractersticas de las relaciones familiares hacen que la ejecucin
forzosa de las obligaciones que conlleva el rgimen de visitas se aparte de las normas
civiles generales sobre ejecucin
21
. El art. 709 LEC ofrece al ejecutante la posibili-
dad de optar entre que se le entregue el equivalente pecuniario de la prestacin de ha-
cer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra
desde la fnalizacin del plazo. Sin embargo, la diccin del art. 776.2, que parece
califcar el incumplimiento del rgimen de visitas como una obligacin de hacer
no pecuniaria de carcter personalsimo, descarta para el progenitor la primera op-
cin estableciendo que en caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias
de carcter personalsimo, no proceder la sustitucin automtica por el equivalente
pecuniario previsto en el apartado tercero del artculo 709.
Por el contrario, es perfectamente aplicable al incumplimiento del rgimen de
visitas la medida de imponer multas coercitivas mensuales desde que no se lleve a
efecto dicho rgimen
22
. El mismo art. 776.2 LEC autoriza, si as lo estima convenien-
te el Tribunal, que esta medida se mantenga todo el tiempo que sea necesario ms
all del plazo de un ao establecido en el art. 709 de la Ley procesal civil.
Tambin en el mbito civil, cuando el incumplimiento del rgimen de visitas es
reiterado, el progenitor interesado tiene la posibilidad de utilizar la va contemplada
19
El padre o la madre podrn ser privados de su potestad, segn declara el art. 170 Cc, por sentencia fun-
dada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
20
Respecto a cuestiones que afecten a los menores de edad, cabe la posibilidad de que a instancia del
Ministerio Fiscal o de ofcio, el Tribunal pueda acordar las medidas previstas en el art. 158 Cc, entre ellas,
cualquiera que tienda a apartar al menor de un peligro o a evitarle perjuicios.
21
SOLETO MUOZ, H.: La ejecucin forzosa del rgimen de visitas, Revista Prctica de Tribunales,
n 74, 2010, p. 15 pone de manifesto que el carcter personalsimo de las obligaciones y derechos que integran el
rgimen de visitas y su forma de cumplimiento continuado conducen en ocasiones a que el ejecutante no obtenga
el cumplimiento de la sentencia o resolucin en virtud del inters del menor. Descarta tambin la posibilidad de
ejecucin forzosa PREZ MARTN, A. J.: Comentario al artculo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, dir. F. TORIBIOS FUENTES, Lex Nova, Valladolid, 2012, p.
1460. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina italiana negando tambin, por su especial naturaleza, el
recurso a la ejecucin forzosa de las obligaciones de hacer CASSANO, G.: Danno non patrimoniale nel Diritto
di Famiglia dopo le sezioni unite, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2009 p. 244.
22
En la prctica, sin embargo, las multas coercitivas son una medida raramente empleada, que no en
todos los casos resultar efcaz. Sin embargo, SNCHEZ LPEZ, hacindose eco de los criterios orienta-
dores consensuados en los Encuentros Anuales de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios
Judiciales con Abogados de la Asociacin Espaola de Abogados de Familia 2009, destaca que debera ha-
cerse pleno uso de las multas coercitivas del art. 776 LEC, tanto para la ejecucin dineraria como no dineraria
y no quedarse en un simple apercibimiento que en la mayora de los casos no se materializa, Rgimen de
visitas, estancias y comunicaciones entre el progenitor no custodio e hijos menores. Problemas de ejecucin,
RDF, n 48, 2010, p. 43.
en el art. 776.3 LEC, que se remite al art. 775 permitiendo la modifcacin del rgi-
men de guarda y custodia de los menores y del rgimen de visitas, restringiendo stas
o privando al progenitor incumplidor de ellas
23
.
La suspensin o limitacin del derecho de visitas exige, de acuerdo con el art. 94
Cc, una especial gravedad de la causa que se alega o un incumplimiento reiterado de
los deberes impuestos por la resolucin judicial. En este sentido, la STS de 21 de julio
de 1993 (RJ 1993\6175) confrma que el derecho de visitas slo cede en caso de peli-
gro concreto y real para la salud fsica, psquica o moral del hijo
24
. En esta lnea, se ha
puesto de relieve que la suspensin del rgimen de visitas entre el progenitor no custo-
dio y su descendiente no puede sustentarse sin ms en la negativa del menor a contactar
con el progenitor no custodio en los trminos fjados en la resolucin judicial
25
.
No obstante, en la prctica, los Tribunales se inclinan por no suspender el ejerci-
cio del derecho, prefriendo limitarlo, permitiendo que el progenitor con quien con-
vive el menor solicite la restriccin del rgimen en inters del hijo
26
, y que de forma
gradual se autorice el restablecimiento de un rgimen normal de comunicaciones,
visitas y estancia de los menores con el progenitor no custodio.
El incumplimiento del rgimen de visitas tiene tambin sus consecuencias en el
orden jurisdiccional penal. Dada la importancia de la institucin de la familia como
pilar bsico de nuestra sociedad, cuando su proteccin no resulta sufciente con me-
didas de tipo social, ni tampoco de tipo jurdico no sancionatorio, queda justifcado
recurrir a las normas del Derecho penal, no obstante el principio de mnima interven-
23
Indica el art. 776.3 LEC que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del rgimen
de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podr dar lugar a la modifcacin
del rgimen de guarda y visitas. Aunque la modifcacin, a juicio de algunos juristas, puede acordarse en el
mismo procedimiento de ejecucin de sentencia, el criterio mayoritariamente aceptado por los Tribunales es
reacio a esa idea, considerando que es necesario una nueva demanda de modifcacin de medidas. Defende
el primer criterio, BAUTISTA LPEZ, J.: op. cit., p. 4; mientras que abogan por la segunda tesis PREZ
MARTN, A. J.: op. cit., p. 1461 y SNCHEZ LPEZ, A. D.: op. cit., p. 44.
24
La doctrina y la jurisprudencia italiana sostienen que slo en casos excepcionales puede excluirse el
derecho de visitas. As se ha admitido, cuando el menor sufra un verdadero y grave perjuicio, y no sobre la
base de la simple comodidad del progenitor custodio, que haya sufrido algn dao. DOGLIOTTI, M.: La
responsabilit civile entra nel diritto di famiglia, Dir. fam. per, 2002, p. 65 expone que no es sufciente para
excluir el derecho de visitas el comportamiento censurable del progenitor; es necesario el perjuicio fsico o
psicolgico al menor. En este sentido pueden consultarse las decisiones judiciales Cass. civ., sez. I, 17 enero
1996, n.364; Cass. civ., sez. I, 12 julio 1994, n. 6548, en CASSANO, G.: Danno non patrimoniale nel Diritto
di Famiglia dopo le sezioni unite, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2009, pp. 242 y 243.
25
SNCHEZ LPEZ, A. D.: op. cit., p. 53.
26
La SAP de Mlaga, secc. 6, 22 de junio de 2004 (JUR\2004\216385) reduce el rgimen de visitas dado
el desinters mostrado por el padre en relacionarse con el hijo; la SAP de Sevilla, secc. 5, 8 de noviembre de
2004 (JUR\2005\140990) procede a reducir el rgimen de visitas cuando el progenitor no custodio no ha cumpli-
do el que se fj en su momento, siendo negativo para el menor estar pendiente de unas visitas de incierto cum-
plimiento ya que difculta la adecuada planifcacin de sus actividades; la SAP de Asturias, secc. 5, 7 de junio de
2006 (JUR\2006\187422) procede a restringir el rgimen de visitas por el alcoholismo del padre y el cambio de
actitud de la menor hacia l, cuya imagen se haba devaluado; la SAP de Crdoba, secc. 2, de16 de septiembre
de 2010 (JUR\2011\173087) seala que el padre no haba cumplido las tareas bsicas de alimentacin, atencin
continuada y aseo de las menores, siendo las propias hijas las que manifestan esas situaciones.
cin de este ordenamiento en asuntos de familia
27
. De este modo, el comportamiento
de los progenitores, en el marco del derecho de visitas y del rgimen de custodia, po-
dra ser constitutivo de alguna de las faltas sancionadas en los arts. 618.2 y 622 Cp.
El incumplimiento del rgimen de visitas, tanto por el progenitor custodio como
por el no custodio, se inscribe en el primero de estos preceptos, en el que se castiga
el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en convenio judicial-
mente aprobado o en resolucin judicial
28
. La nueva falta supone la penalizacin
del incumplimiento no slo de las obligaciones de contenido econmico, sino de las
que no lo tienen, constituyendo conductas de nfma gravedad. As, se ha aplicado
este tipo penal en los supuestos de falta de entrega de los menores a la parte que no
tiene atribuida la guarda y custodia; igualmente, cuando el progenitor no custodio
no aparece a recoger a los menores, o en los casos de negativa a restituir el menor al
progenitor a quien se han atribuido las facultades inherentes a la custodia.
Cuando la conducta del incumplimiento del rgimen de visitas reviste una mayor
gravedad queda tipifcada en el art. 556 Cp como delito de desobediencia a la autori-
dad judicial
29
.
Por otra parte, la infraccin especfca del rgimen de custodia de los hijos menores se
sanciona en el art. 622 Cp, en el que se incardinan conductas relacionadas con la sustrac-
cin de menores
30
. No obstante la diferenciacin sealada entre los dos tipos de falta, con-
27
ROCA AGAPITO, L.: Derechos y deberes familiares, en Derecho Penal Espaol. Parte especial
(I), dir. F. J. LVAREZ GARCA, coords. A. MANJN-CABEZA OLMEDA/ A. VENTURA PSCHEL,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 907-951. Sin embargo, en opinin de SOLETO MUOZ, H.: La eje-
cucin forzosa del rgimen de visitas, Revista Prctica de Tribunales, n 74, 2010, pp. 14 y 15 el recurso al
proceso penal no es lo ms apropiado ante el incumplimiento de las medidas del rgimen de visitas, pues, en
su opinin, la condena de alguno de los progenitores entorpecera an ms las relaciones entre las partes.
28
A partir de la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, que introduce un nuevo apartado en el art.
618 Cp, se reconoce expresamente una nueva modalidad de falta disponiendo que el que incumpliere obliga-
ciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial en los supuestos de
separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de fliacin o proceso de alimentos
a favor de sus hijos, que no constituya delito, ser castigado con la pena de multa de diez das a dos meses o
trabajos en benefcio de la comunidad de uno a treinta das.
29
La ausencia de necesidad de previo requerimiento judicial marca una frontera ntida entre la falta del
art. 618.2 Cp y el delito de desobediencia. En el primer caso, la conducta tpica y punible es el mero hecho
del incumplimiento de la obligacin familiar del rgimen de visitas, sin ser preciso ms requerimiento que la
previa notifcacin de la resolucin judicial que aprueba las correspondientes medidas que han de observar
los progenitores. Por el contrario, la incardinacin del incumplimiento del rgimen de vistas en el delito
de desobediencia del art. 556 Cp exige la existencia de un requerimiento previo del juez civil al progenitor
infractor, conminndole al cumplimiento. En este sentido, puede consultarse MAGRO SERVET, V.: El in-
cumplimiento del rgimen de visitas en la reforma del Cdigo Penal por Ley 15/2003, de 25 de noviembre,
Diario La Ley, n 5956, Seccin Doctrina, 17 Febrero 2004, D-40, obtenido en http://laleydigital.laley.es, pp.
3 y 6; RODRGUEZ LAINZ, J. L.: Incumplimiento del rgimen de visitas por progenitor no custodio y art.
618.2 del Cdigo Penal, RDF, n 51, 2011, pp. 36 y 37.
30
La Ley Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustraccin de menores, dio nueva redaccin al
art. 622 Cp disponiendo que: Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares
o, en su caso, de desobediencia infringiesen el rgimen de custodia de sus hijos menores establecido por la
autoridad judicial o administrativa sern castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
viene poner de manifesto la disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que se
han suscitado a la hora de decidir cundo una determinada conducta es constitutiva de la
falta prevista en el mencionado precepto o en la contemplada en el art. 618.2 Cp
31
.
Los hechos ms graves
32
pueden ser incluso subsumibles en el delito de sus-
traccin de menores contemplado en el art. 225 bis Cp respecto al progenitor que
sin causa justifcada para ello sustrajera a su hijo menor. El precepto admite dos
modalidades de sustraccin: el traslado de un menor de su lugar de residencia sin
consentimiento del progenitor con quien convive habitualmente y la retencin de un
menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolucin judicial o admi-
nistrativa. Esta segunda modalidad, que implica no devolver al menor a su lugar de
residencia habitual, se dar normalmente en el marco del rgimen de visitas, aunque
no ser sufciente para su apreciacin cualquier negativa a devolver los hijos tras la
estancia, sino que habr de obedecer a la intencin de cambiar de residencia.
Finalmente, cabe apuntar que si existen serias dudas respecto al correcto desarro-
llo del rgimen de visitas puede solicitarse que la entrega del menor se realice en un
Punto de Encuentro Familiar
33
.
II. DAOS POR PRIVACIN DEL DERECHO DE VISITAS EN LAS RE-
LACIONES PATERNO-FILIALES.
1. Planteamiento de la cuestin: incorporacin del rgimen de la respon-
sabilidad civil a las relaciones familiares.
El incumplimiento del rgimen de visitas es un hecho que, como ya hemos
indicado, queda constatado en la prctica judicial como tambin lo es la escasa efec-
tividad de las medidas ofrecidas por nuestro ordenamiento jurdico para satisfacer
los intereses de los progenitores a los que afecta. Por otra parte, ninguna de las opcio-
nes que hemos expuesto permite resarcir los daos sufridos por quien injustamente
se ha visto privado de la compaa de sus hijos menores o incapacitados.
Ante esta situacin, nos planteamos si es posible aplicar las reglas de la respon-
sabilidad civil extracontractual, presididas por el art. 1902 Cc, para obtener el resar-
cimiento de los daos patrimoniales y morales que ocasiona el incumplimiento del
rgimen de visitas
34
.
31
Sobre las diferencias entre los dos preceptos penales puede consultarse RODRGUEZ LAINZ, J. L.:
op. cit., p. 37; ROCA AGAPITO, L.: op. cit, p. 925.
32
Una de las conductas contemplada en el texto penal entre los delitos es la que aparece tipifcada en
el art. 224.2 que castiga con la pena de prisin de seis meses a dos aos al progenitor que induzca a su hijo
menor a infringir el rgimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.
33
Sobre el ejercicio del ius visitandi por progenitores y abuelos puede consultarse LUQUIN
BERGARECHE, R.: Los puntos de encuentro familiar como garanta del inters del menor en el ejercicio
del ius visitandi, Revista Aranzadi Civil-Mercantil, n 3, junio 2012, pp.83-123.
34
En cualquier caso, se tratara siempre de una medida independiente y compatible con las especfca-
mente previstas por el Derecho de familia.
Durante aos, las relaciones familiares se han visto excluidas del mbito del
Derecho de daos por los superiores intereses contemplados en las normas del
Derecho de familia. Actualmente, la posibilidad de indemnizar los daos reales oca-
sionados cuando alguno de los progenitores incumple las medidas que integran el r-
gimen de estancias se ha reivindicado por un sector de juristas que la admiten como
una solucin justa, pero que al mismo tiempo reconocen que an es insufcientemen-
te aplicada por nuestros Tribunales
35
.
Si bien el incumplimiento del derecho-deber de visitas en s mismo considerado
no es susceptible de resarcimiento, s lo es por las consecuencias lesivas que genera.
La posibilidad de introducir el resarcimiento de daos y perjuicios como solucin
vlida para el incumplimiento del rgimen de visitas podemos admitirla en los casos
en los que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 1902 Cc
36
. En este sentido
un nutrido grupo de autores en nuestra doctrina, se muestra partidario de extender las
normas de la responsabilidad aquiliana al incumplimiento del rgimen de visitas
37
,
partiendo de la consideracin del mismo no solo como un derecho del progenitor,
sino tambin como una obligacin parental
38
y considerando procedente la indemni-
zacin por dao moral presunto si el progenitor acredita la vigencia de su inters en
la relacin con el hijo con el que no convive
39
.
El derecho a obtener una indemnizacin de los daos derivados del incumpli-
miento del rgimen de visitas con fundamento en el art. 1902 Cc exigir examinar en
cada caso concreto la concurrencia de los elementos que integran la responsabilidad
civil extracontractual.
As en primer lugar, ser necesaria una accin u omisin por parte de alguno de
los progenitores que interfera en las relaciones paterno-fliales, producindose in-
cumplimiento de los deberes, tanto cuando no se ejercen como cuando su ejercicio
es incorrecto. El incumplimiento abarca, en consecuencia, tanto comportamientos
35
Pese a reconocer que algunas de las razones aducidas para excluir las normas de la responsa-
bilidad civil a supuestos de Derecho de familia han desaparecido, sigue sostenindose la necesidad
de coordinar aqullas con la especialidad de las normas aplicables a las relaciones familiares. En este
sentido se pronuncia FAYOS GARD, A.: Daos morales en las relaciones familiares: derecho de
familia o de la responsabilidad civil. Una perspectiva espaola y norteamericana, Actualidad Civil, n
14, 2011, p. 1564.
36
En opinin de MARN GARCA DE LEONARDO, T.: Aplicacin del Derecho de daos al incum-
plimiento del rgimen de visitas, en Daos en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte,
Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 198 y 199 la admisin del resarcimiento de daos y perjuicios por incum-
plimiento del rgimen de visitas, en los casos en que proceda de acuerdo con las normas del Derecho de da-
os, puede servir de medida preventiva para evitar que se produzcan otros casos.
37
Entre ellos, RODRGUEZ GUITIN, A. M.: La responsabilidad civil en las relaciones familiares,
en Tratado de Derecho de Familia. Vol. VI Las relaciones paterno-fliales (II). La proteccin penal de la fami-
lia, dirs. M. Yzquierdo Tolsada/ M. Cuena Casas, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 848.
38
ROMERO COLOMA, A. M.: Daos en relacin con el derecho de visitas, AJA, num. 812/2011
(Comentario), BIB 2011\298, obtenido en http://www.westlaw.es., p. 1
39
SINZ-CANTERO CAPARRS, M. B./ PREZ VALLEJO, A. M.: Valoracin y reparacin de
daos entre familiares. Fundamentos para su reclamacin, Comares, Granada, 2012, p. 240.
activos como pasivos
40
, siendo en este mbito especialmente importante el compor-
tamiento omisivo, en cuanto se encuentra en el origen de muchos de los incumpli-
mientos del rgimen de visitas.
El progenitor conviviente tiene la obligacin de facilitar el contacto del progeni-
tor no custodio con sus hijos, poniendo todos los medios a su alcance para que tenga
lugar un normal desenvolvimiento del rgimen de visitas. En consecuencia, no slo
debe abstenerse de poner obstculos que de forma, directa o indirecta, difculten el
rgimen de visitas, sino que tiene tambin el deber de agotar todas las posibilidades
de que disponga a su favor, en el orden personal y familiar, como progenitor custo-
dio, para propiciar y favorecer las comunicaciones y visitas entre los hijos menores y
el progenitor no custodio
41
.
En segundo lugar el incumplimiento ha de ser voluntario. La efectividad del rgi-
men de visitas requiere tanto la concurrencia de la voluntad del progenitor que tiene
la custodia, que ha de estar dispuesto a cumplir su deber de entregar los hijos al otro
progenitor, como de la voluntad del progenitor que no convive con la prole y que ha
de respetar los tiempos de recogida y estancia con ella. No obstante, en ocasiones, se
puede constatar que la oposicin a los encuentros proviene del propio menor, que a
medida que se acerca a la adolescencia, toma sus propias decisiones, siendo stas las
que contribuirn, en mayor o menor medida, al cumplimiento del rgimen de visitas.
As pues, a pesar de que la exigencia de concurrencia de dolo o mala fe para ad-
mitir la indemnizacin de los daos causados no encaja en el tenor del art. 1902 Cc,
que se conforma con exigir la concurrencia de culpa o negligencia, coincidimos con
la doctrina que afrma que el canon de conducta para exigir responsabilidad en la
esfera del Derecho de familia se reduce a los supuestos de dolo o culpa grave
42
, por
lo que estaramos ante una interpretacin sui generis del art. 1902 CC, nicamente
aplicable en el marco del Derecho de familia
43
.
Cuando el incumplimiento procede del progenitor custodio, cabe presumir la vo-
luntariedad de dicho incumplimiento tanto en conductas activas, como podra ser la
actitud favorecedora, por medio de la manipulacin, del rechazo por parte del hijo
de la fgura del progenitor no custodio, como pasivas, tal y como ocurrira con la
dejadez, inactividad o desidia al constatar esta actitud negativa o no colaboradora del
menor para con su otro progenitor
44
.
40
El ejercicio abusivo del rgimen de visitas por parte del progenitor no custodio es considerado en la
prctica forense como un autntico y verdadero incumplimiento. En opinin de ROMERO COLOMA, A.
M.: Los abusos del rgimen de visitas como supuestos de incumplimiento, AJA, nm. 844, 7 junio 2012,
p. 8, constituye abuso, entre otras, la actitud del progenitor no custodio que no devuelve el hijo al titular de la
guarda y custodia en el momento pactado o que no respeta los horarios de recogida.
41
En el mbito penal, lo ponen de manifesto RODRIGUEZ LAINZ, J. L.: op. cit., pp. 29 y 42;
SNCHEZ LPEZ, A. D.: op. cit., p. 51.
42
MARN GARCA DE LEONARDO, T.: op. cit., p. 193.
43
ROMERO COLOMA, A. M.: Mala fe de la esposa y responsabilidad civil en el marco conyugal,
Abogados de Familia, n 57, 2010, p.11.
44
RODRGUEZ LAIN, J. L.: op. cit., p. 42.
En cambio, no podra presumirse dicha voluntariedad en el incumplimiento,
cuando el mismo procede de situaciones cotidianas, que se rigen por el criterio de la
diligencia media (por ej. la incompatibilidad del horario laboral con el cumplimiento
del rgimen de visitas), o cuando dicho incumplimiento est basado en la salvaguar-
da de un inters superior del menor (por ej. el temor fundado a la existencia de malos
tratos).
Por ltimo, obviamente es necesaria la existencia de un dao resarcible. Los da-
os que el incumplimiento del rgimen de visitas por alguno de los progenitores pue-
de ocasionar son tanto patrimoniales (por ejemplo, los derivados de un viaje progra-
mado), como morales y pueden afectar tanto a cualquiera de los progenitores como
al propio hijo.
De este modo, desde la perspectiva civil, el incumplimiento del rgimen de visitas
puede provenir tanto del progenitor guardador del menor como del progenitor no
custodio.
2. Daos entre progenitores
2.1. Incumplimiento del rgimen de visitas derivado de la conducta del proge-
nitor encargado de la guarda y custodia de los hijos
Con frecuencia, el progenitor no custodio, a pesar de haber cumplido su obliga-
cin de manutencin y de haber intentado por todos los medios a su alcance mante-
ner con sus hijos la necesaria y debida relacin parental, no puede disfrutar de ella
porque el progenitor bajo cuya custodia han quedado aqullos no se lo permite. La
imposibilidad de ejercitar el derecho de visitas es, en estos casos, imputable al proge-
nitor que tiene la guarda de los hijos.
En efecto, el cumplimiento del rgimen de visitas depende en gran medida del
comportamiento que observe el progenitor custodio, sin que por ello desconozcamos
que la actitud de los propios hijos, cuando sea el resultado de la infuencia ejercida
por el progenitor con el que conviven, tambin dar lugar a un incumplimiento impu-
table al progenitor guardador.
De la conducta obstruccionista del progenitor encargado de la guarda y custodia
al rgimen de visitas fjado judicialmente pueden derivar daos al progenitor no con-
viviente, fundamentalmente daos morales, pero tambin daos patrimoniales
45
. Y,
por supuesto, de dicha conducta resulta tambin un evidente dao moral a los hijos.
El progenitor custodio tiene la obligacin de facilitar la estancia de los hijos me-
nores con el otro progenitor en los trminos acordados en el convenio u ordenados
supletoriamente por la autoridad judicial. En este sentido, asume un papel funda-
45
Entre los daos morales se ha sealado el perjuicio psicolgico; y entre las consecuencias pecunia-
rias, la falta de asistencia al trabajo, la prdida de oportunidades laborales, los gastos producidos, MARN
GARCA DE LEONARDO, T.: Perspectivas actuales del resarcimiento de daos en el mbito de las relacio-
nes paterno-fliales, RDF, n 52, 2011, p. 48.
mental para favorecer los encuentros de la prole con el otro progenitor. La SAP de
Valencia de 9 de septiembre de 2002 indica que la flosofa que preside el rgimen de
visitas se centra en que al progenitor al que corresponde la guardia y custodia del
hijo menor, corresponde asimismo el facilitar el contacto de ste con el otro; de tal
manera que la relacin paterno-flial no se vea afectada, o lo sea en la menor medida
posible, por la disolucin del matrimonio de los padres.
El progenitor custodio no debe impedir ni imponer trabas o restricciones al cum-
plimiento del rgimen de visitas que de forma directa o indirecta lo difculten o impo-
sibiliten. En este sentido, limitaran el normal desarrollo de las relaciones parentales
conductas como cambiar de domicilio de residencia con los menores sin comunicar-
lo al otro progenitor o a la autoridad judicial, imponer unilateralmente condiciones
que, no estando amparadas en el inters superior del menor, graven o difculten el
normal desenvolvimiento del rgimen, restringir bajo cualquier pretexto no justif-
cado los horarios de visita del progenitor no conviviente, programando actividades
extraescolares, o contratando un viaje coincidiendo con el fn de semana correspon-
diente al progenitor no custodio
46
. Al progenitor custodio se le puede exigir tambin
como deber para garantizar el cumplimiento del rgimen de visitas que no favorezca
la actitud incumplidora de la descendencia comn. As, no debe adoptar una actitud
de dejadez ante la negativa del menor a cumplir su parte del convenio regulador o
resolucin judicial correspondiente.
Tal y como dijimos anteriormente, el resarcimiento no puede estar basado en
cualquier incumplimiento del rgimen de visitas sino nicamente en acciones u omi-
siones dolosas o gravemente culposas.
Supuesta la difcultad que existe siempre para probar un elemento subjetivo cua-
lifcado como el dolo o la culpa grave, deben tenerse en cuenta para la califcacin de
la conducta elementos objetivos como la reiteracin o el grado de difcultad que la
accin u omisin suponga de hecho para el cumplimiento del rgimen de visitas.
En trminos generales, el resarcimiento estar basado en la conducta del proge-
nitor custodio que impide al progenitor titular del derecho de visitas ejercitar su de-
recho cuando acude al lugar habitual de encuentro con el hijo (tal y como ocurre
cuando de forma reiterada no se lleva a los nios al lugar de recogida o se impide el
acceso a la vivienda donde residen).
46
En este sentido se pronuncia RODRGUEZ LAINZ, J. L.: Incumplimiento del rgimen de visitas
por progenitor no custodio y artculo 618.2 del Cdigo Penal, RDF, n 51, 2011 p. 29 al analizar las conduc-
tas tpicas en el Derecho penal. La doctrina italiana apunta como conductas del progenitor custodio que obs-
taculizan la relacin entre el hijo y el otro progenitor la negativa a ponerse de acuerdo en la fecha de recogida
de los menores, la ignorancia de los acuerdos relativos a las vacaciones, que ocasionan un perjuicio al correcto
desarrollo de la personalidad del menor, invadiendo, a su vez, el derecho del otro progenitor a mantener una
relacin con su hijo. En este sentido, SESTA, M.: La responsabilit civile nel rapporto genitori e fgli, en
M. Bessone (dir.) Trattato di Diritto Privato. IV Il Diritto di Famiglia. Filiazione, adozione, alimenti, a cura
di T. Auletta, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, pp. 385 ss. y las desiones judiciales de los Tribunales de
Catania, ord. 11 de julio de 2006 y 18 de febrero de 2010, en De jure.
La jurisprudencia comparada ofrece mltiples ejemplos de esta situacin.
As, se considera resarcible la negativa reiterada de la madre a que el padre viera
a su hijo, impidiendo, de forma constante y continuada, cualquier encuentro del hijo
con su padre, sin ningn motivo justifcado. Ante la pretensin resarcitoria del padre,
se estima falta de ejercicio del derecho de visitas imputable a la madre, considerando
su comportamiento doloso y condenando a la indemnizacin de los daos biolgicos
y morales causados al padre
47
.
De igual forma, se ha reconocido a una madre el derecho a ser resarcida de los
daos no patrimoniales que ha sufrido al no haber podido asumir, durante un largo
periodo de tiempo, sus intrnsecos deberes ni haber ejercitado el derecho de visita
respecto de su hijo menor, custodiado por el padre, debido a la conducta obstaculi-
zadora de este ltimo. El rgano judicial manifesta que el progenitor custodio tiene
el deber de no obstaculizar, o mejor dicho, de favorecer la participacin del otro pro-
genitor en el crecimiento y en la vida afectiva del hijo. De este modo, el comporta-
miento del padre que no contribuy nunca a la relacin del hijo con la madre, supone
una lesin al derecho personal, garantizado constitucionalmente, del progenitor no
custodio a la plena realizacin de la relacin parental
48
.
Ya en nuestro Derecho, la SAP de Cdiz de 8 de abril de 2008 admite daos pa-
trimoniales y morales por privacin al actor del derecho a relacionarse con su hija.
La privacin de contacto con la hija rene los requisitos precisos para que exista el
derecho al resarcimiento del dao moral (AC\2002\1064).
Desestima, en cambio, la pretensin de indemnizacin la SAP de Valencia de 20
febrero de 2006 (JUR\2006\207982), al considerar que no hay previsin legal sobre
la indemnizacin por incumplimiento del rgimen de visitas. S admite el resarci-
miento por los gastos de viaje del padre para encontrarse con sus hijas, el Auto de la
AP de Madrid de 20 de mayo de 2009.
47
Cfr. Tribunale di Roma. Unico 13 de junio de 2000, Dir. fam. per, 2001, pp. 209-220. A tenor de los he-
chos: Los cnyuges separados y despus divorciados, con un nico hijo menor, cuya custodia se confa a la madre,
establecindose un rgimen de visitas y de permanencia del hijo con el padre. Sin embargo, a pesar de las frecuentes
peticiones de ste, la madre, segn hechos comprobados, obstaculiza cualquier relacin con el padre (rechaza obe-
decer las medidas previstas por el juez en la sentencia, no consiente los encuentros entre padre e hijo dispuestos en
la sentencia). El padre, ejercita una accin autnoma de resarcimiento, independiente de las acciones de separacin
y divorcio y de las de modifcacin de las condiciones previstas, de los graves e irreversibles daos, biolgicos y
morales, derivados del comportamiento del ex cnyuge tanto para el actor como para el hijo. Los daos han incidi-
do sobre sus proyecciones de vida, sobre su insercin social, sobre la tutela y conservacin de la familia, sobre sus
relaciones afectivas, sobre las relaciones socio-culturales, sobre sus condiciones fsico-psquicas, etc.
El Tribunal acoge la demanda resarcitoria del actor, aunque excluye que pueda actuar en representacin
de su hijo menor, y declara resarcible el dao permanente biolgico adems del dao moral, que necesaria-
mente deriva de las prolongadas perturbaciones fsico-psquicas, de la ansiedad, del dolor, de la angustia pro-
vocada en el padre por no haber podido cumplir sus deberes (tambin derechos) sobre el propio hijo.
48
CASSANO, G.: Danno non patrimoniale nel Diritto di Famiglia dopo le sezioni unite, 2009, p. 250.
El pronunciamiento del Tribunal de Monza (sentencia de 5 de noviembre de 2004) constituye una de las pri-
meras decisiones que reconocen la resarcibilidad del dao no patrimonial sufrido por el progenitor no custo-
dio por los obstculos interpuestos al ejercicio del derecho de visita por parte del otro progenitor.
Un supuesto cualifcado de incumplimiento puede derivarse del traslado de re-
sidencia a otra localidad o a otro pas llevando consigo a los hijos
49
. Tras la sepa-
racin o el divorcio, son bastantes frecuentes los casos en los que los progenitores
viven en localidades diferentes, incluso a veces bastante distantes. Esta circunstancia
hace que, a los problemas clsicos del rgimen de visitas se sumen otros obstculos,
fundamentalmente de carcter econmico, para que el progenitor no custodio pueda
ejercitar su derecho de visita. Entre ellos, gastos excepcionales de viaje y desplaza-
miento, estancia, abandono del trabajo trasladndose al lugar de residencia, etc
50
.
El principio de libre eleccin del domicilio o lugar de residencia es un derecho
fundamental con respaldo constitucional en el art. 19 CE que, en principio impide al
juez que conoce del proceso matrimonial prohibir al progenitor custodio el cambio
de localidad. Sin embargo, cuando el cambio de residencia afecta a los hijos meno-
res, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, pero entregados en guarda y
custodia a uno de ellos, se suscita un conficto de intereses con el derecho de visitas
reconocido al progenitor no custodio. En estos casos, es fundamental atender al inte-
rs del menor y evitar que el cambio de residencia encubra un mero inters personal
del progenitor que termine perjudicando al de los hijos
51
.
En el anlisis jurisprudencial, cabe destacar la STS de 30 de junio de 2009 (RJ
2009\5490), que analiza un supuesto en el que la madre se traslada con su hijo a
Florida sin el consentimiento del padre. El Tribunal Supremo considera que con-
curren los presupuestos necesarios para la exigencia de responsabilidad civil extra-
contractual: accin u omisin, intervencin culpa o negligencia, existencia de dao
que califca de continuado y relacin de causalidad entre el comportamiento de la
madre y el dao que sufre el padre, por lo que acaba condenando a la madre al resar-
cimiento del dao moral, apoyado en la doctrina del TEDH sobre el derecho a la vida
familiar entre los padres y los hijos menores
52
.
49
El Reglamento 2201/2003 del Consejo , de 27 de noviembre de 2003 en el art. 2.9 indica que el dere-
cho de custodia otorga la facultad de decidir sobre el lugar de residencia. Pero, en todo caso, no considero que
estemos ante un derecho absoluto del progenitor custodio, sino que el traslado debe estar en funcin de lo que
resulte ms benefcioso para el menor.
50
Un estudio sobre los criterios y pautas generalmente admitidos en las decisiones judiciales puede
consultarse en DOMINGO MONFORTE, J.: Regmenes de visitas transfronterizos. Responsabilidad paren-
tal, Actualidad Jurdica Aranzadi, num. 714/2006, BIB 2006\1238, pp. 1-6.
51
Entre las medidas que en estos supuestos se pueden adoptar para contrarrestar los inconvenientes
cabe citar la concentracin de las visitas del progenitor no custodio, compartir los gastos extraordinarios en-
tre los progenitores. DOGLIOTTI, M.: La responsabilit civile entra nel diritto di famiglia, Dir. fam. per,
2002, p. 65 puntualiza que las medidas sobre los hijos que afecten al progenitor no custodio han de garanti-
zarle la posibilidad de continuar el desarrollo de la personalidad del menor y de colaborar en su educacin. En
este sentido, deberan considerarse ilcitas, en su opinin, aquellas medidas que excluyen o hacen demasiado
gravoso el derecho-deber que comentamos, o que tienen tal grado de ambigedad que no son susceptibles de
ser ejecutadas o que plantean equvocos.
52
TEDH indemnizacin por daos morales: por no haber protegido los intereses del progenitor respecto
del derecho de visitas, Ciliz contra Pases Bajos 2000/150, 11 julio 2000 (se expulsa al padre turco del pas
Holanda- antes de fjar el rgimen de visitas); Sahin contra Alemania, 11 octubre 2001 (indemnizacin al
En cambio, en la SAP de Madrid de 21 de junio de 2001 (ED 2001, 40574), en un
supuesto en el que la madre se traslada a una ciudad espaola distinta, llevando con-
sigo a sus hijos, la Audiencia desestima la accin de resarcimiento de daos morales
por no concurrir la conducta culposa o negligente en la demandada.
Especial consideracin merecen tambin las situaciones en las que se identifca el
denominado sndrome de alienacin parental.
En ocasiones la ausencia de comunicacin, en su sentido ms amplio, entre los
hijos y sus ascendientes se debe a la oposicin y al rechazo del propio menor a rela-
cionarse con el progenitor no custodio.
La negativa del menor no siempre obedece a las mismas causas. Puede deberse a
la conducta del progenitor no custodio, que incumple reiteradamente el rgimen de
visitas, pero tambin a la conducta del progenitor custodio, que ejerce su infuencia
sobre los hijos que estn bajo su guarda y custodia. Cuando la conducta de este pro-
genitor es grave, podemos encontrarnos ante el llamado sndrome de alienacin
parental
53
.
Para apreciar su existencia deben concurrir un conjunto de elementos que habrn
de ser valorados adecuadamente por el juez competente, cerciorndose de que exis-
te una manipulacin severa de parte de un progenitor sobre su hijo, que le ocasio-
na serios problemas a su salud y a su equilibrio tanto en su desarrollo actual como
futuro
54
.
Se trata de una forma especfca de incumplimiento del rgimen de visitas de-
bida a la oposicin del propio menor a relacionarse con el progenitor no guardador
independientemente de los mritos o demritos de ste. En realidad, el incumpli-
miento tiene su origen en la voluntad del progenitor guardador, que ejerce sobre l
su infuencia, provocando el rechazo hacia su ascendiente, sin que exista una causa
justifcada
55
.
padre de una hija extramatrimonial por incumplimiento del trmite de audiencia a la menor; no hubo informa-
cin sobre el deseo de la hija respecto al contacto con el padre).
53
AGUILAR CUENCA lo defne como un trastorno caracterizado por el conjunto de sntomas que
resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas es-
trategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vnculos con el otro progenitor, hasta hacerla
contradictoria con lo que debera esperarse de su condicin, El sndrome de alienacin parental (S.A.P.):
interferencias en las relaciones fliales, en Recientes modifcaciones legislativas para abogados de fami-
lia: Modifcaciones fscales, el sndrome de alienacin parental, previsiones capitulares. Homenaje a Luis
Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 74 y 75.
54
GONZLEZ ORVIZ, M E.: Modelos de guarda y custodia. Sndrome de alienacin parental, Bosch,
Barcelona, 2010, pp. 38 y 39.
55
En opinin de MARN GARCA DE LEONARDO, Aplicacin del Derecho de daos al incum-
plimiento del rgimen de visitas, en Daos en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte,
Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 184, en estos casos se produce un abuso contra los menores contra sus
intereses y una serie de daos, tanto a los hijos como al progenitor alienado. RAGEL SNCHEZ, L. F.:
Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999, CCJC, n 52, 2000, p. 163, pone de
relieve el drama que supone para muchos padres el no poder relacionarse con sus hijos porque ellos mismos
han decidido suprimir las relaciones.
Generalmente, en los casos en los que se aprecia la concurrencia de un sndrome de
alienacin parental severo, los jueces acuerdan un cambio en la titularidad de la guarda y
custodia, atribuyndosela al progenitor rechazado. En ocasiones, el cambio de titularidad
se acompaa de la suspensin de las visitas, e incluso de todo contacto de los menores
con el progenitor alienante, pero nicamente como medida de proteccin de los hijos y
atendiendo a su inters
56
. En este sentido, la jurisprudencia se ha mostrado cauta a la hora
del alterar el rgimen de visitas por esta razn, prefriendo recurrir al informe de profe-
sionales especializados que puedan ayudar a recuperar la relacin de padres e hijos, antes
que restringir o suspender las visitas. Estas medidas se dejan slo para los casos en los
que se acredite una causa justifcada de rechazo del menor, que en otro caso le causara
perjuicios
57
. A nuestro juicio, esta solucin slo ser efcaz en casos concretos porque,
como ya hemos sostenido, la relacin de los hijos con sus padres, incluso en el caso de
vivir separados, es fundamental para el desarrollo psicolgico del menor.
Cuando el sndrome es leve o moderado, las medidas suelen limitarse a una mo-
difcacin del rgimen de visitas, as como al establecimiento de medidas de segui-
miento teraputico
58
.
Respecto a la posibilidad de reparar los daos causados al progenitor que cumple con
sus deberes y que a pesar de ello no puede relacionarse con su hijo/a, vctima del sn-
drome de alienacin parental, la doctrina ha puesto de manifesto que no ser bastante
con impedir el rgimen de visitas, sino que es necesario que el dao sea consecuencia de
actitud dolosa o gravemente culposa
59
. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
sentencia de 13 de julio de 2000 ha reconocido, aunque condenando al Estado alemn
por daos morales, la procedencia del resarcimiento de daos y perjuicios causados a un
padre a quien se le deneg el rgimen de visitas sobre la base de las declaraciones de su
hijo de cinco aos vctima del sndrome de alienacin parental (TEDH\2000\152).
Por otra parte, hemos de reconocer que el deber del progenitor custodio de fa-
vorecer el cumplimiento del rgimen de visitas se debilitar a medida que el hijo
se acerque a la edad de la adolescencia y adquiera capacidad para tomar su propias
decisiones con seriedad, pudiendo oponerse, por s mismo, al cumplimiento del rgi-
men de visitas
60
.
56
Un estudio sobre la incidencia del sndrome de alienacin parental en la atribucin de la guarda y
custodia y en el rgimen de visitas puede consultarse en GARCA GARNICA, M del C.: El sndrome de
alienacin parental a la luz del inters superior del menor, DPyC, n 23, 2009, pp. 201-248.
57
La SAP de Baleares, secc. 4, de 7 de febrero de 2008 (RJ 2006/67787) admiti que la madre haba
provocado un sndrome de alienacin parental en su hija, califcado de severo, incumpliendo sistemticamen-
te el rgimen de visitas establecido, por lo que estableci un cambio de la guarda y custodia acompaado de la
suspensin del derecho de visitas de la progenitora, en tanto no remitiera su actitud.
58
En el supuesto resuelto por la SAP de Murcia, secc. 1, de 16 de octubre de 2006 (JUR 2005/285957),
el Tribunal admiti la infuencia ejercida por la madre para indisponer al nio contra sus padres y abuelos.
59
MARN GARCA DE LEONARDO, T.: Aplicacin del Derecho de daos al incumplimiento del
rgimen de visitas, en Daos en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur
Menor, 2006, pp. 198 y 199.
60
PREZ MARTN, A. J.: Tratado de Derecho de Familia, t. IV, Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 444.
As se estima en el Derecho italiano en aquellos casos en los que el hijo se niega
a tener relacin con el progenitor no custodio. Con independencia de la responsa-
bilidad del otro progenitor, se puede llegar a una suspensin del derecho-deber de
visita por tiempo indeterminado, con el fn de salvaguardar el inters del menor a un
desarrollo equilibrado, solucin adoptada jurisprudencialmente en un supuesto en
el que el hijo, ya adolescente, manifesta un profundo sentimiento de repulsa hacia
el progenitor no custodio. El Tribunal admite que la suspensin puede ser dispuesta
independientemente de la eventual responsabilidad de cada uno de los progenitores
respecto al comportamiento del hijo e independientemente del motivo alegado por
ste para justifcar dicho sentimiento, del que se valorar nicamente la profundidad
e intensidad con el fn de prever si han de continuar los encuentros con el progenitor
hacia el que tiene la animadversin. La sentencia concluye que si la repulsa no es
fcilmente removible, debe llevar a la suspensin de la facultad de visita, prescin-
diendo del hecho de que haya sido determinada por los comportamientos negativos
del progenitor
61
.
Inspirndose en el principio del respeto a la personalidad del menor, los Tribunales
italianos han resuelto que al fjar el juez la modalidad de ejercicio de este derecho no
siempre debe prescindir de la voluntad de la prole adolescente, que en los casos con-
cretos manifest su rechazo a reunirse con el padre en los das y horarios sealados
por la autoridad judicial. En este sentido, el Tribunal de Catania, en sentencia de 17
de abril de 1996 declar que deben mantenerse los encuentros con el progenitor,
pero en el da libremente elegido por los hijos y en otra, de 6 de diciembre de 1995
indica que si el menor rechaza los encuentros con el progenitor en la forma ordena-
da por el juez, la insistencia en la decisin judicial puede llevar a la radicalizacin de
ese estado de nimo, por lo que puede ser ms aconsejable para recuperar las relacio-
nes parentales respetar la voluntad de los menores en cuanto al modo de llevar a cabo
los encuentros
62
.
A idntica solucin podra llegarse tambin en Derecho espaol, teniendo en
cuenta que la exposicin de motivos de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor, califca a stos como sujetos activos y participativos
en su propio entorno, con capacidad progresiva para tomar sus propias decisiones,
estableciendo, de forma consecuente con dicho planteamiento, un derecho a ser odo
(art. 9) en el mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o ju-
dicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a
su esfera personal, familiar o social.
2.2. Incumplimiento del derecho-deber de visita por el progenitor no custodio
Cuando el progenitor que no convive con sus hijos omite el ejercicio del derecho
de visita cabra plantear, a priori, la posibilidad de una doble responsabilidad a tenor
61
Cass. Civ., sez. I, 15 de enero de 1998, n. 317, en CASSANO, G.: op. cit., p. 245.
62
Vid. CASSANO, G.: op. cit., pp. 246-247.
de los perjuicios que su conducta puede ocasionar. De una parte, una responsabilidad
frente al hijo, y de otra, una responsabilidad respecto al progenitor encargado de la
custodia de la prole
63
.
As ocurrir cuando, de forma reiterada, no se presenta a recogerlos en los pe-
riodos sealados en la sentencia o en el auto de medidas que acuerda el rgimen de
visitas. Los supuestos de mero retraso a la hora de recoger a los hijos no darn lugar
en cambio a responsabilidad.
La incertidumbre de si el progenitor que no tiene la custodia de su descenden-
cia cumplir o no su deber de recogerlos en los das y horas sealados infuye en la
organizacin de la vida familiar del progenitor custodio con sus hijos, que se vern
afectados tanto en su vida personal como laboral (cancelacin de planes, retrasos en
su trabajo o incluso ausencias ante la necesidad de ocuparse de los menores, etc.).
En el Derecho italiano la jurisprudencia ha reconocido el resarcimiento del dao mo-
ral a favor del progenitor custodio de una hija discapacitada a ttulo de reembolso por
los gastos sostenidos por la asistencia a la misma en los das en los que el progenitor no
custodio deba haberla tenido con l
64
. En cuanto a la responsabilidad del progenitor no
custodio ausente, respecto al hijo, para exigirla es necesario comprobar que este compor-
tamiento ha ocasionado un perjuicio al desarrollo de la personalidad del menor.
En nuestra jurisprudencia, se muestran partidarias del resarcimiento de los gas-
tos ocasionados en estos supuestos, el AAP de Barcelona de 14 de junio de 2005
(JUR\2005\176426, que indemniza por los gastos de contratacin de cangu-
ro y manutencin de los menores), la SAP de Valencia de 27 de febrero de 2007
(JUR\2007\274152 en la que no se valora la validez de la clusula que obliga al padre
a resarcir en caso de incumplimiento del rgimen de visitas, por lo que implcitamen-
te se admite la procedencia de este tipo de indemnizacin), y la SAP de Madrid de 22
de marzo de 2010 (si bien en este caso la indemnizacin fue concedida en concepto
de gasto extraordinario, no como resarcimiento de daos)
65
.
En cambio, niegan la indemnizacin de los daos patrimoniales la SAP de Madrid
de 13 de febrero de 1998 (AC 1998, 447) y la SAP de Murcia de 30 de enero de 2001
(JUR\2001\219493).
3. Daos ocasionados al hijo por privacin del derecho de visitas
La proteccin del inters superior del menor impone, en el mbito jurdico, la
salvaguarda de las relaciones parentales. Los incumplimientos del rgimen de visi-
63
Obviamente, no ser posible imputar al progenitor no custodio responsabilidad alguna cuando la falta
de comunicacin sea debida al rechazo por parte del hijo a mantener relaciones con l.
64
Cass. Civ., sez. I, 8 de febrero de 2000, n. 1365/2000, en CASSANO, G.: op. cit., p. 245.
65
DE VERDA Y BEAMONTE, J. R./ CHAPARRO MATAMOROS, P.: Responsabilidad por intromi-
sin ilegtima en las relaciones entre padres e hijos. El resarcimiento de los gastos ocasionados por el incum-
plimiento del rgimen de visitas por parte del progenitor no custodio, en Responsabilidad civil en el mbito
de las relaciones familiares, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 358-362.
tas, provengan de uno u otro progenitor pueden perjudicar al hijo, comprometiendo
seriamente su estabilidad psquica, emocional y afectiva
66
.
Resulta claro, por tanto, que en el desarrollo del rgimen de visitas el menor pue-
de sufrir daos morales si el comportamiento de cualquiera de los progenitores inci-
de negativamente en el desenvolvimiento de la personalidad del menor
67
.
En este sentido, se ha afrmado en nuestra doctrina
68
que obstaculizar y no garan-
tizar el mantenimiento de los afectos y vnculos emocionales y afectivos del menor
con sus progenitores y familiares entraa una situacin de riesgo para su bienestar y
normal desarrollo psico-afectivo, ante la que es preciso intervenir, cualquiera que sea
la denominacin o califcacin que demos a este problema relacional.
Por todo ello, no cabe duda de que cuando el progenitor no conviviente incumple
el rgimen de visitas o el encargado de su custodia difculta su ejecucin, vulneran
un derecho subjetivo del hijo, adems de su integridad psquica. De la lesin de estos
derechos derivan daos morales para el menor, que pueden ser objeto de indemniza-
cin si se acreditan. Evidentemente, por tratarse de un dao de naturaleza moral que
infuye en la capacidad psicoevolutiva del menor sern cuestiones determinantes a la
hora de su determinacin la edad, las condiciones de madurez y sufciente juicio, as
como los informes psicolgicos que puedan avalar la existencia del dao.
III. OTROS SUPUESTOS
1. Acogimiento
El AAP de Sevilla de 30 de diciembre de 2005, en un supuesto de menores entre-
gados en acogimiento preadoptivo conden a la Junta de Andaluca a indemnizar a la
madre por privacin de la convivencia, afectividad y unin con sus hijos, reconocien-
do la existencia de dao moral y de daos a la salud
69
.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 27 de noviembre de
1992 (Olson contra Suecia, JUR\2000\278408), ante una situacin temporal de aco-
gimiento, mantiene la lnea de no restringir arbitrariamente el rgimen de visitas a
los hijos. Con este planteamiento, admite la indemnizacin de los daos morales y de
66
ROMERO COLOMA, A. M.: Daos en relacin con el derecho de visitas, AJA, num. 812/2011
(Comentario), BIB 2011\298, obtenido en http://www.westlaw.es.
67
MARN GARCA DE LEONARDO, T.: Aplicacin del Derecho de daos al incumplimiento del
rgimen de visitas, en Daos en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur
Menor, 2006, pp. 198-199. En el Derecho italiano, DOGLIOTTI, M.: La responsabilit civile entra nel di-
ritto di famiglia, Dir. fam. per, 2002, p. 67.
68
GARCA GARNICA, M del C.: El sndrome de alienacin parental a la luz del inters superior del
menor, DPyC, n 23, 2009, p. 245.
69
Para la valoracin de los daos la Audiencia recurre como baremo a la equiparacin con la prisin pre-
ventiva injustifcada. Los conceptos indemnizatorios que tiene en cuenta la Sala son: la enfermedad oncolgica
y depresiva que padece la madre como consecuencia del sufrimiento padecido y la prdida de los hijos, distin-
guiendo entre el perodo en el que an tiene esperanza de recuperarlos y cuando sabe que ya no ser posible.
los gastos y costas, declarando que la privacin del rgimen de visitas es econmica-
mente indemnizable, pero irreparable.
2. Derecho de visitas de los abuelos y de los nietos
Con la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modifcacin del Cdigo Civil y de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con
los abuelos, se abren nuevos horizontes en lo que a las relaciones personales se refe-
re. Siendo ello as, desde el instante en que una Ley se hace eco en su Exposicin de
Motivos de que los abuelos desempean un papel fundamental de cohesin y trans-
misin de valores dentro de la familia, es lgico que el legislador establezca que los
poderes pblicos deben intentar asegurar el mantenimiento de un espacio de sociali-
zacin adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal de los menores. En
efecto, el Cdigo civil contena hasta la fecha una exigua regulacin al limitarse a
sealar en el prrafo segundo del art. 160 que No podrn impedirse sin justa causa
las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados.
Precisamente en este contexto y una vez que de lege data se ha favorecido el de-
sarrollo personal de los menores, nos surge la duda acerca de si sera posible aplicar
el Derecho de daos tambin en los supuestos en los que se negara o entorpeciera la
relacin de los abuelos con sus nietos. Es decir, si hasta ahora hemos acogido la po-
sibilidad de dirigir una demanda contra el progenitor en cuestin, sera posible tras-
ladar los anteriores argumentos en el caso de que los sujetos implicados no fueran los
progenitores, sino un progenitor y el o los abuelos? Una respuesta afrmativa sera lo
ms coherente con la lgica que hemos venido siguiendo en las lneas precedentes
70
,
si bien es cierto que un estudio exhaustivo merece un anlisis detallado del tema, lo
cual excede con mucho del propsito de este trabajo.
Con todo, al menos deberamos apuntar el planteamiento que debiera seguirse en ta-
les circunstancias. Es decir, qu ocurre cuando se incumple el derecho de visitas de los
abuelos? Pueden stos reclamar contra el progenitor o progenitores que han impedido
que se lleve a cabo su derecho a relacionarse con sus nietos? Si un progenitor priva al
abuelo o abuelos del menor de ese afecto podra ese o esos abuelos dirigir una demanda
contra el primero? O, desde otro prisma debera ser el propio menor quien dirigiera esa
demanda contra el progenitor que le impide relacionarse con sus ascendientes? Para estos
supuestos no hay sancin expresa ni en la Ley ni en el Cdigo civil, salvo que entenda-
mos que se podran aplicar criterios de carcter general y afrmar que si el rgimen ha
sido previamente impuesto en una resolucin judicial, podrn imponrseles al infractor
multas pecuniarias, condenndole por una falta o delito de desobediencia
71
.
70
Igualmente COLS ESCANDN, A. M.: Consecuencias derivadas del incumplimiento del rgimen
de relaciones personales entre abuelos y nietos. Especial referencia al resarcimiento de los daos morales,
Ar. civil-mercantil, num. 6/2011 (Estudio), p. 137.
71
COLS ESCANDN, A. M.: op. cit., p. 129. Vid. SAP Islas Baleares de 20 de julio 2010.
Como decimos, el tema merece un estudio a fondo. Baste sealar por ahora que
el derecho de visita de los abuelos es ms bien una facultad, una prerrogativa y una
funcin, por lo que en caso de incumplimiento no est claro si cabra que solicitasen
una indemnizacin
72
. Cuestin distinta ocurre con el menor de edad, pues en este
caso s que se considera que se trata de un derecho para l, establecido en su inters,
mirando hacia su bienestar, de modo que aqu si que podramos afrmar sin ambages
el xito de la correspondiente demanda, si bien es cierto que, atendiendo a la edad del
menor, debera hacerlo a travs de sus representantes legales
73
.
Efectivamente, en todo momento se atiende a que los abuelos pueden desempear
un papel crucial para la estabilidad del menor, pueden ayudar a los nietos a raciona-
lizar situaciones de conficto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y
su desarrollo. En defnitiva, dotan al menor de referentes necesarios y seguros en su
entorno, etc. Precisamente uno de los objetivos de dicha Ley consiste en atribuir a los
abuelos una funcin relevante en el caso de dejacin por los padres de las obligacio-
nes derivadas de la patria potestad
74
, todo ello presidido siempre, y como no poda
ser de otro modo, por el inters del menor.
No olvidemos que el art. 160 CC
75
no slo se circunscribe al caso de las rupturas
matrimoniales, sino que pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones
como el mero desinters de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales
circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.
La solucin no est refrendada por la jurisprudencia, pues hasta la fecha no con-
tamos con sentencias del Tribunal Supremo que se pronuncien sobre una cuestin de
este tipo. No obstante, teniendo en cuenta no slo lo cauteloso que se est mostrando
nuestro Alto Tribunal a la hora de aplicar el art. 1902 CC en las relaciones familiares,
sino tambin que en Espaa las primeras sentencias referidas a ello (aunque en ma-
teria de infdelidad conyugal) son bastante recientes, parece lgico que poco a poco
se vayan explorando nuevos horizontes, en aras de admitir o rechazar la aplicacin
del Derecho de daos en materia de familia. A lo cual, aadira por ltimo, que si el
derecho que se pretende proteger est amparado por la Constitucin espaola, como
en este caso lo sera el derecho a la integridad moral del menor, todo apunta a que en
aras de la proteccin de ese derecho fundamental deberamos aplicar, llegado el caso,
el art. 1902 CC.
72
Mientras A. M. COLS ESCANDN parece entender que s (op. cit., p.137) por el contrario A.M.
ROMERO COLOMA entiende que slo podran solicitar la indemnizacin los menores (Derecho de visitas
de los abuelos. Su conficto frente al derecho de visitas de los padres, RDF, n 46, 2010, p. 72.
73
As, ROMERO COLOMA, A.M.: Derecho de visitas de los abuelos. Su conficto frente al derecho
de visitas de los padres, Revista de Derecho de familia, n 46, 2010, p. 72.
74
Exposicin de Motivos de la Ley 42/2003.
75
La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modifcacin del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, adems de modifcar el art. 160 CC,
modifca los arts. 90, 94, 103 y 161 CC, junto con otros artculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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