PARECER

I. Consulta.
Honra-nos o advogado Lzaro Paulo Escanhoela, eminente membro da banca
Escanhoela - Advogados Associados, com consulta sobre o aspectos jurdicos da
ao de investigao judicial proposta pela Coligao Sorocaba Cada Vez Melhor
contra a Coligao Sorocaba do Amanh e seus candidatos a Prefeito e Vice-
Prefeito Municipal.
Consoante consta da petio inicial, teria a AIJE sido proposta em razo da
afrmao de uso da mquina administrativa municipal, sobretudo na propaganda
eleitoral gratuita, com a veiculao de imagens que foram gravadas dentro de
bens imveis e mveis que pertencem administrao pblica ou, ainda, foram
utilizados servidores pblicos municipais em benefcio da campanha.
Foram encaminhadas, para emisso do parecer, cpias integrais dos autos da
AIJE e da Representao (art.96 da Lei n 9.504/97), bem como trs ftas de vdeo
em VHS, contendo os programas veiculados no horrio eleitoral gratuito, que
geraram as aes propostas.
A sentena de primeira instncia julgou improcedentes as aes, sendo objeto de
recursos interpostos para o Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, onde
receberam parecer pelo provimento, ofertado pela Procuradoria Regional Eleitoral,
com assento naquela Corte.
Em razo de tais fatos, foram-me formulados os seguintes quesitos:
1. A propaganda veiculada pelos Recorridos no horrio eleitoral gratuito da
televiso, onde se verifcam imagens de prdios e servidores pblicos, caracteriza a
prtica das condutas vedadas pelo artigo 73, incisos I e III, da lei 9.504/97? H
ofensa ao mesmo dispositivo legal na veiculao de imagens internas de prdios
pblicos?
2. A veiculao de imagens do interior de sala de aula, e, de alunos no interior de
prdios pblicos (ginsio de esportes), est a caracterizar a conduta vedada pelo
artigo 73, incisos I e III, da lei 9.504/97?
3. Referida veiculao implica em desequilbrio nas oportunidades dos candidatos
que disputam o pleito? Caracterizaria abuso de poder poltico ou de autoridade?
Ostenta potencial para atrair a sano do artigo 22, incisos XIV e XV da LC
64/90?
4. O parecer da PRE ao se posicionar pelo provimento do recurso, se assenta no
ponto em que veiculada imagem de sala de aula, e, de alunos no interior de uma
quadra de esportes (formando a palavra LIPPI), na Escola Luiz Marins. A
Procuradoria tomou por base declarao prestada por uma inspetora de alunos e
uma me de aluno. Deixou, no entanto, de apreciar a prova apresentada pelos
Recorridos, a saber: declarao da Diretora da Escola afrmando que no houve uso
do prdio pblico. vista disso pergunta-se:
4. 1 . Como deve ser interpretado o nus da prova nas representaes que seguem
o rito do artigo 96 da lei 9.504/97?
4 . 2 . A avaliao da prova de apenas uma das partes no apertado rito do artigo
96, no est a ferir o princpio da ampla defesa e do contraditrio inserto no artigo
5, inciso LV, da CF?
5 . Os Recorridos foram vencedores das eleies com 63,43% dos votos vlidos. O
candidato da Coligao Recorrente obteve 37,57% dos votos vlidos. A diferena
em nmero de votos de aproximadamente 67.000. Admitindo-se o teor do
parecer da PRE, no se estar fazendo letra morta do princpio inserto no artigo
1, pargrafo nico da CF, no sentido de que todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente?
II. Exposio.
1.Em uma democracia, a pedra angular sobre a qual se ergue a legitimao do
exerccio do poder a vontade do povo, manifestada atravs do voto livre. No h
democracia representativa sem que os escolhidos pelos eleitores possam
legitimamente exercer o mnus que lhes foi atribudo.
De fato, a democracia se caracteriza como o imprio da maioria, exercido pelos
cidados que possuem o ius sugragii, dizer, o direito de votar. Porm, essa
maioria no aquela formada a partir de uma minoria, ou seja, de uma casta
privilegiada com poder de escolha, impondo-a a uma maioria de excludos do
processo decisrio. O processo democrtico deve ser includente, buscando
necessariamente agregar o maior nmero possvel dos nacionais, convertendo-os
em cidado, em um corpo histrica e culturalmente fundado sobre o princpio da
igualdade. Como vai advertir Carl Schmitt, esta igualdade democrtica o
pressuposto de todas as outras igualdades: igualdade perante a lei, voto igual,
sufrgio universal, igualdade para acesso aos cargos pblicos. Desse modo, o
sufrgio universal no seria contedo da igualdade democrtica, porm
consecuencia de una igualdad que se da por supuesta. Solo por cuanto que se
consideran iguales todos los sbditos del Estado han tener voto igual, sufragio
universal, etc. Esas igualdades son casos de aplicacin, pero no la esencia de la
igualdad democrtica. Si no, la Democracia poltica sera una simple fccin y
estribara en que los ciudadanos fueran tratados como si fuesen iguales

.
Trata-se, a igualdade democrtica, de uma igualdade substancial, de tal modo
que o valor do voto, como manifestao de vontade de um entre iguais, passa a ser
fundamental para a vivncia autenticamente democrtica. A reside a essncia do
conceito de soberania popular, na lio precisa de Miguel Reale, construdo com
espeque em trs princpios de ordem poltica: (a) o povo deve ter uma participao
cada vez mais ampla nos negcios pblicos, de acordo com o seu nvel cultural e a
sua capacidade tica; (b) a soberania do Estado deve ser exercida sempre em
nome do povo e segundo os seus interesses espirituais e materiais; e (c) no h
ordem estatal legtima sem o consentimento dos governados, donde a necessria
nota de juricidade inerente ao conceito de representao poltica.
necessrio sublinhar, nesse diapaso, que o titular do poder constituinte o
povo, que se encontra fuera y por encima de toda regulacin constitucional. No
a Constituio, desse modo, que legitima o poder constituinte, mas este que
legitima aquela. Assim, a juridicidade do conceito de representao poltica, to
bem alinhavada por Reale, implica pressupor um procedimento legal dando a
forma da vivncia democrtica; no, porm, a sua substncia. Com isso, aponta-se
a relatividade da legitimao pelo procedimento, que sempre uma relao de
meios e fns. Os procedimentos visam assegurar o exerccio pleno da igualdade
democrtica, quando da vivncia constante e irrenuncivel da soberania popular.
Nesse sentido, o processo eleitoral um instrumento para assegurar o pleno
exerccio da soberania popular, devendo preservar a manifestao da vontade livre
do povo, que apenas pode ser postergada a partir da demonstrao cabal de vcios
que eliminaram ou tornaram frgeis a igualdade democrtica, com a prtica de
abuso de poder poltico ou econmico, corrupo, fraude, captao ilcita de
sufrgio etc. A regra fundamental da convivncia democrtica parte, justamente,
da legitimidade presumida da expresso da vontade da maioria, consolidada na
regra one man one vote. No por outra razo, Friedrich Muller afrmou que Tudo
o que se afasta disso necessita de especial fundamentao em um Estado que se
justifca como democracia.
Insisto no ponto, muitas vezes esquecido em nossa prtica cotidiana do Direito
Eleitoral: a manifestao da vontade popular, atravs do voto, a pedra angular da
democracia, presumindo-se legtima. De fato, o povo a instncia global da
atribuio de legitimidade democrtica. A quebra dessa legitimidade, sob o ngulo
das eleies, apenas ocorre quando h a demonstrao de que o exerccio da
liberdade democrtica foi comprometido atravs de atos ilcitos, sempre com
respeito ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa, garantias
constitucionais inarredveis em um Estado Democrtico de Direito.
2.Elegibilidade o direito subjetivo pblico de ser votado. Alm do direito de votar,
chamado de capacidade eleitoral ativa, h o direito de ser objeto do processo de
escolha popular, como candidato a um mandato eletivo, chamado de capacidade
eleitoral passiva ou elegibilidade (ius honorum).
A elegibilidade, dissemos, direito subjetivo pblico. Aqui reside a sua nota de
juridicidade. Para nascer e ser exercida, necessrio o cumprimento dos
pressupostos defnidos, pelo poder constituinte, na Constituio da Repblica.
Sem que as chamadas condies de elegibilidade sejam preenchidas, no h
direito de ser votado. H inelegibilidade, comum a todos que no atendem aos
requisitos constitucionais (que no podem ser excessivos, a tal ponto de favorecer
a uma minoria de privilegiados). A inelegibilidade inata a ausncia do direito de
ser votado, merc da carncia do preenchimento das condies de elegibilidade.
Preenchidas as condies de elegibilidade pelo nacional, necessrio ainda no
estar ele submetido a nenhuma sano que o impea de concorrer a um mandato
eletivo. Chama-se inelegibilidade cominada aquela sano que impede ou
obstaculiza o nacional de participar do prlio eleitoral, concorrendo a um
mandato. Assim, todo impedimento advindo de um ato ilcito a que o nacional
concorra a um mandato eletivo sempre uma espcie de inelegibilidade cominada
(ou inelegibilidade-sano).
No estando o nacional sujeito a nenhuma inelegibilidade cominada e tendo
preenchido todas as condies de elegibilidade, nasce para ele o direito de ser
votado, decorrente do fato jurdico do registro de candidatura. Todas as condies
de elegibilidade nada mais so do que condies de registrabilidade. No por outra
razo, a sano de inelegibilidade sempre tem por conseqncia a cassao do
registro de candidatura, que o ttulo jurdico que fez nascer a elegibilidade que
podou.
3.A previso legal de condutas vedadas aos agentes pblicos foi a resposta dada
pelo ordenamento jurdico introduo da reelegibilidade, por mais um mandato,
para os cargos do Poder Executivo, sem a necessidade de desincompatibilizao.
Buscando garantir o exerccio pleno da igualdade democrtica, o legislador
ordinrio introduziu diversas hipteses de utilizao indevida no poder poltico
com a fnalidade de desequilibrar a disputa eleitoral, aplicando a sano de
cassao do registro de candidatura (inelegibilidade cominada simples ou para
essa eleio).
A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral frmou-se no sentido de que s
condutas vedadas aos agentes pblicos aplicam-se a cassao de registro de
candidatura, independentemente da infuncia que ela tenha causado para
determinar ou interferir no resultado do pleito. Para essa interpretao, as normas
seriam rgidas, pouco importando se o ato teria potencialidade para afetar o
resultado do pleito. As chamadas condutas vedadas presumir-se-iam
comprometendo a igualdade na competio, pela s comprovao da prtica do ato.
Sendo assim, de exigir-se a objetiva e prvia descrio do tipo, de modo que a
conduta deva corresponder bitola da descrio do ato ilcito.
Hoje um trusmo a afrmao de que a norma jurdica a signifcao apreendida
dos textos legais. H aqueles que entendem, no sem certo radicalismo, que as
normas so construdas pelo intrprete a partir das marcas grfcas consignadas
em um documento normativo. Noutros termos, caberia ao intrprete adjudicar
sentido ao texto, atribuindo-lhe signifcado. De outro lado, h os que, superando o
perigoso arbtrio do psicologismo denunciado por Husserl, entendem a
interpretao como a construo intersubjetiva de sentido de um texto normativo,
vivido simbolicamente por uma comunidade historicamente situada. Os signos
expressam algo, j antecipadamente dado, que limita qualquer atividade
hermenutica, ao passo que lhe serve de suporte no processo comunicativo de
construo e vivncia dinmica da signifcao. Noutras palavras, o texto
normativo no uma marca grfca que no antecipe j algum sentido mnimo
convencionado, quedando-se livremente ao arbtrio do intrprete. No processo de
construo de sentido, qualquer signifcao encontra a resistncia do texto, que
deseja ser compreendido e descoberto, e a resistncia do tu, do outro, que
participa com o eu no dilogo que somos ns. Toda norma jurdica um sentido
institucionalizado, uma objetivao conceptual que se concretiza na vida pela
objetivao social da incidncia (efccia legal).
Com essa percepo do fenmeno jurdico, evitamos desde o incio a legitimidade
de qualquer interpretao que desconstrua o sentido dos textos normativos,
criando mltiplos sentidos descomprometidos com a sua originria manifestao
dentica. No dizer de Habermas, necessrio que haja uma racionalidade
comunicativa, que se exprima numa fora unifcadora da fala orientada ao
entendimento mtuo, discurso que assegura aos falantes envolvidos um mundo
da vida intersubjetivamente partilhado e, ao mesmo tempo, o horizonte no interior
do qual todos podem se referir a um nico e mesmo mundo objetivo.
Diante das conseqncias graves da aplicao das normas prescritas pelo art.73
da Lei n 9.504/97, a sua interpretao deve ser sempre prudente, evitando
excessos que ampliem a sua incidncia, alcanando uma gama de fatos normais e
corriqueiros dentro do processo de disputa eleitoral, que venham a transformar as
eleies em um curioso jogo de azar, em que o exerccio da soberania popular
passa a ser substitudo por um outro procedimento de escolha dos eleitos, merc
da subjetividade das normas jurdicas, a ensejar todo tipo de construo
hermenutica em um determinado caso concreto, possibilidade que o arbtrio se
sobreponha vontade manifestada pelos eleitores.
4.Analisando os processos submetidos minha apreciao, observo que os fatos
alegados na Representao (art.96 da Lei n 9.504/97) e na AIJE (art.22 da LC
64/90) so os mesmos a serem analisados. Passaremos a abord-los.
Segundo ambas as peties, teria o Prefeito de Sorocaba, em apoio ao seu
candidato sucesso, praticado ilcito eleitoral por ter pedido o apoio aos
ocupantes dos cargos comissionados da Prefeitura, instando-os a um maior
engajamento na eleio, consoante notcia publicada em jornal. Ademais, teria
prometido a candidatos derrotados a vereador a garantia de um emprego pblico
em troca de apoio poltico. Ora, a acusao no tem qualquer consistncia. Por
primeiro, os servidores pblicos podem participar ativamente das campanhas
eleitorais, desde que o faam em horrio estranho sua atividade funcional. No
h provas nos autos que tenham os servidores comissionados se utilizado de seus
cargos para benefciar a candidatura impugnada. Ademais, no constitui ilicitude
alguma o compromisso poltico assumido entre correligionrios, para que, obtendo
xito na eleio, venham a compor a nova administrao. Nem a reunio com os
comissionados nem tampouco o compromisso assumido com os vereadores
derrotados, ainda que existentes, gerariam qualquer ilicitude. As condutas esto
em conformidade com o ordenamento jurdico.
Acusa ainda as aes que, na propaganda eleitoral gratuita, o candidato a Prefeito
impugnado teria se utilizado de imagens gravadas dentro da Escola Municipal
Luiz de Almeida Marins, com a interrupo das aulas das crianas para a
realizao das gravaes, em que formavam flas no ptio. Teria, desse modo, se
utilizado de bem imvel, pertencente administrao pblica municipal, em
benefcio de sua candidatura. Da mesma forma, teria havido a utilizao de
imagens da Escola Rural de Ipanema das Pedras, em que se realizava uma
palestra sobre a meningite, realizada pela Secretaria Municipal de Sade O
mesmo se diga da utilizao de imagens gravadas dentro de um nibus integrante
do sistema de transporte urbano. Ademais, teria havido a utilizao, na
propaganda eleitoral, de imagens de alunos benefciados do Programa Escola
Saudvel, promovido pela Prefeitura de Sorocaba em creches e pr-escolas
municipais. Tambm vergastou a utilizao de imagens de transporte escolar, de
guardas municipais e carros da frota da Guarda Municipal, laboratrios de
informtica de escolas municipais, inaugurao de posto de sade do Parque das
Laranjeiras e do Ginsio de Esporte. Teria tambm se utilizado impropriamente,
na propaganda eleitoral, de ambulncia e do prdio do Pr-Hospitalar da Zona
Norte, alm de imagens de mdicos e ambulncias do Programa Municipal Mdico
da Famlia.
Bem analisados os fatos deduzidos na petio inicial, podemos, atravs de um
processo lgico de generalizao e abstrao, encontrar como fato determinante
para a impugnao a veiculao de imagens de bens pblicos, mveis ou imveis,
na propaganda eleitoral gratuita do candidato Vtor Lippi. Ora, mas no h
qualquer impedimento legal para a veiculao de imagens dos bens pblicos,
mveis ou imveis, no programa eleitoral, at mesmo porque o eleitor tem o direito
de ser informado pelos candidatos das virtudes e defeitos da administrao
realizada pelo grupo poltico no poder. Poderia ser impedido o candidato da
oposio de flmar um prdio pblico abandonado ou em estado ruim de
conservao? Poderia ele ser impedido de flmar e veicular um nibus sucateado
sendo admitido no sistema municipal de transporte urbano? Poderia a oposio
ser obstada na inteno de flmar e veicular a imagem de escolas municipais mal
conservadas, de crianas estudando sem merenda escolar, com as imagens de
depsitos vazios?
No se trata de acusao de utilizao direta de prdio pblico para a prtica de
atos de campanha eleitoral. Como consabido, a lei vedou que se fzesse
propaganda eleitoral em prdio pblico, com pichaes, inscrio a tinta ou
veiculao de propagandas nele, e no referentemente a ele

. Alis, a prtica da
propaganda eleitoral em todo Pas serve para demonstrar que a conduta
vergastada nas aes francamente admitida e realizada em todas as campanhas
eleitorais, de Prefeito a Presidente da Repblica.
O Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, em julgados exemplares, procedeu a
exata distino entre a cesso ou uso real de bens, servios ou servidores pblicos,
que vedado por lei e gera a grave sano da cassao de registro de candidatura,
e a gravao de imagens de bens pblicos e servidores no exerccio regular de suas
funes.
5.Aspecto a merecer refexo diz respeito ao Parecer n 5.139/2004, da lavra da
ilustre representante da Procuradoria Regional Eleitoral, Dra. Mnica Nicida
Garcia, ofertado nos autos do Recurso Cvel n 23.527, Classe 2. Aps detalhado
relatrio do processo, passou Sua Excelncia a observar que a utilizao contnua
de imagens da Administrao Pblica pode, em tese, [caracterizar] a prtica de
abuso de poder poltico (f.1025 dos autos). Invoca, em achegas afrmao, o
Acrdo-TSE n 21.290/SP, relatado pelo Ministro Fernando Neves da Silva, cuja
aplicao ao caso concreto parece-me impertinente. Naquele julgamento
enfrentava-se o problema da utilizao de smbolos ofciais do Poder Pblico
(braso) em propaganda que, embora no fosse institucional, no se revestia da
natureza de eleitoral. Por bvio, no poderia o candidato ou seu partido poltico
fazerem uso de smbolos ofciais em propaganda eleitoral, violando norma
constitucional expressa.
Noutro ponto, asseverou a ilustre parecerista que: os representados buscaram
trazer atos do governo municipal, atravs de imagens obtidas ao arrepio da
legislao, com ntida fnalidade eleitoral, confgurando inegvel abuso de poder
poltico, tendo em vista que tais atos s foram possveis com a participao do
atual Alcaide do municpio de Sorocaba, que propiciou aos candidatos eleitos (...)
a realizao das matrias levadas ao ar nos programas eleitorais gratuitos.
(f.1026). No h impedimento para que os atos do governo municipal sejam
levados ao horrio eleitoral gratuito, com a veiculao de imagens dos bens
pblicos municipais, em funcionamento ou no. Isso, consoante j afrmado, pode
ser feito pela candidatura do governo ou da oposio. Como poderia a oposio
criticar a atuao da administrao do grupo poltico que ela pretende substituir,
sem que pudesse veicular imagens de obras inacabadas ou mal-feitas, de servio
pblico funcionando mal etc.? A proibio da utilizao dessas imagens, sejam
crticas sejam elogiosas, impediria o debate poltico, ferindo o sentido e a
fnalidade da propaganda eleitoral.
Afrmou-se que as imagens teriam sido obtidas ao arrepio da legislao. Todavia, o
Ministrio Pblico Eleitoral no apontou o estrado legal dessa assertiva. Nota-se
que a argumentao construda com ablao da norma do art.73, inciso I da Lei
n 9.504/97, que no oferece agasalho para a acerba crtica. Assim, o parecer
migra dessa norma para aquela do art.22 da LC 64/90, buscando subsumir a
utilizao da imagem dos prdios pblicos no conceito de abuso de poder poltico.
Em que consistiria o abuso de poder poltico, no caso concreto? Responde o
parecer sub oculis: O conjunto probatrio, de fato, robusto no sentido de que o
atual Prefeito Municipal de Sorocaba/SP, Renato Fauvel Amary, utilizou-se da
mquina administrativa, mais especifcamente de imagens feitas de prdios e de
servios pblicos, acometendo-os, em diversos momentos, de soluo de
continuidade, haja vista que sobre ele exerceu a sua superioridade hierrquica,
abusando dos instrumentos legais de [que] dispe frente do executivo
Municipal... (f.1.028). Adiante, asseverou o parecer: As imagens foram
realizadas com o nico e ntido intuito de veicular os servios pblicos prestados
pela municipalidade [benefciando] aos candidatos apoiados pelo atual Prefeito da
localidade. No importa o fato de que a atitude no tenha ocasionado soluo de
continuidade aos servios prestados, o que alis desmentido quando se verifca
que os alunos da Escola Municipal Luiz de Almeida Marins tiveram que deixar
suas salas de aula para formar uma fgura humana no ptio da escola, formando
o nome do candidato representado... (f.1.029).
Impressiona que a ilustre representante do Ministrio Pblico tenha transformado
a veiculao de imagens de bens e servios pblicos, no horrio eleitoral gratuito,
em utilizao da mquina administrativa. Utilizar-se da mquina administrativa
outra coisa: empregar dinheiro pblico de modo irregular, buscando benefcios
eleitorais; utilizar-se de bens pblicos como comit eleitoral, para a realizao de
reunies partidrias; utilizar-se do servidor pblico para trabalhar, em horrio de
expediente, em favor do candidato do governo etc. So condutas concretas,
realizadas com a fnalidade desequilibrar o pleito atravs dos resultados favorveis
do desvio de poder.
Nada obstante, a utilizao de imagens de prdios ou servios pblicos, veiculadas
no horrio eleitoral gratuito, est longe de confgurar desvio de poder ou abuso de
poder poltico, pouco importando se foram elas feitas quando o prdio estava ou
no em funcionamento. Se a oposio quiser mostrar as flas nos corredores de
hospitais ou pronto-socorros, espera de um leito, com pacientes deitados em
colches no cho do corredor, com risco de sofrer infeco hospitalar, haveria
abuso de poder ou ilicitude? Evidente que no. O debate poltico exige que as
imagens boas e ruins da gesto pblica sofram o crivo das urnas.
Falta, s vezes, o sentido profundo do debate democrtico. As instituies ou
rgos de controle teimam em transformar o confito de idias, muitas vezes, em
excesso, porque invertem a lgica da propaganda eleitoral. Na eleio, tudo o que
no estiver expressamente proibido est permitido, sobremais quando estamos em
sede de propaganda eleitoral, onde mais se vive o embate de idias imagens.
Por outro lado, resta evidente que no h provas de que as gravaes realizadas
com os alunos, no ptio da escola, foram realizadas no horrio de aula. Poderiam
ter sido realizadas no horrio do intervalo? Poderiam ter sido realizadas logo aps
o encerramento das atividades? Diante da ausncia de prova consistente quanto
ao momento da realizao das flmagens, optou o parecer da Procuradoria
Regional Eleitoral em entender desnecessrio ou sem importncia o saber se
houve ou no paralisao do servio pblico. Seja como for, no h demonstrao
cabal de que tenham ocorrido os fatos narrados na exordial, a respeito da
determinao de que os alunos deixassem as salas de aula para participar das
gravaes. Aqui, no h lugar para ilaes: h de haver prova. Penso, nada
obstante e nesse passo dou integral razo ao parecer ministerial , que qualquer
paralisao que tivesse ocorrido, em razo das flmagens, no alteraria a
signifcao dos fatos. Porm, em qualquer situao, a flmagem do prdio ou
servio pblico no teria o condo de gerar qualquer ilicitude.
Insisto aqui em um ponto, fundamental: os fatos narrados na inicial no se
subsumem hiptese de incidncia do art.73, inciso I da Lei n 9.504/97. No
houve cesso ou uso de bens mveis ou imveis em favor de candidato: flmar bem
pblico ou servio pblico em atividade, mesmo que interagindo com ele, no o
mesmo que us-lo ou ced-lo. Usar um nibus do sistema de transporte urbano
para transportar gratuitamente eleitores no o mesmo que flmar o nibus em
uso, transportando normalmente passageiros. Fazer flmagens de uma escola
pblica municipal, com os alunos participando e interagindo, no o mesmo que
usar o prdio para reunies com cabos eleitorais ou correligionrios.
No incidindo o art.73 da Lei n 9.504/97, tampouco incidir, no presente caso
sob anlise, a norma do art.22 da LC 64/90, ou do art.1, inciso I, alnea d do
mesmo diploma legal. que as condutas descritas na petio inicial so lcitas,
estando em conformidade com o Estado Democrtico de Direito, com a liberdade
de opinio, com a livre manifestao na propaganda eleitoral. Ainda, porm, que se
admitisse a ocorrncia de abuso de poder, para raciocinarmos com o absurdo,
teramos de admitir, doutra banda, a inexistncia de percusso, no pleito, das
flmagens realizadas. Seria um caso raro de inelegibilidade: aquela decorrente da
propaganda eleitoral realizada no horrio eleitoral gratuito!
Finalmente, h um aspecto que necessita ainda ser enfrentado. Observo que a
Representao do art.96 da Lei n 9.504/97 foi ajuizada no dia 31/10/2004, aps
o trmino da propaganda eleitoral e da prpria eleio. certo que o art.96 no
fxa prazo para o ajuizamento da representao, porm no se pode interpretar a
norma como se concedesse aos interessados um direito a impugnar sem prazo
decadencial. de se observar que o Tribunal Superior Eleitoral no admite que a
inrcia dos interessados seja, na verdade, uma artimanha para se benefciar
depois, acaso aparea oportunidade melhor para a atuao jurdica, quando o agir
poltico sucumbiu.
de se estranhar que a Representao no tenha sido manejada durante o
processo eleitoral, com a fnalidade de determinar a imediata suspenso da
propaganda eleitoral havida por ilcita, com a aplicao da sano de cassao do
registro de candidatura. Todavia, apenas foi ela aviada aps o trmino do pleito.
Ora, sobre o prazo de manejo da Representao, entendeu o TSE de aplicar o
prazo de 48h00 para ajuizamento da reclamao, aplicando analogicamente o
art.96, 5 da Lei n 9.504/97, combinado com o seu art.26. Nessa deciso, o
Min. Seplveda Pertence asseverou que a fnalidade da aplicao de prazo
decadencial estava na necessidade de evitar armazenamento ttico de
reclamaes a fazer para o momento da campanha eleitoral, em que se torne mais
til subtrair tempo do adversrio.
A mesma lgica se aplica ao caso sob exame. Os interessados deixaram para
impugnar a propaganda eleitoral do candidato eleito, visando sacar a prtica de
conduta vedada aos agentes pblicos, apenas aps o pleito eleitoral fndar,
quando poderia t-lo feito durante o prlio eleitoral, visando impedir aquilo que,
ao seu juzo, seria uma conduta ilcita. Tenho para mim, portanto, que os
impugnantes decaram do direito de manejar a Representao aviada.
Com essas observaes, respondo aos quesitos formulados.
III. Respostas.
1 . A propaganda veiculada pelos Recorridos no horrio eleitoral gratuito da
televiso, onde se verifcam imagens de prdios e servidores pblicos, caracteriza a
prtica das condutas vedadas pelo artigo 73, incisos I e III, da lei 9.504/97? H
ofensa ao mesmo dispositivo legal na veiculao de imagens internas de prdios
pblicos?
R.: No caracteriza uso ou cesso de bens e servios pblicos, em benefcio de
candidatura, a flmagem dos prdios, interna ou externamente, em
funcionamento ou no, interagindo ou no com os servidores pblicos
(entrevistando-os, por exemplo), para fns do art.73 da Lei n 9.504/97.
exerccio legtimo e democrtico do espao pblico, tanto para a crtica como para
o elogio, que possibilitam auxiliar o eleitor na formao do seu convencimento.
2 . A veiculao de imagens do interior de sala de aula, e, de alunos no interior de
prdios pblicos (ginsio de esportes), est a caracterizar a conduta vedada pelo
artigo 73, incisos I e III, da lei 9.504/97?
R.: A flmagem do interior de sala de aula, como de qualquer outra repartio
pblica, absolutamente lcita, podendo ser feita entrevista com os servidores
pblicos que desejarem (tanto para criticar como para elogiar a administrao). A
imagem dos alunos no ginsio no caracteriza qualquer ilicitude, salvo se
houvesse a demonstrao cabal de coao. No havendo provas nos autos, no
pode a coao ser presumida.
3 . Referida veiculao implica em desequilbrio nas oportunidades dos candidatos
que disputam o pleito? Caracterizaria abuso de poder poltico ou de autoridade?
Ostenta potencial para atrair a sano do artigo 22, incisos XIV e XV da LC
64/90?
R.: Evidente que no. Trata-se de exerccio regular e democrtico da propaganda
eleitoral, cuja fnalidade informar o eleitor das virtudes e defeitos da
administrao, para a sua continuidade ou substituio pelos crticos. No h
como se falar aqui em abuso de poder poltico, a no ser que as flmagens fossem
produto de coao. A ilicitude no seria da veiculao das imagens, na propaganda
eleitoral gratuita, mas da forma de obt-las quando da realizao das flmagens.
Nos autos, porm, no consta qualquer prova da existncia de coao de
professores e funcionrios pblicos.
4 . O parecer da PRE ao se posicionar pelo provimento do recurso, se assenta no
ponto em que veiculada imagem de sala de aula, e, de alunos no interior de uma
quadra de esportes (formando a palavra LIPPI), na Escola Luiz Marins. A
Procuradoria tomou por base declarao prestada por uma inspetora de alunos e
uma me de aluno. Deixou, no entanto, de apreciar a prova apresentada pelos
Recorridos, a saber: declarao da Diretora da Escola afrmando que no houve uso
do prdio pblico. vista disso pergunta-se:
4 . 1 . Como deve ser interpretado o nus da prova nas representaes que seguem
o rito do artigo 96 da lei 9.504/97?
R.: O nus da prova de quem acusa. Salvo engano, os pareceres da Procuradoria
Regional Eleitoral (em ambas as aes) no fzeram referncia declarao da
inspetora de alunos nem me de um deles. Todavia, diante do acervo probatrio
do processo, pode-se afrmar que a impugnao no produziu provas cabais das
acusaes que fez. A flmagem e sua veiculao no programa eleitoral gratuito so
condutas lcitas, no havendo impedimento legal algum para a sua realizao.
4 . 2 . A avaliao da prova de apenas uma das partes no apertado rito do artigo
96, no est a ferir o princpio da ampla defesa e do contraditrio inserto no artigo
5, inciso LV, da CF?
R.: O rito do art.96 da Lei n 9.504/97 meio inadequado para as representaes
contrrias s infraes que gerem inelegibilidade cominada simples (cassao de
registro). Em verdade, quando da edio desse diploma legal, no se imaginava a
mudana que ele causaria na jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral,
alterando toda a sistemtica das inelegibilidades. Entretanto, no vejo na adoo
do rito sumarssimo daquele artigo nenhuma inconstitucionalidade. At mesmo
porque, na prtica, afora o prazo exguo para contestar, os juzes eleitorais
terminam fazendo instruo, adotando por analogia o rito do art.22 da LC 64/90.
Seja como for, penso que, no caso presente sob anlise, a Representao no
poderia ser conhecida e julgada, porque proposta aps as eleies, quando
encerrado o perodo eleitoral (analogicamente: ARP 443, rel. designado Min. Jos
Paulo Seplveda Pertence, RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 13,
Tomo 4, Pgina 48).
5 . Os Recorridos foram vencedores das eleies com 63,43% dos votos vlidos. O
candidato da Coligao Recorrente obteve 37,57% dos votos vlidos. A diferena
em nmero de votos de aproximadamente 67.000. Admitindo-se o teor do
parecer da PRE, no se estar fazendo letra morta do princpio inserto no artigo
1, pargrafo nico da CF, no sentido de que todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente?
R. Sim. A introduo do art.41-A na Lei n 9.504/97 gerou uma nova
hermenutica no direito eleitoral, em desprestgio da soberania popular. Hoje, a
busca de efetividade das decises judiciais provocou uma reviravolta no sistema,
com a destruio de todas as barreiras legais que impediam a execuo imediata
das decises e que davam nfase vontade da maioria. Consoante mostramos, o
TSE frmou entendimento de que a sano aplicvel s condutas vedadas aos
agentes pblicos independe da demonstrao da relao de causalidade ou
mesmo, o que coisa diversa, da possvel infuncia que venha a ter no
desequilbrio das eleies. De outra banda, assistimos ao desmonte do conceito de
inelegibilidade, com a fnalidade de afastar a incidncia do art.15 da LC 64/90,
possibilitando a execuo imediata em AIJE e AIME.
o parecer, s.m.j.
Macei (AL), 20 de janeiro de 2005.
ADRIANO SOARES DA COSTA
Advogado. Ex-Juiz de Direito. Professor de Direito Eleitoral do Centro Universitrio
de Cincias Jurdicas (CCJUR/CESMAC).