RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL DAS EMPRESAS EXPLORADORAS DE PETRLEO E GS
MONOGRAFIA BACHARELADO EM DIREITO
NITERI
NOVEMBRO DE 2008
ANDR LUS DE PDUA GIS 10402118-2
RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL DAS EMPRESAS EXPLORADORAS DE PETRLEO E GS
Monografia apresentada banca examinadora da Universidade Candido Mendes Niteri, como exigncia parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito.
ORIENTADOR: Professor Fbio de Oliveira
NITERI 2008
ANDR LUS DE PDUA GIS
RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL DAS EMPRESAS EXPLORADORAS DE PETRLEO E GS
Monografia apresentada banca examinadora da Universidade Candido Mendes Niteri, como exigncia parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito.
Nota: _______________
Aprovada ( ) Aprovada com louvor ( ) Aprovada com restries ( ) Reprovada ( )
Data: ____/____/_____
___________________________________________ Professor Universidade Candido Mendes
___________________________________________ Professor Universidade Candido Mendes
Aos meus avs paternos, in memorian, pelo apadrinhamento e amor incondicional e aos meus avs maternos por participarem de minha criao. Aos meus pais, Fernando e Enedir, e a minha irm, Suellen, pela confiana em mim depositada em todos esses anos, pela proteo de uma segura base familiar e pelos sacrifcios feitos em meu nome. Aos meus amigos que me acompanham e me aconselham, pela oportunidade de convvio. Sobretudo, a Pedro Gis e Cristine Abi-Ramia, por me ensinarem a cada dia o significado do amor.
Agradecimentos
Ao Pai Celestial por sempre me abenoar e continuar me dando foras e sade para continuar os meus estudos. Ao Professor Dr. Fbio de Oliveira, orientador da presente monografia, por seu incentivo, compreenso e dedicao na orientao acadmica. professora Dr. Brbara Alcntara, membro da banca examinadora, por sua generosidade, tornando possvel a concluso dessa difcil jornada. professora Dr. Mrcia Delmas pela inspirao nas aulas de Direito Ambiental que me levaram a escolher o tema do presente estudo. biblioteca da BR Distribuidora, pelo emprstimo dos livros que me auxiliaram na elaborao do presente estudo. A uma amiga em especial, Thas Silva, que me ajudou muito na elaborao deste trabalho e sem a qual eu no teria conseguido.
bela, frtil, nutriz, benevolente e generosa. Mas tambm selvagem, destrutiva, desordenada, catica, opressiva e lida com a morte. (Rupert Sheldrake)
Resumo
A previso para 2030 de que o petrleo e o gs natural representem 60% da demanda total de energia, representando hoje o topo dos investimentos da Petrobras. Dessa feita no se pode ignorar os seus aspectos jurdicos. Contudo, essa busca pelo desenvolvimento precisa ser aliada medidas ambientais, evitando uma explorao predatria e inconseqente. A esfera civil ajuda a cuidar desse patrimnio, tutelando os interesses de toda a coletividade e responsabilizando os maus gozadores desse direito universal, sem prejuzos s esferas, penal e administrativa. A responsabilidade civil a chave para a responsabilizao desses agentes causadores de danos, pois a partir da apurao de quem o responsvel pelo dano que se d incio a uma reparao efetiva. O trabalho monogrfico ressalta importantes questes jurdico- ambientais, assim como procura esclarecer e dar nfase busca pela reparao do dano. Com isso o presente estudo trata dos legitimados para exercerem os meios da tutela civil, explicando-os passo a passo, sempre destacando a explorao e produo do petrleo e gs, que o tema principal. Neste diapaso responsabilidade civil ambiental das empresas exploradoras de petrleo e gs, busca dirimir as correntes doutrinrias antagnicas, tirando a obviedade da responsabilidade objetiva na modalidade do risco integral, que a regra imperante neste assunto.
1 A RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................ 1.1 Breve histrico da responsabilidade civil ............................................................ 1.2 Conceito .............................................................................................................. 1.3 Dever jurdico originrio e sucessivo .................................................................. 1.4 Distino entre obrigao e responsabilidade .................................................... 1.5 Da obrigao de indenizar .................................................................................. 1.6 Fato jurdico ........................................................................................................ 1.7 Distino entre ato jurdico e negcio jurdico .................................................... 1.8 Ato ilcito ............................................................................................................. 1.9 Espcies de responsabilidade ............................................................................ 1.9.1 Responsabilidade contratual e extracontratual ....................................... 1.9.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva .................................................... 1.10 Culpa ................................................................................................................ 1.11 Dolo .................................................................................................................. 1.12 O Dano ............................................................................................................. 1.13 Nexo causal ...................................................................................................... 1.14 Excludentes de responsabilidade .....................................................................
2 O MEIO AMBIENTE E O DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO .......................... 2.1 Meio ambiente: conceito e aspectos .................................................................. 2.2 A Legislao ambiental brasileira ....................................................................... 2.2.1 A Constituio Federal e o meio ambiente ............................................. 2.2.2 Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81) ................ 2.2.3 O CONAMA ............................................................................................. 2.2.4 Cdigo Ambiental Brasileiro .................................................................... 2.2.5 Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) ...........................................
3 PRINCPIOS RELEVANTES AO DIREITO AMBIENTAL ..................................... 10
3.1 Princpio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana ................................................................................................... 3.2 A natureza pblica da proteo ao meio ambiente como princpio .................... 3.3 Princpio do controle do poluidor pelo Poder Pblico ......................................... 3.4 O princpio da variao ambiental considervel no processo decisrio de polticas de desenvolvimento ................................................................................... 3.5 Princpio do poluidor pagador ............................................................................. 3.6 Princpio da preveno ....................................................................................... 3.7 A participao comunitria como princpio ......................................................... 3.8 Princpio da funo scio-ambiental da propriedade ......................................... 3.9 O direito ao desenvolvimento sustentvel como princpio ................................. 3.10 A cooperao entre os povos como princpio ..................................................
4 A ORIGEM, REGULAMENTAO E ASSUNTOS PERTINENTES PRODUO E REFINO DO PETRLEO E GS NATURAL NO BRASIL ............ 4.1 Breve histrico do petrleo no Brasil .................................................................. 4.2 Do petrleo: origem e perspectivas .................................................................... 4.3 Do gs natural: origem e perspectivas ............................................................... 4.4 Regulamentao das atividades da indstria do petrleo e gs natural no Brasil ......................................................................................................................... 4.5 A Petrobras e o meio ambiente .......................................................................... 4.6 A Agncia Nacional do Petrleo e o meio ambiente ..........................................
5 DO DANO AMBIENTAL E DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE ......................................................................... 5.1 O dano ambiental e sua conceituao ............................................................... 5.1.1 Dificuldades para a constatao e comprovao do dano ambiental...... 5.1.2 A comprovao do dano futuro ............................................................... 5.1.3 O dano moral ambiental coletivo ............................................................. 5.1.4 A questo da avaliao monetria e o problema da avaliao exata do ambiente danificado.......................................................................................... 5.2 A responsabilidade civil ambiental ..................................................................... 5.2.1 O nexo causal entre a atividade e o dano ..............................................
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5.2.2 A instituio da responsabilidade objetiva na legislao ambiental ........ 5.2.3 A questo da responsabilidade objetiva e a teoria do risco integral ....... 5.2.4 As excludentes de responsabilidade ....................................................... 5.3 Meios processuais para a defesa ambiental ...................................................... 5.3.1 Da ao popular....................................................................................... 5.3.1.1 O inqurito civil e o Ministrio Pblico.......................................... 5.3.1.2 Termo de ajustamento de conduta............................................... 5.3.2 Da ao civil pblica................................................................................ 5.3.2.1 A condenao pecuniria e o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos......................................................................................................
6 O DIREITO E O PETRLEO OS RISCOS E OS ACIDENTES AMBIENTAIS E A RESPONSABILIDADE DAQUELES QUE EXPLORAM ESSAS ATIVIDADES............................................................................................................. 6.1 Preveno e controle de acidentes ambientais.................................................. 6.1.1 Gerenciamento social dos riscos..................................................... 6.1.2 Segurana martima envolvendo petrleo e derivados................... 6.2 A pesca e as atividades petrolferas................................................................... 6.3 A responsabilidade civil e as atividades petrolferas........................................... 6.3.1 Aspectos relevantes da responsabilidade civil nas atividades de explorao e produo do petrleo e gs....................... 6.3.2 Teorias do risco integral e do risco criado e suas excludentes de responsabilidade.......................................................................................
O presente estudo tem por finalidade abordar, de forma especfica, as conseqncias jurdicas na esfera, puramente cvel. O que significa dizer que no haver um aprofundamento nas questes penal e administrativa, por no se tratarem do foco do presente exame, contudo, sem menosprezo a essas questes que tambm so de suma importncia quando se tratar de danos ambientais e sua reparao. O crescimento das atividades das indstrias de petrleo e gs natural no Brasil, principalmente aps a abertura desse mercado com a Emenda Constitucional n. 9/95, trouxe uma preocupao por se tratarem de atividades de potencial risco ao meio ambiente, necessitando, portanto, de rigoroso controle ambiental por parte dos rgos e entidades competentes. Hodiernamente, se faz imprescindvel a preocupao com as questes ambientais. No s com relao s atividades que utilizam os combustveis que se mencionar no presente estudo, mas tambm as atividades relacionadas com depsitos de lixos e dejetos, o desmatamento, as queimadas, as poluies martimas, a poluio do ar, a poluio sonora, enfim, quaisquer danos capazes de degradar o meio ambiente e destruir o planeta. Recentemente, estranhos fenmenos naturais vm ocorrendo em diversos lugares do mundo, como furaces, terremotos em reas que outrora no existiam, maremotos e derretimentos de geleiras. Tais fenmenos so conseqncias de intervenes humanas danosas ao meio ambiente, que podem ocasionar, por exemplo, o efeito estufa, gerando assim o aquecimento global e com isso o derretimento de geleiras que se transformam em maremotos que atingem cidades do nosso planeta. Assim como o desmatamento, que contribui para o aviltamento da qualidade do ar, ou o derramamento de leo que oferece prejuzos fauna marinha e a poluio urbana que gera danos sade dos seres humanos. Muitos so os riscos ambientais decorrentes de atividades humanas danosas, da o interesse em tutelar juridicamente o meio ambiente e saber de que forma possvel ser atuantes e fiscalizadores do mesmo, que um patrimnio mundial da humanidade. No importa se determinado pas est em excelente estado 11 de conservao ambiental, se o pas vizinho apresenta algum tipo de problema ambiental grave, de alguma forma isso poder afetar os demais pases do Globo. A tutela jurisdicional do meio ambiente um fator preponderante para regular as atividades econmicas que utilizam recursos naturais e proteger o interesse difuso da coletividade que a real dona do patrimnio ecolgico do nosso Planeta. A elucidao da sociedade acerca de institutos protecionistas do meio ambiente ajuda a construir uma reflexo ecolgica no sentido de preservao do Planeta para a posteridade. O tema a ser abordado no presente estudo a Tutela Civil e Jurisdicional do Meio Ambiente, possuindo como ttulo a Responsabilidade Civil Ambiental das Empresas Exploradoras de Petrleo e Gs Natural no Brasil. Ao longo do presente exame sero analisadas algumas questes, tais como: os gravames que prejudicam a coletividade, mas que seguem padres fixados pelos organismos ambientais, so indenizveis? Quem deve reparar o dano? Quais os princpios bsicos da responsabilidade ambiental? Quais as conseqncias da objetivao da responsabilidade civil fundada na teoria do risco integral? Quem possui a legitimidade para intentar a ao de reparao por danos ambientais? O presente estudo procura explicar e descrever quais os procedimentos jurisdicionais a serem tomados no caso de leso ao patrimnio ambiental e quais so essas leses. Auxilia na busca pela efetiva reparao do meio ambiente e o limite da responsabilidade de cada um de seus causadores, bem como levanta e analisa a legislao nacional e internacional e qual o posicionamento jurisprudencial brasileiro a respeito das questes ecolgicas, em razo dos danos causados nas atividades que envolvem o petrleo e o gs natural no Brasil. 12 1 A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 Breve histrico da responsabilidade civil
Na origem da humanidade, quando o homem via o seu direito ser lesionado de alguma maneira, reagia a tal leso de imediato, motivado por seus instintos mais primitivos e brutais, predominando nesta poca o denominado sistema da vingana privada. Entretanto, no era sempre que o ofendido descobria de plano que havia sido lesado, ou mesmo quem era o agente causador deste dano, portanto, nesses casos, a retribuio por este dano se dava posteriormente, surgindo assim a expresso olho por olho, dente por dente. Por conseguinte a responsabilidade penal adveio anteriormente responsabilidade civil, sendo esta originria daquela, contudo, hodiernamente, cada qual crescendo separadamente dentro da esfera de suas atribuies, ou seja, a responsabilidade civil no mbito do direito privado e a responsabilidade penal no mbito do direito pblico. Se finda assim o perodo das punies fsicas e provindo o perodo de composio voluntria, do qual era facultado ao ofendido escolher, ao invs da retaliao do agente, causador do dano, uma reparao econmica. Nesse perodo, no se falava na existncia de culpa como pressuposto para gerar a obrigao de indenizar, portanto, a responsabilidade civil poca era objetiva. Com o surgimento de uma autoridade soberana, a estrutura estatal se modifica, com o Estado substituindo o lesado na escolha da punio do agente causador do dano. Com isso a composio deixa de ser voluntria e se torna obrigatria. As leses recebem um preo de acordo com a espcie de dano causado, sendo elaborados os Cdigos de Ur Manu, de Manu e da lei das XII Tbuas, com a prevalncia da responsabilidade objetiva. Na Roma, iniciou-se a distino da pena e da reparao realizando uma anlise, ainda rudimentar, entre o direito pblico e o privado, ou seja, os delitos que fossem classificados como delitos pblicos, por serem mais graves e perturbadores da ordem pblica, a indenizao era recolhida em favor dos cofres pblicos, 13 enquanto que, nos delitos classificados como privados, o Estado apenas intervinha para fixar o valor da composio, surgindo nessa poca a denominada ao de indenizao. Na Idade Mdia tambm surgiu a responsabilidade contratual e empregou-se a responsabilidade civil ladeada com a responsabilidade penal. A Lei das XII Tbuas, que vigeu por novecentos anos em Roma, possua penas que variavam desde multa at o exlio, e da priso at a morte, tendo por base, em sua maioria, a sano da retaliao. J com a Lei Aqulia, surgiu o princpio geral da reparao do dano, sendo formuladas as primeiras idias acerca da noo de culpa, afastando assim, a responsabilidade objetiva e enraizando a reparao pecuniria como forma de composio. Na Frana, ainda na Idade Mdia, a noo dos romanos modificada, consagrando o princpio aquiliano, segundo o qual a culpa, ainda que superficial, gerava a obrigao de reparar. Em 1789, aps a Revoluo Francesa, j na Idade Contempornea, surge o Cdigo Napolenico, que previa a responsabilidade contratual e diferenciava a responsabilidade civil da penal. O direito francs, e mais precisamente, o Cdigo de Napoleo, influenciaram muitos pases, principalmente o Brasil, que possuiu este Cdex como inspirao para o Cdigo Civil j revogado e o vigente desde 11 de janeiro de 2003, por fora do artigo 2.044 da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
1.2 Conceito
A responsabilidade civil decorre da angstia de se obrigar o agente causador de um dano a repar-lo, para que seja feita justia. uma necessidade de restabelecer o equilbrio jurdico-econmico, quebrado com o dano causado pela conduta ilcita do agente. Neste contexto, se aplica, portanto, o princpio da retitutio in integruim, isto , restituir a vitima uma condio mais prxima possvel da realidade que antecedia ao dano que lhe foi causado. 14 O ilustre San Tiago Dantas 1 afirmou que o principal objetivo da ordem jurdica proteger o lcito e reprimir o ilcito, ou seja, a ordem jurdica tutela os atos humanos que esto em conformidade com a lei e reprimem aquelas condutas que lhe so contrrias. Nesse diapaso, a ordem jurdica estabelece direitos e deveres a serem respeitados, podendo importar em condutas comissivas e omissivas, ou seja, em fazer ou deixar de fazer algo. Trata-se de uma regra geral de no prejudicar o outro, uma conduta expressa pelo Direito Romano, atravs da mxima neminem laedere. Esses direitos, quando absolutos, so o que se chama de erga omnes, o que importa dizer que atinge a todos, j quando se tratam de direitos relativos, esses atingem uma pessoa determinada ou um grupo de pessoas especfico. Nessa linha de raciocnio, tem o que se denomina de dever jurdico, que nada mais do que uma conduta imposta s pessoas pelo Direito Positivo, uma ordem dirigida vontade dos indivduos, impondo-lhes deveres e obrigaes.
1.3 Dever jurdico originrio e sucessivo
O ilcito caracteriza-se pela violao de um dever jurdico que gere dano a outrem e importe em um novo dever jurdico, a obrigao de indenizar. Sendo assim, pode-se dizer que aquele se trata de dever jurdico originrio ou primrio, quanto que esse se refere a um dever jurdico sucessivo ou secundrio. Portanto, conclui-se que uma violao de um dever jurdico originrio, que cause dano a outrem e gere outro dever jurdico sucessivo, tambm fonte geradora de responsabilidade civil.
1.4 Distino entre obrigao e responsabilidade
1 DANTAS, San Tiago, apud CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2008, p.1. 15 Diante do que j foi exposto no tpico anterior, pode-se distinguir com propriedade a obrigao da responsabilidade. A obrigao, nada mais do que um dever jurdico originrio. Em razo do inadimplemento dessa obrigao, e, portanto, do descumprimento de um dever jurdico originrio, tem-se a responsabilidade, que o dever jurdico de compor o prejuzo em razo desse inadimplemento. O prprio Cdigo Civil faz essa distino no seu artigo 329: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos. Na primeira parte deste dispositivo pode-se notar a obrigao no cumprida, ou seja, um dever originrio sendo desobedecido, que gera o que se pode observar na segunda parte, o dever jurdico sucessivo, ou seja, a responsabilidade.
1.5 Da obrigao de indenizar
O ato ilcito uma das fontes da obrigao, operando a responsabilidade civil com o nascimento da obrigao de indenizar. O Cdigo Civil dispe, pela primeira vez em lei, a obrigao de indenizar, no seu artigo 927: aquele que comete ato ilcito fica obrigado a indenizar. A natureza jurdica da obrigao de indenizar pode dividir-se em voluntria e legal. A voluntria decorre da obrigao criada atravs de um negcio jurdico, sendo este um contrato ou no, por mera vontade das partes. A natureza jurdica legal imposta pela lei e possuem nela o seu contedo definido. A obrigao no quista pelo agente, conforme consigna Humberto Teodoro Jnior 2 :
Uma obrigao-sano o que a lei impe como resultado necessrio do comportamento infringente de seus preceitos. Ao contrrio do ato jurdico lcito, em que o efeito alcanado, para o Direito, o mesmo procurado pelo agente, no ato jurdico lcito o resultado o surgimento de uma obrigao que independe da
2 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. v. III, t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, apud CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2008, p.4. 16 vontade do agente e que, at, pode, como de regra acontece, atuar contra a sua inteno.
So causas geradoras da obrigao de indenizar, dentre outras, o ato ilcito, ou seja, uma violao da juridicidade imposta a todos; o ilcito contratual, que nada mais do que o inadimplemento de uma obrigao assumida e quista pelos agentes envolvidos em uma relao jurdica; a violao de dever especial de cuidado imposto pela lei queles que exercem atividade de risco; o inadimplemento da obrigao contratual de reparao de danos, como no caso dos contratos de seguro e fiana; a violao de deveres impostos pela lei, como nos casos de responsabilidade indireta, como, por exemplo, dos pais em relao aos filhos menores; e os atos praticados em estado de necessidade.
1.6 Fato jurdico
O Direito s nasce de um fato social que possui repercusso jurdica e no de qualquer fato social. Exemplos desses fatos que produzem conseqncias no mundo jurdico o nascimento e a morte. Os fatos jurdicos podem se dividir em naturais, quando advm da prpria natureza, como os exemplos supracitados, ou voluntrios, advindos de condutas dos indivduos e que podem produzir efeitos jurdicos. Esses ltimos se subdividem em lcitos e ilcitos, sendo o primeiro todo aquele ato que est em conformi dade com a norma jurdica e o outro a contrrio sensu, aquele ato que viola as normas.
1.7 Distino entre ato jurdico e negcio jurdico
O ato jurdico depende da volio humana e possui seus efeitos consignados em lei, j o negcio jurdico, apesar de tambm depender do acordo de 17 vontade entre as partes, no possuem seus efeitos pr-dispostos em lei, mas sero estes convencionados pelas partes celebrantes do negcio jurdico. De acordo com a distino de Caio Mrio (2001, p. 303):
Os negcios jurdicos so declaraes de vontade destinadas produo de efeitos jurdicos queridos pelo agente; os atos jurdicos em sentido estrito so manifestaes de vontade obedientes lei, porm geradores de efeitos que nascem da prpria lei.
1.8 Ato ilcito
O ato ilcito, fato gerador da responsabilidade civil, surgiu do Direito Alemo, no sculo XIX, responsveis pela criao da parte geral do Direito Civil. Os alemes foram os pioneiros no conceito de ato ilcito. No se pode conceituar o ato ilcito sem mencionar o duplo aspecto da ilicitude, sob pena de estar se preocupando com diferenciaes sem utilidade, como dolo e culpa, culpa grave, leve e levssima. O duplo grau da ilicitude, como o prprio nome j implica dizer, subdivide a ilicitude em dois aspectos, quais sejam: o aspecto objetivo e o aspecto subjetivo. O primeiro aspecto considera para a configurao da ilicitude apenas a conduta ou o fato por si s, a sua materialidade e sua exterioridade, verificando se esta conduta se amolda com o previsto pelo Direito. Srgio Cavalieri Filho 3 preconiza que a contrariedade a direito condio objetiva que se configura por ter sido violada a ordem jurdica. J com relao ao segundo aspecto, a conduta s ser considerada ilcita se for feito um juzo de mrito desta, o que implica dizer, que, necessariamente, essa conduta precisa partir de ato humano consciente e livre. Segundo a lio de Fernando Pessoa Jorge citado por Srgio Cavalieri Filho (2008), a violao do dever jurdico possibilita dois juzos de valor, um sobre o carter anti-social ou socialmente nocivo do ato ou do seu resultado e o juzo sobre
3 CAVALIERI FILHO, op. cit. p. 9. 18 a conduta do agente; um juzo de valor sobre o ato e um juzo de valor sobre seu agente. O ato ilcito pode ter dois sentidos. O ato ilcito em sentido estrito, que se caracteriza pelo conjunto de pressupostos da responsabilidade, tendo como seu fundamento bsico a culpa, enquanto responsabilidade subjetiva, o que no ocorre quando se examina a responsabilidade objetiva, e o ato ilcito em sentido amplo que no se preocupa com qualquer elemento subjetivo ou psicolgico, bastando para tanto a ilicitude do ato, ou seja, uma conduta humana antijurdica.
1.9 Espcies de responsabilidade
Examinando de onde desponta o dever jurdico quer foi violado e qual o elemento subjetivo do ato ilcito, pode-se classificar a responsabilidade de diversas formas. No que concerne responsabilidade civil e penal, para no divagar por assuntos que no so pertinentes ao presente estudo, basta saber que a nica diferena entre as duas ilicitudes, penal e civil, est somente na gravidade ou imoralidade de uma em comparao com a outra. Costuma-se dizer que o ilcito civil um minus ou residum em relao ao ilcito penal. A implicao aqui importa no bem jurdico a ser tutelado, ficando a lei penal incumbida dos ilcitos que firam bens jurdicos que por natureza so considerados mais fundamentais do que queles tutelados pela lei civil.
1.9.1 Responsabilidade contratual e extracontratual
Trata-se de um dever jurdico violado, que tenha como origem uma relao jurdica preexistente, ou seja, oriundo de um contrato, ou, de outro modo, originado de uma obrigao prevista em lei. A doutrina faz essa distino considerando a qualidade da violao, classificando de responsabilidade civil contratual o dever de indenizar advindo do 19 inadimplemento de uma obrigao vinculada anteriormente por volio das partes contratantes. Assim como define a responsabilidade civil extracontratual como aquela violao de um dever jurdico que est fora de um contrato, e sim, previsto em lei.
1.9.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva
A teoria clssica apresenta o elemento culpa como o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva, sendo confirmada essa condio pelo artigo 186 do Cdigo Civil. Insta salientar que quando se fala da culpa lato sensu, inclui-se tambm a culpa stricto sensu e o dolo. Essa concepo implica em dizer que somente perceber a reparao, o indivduo que comprovar a culpa do agente causador do dano, o que nem sempre se faz possvel em razo at mesmo, e, principalmente, da hipossuficincia tcnica e econmica, por exemplo. A partir desta concluso vieram luz os estudos surgidos na Itlia, Blgica e, especialmente, na Frana, defendendo uma responsabilidade objetiva sem culpa, denominada de teoria do risco, que foi amparada pelo ordenamento brasileiro, encontrando previso legal nos artigos 927 e 931 do Cdigo Civil. O artigo 186 do aludido diploma legal brasileiro nos traz, claramente, em seu corpo os trs pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano.
1.10 Culpa
A conduta culposa um comportamento humano voluntrio, que importa em uma ao ou omisso. Quando h um dever jurdico de agir, a omisso adquire relevncia jurdica. Esse dever de agir pode decorrer da lei, do negcio jurdico celebrado ou de 20 uma anterior conduta do omitente, s podendo nestes casos, este ser responsabilizado. A culpa possui como modalidades: a imprudncia, impercia e negligncia. No que concerne culpa, essa tem por essncia a desobedincia de um dever de cuidado, sendo este uma conduta que o homem deve adotar para no prejudicar ningum. Quando se deixa de observar esse dever de cuidado a conduta se torna culposa, seja por inaptido ou deficincia natural da conduta. Ao agir de forma inapropriada, mesmo que essa ao seja lcita, o que normalmente , essa ao se torna ilcita. Portanto, h na culpa uma conduta equivocada, inadequada aos padres sociais, que com mais cautela, no teria sido praticada. Diante desta explanao, verifica-se o erro de conduta, que nada mais do que a vontade do agente em cometer um ato permitido em lei, mas que por algum erro em sua execuo, comete um ilcito, ou seja, uma conduta contrria a norma legal, que apesar de ser involuntria era prevista ou previsvel. A previso e a previsibilidade devem ser medidas atravs dos critrios objetivo e subjetivo. O primeiro considera que um homem comum, normal, chamado por isso de homem mdio, tenha a capacidade de prever o advento de sua conduta, enquanto que o segundo critrio, avalia as condies pessoais do indivduo, tais como a idade, sexo e grau de cultura. A falta do dever de cuidado se concretiza atravs das modalidades de imprudncia, negligncia e impercia. A imprudncia uma falta de cuidado atravs de uma conduta comissiva. A negligncia a mesma falta de cuidado s que por conduta omissiva. J a impercia trata-se da falta de habilidade no exerccio de uma profisso ou qualquer atividade tcnica. Ao examinar a natureza do dever violado, verifica-se que a culpa pode ser contratual ou extracontratual. A culpa contratual possui como origem uma relao obrigacional anterior, ou seja, um contrato. H casos em que no s o agente causador do dano d causa a este, mas tambm as vtimas assim contribuem, o que se chama de culpa concorrente. Nesses casos h orientao da doutrina e jurisprudncia, que a responsabilidade ser solidria, no limite de culpa de cada um.
1.11 Dolo 21
Consiste na vontade de se produzir um ato ilcito. No dolo ou na culpa se tem uma conduta voluntria do agente, porm, no dolo a conduta j nasce ilcita, querendo e esperando uma conseqncia antijurdica.
1.12 O Dano
O dano o causador da responsabilidade civil e, assim, causador da obrigao de indenizar. O dano patrimonial atinge o patrimnio da vtima, sendo este susceptvel de avaliao pecuniria, e ainda, podendo se dirigir ao patrimnio presente da vtima, como tambm o patrimnio futuro, como no caso dos lucros cessantes, apurados atravs do princpio da razoabilidade e consagrado pelo artigo 402 do Cdigo Civil. O dano pode tambm ingressar na esfera extrapatrimonial, atravs do dano moral, que possui como maior dificuldade a sua definio. A doutrina assim, se divide na tentativa de uma definio. A posio negativa diz que dano moral, por excluso, todo o dano no material, ou seja, que no causado por uma perda pecuniria. J a doutrina positiva, define o dano moral como sendo uma dor, vexame, sofrimento, humilhao e desconforto, capazes de causar dor alma. Diversos so os conceitos de dano moral. Para uma linha de pensamento, dano moral aquele que no possui carter patrimonial. Uma segunda posio sustenta que o dano moral todo sofrimento que no tenha sido gerado por uma perda pecuniria. H tambm os que afirmam que dano moral o ressarcimento da violao de algum dos direitos da personalidade. Alice Monteiro de Barros (2008, p. 643) define o dano moral como:
O menoscabo sofrido por algum ou por um grupo como conseqncia de ato ilcito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princpios 22 axiolgicos do direito, independentemente de repercusso econmica.
Para Alexandre Agra Belmonte (2007, p. 94):
So danos morais as ofensas aos atributos fsicos, valorativos e psquicos ou intelectuais da pessoa, suscetveis de gerar padecimentos sentimentais ou ainda como decorrncia do uso no autorizado da imagem ou da violao do bom nome da pessoa jurdica e, finalmente, os causados aos valores culturais de certa comunidade.
O dano moral existe in re ipsa e deriva do prprio fato ofensivo, de forma que ao se provar a ofensa, estar tambm provado o dano moral, como uma presuno natural, cabendo ao juiz arbitrar o valor do dano moral em razo da repercusso do dano e a condio econmica do ofensor.
1.13 Nexo causal
a relao estabelecida entre a conduta ilcita do agente causador do dano e esse dano produzido. Em outras palavras importa em dizer que a conduta do agente tem que ter dado causa ao dano sofrido pela vtima. A teoria adotada pelo Direito brasileiro a teoria da causalidade adequada, elaborada por Von Kries. Essa teoria afirma que s haver uma relao de causalidade adequada entre fato e dano, quando o ato ilcito do agente seja capaz de dar causa ao dano acometido pela vtima, ou seja, somente a condio mais adequada a produzir concretamente o resultado que ser considerada. A excluso do nexo causal se d mediante exame tcnico da relao no qual se verifica no ter a pessoa vinculada a certos deveres, dado causa ao resultado, o que aparentemente anteriormente se verificava. 23
1.14 Excludentes de responsabilidade
Conforme dantes disposto, somente haver a obrigao de indenizar, portanto, quando algum pratique um ato ilcito que efetivamente cause dano a outrem. As excludentes de ilicitude esto previstas no artigo 188 do Cdigo Civil, sendo elas os atos praticados no exerccio regular de um direito, atos praticados em legtima defesa ou em estado de necessidade. Elas nada mais so do que aes dos indivduos que causa dano a outrem, mas no esto em confronto com as normas jurdicas. Atos praticados no exerccio regular de um direito so aqueles direitos exercidos normalmente e de acordo com seu fim econmico, social, boa-f e os bons costumes. A legtima defesa importa no uso dos meios necessrios pelo agente para repelir injusta agresso, atual ou iminente de um direito seu ou de outrem. E por fim, estado de necessidade importa na violao de um dever jurdico a fim de acabar com um risco iminente, sendo, em razo das circunstncias, altamente necessrio. As excludentes de ilicitude no mbito cvel, tambm denominada de excludentes de responsabilidade, so causas de excluso do prprio nexo causal, no exigindo, assim, a obrigao de indenizar. So elas: a) Fato exclusivo da vtima: a conduta da vtima possui total relevncia para o fato decisivo do evento, excluindo, portanto, o nexo causal em relao quele que aparentemente teria causado o dano; b) Fato de terceiro: terceiro algum que no possui relao com o aparente agente causador do dano. Decorre de um mau ajuizamento da ao, quando esta deveria ter sido ingressada em face do real agente causador do dano. uma causa estranha conduta do agente aparente, e, portanto, por ele imprevisvel e inevitvel. c) Caso fortuito ou fora maior: est previsto pelo Cdigo Civil em seu artigo 1.058, com a seguinte redao: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por 24 eles responsabilizado. Apesar de o Cdigo os considerar sinnimos, existe diferena entre os dois. A imprevisibilidade o elemento indispensvel para a caracterizao do caso fortuito e a inevitabilidade o da fora maior. Quando o evento for imprevisvel, e, por isso, inevitvel, se estar diante de caso fortuito, enquanto que, se for o evento inevitvel, mesmo que previsvel, por ser fato superior s foras do agente, como no caso das foras da natureza, por exemplo, se estar diante de fora maior. 25 2 O MEIO AMBIENTE E O DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO
2.1 Meio ambiente: conceito e aspectos
No se pode abordar o tema Direito Ambiental como uma cincia jurdica pura. O Direito Ambiental importa em conhecer o meio ambiente e seus aspectos sociais e, principalmente, a sua importncia, para que no se torne algo que se fala sem propsito. O meio ambiente e o Direito Ambiental tutelam as nossas vidas, a do nosso Planeta, e garante o futuro das geraes. Falar do meio ambiente, sem a noo de ecossistema, biodiversidade e os fatores que o compem, e ainda, no compreender o que est sendo amparado pelo Direito demagogia. Ao se definir a expresso meio ambiente, esta parece bvia, pois o meio ambiente nada mais do que o conjunto de foras e condies que cercam e influenciam os seres vivos e as coisas em geral. Para Canotilho (1995, p. 10), o meio ambiente o conjunto dos elementos que, na complexidade das suas relaes, constituem o quadro, o meio e as condies de vida do homem, tal como so, ou tal como so sentidos. Entretanto, ao se analisar os aspectos ecolgicos do meio ambiente, observa-se que estes se dividem em fatores abiticos e fatores biticos. Os fatores abiticos so constitudos de muitos objetos e foras que se influenciam entre si e influenciam a comunidade de seres vivos que os cercam, como por exemplo, o clima, a iluminao, a presso e o teor de oxignio. J os fatores biticos so constitudos de tudo o que tem, ou j teve vida na natureza e continua interagindo com a natureza e possuem importncia para ela e para os seres vivos, como por exemplo, os alimentos, plantas e animais. Pode-se incluir tambm no meio ambiente bitico para o homem, as condies de alimentao, sade, educao e o modo de vida em sociedade. Os fatores sociais e culturais tambm so partes importantes do ambiente bitico do homem, influenciando no seu modo de vida e proporcionando mudanas e evolues, que so passadas hereditariamente e transformando as geraes. Quando h uma mudana do meio ambiente, rapidamente, o organismo reage numa mutao, como forma de adaptao. 26 Ruy Jornadas Krebs (1997), influenciado por Bronfenbrenner, denomina de desenvolvimento contextualizado essa relao entre o homem e o meio ambiente, afirmando que o desenvolvimento humano est diretamente ligado ao ambiente. Contudo, nem toda mudana benfica, pois em casos onde a mudana acontece de forma brusca, podem provocar grandes catstrofes num ecossistema repleto de biodiversidade, como por exemplo, o nosso ecossistema. O Brasil o pas mais rico do mundo em biodiversidade possuindo uma de cada cinco espcies do planeta. Isso se d a grande extenso territorial e a diversidade de climas do pas. Ele detm o maior nmero de espcies conhecidas de mamferos e de peixes de gua doce, o segundo de anfbios, o terceiro de aves e o quinto de rpteis. Com mais de 50 mil espcies de rvores e arbustos, tem o primeiro lugar em biodiversidade vegetal. Nenhum outro pas tem tantas variedades de orqudeas e palmeiras catalogadas. O levantamento nacional de peixes de gua doce coordenado pela Universidade de So Paulo (USP), publicado em 2004, indica a existncia de 2.122 espcies, 10% a 15% delas desconhecidas at ento. 4
No incio da colonizao brasileira se tinha a idia de que os recursos naturais eram renovveis e infinitos, no havendo preocupao com o futuro. Essa poca foi marcada pela explorao indiscriminada desses recursos, pois, se acreditava que a devastao era sinnimo de progresso e desenvolvimento. Hodiernamente tem-se, por bvio, que a falta de planejamento compromete as estruturas e processos ecolgicos.
2.2 A Legislao ambiental brasileira
A Poltica Nacional para o Meio Ambiente teve sua origem no Direito Ambiental Brasileiro com o advento da Lei n. 6.938/1981, apesar da Lei de Zoneamento Industrial de 1980, ter sido instituda timidamente, sendo estes os primeiros frutos na legislao brasileira nesse sentido, aps a Conferncia de Estocolmo em 1972.
4 Dados retirados do site WIKIPDIA, a enciclopdia livre, que possui como domnio o endereo eletrnico http://pt.wikipedia.org/wiki/Biodiversidade_no_Brasil. 27
2.2.1 A Constituio Federal e o meio ambiente
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 foi a primeira a abordar a questo ambiental no Brasil, tendo dedicado um captulo inteiro s para tratar de assuntos de relevncia ambiental. A norma base do direito ambiental brasileiro est prescrita pelo artigo 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Assim a Constituio define quem so os titulares desse direito, todos os seres vivos, no importando seu gnero, classe, raa ou nacionalidade. A Constituio tambm define vrios tipos de competncia, a comear pela competncia legislativa, na qual so titulares a Unio, os Estados e o Distrito Federal. Possuem esses entes uma competncia legislativa concorrente sobre florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio, assim como sobre a responsabilidade por danos ambientais. Dentro de suas competncias 5 os Municpios tambm possuram competncia para legislar quando se tratarem de assuntos de interesse local a fim de suplementarem as Constituies Estaduais e Federal no que couber. Bem como, possui estes entes polticos, o dever de polcia de proteo ao meio ambiente.
2.2.2 Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81)
Esta Lei tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao de uma qualidade ambiental propcia vida, assegurando ao pas condies de
5 Princpio da predominncia do interesse, cabendo Unio legislar sobre matrias de interesse nacional, os Estados as de interesse estadual enquanto aos Municpios, as de interesse meramente local. 28 desenvolvimento scio-econmico, aos interesses de segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana. 6
Em seu artigo 3, a referida Lei apresenta algumas definies para melhor compreenso do que vem a ser, por exemplo, meio ambiente, degradao da qualidade ambiental, poluio, poluidor e recursos ambientais. O seu artigo 6 determina os rgos e entidades constituintes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). J no seu artigo 9, a Lei arrola os instrumentos de proteo da poltica ambiental, que so o estudo do impacto ambiental, o zoneamento ambiental e o licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras.
2.2.3 O CONAMA
O Conselho Nacional do Meio Ambiente o rgo consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do Meio Ambiente, o SISNAMA. Ele foi institudo pela Lei n. 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, regulamentada pelo Decreto 99.274/90. Ele composto por Plenrio, CIPAM, Grupos Assessores, Cmaras Tcnicas e Grupos de Trabalho. O Conselho presidido pelo Ministro do Meio Ambiente e sua Secretaria Executiva exercida pelo Secretrio-Executivo do Ministrio do Meio Ambiente. O Conselho um colegiado representativo de cinco setores, a saber: rgos federais, estaduais e municipais, setor empresarial e sociedade civil. As Cmaras Tcnicas so instncias que possuem a funo de desenvolver, examinar e relatar ao Plenrio as matrias de sua competncia. O CONAMA possui um Regimento Interno, que prev a existncia de 11 Cmaras Tcnicas, compostas por 07 Conselheiros, que elegem um Presidente, um Vice- Presidente e um Relator. O CONAMA rene-se ordinariamente a cada trs meses no Distrito Federal, podendo realizar Reunies Extraordinrias fora do Distrito Federal, sempre
6 Art. 2 da Lei Federal n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente). 29 que convocada pelo seu Presidente, por iniciativa prpria ou a requerimento de pelo menos 2/3 dos seus membros. Dentre as muitas funes deste rgo, de sua competncia, por exemplo, estabelecer, mediante proposta do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis, o IBAMA, dos demais rgos integrantes do SISNAMA e de Conselheiros do CONAMA, normas e critrios para o licenciamento de atividades, efetiva ou, potencialmente poluidoras, a ser concedido pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municpios, e supervisionado pelo referido Instituto e determinar, quando julgar necessrio, a realizao de estudos das alternativas e das possveis conseqncias ambientais de projetos pblicos ou privados, requisitando aos rgos federais, estaduais e municipais, bem como s entidades privadas, informaes, notadamente as indispensveis apreciao de estudos prvios de impacto ambiental, e respectivos relatrios, no caso de obras ou atividades de significativa degradao ambiental, em especial nas reas consideradas, patrimnio nacional. 7
2.2.4 Cdigo Ambiental Brasileiro
A legislao ambiental , sem dvida, um avano. Mas ainda no o ideal, pois no insere a sistemtica da preservao, da defesa e melhoria do ambiente, no mbito da ordenao territorial. Cogita-se, atualmente, de elaborar um texto nico abrangente dos aspectos fundamentais da matria, um cdigo somente versando sobre direito ambiental. Codificar, do francs codifier, no sentido de reunir em cdigo, vem a ser o conjunto de mtodos e sistemtico de disposies legais relativas a um assunto ou a um ramo do direito. necessrio que a codificao introduza algo de novo no Direito, mesmo quando se tratar de formulao de normas e princpios vigentes. Para o ilustre doutrinador Edis Milar (2004, p. 124):
7 Todas as informaes foram retiradas diretamente do site do Ministrio do Meio Ambiente, que possui domnio no endereo eletrnico http://www.mma.gov.br/port/conama/estr.cfm. 30
A codificao empenha-se em edificar um arcabouo normativo que se destaca, em certo momento, do Direito em geral em vigor para ocupar-se de um ramo que adquiriu fisionomia prpria em virtude da evoluo histrica da sociedade e do prprio Estado.
Embora de origem recente, o Direito Ambiental ramo autnomo de direito pblico. A defesa do meio ambiente, atualmente, carece de uma codificao. O Cdigo de Meio Ambiente 8 , esperado pelos juristas e cientficos da rea, para que as leis de direito ambiental sejam consolidadas, ou melhor, que seja codificada, este um trabalho que, hodiernamente envolve doutrina, jurisprudncia e tcnicas legislativas. Um dos grandes pioneiros da Direito Ambiental brasileiro, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1989, p. 101) explicita que com um possvel Cdigo de Meio Ambiente:
Alm das vantagens geralmente reconhecidas s codificaes, teramos, tambm, a de orientar a legislao dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de facilitar a coordenao de aes e de atuar pedagogicamente sobre toda a sociedade brasileira.
Desta forma, conclui-se que a codificao da legislao ambiental ser da maior relevncia, visto que trar reflexos positivos imediatos, tanto no Direito, quando em inmeros setores da vida, tais como a economia, a sade, a educao, o associativismo ambiental, o desenvolvimento tecnolgico e muitos outros. Pois, a elaborao de um cdigo, no remete a um retrocesso no processo de disciplinao de normas ambientais, pelo contrrio a oportunidade de ampliar a legislao com o escopo de um verdadeiro Cdigo de Meio Ambiente brasileiro, que, como j edito anteriormente, refletiria em todo um conjunto de
8 No Estado de So Paulo, por fora do Decreto 36.860, de 05.06.1993, com alteraes do Decreto 39.684, de 15.12.1994, foi constituda Comisso de Juristas, com o fim de elaborar um Anteprojeto de Cdigo Ambiental Nacional. O resultado dos trabalhos encontram-se publicado no Dirio Oficial do Estado, de 28.12.1994, p. 59-65. 31 atitudes nacionais em relao s questes ambientais, alm de ser uma decisiva tomada de posio da nacionalidade diante da grave questo da degradao dos recursos naturais. Edis Milar conclui seu entendimento sobre a elaborao de um Cdigo de Meio Ambiente com a seguinte frase:
No basta, numa palavra, que o Captulo de meio ambiente na Constituio Federal seja o mais avanado do mundo: preciso que a legislao infraconstitucional tenha sua testa um instrumento normativo e, quando possvel, operacional, apto a inserir as atribuies do Poder Pblico e o exerccio da cidadania num contexto moderno e dinmico a que nos tem conduzido a Histria Universal e a prpria Histria do Direito (MILAR, 2004, p. 125).
2.2.5 Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98)
O grave problema da degradao do meio ambiente no possui fronteiras, excede os limites dos territrios definidos politicamente e afeta de forma inequvoca toda a humanidade. A preocupao com a questo ambiental pode ser considerada nova quando comparada prpria existncia do ser humano como elemento dominador do planeta. Na realidade, apenas nas ltimas dcadas o homem passou a reconhecer a verdadeira necessidade de conservao do ambiente em que vive. Com o objetivo de regulamentar o referido artigo 225 da Carta Magna, entrou em vigor, nos seus aspectos penais, a partir de 30/03/1998, a Lei 9.605/98, conhecida como a Lei de Crimes Ambientais. Esta Lei nasceu de projeto enviado pelo Poder Executivo, aps um amplo debate na Cmara e no Senado, optou-se por consolidar a legislao relativa ao meio ambiente no que com cerne a matria penal. O citado diploma legal decorrente da imperativa necessidade de normatizao das condutas que afetavam e afetam o meio ambiente nacional. Com patrimnio natural inestimvel, buscou-se no somente para o pas o controle e 32 punio das aes perniciosas natureza, mas a prpria garantia de que tal patrimnio se perpetue no tempo. A lei trata de crimes contra o meio ambiente e de infraes administrativas ambientais, dispe tambm sobre o processo penal e cooperao internacional para a preservao do meio ambiente. Uma das primeiras vantagens percebidas com a nova lei foi a consolidao em grande parte de diversos textos legais que se encontravam esparsos. Mesmo promovendo uma revogao parcial na maior parte dos ordenamentos relativos ao meio ambiente, merece aplausos qualquer esforo no sentido de reduzir a infinidade de leis j existentes. Perseguindo uma tendncia mundial no trato das questes relativas s normas de punio, a lei de crimes ambientais priorizou a reparao de eventuais danos causados a partir da prtica de condutas tipificadas. A Lei 9.605/98 tem como inovaes marcantes a no utilizao do encarceramento como norma geral para as pessoas fsicas que cometem o delito, e sim a responsabilizao penal das pessoas jurdicas e a valorizao da interveno da Administrao Pblica, atravs de autorizaes, licenas e permisses. A responsabilidade penal da pessoa jurdica que versa a lei mostra que houve uma percepo do papel da empresa no mundo contemporneo. Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 664) versa acerca da responsabilidade das pessoas jurdicas em matria criminal que:
A experincia brasileira mostra uma omisso enorme da Administrao Pblica na imposio de sanes administrativas diante das agresses ambientais. A possibilidade de serem responsabilizadas penalmente as pessoas jurdicas no ir desencadear uma frentica persecuo penal contra as empresas criminosas. Tentar-se-, contudo impor um mnimo de corretivo, para que a nossa descendncia possa encontrar um planeta habitvel.
Walter Claudius Rothenberg (1997, p. ) afirma:
33 O Direito Criminal em geral e o conceito de vontade criminosa em particular foram construdos em funo exclusiva da pessoa fsica. A prpria necessidade de referncia a aspectos subjetivos (dogma da culpabilidade) traz nsita uma implicao antropomrfica. Ento, mister se faz adaptar essas noes realidade dos entes coletivos, para se puder trabalhar a imputabilidade da pessoa jurdica com o instrumental terico pela Dogmtica tradicional. A partir da de reformulaes e construes - pode-se chegar a sujeio criminal ativa da pessoa jurdica, ditada, assim, pela prpria ordem jurdica sem ter de prescindir da culpa nos moldes de uma responsabilidade objetiva.
Certamente que, para a punio da pessoa jurdica, no se poder trabalhar com as tradicionais noes de culpabilidade, tipicidade e ilicitude, que se referem conduta individual da pessoa humana. Na nova lei de crimes ambientais, a estrutura tradicional da teoria do delito foi preservada, mas a responsabilidade recebeu ampliao para alcanar a pessoa moral. 34 3 PRINCPIOS RELEVANTES AO DIREITO AMBIENTAL
3.1 Princpio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana
luz da Carta Magna, mais precisamente no caput do artigo 225, h a previso de um direito fundamental da pessoa humana, no qual todo ser humano tem o direito de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Cumpre consignar que mesmo estando topograficamente situada fora do Captulo II, referente s garantias fundamentais, ou mesmo fora do Captulo I, referente aos direitos e deveres individuais ou coletivos, da Constituio Federal vigente, esta previso no deixa de ser considerada um preceito fundamental, ou, clusula ptrea, posto que a prpria Constituio admite a existncia de outros direitos fundamentais que sejam decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte 9 . Sendo assim, esse direito fundamental vem sendo reconhecido nas Constituies mais hodiernas, uma vez que j foi reconhecido pela Conferncia das Naes Unidas sobre o Ambiente Humano de 1972, pela Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 e pela Carta da Terra de 1997.
3.2 A natureza pblica da proteo ao meio ambiente como princpio
Conforme Jos Afonso da Silva (1997), tal princpio significa dizer que o meio ambiente um valor a ser assegurado e protegido por todos, pois todos dele desfrutam, para a fruio humana coletiva. No s a Lei 6.938 de 1981 em seu artigo 2, inciso I que reconhece o meio ambiente como um patrimnio pblico, mas tambm a Constituio Federal,
9 Art. 5, 2 da Constituio Federal. 35 assim o determina no caput do artigo 225, como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, de tal sorte que impe ao Poder Pblico e a toda a coletividade a responsabilidade de proteg-lo. O princpio em evidncia guarda extrnseca relao com os princpios da primazia do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, devendo, o interesse de proteo ao meio ambiente, sempre, prevalecer aos interesses privados, assim como aos direitos que so inerentes a esse, ou seja, h de se aplicar a regra do in dubio pro ambiente, que significa dizer que, na dvida, a norma a ser aplicada no caso concreto ser aquela que beneficie o interesse da coletividade.
3.3 Princpio do controle do poluidor pelo Poder Pblico
Para uma boa utilizao do meio ambiente, assim como para que, dele se possa sempre desfrutar, necessria a interveno do Poder Pblico, zelando sempre para a sua manuteno e conservao. Desse modo os rgos e entidades pblicas exercem o seu poder de polcia administrativa, da qual limitam o exerccio dos direitos individuais priorizando o interesse pblico. Alm dessa conduta repressiva, a Administrao Pblica exerce tambm uma atividade preventiva que consiste mais na educao e conscientizao ambiental. O referido princpio encontra amparo legal no artigo 5, 6, da Lei 7.347 de 1985 e na prpria Constituio Federal que em seu art. 225, 1, V, atribui ao Poder Pblico o dever de controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.
3.4 O princpio da variao ambiental considervel no processo decisrio de polticas de desenvolvimento
36 Por este princpio deve-se sempre levar em considerao a condio varivel do meio ambiente em todas as decises, sejam elas de natureza pblica ou privada, que possam de qualquer forma impactar negativamente o meio ambiente. Originou-se nos Estados Unidos, com aprovao pelo Congresso americano em 1969, da Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente que disciplinou acerca do Estudo de Impacto Ambiental, que possibilitou um prvio conhecimento dos supostos danos que a ao do homem pode ocasionar no meio ambiente sobre o qual ele ir atuar. Esse mecanismo no Brasil possui prestgio constitucional, no supra mencionado artigo 225, 1, V, bem como, reafirmado pelas Leis Ordinrias n. 6.803 de 1980 (art. 10, 2 e 3) e 6.938 de 1981 (art. 9, III); pelo Decreto 99.274 de 1990 (art. 17, 1, 2 e 3); e pelas Resolues do CONAMA 001, de 1986, 006 de 1987 e 237 de 1997. No campo internacional o Estudo de Impactos Ambientais, ou, como chamado, EIA, ganhou sua importncia com o princpio n. 17 da Declarao do Rio de Janeiro:
Princpio 17 A avaliao do impacto ambiental, como instrumento nacional, deve ser empreendida para atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considervel sobre o meio ambiente, e que dependam de uma deciso da autoridade nacional competente.
3.5 Princpio do poluidor pagador
Denominado tambm de polluter pays principle, o princpio do poluidor pagador afirma que ao poluidor ser imputado o custo social por ele gerada, recaindo sobre este a responsabilidade por dano ecolgico abrangente, j que recai sobre bens, pessoas e toda a natureza. 37 Na prtica ocorre que a produo gera fatores externos negativos que so suportados por toda a coletividade, entretanto, os lucros s se destinam ao particular produtor de tais fatores. Sendo assim, o custo pelas perdas imputado ao particular poluidor a fim de corrigir este nus suplantado coletividade. Cumpre consignar que a finalidade deste princpio evitar os danos ambientais e no permiti-los mediante paga compensao (MATEO, 1991). O princpio n. 16 da Declarao do Rio de 1992 ajustou em definitivo essa questo para que no houvesse qualquer tipo de dvidas quanto intolerncia da degradao do meio ambiente mediante remunerao. Tal princpio explicita que:
As autoridades nacionais deveriam procurar fomentar a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos, tendo em conta o critrio de que o que contamina deveria, em princpio, arcar com os custos da contaminao, tendo devidamente em conta o interesse pblico e sem distorcer o comrcio nem as inverses internacionais.
No obstante, o art. 4, VII da Lei 6.938/81 estabeleceu a imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados. O art. 14, 1, nesse mesmo sentido, remata que o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Em mbito constitucional o 3 do art. 225 da Carta Poltica de 1988 ressalta o princpio, tornando-o indiscutvel:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro aos infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
38 3.6 Princpio da preveno
Tambm chamado de princpio da precauo, este princpio de suma importncia para o Direito Ambiental, haja vista que os objetivos deste so amplamente preventivos. Consiste numa antecipao ao dano, de modo que, sempre que h perigo de um possvel dano a preveno ser sempre a medida a ser adotada, reduzindo ou eliminando as causas de aes que atentem contra o meio ambiente. Esse princpio guarda ntima relao com os Estudos de Impacto Ambiental, j vistos aqui no presente estudo, sendo estas condutas tipicamente preventivas. Tal princpio foi recepcionado pela legislao brasileira na Conferncia sobre Mudanas do Clima, no mbito da Organizao das Naes Unidas na ocasio da ECO 92, e ratificada pelo Congresso Nacional em 1994. Possuiu aplicao concreta ao autorizar o Programa de Restrio Circulao de Veculos Automotores na Regio Metropolitana da Grande So Paulo nos anos de 1997 e 1998.
3.7 A participao comunitria como princpio
O princpio preconiza que, para a resoluo dos problemas ambientais preciso que haja uma ntima cooperao ente o Estado e os membros de toda a sociedade para participarem tanto da elaborao quanto do exerccio das polticas ambientais. Nada mais justo do que a participao do povo quanto a realizao das polticas ambientais j que trata-se do direito de todos, assim como se d nas audincias pblicas em sede de estudo prvio de impacto ambiental. O princpio n. 10 da Declarao do Rio de 1992 prestigia o assunto, enfatizando que o melhor modo de tratar as questes ambientais com a participao de todos os cidados interessados, em vrios nveis (...). 39 No Brasil, o artigo 225, caput da Constituio Federal tambm prev tal princpio, atribuindo ao Poder Pblico, conjuntamente com a sociedade, a responsabilidade de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes.
3.8 Princpio da funo scio-ambiental da propriedade
O direito de propriedade, para o Estado Liberal, inspirado no pensamento de John Locke, filsofo jusnaturalista do sculo XVII, era estabelecido como um direito natural e individual e estava diretamente ligado ao trabalho. De acordo com o autor (2002, p. 40), "a extenso de terra que um homem lavra, planta, melhora, cultiva e de cujos produtos desfruta, constitui a sua propriedade". Hodiernamente, a funo social das propriedades urbana e rural est disciplinada na Constituio Federal nos art. 182, 2 e art. 186, respectivamente. Tambm, em relao poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria, a Constituio Federal, em seu artigo 184, estabelece que o imvel rural deve cumprir sua funo social, e seus requisitos respectivos so citados no artigo 186. Esse princpio impe que o proprietrio de uma propriedade privada, sem deix-la de assim ser, a socialize, ou seja, amolde-a preservao do meio ambiente. A funo social da propriedade est inserida no Cdigo Civil de 2002 em seu art. 1.228, 1:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
3.9 O direito ao desenvolvimento sustentvel como princpio 40
Tal princpio confronta o Direito Natural e o Direito Positivo, no qual o homem possui o direito natural ao seu desenvolvimento e melhoria de sua condio de vida, mas sem se esquecer do direito dever de assegurar um meio ambiente ecologicamente equilibrado s geraes presentes e futuras. Trata-se na verdade de um confronto constante entre o desenvolvimento scio-econmico e a preservao do meio ambiente. conseqncia da ampliao da conscincia ambiental que diminuiu a explorao devastadora do meio ambiente em prol do crescimento econmico por se achar que os recursos naturais eram renovveis. Para a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1991, p. 46), o desenvolvimento sustentvel aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade das geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades. Foi introduzido no Direito brasileiro pela Lei 6.803/80 em seu art. 1, que dispe que nas reas crticas de poluio (...), as zonas destinadas instalao de indstrias sero definidas em esquema de zoneamento urbano, aprovado por lei, que compatibilize as atividades industriais com a proteo ambiental. Assim tambm reclama o Princpio n. 8 da Declarao do Rio, que para alcanar o desenvolvimento sustentvel e uma melhor qualidade de vida para todas as pessoas, os Estados deveriam reduzir e eliminar os sistemas de produo e consumo no-sustentveis e fomentar polticas demogrficas apropriadas.
3.10 A cooperao entre os povos como princpio
O princpio da cooperao entre os povos est consignado na Constituio Federal em seu art. 4, IX, e rege as relaes internacionais da nossa Repblica como busca para o progresso da humanidade. As naes so interligadas em relao aos assuntos internacionais, j que as leses causadas ao meio ambiente desconhecem fronteiras territoriais, podendo afetar vrios pases do globo. 41 A questo ambiental comeou a ser discutida em 1972, na 1 Conferncia Mundial sobre o Meio Ambiente, em Estocolmo. O princpio n. 20 da Declarao sobre o Meio Ambiente Humano, resultante desse encontro, enfatizou a necessidade do livre intercmbio de meios cientficos e tecnolgicos, bem como o mtuo auxlio financeiro entre os pases. O Princpio n. 2 da Declarao sobre o Meio Ambiente Humano adota tambm a cooperao entre os povos, porm, enfatiza que cada nao no precisa abdicar de sua autonomia para tanto:
Os Estados, de conformidade com a Carta das Naes Unidas e os princpios da lei internacional, tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos segundo suas prprias polticas ambientais e de desenvolvimento, e a responsabilidade de velar para que as atividades realizadas dentro de sua jurisdio ou sob seu controle no causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de zonas que estejam fora dos limites da jurisdio nacional.
Em 1998 a Lei 9.605, que dispe sobre as sanes penais e administrativas decorrentes de danos ao meio ambiente, consagra a cooperao internacional em um captulo inteiro dedicado exclusivamente a essa questo. 42 4 A ORIGEM, REGULAMENTAO E ASSUNTOS PERTINENTES PRODUO E REFINO DO PETRLEO E GS NATURAL NO BRASIL
4.1 Breve histrico do petrleo no Brasil 10
A primeira tentativa de descobrir petrleo no Brasil foi em 1864, mas somente em 1897, na regio de Bofete, So Paulo, foi que o fazendeiro Eugnio Ferreira de Camargo encontrou petrleo em suas terras, o que foi considerado o primeiro poo petrolfero do pas, embora apenas tenham sido extrados dois barris. Foi nessa poca que surgiram os primeiros motores exploso, o que ajudou a difundir o uso do petrleo, que antigamente era usado somente em indstrias, iluminao de casa e ruas pblicas. Sendo assim, no final do sculo XIX, dez pases j extraam petrleo. No Brasil, as primeiras tentativas de organizar a perfurao e extrao de petrleo foram a criao de rgo pblicos como a criao do Servio Geolgico e Mineralgico Brasileiro (SGMB), em 1907, do Departamento Nacional da Produo Mineral, rgo do Ministrio de Agricultura, em 1933, e as contribuies do governo do Estado de So Paulo. Apesar dessas iniciativas terem sido importantes e terem atrados gelogos e engenheiros estrangeiros, a falta de pessoal qualificado dificultou a busca de resultados prticos. Na dcada de 30 iniciou-se no Brasil uma campanha para a nacionalizao dos recursos naturais do solo, em funo da formao de trustes, que eram grupos de empresas que se apossavam de grandes reas de petrleo e de minrios, como o ferro, tendo como um dos precursores desse movimento de nacionalizao o escritor Monteiro Lobato.
10 Textos consultados: - "Petrleo", de Celso Fernando Lucchesi. Estudos Avanados 12 (33), 1998. - Afinal, quem descobriu o petrleo do Brasil? Das tentativas de Allport no sculo passado s convices cientficas de Igncio Bastos, de Petronilha Pimentel. Editora desconhecida. Rio de Janeiro, 1984. - Regulao em petrleo e gs natural, coordenado por Saul Susick. Impresso do Brasil, Campinas, SP. 2001. 43 Lobato, vindo de uma viagem que fizera aos Estados Unidos, em 1931, ficou encantado com o modelo prspero de vida americano e sonhava com um Brasil prspero que pudesse oferecer progresso e desenvolvimento para sua populao. Contribuiu assim com artigos para jornais e palestras para promover a conscientizao popular e passou a defender as riquezas naturais do Brasil e sua capacidade de produzir petrleo. Alm de cartas enviadas ao ento presidente Getlio Vargas, alertando-o sobre os malefcios da poltica de trustes para o pas e a necessidade de defesa da soberania nacional na questo do petrleo; recebeu do governo a concesso de duas companhias de petrleo de explorao do recurso, alm de ter lanado os livros O escndalo do petrleo e do infanto-juvenil, O poo do Visconde, Seres de Dona Benta e Histrias de Tia Nastcia, sobre a descoberta do petrleo. No interior da Bahia, no municpio de Lobato, o engenheiro Manoel Igncio Bastos, que trabalhava para a delegacia de Terras e Minas, encontrou amostras de uma substncia negra que, aps analisada pelos engenheiros Antonio Joaquim de Souza Carneiro, da Escola Politcnica de So Paulo e Oscar Cordeiro, da Bolsa de Mercadorias, foi confirmada como sendo petrleo. Finalmente, em 1939, a sonda enviada pelo DNPM jorraria petrleo abundantemente, sendo considerado o primeiro poo comercivel do pas, dois anos depois. Oscar Cordeiro foi quem levou os crditos pela descoberta, fato que s foi corrigido pela Petrobras em 1965, quinze anos aps a morte de Igncio Bastos, aps extensa anlise documental apresentada pela viva de Bastos. J nos anos 50, a presso da sociedade e a demanda por petrleo se intensificavam, com o movimento de partidos polticos de esquerda que lanam a campanha "O petrleo nosso". O governo Getlio Vargas responde com a assinatura, em outubro de 1953, da Lei 2.004 que instituiu a Petrleo Brasileiro S.A (Petrobras) como monoplio estatal de pesquisa e lavra, refino e transporte do petrleo e seus derivados. Nesse perodo, a produo nacional era de apenas 2.700 barris por dia, enquanto o consumo totalizava 170 mil barris dirios, quase todos importados na forma de derivados (combustvel j refinado). Tais dados foram publicados por Celso Fernando Lucchesi, no nmero 33 da Revista do Instituto de Estudos Avanados, da USP. 44 A partir da dcada de 1950, ento, a nova empresa intensificou as atividades exploratrias e procurou formar e especializar seu corpo tcnico, para atender s exigncias da nascente indstria brasileira de petrleo. At 1968, os tcnicos vindos de outros pases foram, gradativamente, sendo substitudos por tcnicos brasileiros, que eram enviados ao exterior para se especializarem. Os esforos eram concentrados na regio da Amaznia e do Recncavo. Quinze anos aps a criao da Petrobras, as reas de explorao se expandiram para a acumulao de Jequi, na bacia de Sergipe-Alagoas, em 1957 e Carmpolis (SE), em 1963. Em 1968, a rea de explorao atingiu Guaricema (SE), o primeiro poo offshore (no mar) e Campo de So Matheus (ES), em 1969. Essas descobertas contrariaram os resultados de um relatrio divulgado em 1961, pelo gelogo norte- americano Walter Link, contratado pela Petrobras, que concluiu a inexistncia de grandes acumulaes petrolferas nas bacias sedimentares brasileiras. Mas Guaricema, fruto de investimentos em dados ssmicos e sondas martimas, injetou novos nimos nas perspectivas de um Brasil auto-suficiente, que passaria a redirecionar suas pesquisas agora para o mar. Ao final de 1968, a indstria brasileira produzia mais de 160 mil barris por dia. Apesar dos esforos, a alta competitividade do mercado internacional tornava a importao uma atividade irresistvel, estacionando a produo nacional, frente a um consumo crescente. O declnio das reservas terrestres e a baixa produo no mar levaram ampliao dos financiamentos no downstream (refino, transporte e petroqumica) e criao da Braspetro em 1972, com a finalidade de buscar alternativas de abastecimento de petrleo em outros pases. Neste ponto, o petrleo j era o peso e a medida de muitas economias do mundo, fato que foi comprovado com a ecloso da primeira crise do petrleo, em 1973, que modificou profundamente as relaes de poder das empresas multinacionais, de pases consumidores e dos pases produtores de petrleo. Em 1974 o Brasil descobre o campo martimo de Ubarana, na bacia de Potiguar (ES) e o campo de Garoupa, na Bacia de Campos (RJ), que marcaria o incio de uma segunda fase dentro da Petrobras, aquela em que a empresa se diferenciaria pela explorao do petrleo em guas profundas e ultraprofundas. Em funo da bacia de Campos, a produo petrolfera brasileira chega aos 182 mil barris ao dia, sendo reconhecida at os dias atuais como a mais 45 produtiva bacia do pas e uma das maiores produtoras de petrleo de guas profundas do mundo. Os primeiros tratados de risco so assinados em 1975, quando o pas abre as portas para a entrada de multinacionais para explorarem petrleo com a promessa de trazerem um aporte financeiro que fosse significativo para o pas. Apesar das empresas estrangeiras terem o direito de atuar em 86,4% das bacias sedimentares (associadas presena de jazidas de petrleo) do pas, deixando apenas o restante nas mos da Petrobras, os contratos no produziram e nem trouxeram o capital que prometeram. Em 1978, com a chegada da segunda crise do petrleo, o cenrio petrolfero brasileiro estaria condenado. Ao contrrio do que se esperava, o choque do petrleo e os preos quintuplicados, sacudiram a indstria nacional, forando grandes investimentos na prospeco de jazidas em territrio brasileiro para reduzir a dependncia externa. Os primeiros frutos surgiram em 1981, quando a produo martima superou a terrestre e, em 1984, quando a produo brasileira se iguala importada, com meio milho de barris dirios. Somente a promulgao da Constituio Federal de 1988 acabou com os contratos de risco. Neste momento a utilizao pelos engenheiros e gelogos da Petrobrs, da tecnologia da ssmica tridimensional, diminuiu o custo exploratrio e trouxe importantes descobertas de g[as e petrleo na bacia de Santos, litoral de So Paulo, do Solimes (AM) e na regio do rio Urucu. Com a Lei do Petrleo, em 1997, surgiram algumas mudanas, entre elas a criao da Agncia Nacional do Petrleo (ANP), que substituiu a Petrobras nas responsabilidades de ser o rgo executor do gerenciamento do petrleo no pas, e na nova tentativa de internacionalizao do petrleo no Brasil. Esta Lei permitiu a formao de parcerias com empresas interessadas em participar do processo de abertura do setor, numa tentativa de trazer novos investimentos para o pas. Hoje em dia, a produo nas mais de vinte bacias conhecidas no pas, ultrapassa 1,5 milhes de barris ao dia. Atualmente, a Petrobras detm o recorde mundial de perfurao exploratria no mar, com um poo em lmina d'gua de 2.777 metros. Ela exporta a tecnologia de explorao nesses ambientes para vrios pases.
46 4.2 Do petrleo: origem e perspectivas 11
O "leo da pedra" (do latim petro: pedra + oleum: leo) um produto da ao da natureza, que vem sendo formado h milhes de anos atravs da decomposio do material orgnico depositado no fundo de antigos mares e lagos. Estima-se que as jazidas petrolferas mais novas tm menos de dois milhes de anos, enquanto as mais antigas esto em reservatrios com cerca de 500 milhes de anos. Segundo os gelogos, com o passar do tempo, outras camadas foram se depositando sobre esses restos de animais e vegetais. A ao de bactrias, do calor e da presso, causados por esse empilhamento de novas camadas rochosas, transformou aquela matria orgnica em petrleo. Ao contrrio do que muita gente acredita, numa jazida, o petrleo, normalmente, no se encontra sob a forma de bolses ou lenis subterrneos, mas nos poros ou fraturas das rochas, o que pode ser comparado imagem de uma esponja encharcada de gua. A existncia de uma bacia sedimentar indispensvel para o processo de formao do petrleo. O material orgnico depositado nas depresses da crosta terrestre se transformou em rochas sedimentares, no decorrer de milhes de anos. O petrleo migra atravs de rochas porosas e permeveis (arenitos) em direo a reas com menor presso, at encontrar uma camada impermevel que bloqueia o escapamento para a superfcie (rochas selantes ou trapas). Nesses depsitos naturais, o gs fica retido nas partes mais altas e o leo nas partes mais baixas. As rochas-reservatrios podem estar localizados prximos a superfcie ou em profundidades maiores que cinco mil metros. Os gelogos, entretanto, acreditam que grande parte do petrleo gerado se perdeu na superfcie, por falta dos obstculos naturais. Essas exsudaes, ou vazamentos, explicam a razo pela qual alguns povos antigos j conheciam e utilizavam o petrleo em sua forma natural 4.000 anos antes de Cristo. Nos pases rabes, onde hoje se concentra a maior produo de petrleo do mundo, esse mineral foi usado na construo das pirmides, na conservao das
11 Texto extrado do site da Petrobras, que possui domnio no endereo eletrnico http://www2.petrobras.com.br/portugues/index.asp. 47 mmias e como combustvel nos dardos incendirios nas grandes batalhas. Tambm os antigos habitantes da Amrica do Sul, como os Incas, utilizavam o produto na pavimentao das estradas do seu grandioso imprio. Outros usos do petrleo foram: calafetar embarcaes, impermeabilizao, pintura e cermica. Sua primeira aplicao em larga escala foi na iluminao das casas e das cidades, substituindo o leo de baleia. Com o tempo, passou tambm a ser empregado nas indstrias, no lugar do carvo. Contudo, um acontecimento notvel fez do petrleo o combustvel que move o mundo: a inveno dos motores a gasolina, que passaram a movimentar os veculos, at ento puxados por trao animal ou movidos a vapor. E assim a vida, os hbitos e os costumes foram se transformando, conduzidos pelas inovaes que o petrleo proporcionou com seus inmeros derivados, at chegar aos dias atuais, quando se tornou um produto indispensvel vida moderna.
4.3 Do gs natural: origem e perspectivas 12
Assim como o petrleo, o gs natural resultado da transformao de fsseis de antigos seres vivos que existiram em nosso planeta na pr-histria, portanto, de acordo com o tipo de subsolo em que foi formado e da matria orgnica que o originou, a composio do gs natural pode variar bastante. Entre as diversas formas de uso do gs natural, uma que vem sendo bastante incentivada como combustvel automotivo. Frotas de nibus urbanos, txis e veculos particulares passam por converso para receber o gs natural comprimido. A escolha pelo gs natural permite a reduo da emisso de gases poluentes pela metade. Outras vantagens so o custo mais barato do combustvel e o aumento da vida til do veculo. O uso do gs em usinas termeltricas tambm est sendo estimulado pelo governo. Em comparao s hidreltricas, as termeltricas oferecem muitas
12 Texto extrado do site da Petrobras, que possui domnio no endereo eletrnico http://www2.petrobras.com.br/portugues/index.asp. 48 vantagens, desde o menor prazo de construo aos menores custos de implantao, alm de poderem ser instaladas prximas aos centros de consumo, barateando a distribuio da energia produzida. As termeltricas a gs natural representam, portanto, economia sem poluio. Entre as diversas aplicaes em diferentes setores do pas, o gs pode ser utilizado nos setores industrial, comercial, residencial e de transporte. No setor industrial o gs ideal para processos que exigem a queima em contato direto com o produto final, garantindo a qualidade de acabamento. Como, por exemplo, a indstria de cermica branca, a fabricao de cimento e de vidros. No setor residencial e comercial o Gs Liquefeito de Petrleo, conhecido popularmente como gs de cozinha, obtido a partir das fraes mais leves do petrleo ou das mais pesadas do gs natural. Produto de fcil armazenamento e de uso seguro, o GLP se caracteriza tambm por possuir combusto completa, queima limpa, baixo teor de enxofre (no corrosivo) e alto poder calorfico. Sua composio qumica razoavelmente uniforme. J no setor de transportes ele conhecido como "Gs Natural Veicular". usado como combustvel em txis, veculos de carga, frotas de nibus urbanos e interurbanos e veculos particulares. Possui excelentes qualidades energticas. Por ser seco, no dilui o leo lubrificante do motor do veculo. Sua queima no provoca depsitos de carbono nas partes internas do motor, aumentando a sua vida til e o intervalo de troca de leo. Ao queimar no provoca a formao de compostos de enxofre, diminuindo, portanto, a corroso no escapamento de gs do veculo, evitando a troca freqente deste equipamento. considerado o combustvel fssil de maior excelncia por proporcionar uma queima limpa, isenta de agentes poluidores. Estas caractersticas favorecem uma maior durabilidade aos equipamentos que o utilizam e reduzem os impactos ambientais. Feita de forma semelhante explorao do petrleo. Durante muito tempo, o gs natural foi visto como produto inferior, uma espcie de primo pobre do petrleo. Contudo, na dcada de 70, ele passou a ser usado como combustvel alternativo, substituindo derivados, numa tendncia estimulada pelas crises internacionais que aumentaram muito os preos do leo cru nos mercados mundiais. 49
4.4 Regulamentao das atividades da indstria do petrleo e gs natural no Brasil
Antes da Emenda Constitucional n. 9/95, que alterou a redao do art. 177 da Constituio Federal 13 , passando a constar o seguinte teor: A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste Artigo, observadas os condies estabelecidas em lei, o monoplio das principais atividades da indstria do petrleo era da Unio. Com o advento dessa Emenda Constitucional, por meio da legislao ordinria, a Unio, mesmo ainda monopolizando essas atividades, ficou autorizada a contratar com empresas privadas a realizao das mesmas. Assim, a Petrobras, Companhia que executava as atividades que eram privativas da Unio com relao a explorao do petrleo e seus derivados, passou a atuar de forma concorrencial com as demais empresas, sejam privadas ou estatais, do setor nacional ou estrangeiras. Com o advento da Lei n. 9.478 as disposies dadas pela Emenda Constitucional n. 9/95 passaram a ter mais efetividade, trazendo consigo tambm, modificaes importantes como a criao da Agncia Nacional do Petrleo (ANP) e a criao do Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE). Alm disso, a lei autorizou tambm a Unio a manter o controle societrio da Petrobras como proprietria de no mnimo 50% mais uma ao do capital de giro, passando esta a ser regida pelas normas das Sociedades Annimas (S/A). A Unio passou, tambm, a ser a proprietria de todo e qualquer depsito de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no territrio nacional. A Lei imps ainda a Petrobras que criasse uma subsidiria para integrar as atividades de transporte de petrleo, gs natural e derivados bem como a introduo de outras participaes governamentais, alm de inovar a forma distributiva dos royalties, a sua de recolhimento e arrecadao.
13 O art. 177 tambm ganhou um 2 com a seguinte redao: A lei a que se refere o 1 dispor sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio nacional; II - as condies de contratao; III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio. 50 Pode-se afirmar, portanto, que o ordenamento jurdico brasileiro passou por vrias etapas no que diz respeito a regulamentao do petrleo e do gs natural quais sejam: 1 - livre iniciativa, na qual todos podiam buscar exercer essa atividade e explor-la economicamente, pois quem era o dono da terra tinha direito ao petrleo que dela fosse extrado; 2 - Controle pelo Conselho Nacional do Petrleo CNP, do qual foi iniciado pelo movimento chamado O Petrleo Nosso, que tinha Monteiro Lobato como um de seus idealizadores; e 3 - Monoplio pela Petrobras das atividades, anterior a Emenda Constitucional n. 9/95 Sendo assim, conclui-se que a Lei 9.478/97 deu incio a 4 fase no ordenamento jurdico do petrleo brasileiro, que a atual, e prestigiou a livre iniciativa, liberdade de concorrncia e a competitividade internacional.
4.5 A Petrobras e o meio ambiente
A Petrobras tem o compromisso de implementar o desenvolvimento sustentvel atravs de seus processos produtivos e do meio ambiente. A Companhia, atravs de sua poltica de patrocnio ambiental, investe em iniciativas que visam a proteo ambiental e a difuso da conscincia ecolgica. No perodo de 2003 a 2007, o Programa Petrobras Ambiental 14 , investiu mais de R$150 milhes em projetos de pequeno, mdio e grande portes desenvolvidos em parceria com organizaes da sociedade civil de todo o Pas, abrangendo dezenas de bacias, ecossistemas e paisagens na Amaznia, Caatinga, Cerrado, Mata Atlntica e Pantanal. Mais de 5 mil espcies nativas foram estudadas em uma rea de influncia direta de 9 mil hectares, atendendo a 23 milhes de pessoas direta e indiretamente em 129 municpios de 17 estados brasileiros. Isso se d em razo de um projeto desenvolvido pela Petrobras, chamado de Programa Petrobras Ambiental, que aperfeioa o sistema de monitoramento e
14 Nesta ao est inserida a Seleo Pblica de Projetos, realizada a cada dois anos e que busca democratizar o acesso e dar transparncia aos recursos do Programa. Organizaes ambientais de todo o Pas podem inscrever projetos a serem analisados por uma equipe formada por profissionais da Companhia, especialistas externos nas linhas de atuao do Programa e representantes da sociedade civil, do Governo e da imprensa. 51 gesto dos investimentos em patrocnios ambientais da Companhia ao incorporar indicadores e metas de desempenho, conforme pode se verificar em anexo II. Alinhado ao Programa Petrobras Ambiental na promoo, gesto e conservao de espcies marinhas ameaadas, os projetos de biodiversidade marinha vinham sendo desenvolvidos de forma individualizada pelas entidades executoras dos projetos Tamar 15 , Baleia Franca 16 , Baleia Jubarte 17 , Golfinho Rotador 18 e Peixe-boi 19 , conforme se verifica em cada um dos projetos no anexo A. Ao longo dos trabalhos, foram identificadas oportunidades de ao conjunta e de cooperao institucional, o que resultaria na otimizao de esforos, contribuindo assim para oferecer aos projetos uma dimenso estratgica e uma estabilidade ainda maior. Dessa forma, a Petrobras elaborou o Planejamento Estratgico Integrado, em dezembro de 2007, com o objetivo de fortalecer as polticas de conservao marinha, no mbito nacional e internacional. O Planejamento foi feito em parceria com o Ministrio do Meio Ambiente, atravs do Instituto Chico Mendes para a Conservao da Biodiversidade (ICMBio), e os responsveis tcnicos de cada projeto. Projetado para um perodo de dez anos (2007-2016), o Planejamento aborda duas dimenses: o desenvolvimento de linhas de atuao conjunta entre as entidades e o trabalho de forma especializada e individualizada. O objetivo geral permeia todos os projetos: evitar a extino de espcies ameaadas e componentes da biodiversidade marinha do Brasil, promovendo a reduo do grau de ameaa das espcies.
15 O objetivo do projeto a preservao das tartarugas marinhas ao longo da costa brasileira. Coordenado pelo Ibama, o Tamar possui 22 estaes de proteo em mais de mil quilmetros de costa. Durante esses anos de trabalho, protegeu e liberou ao mar mais de 8 milhes de filhotes. 16 Voltado para a pesquisa cientfica e a proteo da populao sobrevivente de baleias francas do sul do Brasil, o Projeto Baleia Franca patrocinado pela Petrobras desde 2002. 17 Realizado no Arquiplago de Abrolhos, litoral sul da Bahia, o Projeto Baleia Jubarte promove a conscientizao da populao da regio e dos turistas quanto importncia da proteo das baleias, sobretudo no perodo de reproduo (julho e novembro). 18 O Projeto Golfinho Rotador, executado pelo IBAMA com patrocnio da Petrobras desde 2001, compreende dois programas. No Programa de Educao Ambiental, os alunos da nica escola da Ilha participam de debates, oficinas, sadas de campo e cursos de capacitao e os turistas recebem orientao para observar os golfinhos. O Programa de Pesquisa investiga a histria natural dos golfinhos-rotadores. 19 Para conter as ameaas espcie e permitir a recuperao da populao, h 25 anos foi criado o projeto Peixe-Boi, executado pelo Centro de Mamferos Aquticos/Ibama em co-gesto com a Fundao Mamferos Aquticos. O projeto patrocinado pela Petrobras desde o ano de 1997. 52
4.6 A Agncia Nacional do Petrleo e o meio ambiente
A Agncia Nacional do Petrleo (ANP) o rgo regulador da indstria do petrleo, gs natural e biocombustveis. Suas atribuies esto regulamentadas pela Lei 9.478/1997, e uma delas a preservao do meio ambiente. Portanto, para que este trabalho de preservao ambiental seja realizado, a Agncia Nacional do Petrleo conta com o apoio de uma unidade administrativa dentro de sua estrutura organizacional chamada Coordenadoria do Meio Ambiente (CMA). As competncias da Coordenadoria do Meio Ambiente esto disciplinadas no regimento Interno da Agncia Nacional do Petrleo, so elas: I - desenvolver, em articulao com as Superintendncias envolvidas, as diretrizes para a ANP no que diz respeito aos aspectos ambientais diretamente relacionados com as decises e atuaes da Agncia, como rgo regulador do setor petrleo e gs, bem como da distribuio e revenda de derivados de petrleo e de lcool; II - coordenar os esforos das Superintendncias voltados s questes ambientais, no mbito de atuao da Agncia, visando consistncia e homogeneizao nos assuntos relacionados ao meio ambiente; III - coordenar a articulao com os agentes governamentais e econmicos no que se refere s questes ambientais pertinentes s atividades da Agncia; IV - acompanhar o desenvolvimento cientfico e tecnolgico na rea ambiental que possa influenciar as aes regulatrias da ANP. Assim, o setor ambiental da ANP busca se relacionar com rgos ambientais federais e estaduais, bem como instituies de ensino e de pesquisa, na busca de novas tecnologias e na troca de dados e informaes para uma maior integrao do meio ambiente com a indstria do petrleo e do gs natural. A ANP busca do equilbrio entre as atividades da indstria regulada, que desempenha relevante papel no processo de desenvolvimento do pas, e a preservao dos diversos ecossistemas onde essa indstria opera ou venha a operar. 53 Os Editais e os Contratos de Concesso celebrados entre a ANP e as empresas vencedoras nas Rodadas de Licitaes para Explorao, Desenvolvimento e Produo de Petrleo e Gs Natural, realizadas periodicamente pela ANP, prevem exigncias referentes conservao e proteo do meio ambiente. Tais exigncias vm sendo aperfeioadas desde a Primeira Rodada de Licitaes, realizada em 1999, e atualizadas em ateno a eventuais alteraes na legislao ambiental e tambm a partir do conhecimento acumulado da ANP sobre a implementao de melhores prticas ambientais relativas s atividades da indstria. A ANP, em conjunto com o Ibama, elabora os Guias de Licenciamento, que indicam os nveis de exigncia para o licenciamento ambiental das atividades de pesquisa ssmica e de perfurao de poos de petrleo e gs natural, alm de orientar a elaborao de estudos ambientais e programas de monitoramento, decorrentes das exigncias do processo de licenciamento ambiental. A ANP fiscaliza as atividades sob sua regulao. A CMA est habilitada a dar suporte na identificao de prticas que no estejam em acordo com as regras da Agncia e que gerem impactos ambientais decorrentes das atividades concedidas ou autorizadas. Outro vis desta atividade a convocao dos Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, a partir de denncias da sociedade, para a verificao de condutas inadequadas por parte de agentes autorizados e que acarretem a gerao de passivos ambientais. 54 5. DO DANO AMBIENTAL E DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE
5.1 O dano ambiental e sua conceituao
A compreenso do conceito de dano ambiental se faz de suma importncia para um estudo mais aprofundado sobre o Direito Ambiental. Nos ensinamentos do mestre Paulo de Bessa Antunes (ano, p. 146):
O dano o prejuzo causado a algum por um terceiro que se v obrigado ao ressarcimento. juridicamente irrelevante aquele prejuzo que tenha por origem um ato ou uma omisso imputvel prpria vtima. essencial que a ao ou omisso seja de um terceiro e que a alterao provocada por este seja negativa.
Para dis Milar (2001, p. 421-422), o dano ambiental a leso aos recursos ambientais, com a conseqente degradao-alterao adversa ou in pejus do equilbrio ecolgico e da qualidade ambiental. O primeiro conceito de que se tem notcia foi elaborado por Michel Despax, que ressaltou que o dano se caracteriza por prejuzos diretos e indiretos que provm de agresses ao meio ambiente (PRIEUR, ANO). J Michel Prieur (ANO, p.1.036), conceitua o dano ambiental como sendo aquele que se constitui em um atentado ao conjunto de elementos de um sistema e que por sua caracterstica indireta e difusa no permite, enquanto tal, que se abra direito a sua reparao. Os autores estrangeiros tm procurado elaborar conceitos a partir da observao das vrias formas atravs das quais o dano ambiental se manifesta, dentre eles o mencionado por Patrick Girod (1974, p.13), que resume o dano ecolgico como aquele causado pela poluio; e abrange todos os danos que contribuem para a degradao dos elementos naturais, como o caso da gua, do 55 ar e do nvel de rudo, sendo, portanto, o dano causado pelo homem ao meio ambiente. Jos Affonso da Silva (1997, p.207) , assim como a nossa Constituio Federal de 1988 20 , admite como dano ecolgico qualquer leso ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de pessoa fsica ou jurdica de direito pblico ou de direito privado.
5.1.1 Dificuldades para a constatao e comprovao do dano ambiental
No incio de um processo de reparao por danos ambientais, a constatao do mesmo de suma importncia, entretanto, nem sempre fcil constatar a ocorrncia deste, principalmente nos casos em que suas conseqncias se do de forma gradativa. Na prtica pode-se observar a dificuldade do Poder Pblico ou as associaes civis de proteo ao meio ambiente, todos legitimados pela Lei 7.347/85, em comprovar esses danos. corriqueiro o entendimento do judicirio pela insuficincia de provas, conforme se demonstra o entendimento do Des. Marcos Alcino A. Torres, ao relatar Apelao Cvel em 30/09/2008, na 16 Cmara Cvel da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, cuja a ntegra da Deciso pode ser observada no Anexo (qual??), acostado ao presente estudo:
Ao civil pblica. Responsabilidade civil. Proteo ao meio ambiente. Empreendimento imobilirio s margens da Lagoa de Imboassica, no Municpio de Maca. Alegao de dano ambiental fundada to-s no suposto descumprimento de norma regulamentar da autoridade competente, o que no se demonstrou. Pedido improcedente.1. Imprestvel a prova pericial se o dano ambiental que se alega s tem por fundamento - consoante narrativa inicial o suposto descumprimento de norma regulamentar da autoridade ambiental competente.Ademais, redunda em precluso lgica a falta
20 Constituio Federal, artigo 225: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 56 de providncias cabveis para a realizao da prova, uma vez deferida na deciso saneadora.
Outra dificuldade na comprovao do dano ambiental a complexidade das percias que dificultam a demonstrao do nexo de causalidade entre a conduta agressora e a conseqncia por ela causada.
5.1.2 A comprovao do dano futuro
O dano futuro o dano decorrente de atividade lesiva ao ambiente na qual seus efeitos s podero ser vistos ou percebidos, depois de algum tempo, por muitas vezes, geraes. Por essa razo, toda vez que se inicia uma atividade de risco, imprescindvel, por exemplo, o Estudo de Impacto Ambiental. Como o dano futuro no pode ser comprovado de plano, devem ser medidos os seus efeitos atravs de percias tcnicas e adotar medidas para a minimizao destes efeitos, custeadas pelo causador do dano. Para efeitos de responsabilidade civil a questo do dano futuro, embora subsistam dvidas quanto sua extenso, gravidade ou dimenso, as medidas reparatrias j podem ser implementadas, porque no h duvidas quanto a lesividade da atividade, mas apenas em relao ao momento de sua ocorrncia do dano futuro (SILVEIRA, ANO). entendimento j manifestado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, em apelao cvel de n. 88.556.787, de que a simples alegao da possibilidade de dano ao meio ambiente no autoriza a concesso de liminar suspensiva de obras e servios pblicos prioritrios e regularmente aprovados pelos rgos tcnicos competentes. Essa orientao , segundo Paulo de Bessa Antunes, pssima sob o ponto de vista do princpio da precauo, pois se perde uma oportunidade de evitar possveis danos futuros.
57 Em geral, eles (Tribunais brasileiros) tm adotado uma postura que exige o dano real e no apenas o dano potencial. Parece-me que no tm sido aplicado e observado o princpio da cautela em matria ambiental que, como se sabe, um dos princpios bsicos do Direito Ambiental (ANTUNES, ano, p. 148).
Dessa forma, acaba sendo admitido, em alguns casos, uma espcie de perigo socialmente aceitvel. Assim, muitas vezes o interesse financeiro, principalmente relacionado a grandes obras, se sobrepe ao interesse da coletividade em preservar ou proteger, demonstrando a influncia dos fatores econmicos tambm na rea ambiental.
5.1.3 O dano moral ambiental coletivo
Orlando Gomes (2004, p.332) estabelece que a expresso dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que no produz qualquer efeito patrimonial. Ser dano moral a leso sofrida ao patrimnio ideal, em contraposio ao material. J Yussef Said Cahali (2005, p. 20) caracteriza o dano moral como:
A privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra. Diz que h dano que afeta a parte social do patrimnio moral (honra) e o dano que diz respeito a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza).
Na perfeita sntese de Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 54) o dano moral ou extrapatrimonial consiste na leso injusta imprimida a determinados interesses no materiais, sem eqipolncia econmica, porm concebidos como valores jurdicos protegidos como por exemplo: bem-estar, a intimidade, a liberdade, 58 a privacidade, o equilbrio psquico, a paz ou ainda o nome, a reputao e a considerao social. perfeitamente aceitvel a reparabilidade do dano moral em face da coletividade, que apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimnio ideal a se receber proteo do Direito. Ora, se aceita a reparabilidade do dano moral em face das pessoas jurdicas, quanto a honra objetiva, a fortiori, dever ser aceita tal tese em face da coletividade. Sendo o dano moral ambiental de cunho subjetivo, semelhana do dano moral individual, aparecer o dano moral quando alm da repercusso fsica no patrimnio ambiental, houver ofensa ao sentimento difuso ou coletivo. Haver ofensa ambiental sempre que for identificada dor, sofrimento, ou desgosto da comunidade, ou seja, sempre que forem objeto de especial apreo pela comunidade, sempre que o sentimento negativo for suportado por um grande nmero de pessoas, por um grupo social. Na mesma linha de raciocnio podemos citar como exemplo a demolio de um prdio tombado, da poluio de um lago utilizado pela populao. Portanto, s em casos de degradao contra patrimnio ambiental, do qual o objeto de especial admirao ou importncia para uma comunidade ou grupo social, que ficar caracterizada a ofensa ao sentimento coletivo. A Ao Civil Pblica como instrumento da tutela do dano coletivo, ser a via processual adequada para impedir a ocorrncia dos danos aos bens coletivos tutelados ou reprimi-los, conforme previsto na Lei n. 7.347/85. Caber ao Ministrio Pblico, conforme o art. 129, III, a promoo da Ao Civil Pblica, com o fito de proteger o patrimnio pblico e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. Todas as teses abalizadas na afastabilidade do dano moral perdem seu fundamento diante da redao do art. 5, incisos V e X, da Constituio Federal de 1988. O fato de o dano moral ser incomensurvel no pode obstar a aplicao do Direito justa reparao. Assim, sendo a reparao moral deve utilizar os mesmos instrumentos da reparao material, j que os pressupostos, dano e nexo de causalidade, so os mesmos, com a devida destinao de eventual indenizao para o Fundo Federal de Direitos Difusos previsto na Lei n. 7.347/85. 59 Quanto prova, Andr de Carvalho Ramos (1998) sustenta que o dano moral coletivo goza de presuno absoluta, bastando-se, data venia, a comprovao do nexo causal. Qualquer pessoa ento, lesada em decorrncia de contaminao ambiental poder pleitear a sua reparao pelos danos materiais e moreis sofridos. Neste sentido, manifestou-se a jurisprudncia do Estado do Rio de Janerio:
Apelao Cvel. Ao Ordinria. Indenizao. Vazamento de leo na Baa de Guanabara. Danos materiais e morais. Nulidade da sentena. Inocorrncia. (...) Se a despeito da prova precria relativa condio de pescador a parte demonstra que sobrevivia da atividade do pescado na regio atingida, tendo inclusive sido beneficiria pelo Programa de Atendimento Comunidade, deve ser reconhecido o direito indenizao pelos danos materiais e morais decorrentes do vazamento de leo na Baa de Guanabara. Recurso parcialmente provido. 21
5.1.4 A questo da avaliao monetria e o problema da avaliao exata do ambiente danificado
Antigamente se tinha em mente que os recursos naturais eram fontes inesgotveis e, por isso mesmo, eram gratuitos. Ultrapassado esse pensamento, observou-se a dificuldade em quantificar um solo, uma rvore, ou a fauna de uma determinada regio. Tratando-se de um clculo monetrio, se questiona a legitimidade dessa avaliao, dividindo assim toda a doutrina numa busca pela implementao de uma poltica ambiental sem o uso de instrumentos econmicos. Fica difcil neste aspecto conciliar o desenvolvimento sustentvel com a satisfao das necessidades humanas, pois ou o processo produtivo deve funcionar a toda fora e sem maiores restries, situao no sustentvel; ou deve haver crescimento e preservao do meio ambiente simultaneamente. Essa segunda
21 Apelao Cvel n. 2002.001.24568, 11 Cmara Cvel, julgado em 26/02/2003, Rel. Des. Jos C. Figueiredo. Disponvel em http://www.tj.rj.gov.br. 60 alternativa faz com que se atribua um preo a certos bens naturais que, na verdade, no o tm. Como se v, a avaliao monetria ambiental um procedimento que exige muita cautela para que no se d margem a negociaes envolvendo o meio ambiente, poupando o ambiente de problemas futuros. Na prtica, quando se est diante de uma execuo de sentena, o dano ambiental deve ser calculado por arbitramento, levando em conta a extenso do prejuzo ambiental, a intensidade da responsabilidade pela ao ou omisso, inclusive pelo exame do proveito do agente com a degradao; a conduta econmica e cultural do degradador; valor suficiente para preveno de futuros danos ambientais, sendo a reparao sempre em pecnia, assim como no dano moral individual, refletindo o sofrimento humano.
5.2 A responsabilidade civil ambiental
At o incio deste sculo, a responsabilidade civil era objeto de anlise somente do mbito do Direito Privado, se instituindo como forma de proteger a esfera de autonomia privada dos indivduos. Nesse sentido afirmava Alessi (1955, p. 19) que se poderia imputar responsabilidade civil a algum quando a sua conduta importasse em interveno indevida, danosa ou prejudicial, aos elementos externos da esfera da autonomia privada de terceiros: a sua liberdade e a propriedade. O Estado no era dotado de personalidade, no havendo como responsabiliz-lo quando suas atividades causassem danos a terceiros. Cavalcanti (1956) registra que foi necessrio o desenvolvimento da noo de pessoa jurdica, ou, em outras palavras, dotar o Estado de personalidade, para que o instituto da responsabilidade civil alcanasse as leses sofridas por particulares em razo de atividade estatal. A responsabilidade civil por dano ao meio ambiente, por sua vez, em nada tem haver com o fundamento da responsabilidade civil antiga. A responsabilidade civil por dano ao meio ambiente no se fundamenta na proteo de interesses particulares no eixo da autonomia privada, mas sim tem a exigncia de 61 uma fundamentao intersubjetiva das normas de proteo, recuperao e melhoria do meio ambiente. a manifestao da autonomia privada em sua redefinio em face das exigncias de se demonstrar sua conexo com os direitos difusos. Em 1977, fora publicado, por Srgio Ferraz, um artigo, apontado por vrios autores brasileiros como a principal referncia doutrinria em matria de responsabilidade civil por dano ao ambiental. Ferraz (1977, p. 36) j negava o patrimnio ambiental como res nullius, apontando-o como res ommium, como coisa de todos. Neste artigo, Ferraz prope uma redefinio da noo jurdica de patrimnio, articulando trs idias que preconizam responsabilidade civil ambiental. A primeira delas a reformulao do instrumento jurdico para concesso de atividades industriais. Ele sugeria, para o exerccio das atividades potencialmente degradadoras, a concesso de uma autorizao ttulo precrio, revogvel unilateralmente, sempre que em prol da sobrevivncia do homem. A segunda idia era a positivao de um direito pblico que legitimasse a todo e qualquer cidado a buscar o seu direito de assegurar a integridade do meio ambiente. E a terceira idia seria uma desapropriao, de custo baixo aos cofres pblicos, nos moldes da desapropriao de latifndios improdutivos para fins de reforma agrria. Essa vinculao da propriedade a uma funo ambiental foi decorrente do princpio da funo social da propriedade. Ferraz tambm sustentou que a responsabilidade por dano ao meio ambiente deveria ser objetiva, em razo do interesse pblico, na poca entendida como lege ferenda. Esse entendimento foi consagrado pelo ordenamento jurdico brasileiro no art. 14, 1 da Lei 6.938/81. O brilhante autor continua sua obra dizendo que a responsabilidade objetiva por dano ao meio ambiente deve se fundamentar na teoria do risco integral e que esta responsabilidade solidria. Sustentando a solidariedade da responsabilidade civil por dano ao meio ambiente, Ferraz (1977, p. 39) aponta que:
Em termos de preservao ambiental, todas as responsabilidades se somam; nenhuma pode excluir a outra. E esta colocao abre realmente perspectivas extraordinrias, no sentido da solidarizao 62 do risco social, em termos de dano ecolgico. Exatamente aquilo que dizia Savatier: solidariedade nos prejuzos sim, mas tambm solidariedade nas responsabilidades.
5.2.1 O nexo causal entre a atividade e o dano
Como j fora abordado anteriormente, a responsabilidade civil ambiental objetiva, conforme art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81, recepcionado pelo art. 225, 2 e 3 da Constituio Federal de 1988. Sendo assim, o empreendedor est obrigado a prevenir que sua atividade implique riscos sade e para o meio ambiente, assim como est obrigado a internaliz-los em seu processo produtivo. O nexo de causalidade o liame que une o ato danoso, que fonte da obrigao de indenizar, ao risco causado, sendo, segundo a responsabilidade objetiva, bastante a sua comprovao para que haja a obrigao de reparar o dano. Parece fcil se chegar a uma reparao na qual basta a comprovao do nexo causal, mas esse pressuposto quando se trata de responsabilidade civil ambiental, encontra grandes dificuldades probatrias. Isso se deve ao fato de que um dano ambiental pode ser causado por vrios fatores ou causas, que podem ser concorrentes, simultneas ou sucessivas, dificilmente possuindo uma nica fonte linear. o que se denomina de imprio da disperso do nexo causal, ou seja a possibilidade do dano ser atribudo a vrias causas. A causalidade cientfica se distingue da causalidade jurdica, pois aquela busca uma apurao das provas com uso de tcnicas elevadas, enquanto que esta se baseia num juzo de probabilidade. Assim faz-se suficiente apurar a ocorrncia de um dano, vinculado a um fato para assegurar uma indenizao, em harmonia com a opinio de Lucarelli (1994, p. 08-09):
A indenizao devida somente pelo fato de existir a atividade da qual adveio o prejuzo, independentemente da anlise da 63 subjetividade do agente, sendo possvel responsabilizar todos aqueles aos quais possa, de alguma maneira, ser imputado o prejuzo. Esse posicionamento no admite excludentes de responsabilidade, tais como caso fortuito, a fora maior, a ao de terceiros ou da prpria vtima.
5.2.2 A instituio da responsabilidade objetiva na legislao ambiental
O carter objetivo da responsabilidade civil ambiental se deu no Brasil com a preocupao com os fatos ocorridos no final da dcada de 70, como os acidentes envolvendo os petroleiros Takimya Maru, em 1974, que se chocou com uma rocha no canal de So Sebastio (SP), gerando vazamento de mais de 6 mil toneladas de petrleo; Tarik Ibn Ziyad, em 1975, na Baa de Guanabara (RJ), tambm com um vazamento de mais de 6 mil toneladas; e Brazilian Marine, em 1978, que se envolveu em situao semelhante do Takimyia Maru em termos de causa e volumes de petrleo derramado. Assim como esses acidentes com derramamento de leo, os acidentes nucleares, tambm culminaram com a aprovao do Decreto n. 79.347/77 e da Lei n. 6.453/77, sendo posteriormente estendida aos danos ambientais de qualquer natureza. Para Antnio Herman Benjamin (1993), a instituio da responsabilidade objetiva no mbito da defesa do meio ambiente decorrente da constatao da impossibilidade de alcanar, sem ela, esse objetivo de defesa e garantir um mnimo de proteo desejada. Essa tambm uma tendncia do direito estrangeiro. Segundo o autor supracitado:
Os princpios clssicos e tradicionais da responsabilidade civil nunca funcionaram adequadamente, primeiro porque o dano ambiental, via de regra, de natureza difusa, atingindo toda uma coletividade de pessoas. (...) Segundo, o regime jurdico da responsabilidade civil aquilina exigia a prova da culpa (imprudncia, negligncia ou impercia) do poluidor, para, s ento, aplicar o princpio poluidor- pagador. Apenas o dano culposamente causado era passvel de indenizao. E, como se sabe, provar que o violador agiu com culpa 64 era quase sempre para no dizer sempre impossvel (BENJAMIN, 1993, p. 234).
Os dispositivos infraconstitucionais que se referem questo dos danos ambientais e responsabilidade civil objetiva so os artigos 4, VII, e 14, 1, da Lei n. 6.938/81. O artigo 4, VII, estabelece como um dos objetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente a imposio ao poluidor e ao predador da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos. O artigo 14, em seu pargrafo nico, contempla a responsabilidade objetiva em matria de reparao de danos ambientais e de danos patrimoniais, por sua vez, decorrentes de danos ambientais, ao prever a obrigao do poluidor de reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, independentemente de culpa. As principais caractersticas da instituio da responsabilidade civil objetiva no direito ambiental foram a irrelevncia da inteno danosa, bastando para tanto a ocorrncia de um dano qualquer; a irrelevncia da mensurao do carter subjetivo, significando somente que se apure o nexo causal entre a conduta de uma determinada pessoa que de alguma forma tenha gerado um dano ecolgico; a adoo do instituo da inverso do nus da prova, assim como se observa hoje no direito do consumidor onde o empreendedor que tem a obrigao de provar que no causou o dano; e, ainda a irrelevncia da licitude da atividade, no importando que a conduta praticada pelo agente causador do dano ambiental era lcita, se ele causou o dano ser obrigado a repar-lo.
5.2.3 A questo da responsabilidade objetiva e a teoria do risco integral
A Lei 6.938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, deu adequado tratamento questo da responsabilidade civil em matria ambiental, substituindo a teoria da responsabilidade subjetiva, aplicada tica privada, pela 65 teoria da responsabilidade objetiva, fundamentada no risco da atividade, com o vis de direito pblico. Como j mencionado neste presente estudo, Srgio Ferraz foi o precursor desse entendimento adotado pela legislao brasileira. Na busca por um sistema de responsabilidade de alto rigor, aliou-se a responsabilidade objetiva teoria do risco integral, segundo o qual qualquer fato danoso, tenha sido culposo ou no, impe ao agente uma obrigao de reparar. Segundo a definio de Caio Mrio da Silva Pereira (2000, p. 281):
Trata-se de uma tese puramente negativista. No cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar vtima uma indenizao.
Apesar de Paulo Affonso Leme Machado no fazer nenhuma referncia expressa de que o fundamento da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente esteja calcada na teoria do risco integral, cumpre consignar a sua idia de um sistema bastante rigoroso, no qual afirma:
No se aprecia subjetividade a conduta do poluidor, mas a ocorrncia do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriao pelo poluidor dos direitos de outrem, pois, na realidade, a emisso poluente representa um confisco do direito de algum em respirar ar puro, beber gua saudvel e viver com tranqilidade. Por isso, imperioso que se analisem oportunamente as modalidades de reparao do dano ecolgico, pois muitas vezes no basta indenizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro no substitui o sono recuperador, a sade dos brnquios, ou a boa formao do feto (MACHADO, 1996, p. 249-250).
66 Pode-se inferir, portanto, que a vinculao da responsabilidade objetiva teoria do risco integral expressa a grande preocupao dos doutrinadores brasileiros em estabelecer um sistema de responsabilidade por danos ambientais, que seja o mais rigoroso possvel, o que altamente compreensivo diante do agravamento da situao ftico-ambiental do Brasil. muito difcil encontrar na doutrina uma discordncia expressa, como por exemplo, no caso de Mukai (1992, p. 61), que sustenta uma posio diferente, afirmando que a responsabilidade objetiva por dano ao meio ambiente a da modalidade do risco criado. Mas mesmo dentre os doutrinadores que afirmam estar a responsabilidade objetiva por dano causado ao meio ambiente calcada na teoria do risco integral, h algumas variaes no concernente s excludentes de responsabilidade.
5.2.4 As excludentes de responsabilidade
De acordo com a teoria do risco integral, j comentada nos tpicos acima, o dever de reparar independe da anlise subjetiva do agente, sendo, inclusive, fundamentado pelo simples fato da existncia de uma atividade danosa. Logo, no caso de haver um acidente ecolgico, seja por falha humana ou tcnica, por obra do acaso ou fora da natureza, deve o empreendedor responder pelos danos, no se excluindo deste o direito de regresso contra o verdadeiro causador do dano. O sistema de responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral importa na inaplicabilidade do caso fortuito ou fora maior 22 como causas de excludentes de responsabilidade, e ainda a impossibilidade de invocao da clusula de no indenizar.
22 O Cdigo Civil no define nem distingue o caso fortuito ou fora maior, sendo implementado pela doutrina, sendo o caso fortuito as situaes decorrentes de obra do acaso (p.ex., quebra de pea de uma turbina ou exploso de um reator), enquanto que a fora maior se prende a fato da natureza, superior s foras humanas (p.ex., rompimento de barragem em razo da precipitao pluviomtrica anormal). 67 J no que se refere clusula de no indenizar, as regras de Direito Ambiental, que possuem natureza pblica, no admitem obrigaes passveis de modificao convencional. Sendo assim, nos contratos de compra e venda que possuem um passivo ambiental, essa clusula de no indenizar somente ser aplicvel entre as empresas contratantes, facilitando o direito de regresso daquele que isoladamente tiver sido responsabilizado. O poluidor, sempre, mesmo que de maneira involuntria, contribuir para a reparao do dano ao meio ambiente, somente por existir uma atividade de risco, da qual teve a conexo entre ela e o dano, provada. Assim, somente ser excluda a responsabilidade quando no houver sido criado o risco, o dano no tenha existido, ou quando o dano no guardar conexidade com a atividade de risco. Entretanto, para os defensores da teoria do risco criado, admitem as excludentes, deste entendimento compartilham Silvo Rodrigues (2002) e Aguiar Dias (2006), para quem as excludentes no s operam a excluso do liame de causalidade como tambm o da culpa. Finalmente, h um terceiro posicionamento, que o mais acertado, na opinio de Annelise Monteiro Steigleder (2004, p. 212), que admite apenas a fora maior e o fato de terceiro como causas excludentes, por se tratarem de fatos externos, imprevisveis e irresistveis, nada tendo a ver com os riscos intrnsecos ao estabelecimento ou atividade. Mister consignar que no se deve tratar de empresa exploradora de atividade de risco, nesse caso.
5.3 Meios processuais para a defesa ambiental
Sempre que a sociedade constatar um dano ao patrimnio ambiental, e, portanto, havendo um dano contra um patrimnio que pertence a toda a sociedade como uma coletividade, ser cabvel, atravs do Direito, uma medida para a coero do agente causador do dano, bem como, e o mais importante, uma medida para reaver, se possvel o meio ambiente ao estado anterior, ou revitaliz-lo de forma a obter um meio ambiente equilibrado, no qual possam todos novamente desfrutar. O patrimnio ambiental no pertence s s pessoas de uma determinada regio onde o dano nela se incorreu. O meio ambiente pertence a todos os que 68 coabitam no planeta, e, portanto, gerando inclusive uma discusso quanto a legitimidade para a propositura de uma demanda objetivando a reparao do meio ambiente. Os meios processuais aqui abordados versaro somente sobre a tutela civil para a defesa do meio ambiente, furtando-se das esferas penal e administrativa das quais j se sabe serem tambm cabveis, porm, o objeto do presente estudo a responsabilidade civil, logo, tem-se que utilizar o caminho processual mais adequado para a apurao dessa responsabilidade, junto ao judicirio, na busca do Direito tutelado.
5.3.1 Da Ao Popular
A legitimidade para esta ao pertence a todo e qualquer cidado, o que importa dizer que o mesmo, apenas precisa comprovar como condio da ao, que possui a capacidade de votar e ser votado. A Constituio Imperial de 1824 j previa a ao popular, assim como a Constituio Federal de 1934, e depois, a de 1946, tambm mantiveram a ao popular, mas estas sem utilizarem o nome ao popular. claro que com uma nova roupagem normativa. J a Constituio de 1967, em seu artigo 150, 31, volta a utilizar novamente e expressamente o nome de ao popular, definindo ainda, os legitimados para a sua propositura, que com o advento da Emenda Constitucional n 1 de 1969, manteve a mesma redao. A Carta Magna de 1988 deu um novo sentido ao popular, definindo que:
Qualquer cidado parte legtima para propor a ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao 69 patrimnio histrico cultural, ficando o autor, salvo comprovada m f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
Contudo, cumpre salientar que apesar da ao popular, salvo excees, no precisar do recolhimento de custas nem estar sujeita aos nus sucumbenciais, esbarra ainda em um problema que a necessidade da contratao de um procurador para a apresentao da inicial. Este problema seria de fcil soluo se o Ministrio Pblico pudesse intervir nesse sentido, entretanto, ao Ministrio Pblico caber somente acompanhar a ao, apressando a produo de provas e promovendo a responsabili dade civil ou criminal dos que nela incidirem, sendo-lhe vedada a defesa do ato impugnado ou de seus autores. 23
5.3.1.1 O inqurito civil e o Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico, seja Federal ou Estadual, pediro a instaurao de um inqurito civil, a fim de coletar provas. O inqurito civil um procedimento administrativo exclusivo do Ministrio Pblico 24 , no sendo ele indispensvel propositura da ao popular, mas de grande valia para o Judicirio. Sendo assim, os demais legitimados para a propositura da ao popular, inclusive as organizaes no governamentais, podero adotar formas diversas para a coleta de provas. A Lei n 8.625/93, Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, versa sobre as atribuies do Ministrio Pblico, no seu art. 26, dentre as quais esto a instaurao dos inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos, pertinentes, bem como suas formas para instru-los.
23 Lei 4.717 de 1965, art. 6, 4. 24 Art. 127 e 129 da Lei 7.347 de 1985. Assim como esto previstas estas atribuies na Lei 8.625 de 1993, Lei Orgnica do Ministrio Pblico. 70 Importa dizer que a recusa, ou retardamento na presteza das informaes solicitadas pelo Ministrio Pblico, configuram crime, punido com pena de recluso de um a trs anos e multa. As normas internas para autuao dos inquritos civis, o procedimento das percias e da tomada de depoimentos das testemunhas, do depoimento pessoal dos reclamantes e reclamados, bem como o prazo para tramitao do inqurito, so de competncia dos Conselhos Superiores do Ministrio Pblico Federal e Estadual. No inqurito civil no h contraditrio, entretanto, no defesa a presena de advogados. A publicidade do inqurito permitida, salvo quando se tratar de interesse da segurana nacional ou de sigilo comercial ou industrial. Em Braslia est sediado um corpo de especialistas constitudo pelo Ministrio Pblico a fim de auxiliar na elaborao das provas, bem como analisar as provas que forem elaboradas por especialistas externos, abrangendo todo o territrio nacional. Apesar de necessria, essa iniciativa no supre as necessidades, diante do nmero elevado de solicitaes, pois o Ministrio Pblico no possui receita capaz de contratar especialistas. Essa avaliao de suma importncia, pois se o Ministrio Pblico no encontrar elementos indicando a autoria do dano ou prova de sua materialidade que resultem num processo judicial, o Ministrio Pblico promover o arquivamento do inqurito civil mediante justa fundamentao, devendo esse arquivamento ser submetido apreciao do Conselho Superior do Ministrio Pblico. No tocante s recomendaes do Ministrio Pblico, as mesmas vinculam os rgos ou entidades que as recebem, no podendo assim negar o seu conhecimento, nem como a ilegalidade de seu procedimento, ensejando reflexos na dimenso do Direito Penal ambiental, devendo ainda, quem as recebe, divulg-las e respond-las.
5.3.1.2 Termo de ajustamento de conduta
71 O termo de ajustamento de conduta tem como competentes os mesmos rgos pblicos legitimados para a propositura da ao civil pblica e consiste num compromisso firmado entre estes e o descumpridor das normas legais, afim de que o mesmo cumpra tais exigncias previstas em lei, possuindo eficcia de ttulo executivo extrajudicial e gerando cominaes no caso de inadimplemento. O Ministrio Pblico jamais poder fazer concesses, ou de qualquer forma, transigir com relao a um compromisso ou termo de ajustamento, por se tratarem de interesses sociais indisponveis. 25 Assim dispe o Ato n 2 de 1992 da Procuradoria Geral da Justia, Conselho Superior do Ministrio Pblico e da Corregedoria Geral do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo 26 :
vedada a dispensa, total ou parcial, das obrigaes reclamadas para a efetiva satisfao do interesse lesado, devendo a conveno com o responsvel restringir-se s condies de cumprimento das obrigaes (modo, tempo, lugar etc.), bem como devero ser estipuladas cominaes para a hiptese de inadimplemento.
De igual modo, uma celebrao volitiva que permita uma transgresso das obrigaes legais, nula de pleno direito, devendo tal nulidade ser declarada pelo Ministrio Pblico ou rgo pblico, signatrios do termo de ajustamento. No caso de um termo de ajustamento ter sido convencionado antes da propositura de uma demanda judicial, este, portanto, no far coisa julgada, podendo assim outro legitimado, propor ao civil pblica, sem precisar acrescentar provas (Paulo Affonso Leme Machado, 2003, p. 356). Mister consignar que anterior assinatura do termo de ajustamento de conduta, dever ser dada publicidade ao mesmo para que os interessados possam apresentar os seus pontos de vistas, que no impedir o acordo em via administrativa, no sendo vedado o recurso administrativo aos mesmos, que dever ser endereado ao Conselho Superior do Ministrio Pblico.
25 Art. 127, caput, da CF. 26 Publicado no DOE 23.7.1992. 72
5.3.2 Da Ao civil pblica
A ao civil pblica regulamentada pela Lei n 7.347/85 e destinada a proteo do meio ambiente, do consumidor, os bens de valor artstico, esttico, histrico, paisagstico e turstico, ou seja, de todos os interesses difusos e coletivos. Assim, para uma exata compreenso do presente estudo, antes de qualquer coisa, preciso saber a noo exata do que interesse difuso e interesse coletivo. Interesses difusos so aqueles indivisveis, cujos titulares so pessoas indeterminadas, como por exemplo, podemos citar o direito ao meio ambiente, pois o direito ao meio ambiente saudvel direito de todas as pessoas indeterminadamente. Enquanto que Interesses coletivos so aqueles de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relao jurdica. Ricardo Ribeiro Campos 27 exemplifica como uma ao que visasse impedir o desrespeito observncia do quinto constitucional na composio dos Tribunais em detrimento da classe de advogados ou dos Membros do Ministrio Pblico. Verificamos. Neste caso existe a impossibilidade de um advogado ou um membro do Ministrio Pblico ingressar individualmente com uma ao judicial, pois o direito indivisvel, devendo a ao ser pleiteada pelo rgo representativo da categoria. Esses interesses possuem trs meios de proteo, quais sejam: o cumprimento da obrigao de fazer, o cumprimento da obrigao de no fazer e a condenao pecuniria, da qual os recursos so destinados a um fundo, criado pela Lei n 7.347/85, que visa recompor os bens e interesses lesados, como no caso do dano ambiental, no qual os fundos provenientes de condenaes judiciais so destinados a recuperao e recomposio dos bens e interesses coletivos, no sendo destinados a uma s pessoa determinada.
27 CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Legitimidade do Ministrio Pblico para defesa de interesses individuais homogneos. Revista de Direito Constitucional e Internacional n. 50, p. 189. 73 O art. 5 da Lei n 7.347/85 nos evidencia, sendo taxativo, quem so os legitimados para a propositura da ao civil pblica:
Art. 5: Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
5.3.2.1 A condenao pecuniria e o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos
No tocante a destinao dos recursos provenientes de indenizaes ou mesmo de multas processuais, no caso de demora no cumprimento de uma obrigao de fazer, por exemplo, a Lei no os direcionou as pessoas lesadas diretamente, mas sim ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FDD, que gerido, no mbito do Ministrio da Justia, pelo Conselho Federal Gestor do Fundo de Direitos Difusos. Assim como h tambm o Fundo Nacional do Meio Ambiente, que pode ser utilizado para os mesmos fins. A organizao desses fundos de reserva se d de maneira que a verba resultante de processos propostos perante a Justia Federal ser gerida pelo Conselho Federal Gestor do Fundo de Direitos Difusos, j as verbas obtidas atravs 74 de demandas provenientes da Justia Estadual, a gesto ser de competnci a dos Conselhos Estaduais, que o segundo fundo de reserva previsto na Lei 7.347/85. 28
Cabe ressaltar que nos Estados em que no houver estabelecido um Conselho a verba ser depositada em um estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. Os Conselhos tero em sua composio, a presena do Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo que, obrigatoriamente, o Conselho Federal deve ser formado por 10 conselheiros, com 3 deles sendo integrantes de entidades civis, dispostas nos incs. I e II do art. 5 da Lei, devendo a comunidade, que dispe de 1/3 dos votos, participar como fiscal 29 .
28 O art. 13 da Lei 7.347/85 prev a existncia de dois fundos, sendo um gerido por um Conselho Federal e outro pelos Conselhos Estaduais. 29 Este um exemplo patente do princpio da participao comunitria. 75 6 O DIREITO E O PETRLEO OS RISCOS, OS ACIDENTES AMBIENTAIS E A RESPONSABILIDADE DAQUELES QUE EXPLORAM ESSAS ATIVIDADES
Este captulo o desfecho do presente estudo e tratar de questes relevantes em relao ao Direito do petrleo, que um Direito novo, porm muito importante, e que est em grande expanso, em razo da importncia deste composto, tanto para o desenvolvimento da humanidade como para a economia mundial. Contudo, no se pode furtar do conhecimento humano o que, em contra partida, os hidrocarbonetos e seus derivados, bem como a sua explorao indistinta, podem causar ao meio ambiente. Todos esses males, dos quais alguns j foram mencionados nos captulos estudados, so tutelados por um Direito que vai alm das fronteiras territoriais brasileiras. claro que algumas normas somente tm eficcia em mbito nacional, porm outras possuem a sua exigibilidade no Brasil e no mundo, pois alguns acidentes ambientais, principalmente quando se tratam de acidentes martimos causados por derramamento de leo, podem ultrapassar barreiras geogrficas e interferir em todo o ambiente martimo mundial. Assim, este ltimo captulo trar luz alguns desses instrumentos normativos, nacionais e internacionais, as medidas de gesto ambiental que no podem ser ignoradas, pois importam no gerenciamento das atividades de explorao e produo do petrleo e do gs natural, e, inclusive minimizam e previnem as chances de acidentes ambientais, bem como abordar o tema principal deste trabalho que a responsabilidade civil das empresas exploradoras de petrleo e gs, ou seja, qual ser e como se dar a reparao, diante da sociedade, se caso uma dessas empresas der causa a um dano ambiental.
6. 1 Preveno e controle de acidentes ambientais
76 O governo britnico foi o pioneiro na preveno, em mbito internacional, da contaminao por leo atravs de navios. Desta feita foi o primeiro pas a organizar uma conveno internacional, a Oilpol 54, por iniciativa do Conselho Econmico Social das Naes Unidas. A preocupao poca era a segurana da navegao, e os assuntos martimos tinham como Frum principal a Intergovernmental Maritme Consultive Organization - IMCO, que mais adiante, desta, surgiu a International Maritime Organization IMO, que durante 50 anos promoveu 47 convenes internacionais, alm de protocolos e emendas, todas sobre a segurana no mar, o meio ambiente marinho e o transporte de cargas. Dentre elas, a conveno de Bruxelas, em 1969, que estabeleceu a responsabilidade civil por danos causados a terceiros, em razo de derramamentos de leo no mar, tendo como ratificadores 70 pases, dentre eles o Brasil, ficando de fora os Estados Unidos da Amrica. A International Convention for the Safety of Life at Sea Solas, criada em 1960, mas que s passou a ter efetividade em 1965, foi a segunda mais importante conveno criada, que tinha como pauta os assuntos pertinentes a segurana da navegao tambm, mas se diferenciava por abordar assuntos como o transporte de cargas a granel, o transporte de substncias perigosas e os navios nucleares. Surgiu tambm, com relao ao controle e preveno de danos causados por vazamento de petrleo o Oil Pollution Compensation Fund IOPC, que visava indenizar aqueles prejuzos cujos valores ultrapassassem o limite que era de responsabilidade do armador, estabelecidos na CLC 69, porm, que no ultrapassassem o teto no valor de U$ 81,8 milhes. 56 foram os pases que ratificaram sua participao, tendo o Brasil se abstido. A IMO criou ainda a Marpol 73/78, que atualmente sofre revises freqentes em razo dos avanos tecnolgicos. A Marpol possui em seus anexos matrias sobre regras para a preveno da poluio por leo, a obrigatoriedade de casco duplo nos navios, poluio por esgotos de navios e regras relativas poluio decorrente de substncias nocivas transportadas por vias martimas em embalagens, dentre outras, tendo o Governo brasileiro aprovado o texto dessa conveno com ressalvas, atravs do Decreto Legislativo n 2.508/98. Em 2001 a 46 reunio do Comit de Proteo ao Meio Ambiente MEPC, da IMO, determinou que os navios entregues a partir de 6 de julho de 1996 77 deveriam ser de casco duplo, reduziu a vida til dos navios petroleiros de 30 para 25 anos, bem como intensificou a fiscalizao quanto a conservao dos navios. O Brasil signatrio, atravs do Decreto Federal n 99.165/90, da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, realizada em Montego Bay, Jamaica, em 1982, e tinha for fim normatizar o uso das zonas ocenicas internacionais, definir a jurisdio econmica, os direitos de explorao de recursos, o gerenciamento e proteo do ambiente marinho. Em 1990 surgiu a conveno Chamada de Oil Pollution Preparedness, Response and Co-operation OPRC, facilitando a cooperao internacional e a assistncia mtua na preparao para o atendimento envolvendo vazamentos de leos, incentivando ainda, os pases, a desenvolverem medidas capazes de enfrentar desastres ambientais desse tipo, alcanando plataformas e outras instalaes que operam com hidrocarbonetos e seus derivados.
6.1.1 Gerenciamento social dos riscos
O processo de gesto ambiental brasileiro busca novos desafios, tanto por parte do sistema Petrobrs, quanto das agncias governamentais e, nesse sentido, interagem os rgos federais, estaduais e prefeituras, buscando uma co- relao entre estratgias empresariais, aes governamentais e aes da sociedade. A gesto ambiental um campo de resoluo de conflitos do qual no se tem reconhecimento de que seu processo tcnico-burocrtico implementado aos problemas ambientais pela gesto e poltica pblica no Brasil insuficiente e ineficaz. As propostas de solues causam efeitos antagnicos para diferentes interesses presentes em cada uma das relaes, justamente por no levarem em considerao cada um deles (LEIS, 1999) 30 . Apesar de existirem canais de participao como canais de participao, conselhos e audincias pblicas, e
30 LEIS, H. Um modelo poltico-comunicativo para superar o impasse do atual modelo poltico-tcnico de negociao ambiental no Brasil. In: CAVALCANTI, C. (Org.). Meio ambiente desenvolvimento sustentvel e polticas pblicas. So Paulo: Cortez/Recife: Fundao Joaquim Nabuco, 1999. 78 mecanismos, como aes civis, j estudados nos captulos acima, geralmente no conseguem uma negociao de modo eficaz por apresentarem vcios de concepo do pessoal das burocracias especializadas, bem como em razo dos extremismos por parte dos atores tradicionais do ambientalismo (Cunha, Junqueira, 2007, p. 152) 31 . Hodiernamente as empresas esto mais voltadas para um trabalho de eco-eficincia combinando sua produtividade com responsabilidades ambientais e sociais, o que leva a uma boa reputao da mesma, e tem sido fundamental at para atrao de investidores, pois essa atitude passa a confiabilidade de que os gestores dessas empresas zelam pelo seu bom nome e patrimnio, dando assim, segurana ao investidor de que o seu numerrio investido no est sendo destinado a aventureiros. Com essa atitude zelosa para com a reputao das empresas, cresce tambm o poder da sociedade civil se organizar e cobrar que os empresrios passem a ter condutas mais ticas e transparentes, que por sua vez acabam se refletindo na imagem da empresa, valorizando seus ativos intangveis. Para Almeida (ALMEIDA, 2002, p. 90) 32 o conceito de governana corporativa deve ter seus atributos, quais sejam, a seguridade da eqidade dos scios, transparncia, prestao de contas e responsabilidade pel os resultados, devem abranger todos os stakeholders 33 , seja nas relaes entre a empresa e a sociedade, seja nas relaes entre a empresa e o meio ambiente (SUSSKIND, FIELD,1997 apud Cunha, Junqueira, 2007, p. 153). O Instituto de Consensos MIT/Harvard Law School contribui para o Programa Internacional de Gerenciamento da Sustentabilidade da Sustentability Challenge Foundation, tendo desenvolvido o a abordagem dos ganhos mtuos, que consiste na empatia de cada stakeholder para com o outro, vendo e compreendendo suas necessidades. A abordagem dos ganhos mtuos desenvolve uma relao entre os procedimentos tcnicos de rotina empresariais de forma a minimizar as
31 CUNHA, da A. caro; Junqueira, A. Prates Luciano, artigo sobre Governana ambiental e gerenciamento social dos riscos, Direito do Petrleo e Gs: aspectos ambientais e internacionais/ Alcindo Gonalves, Gilberto M. A. Rodrigues Santos: Editora Universitria Leopoldianum, 2007. 32 ALMEIDA, F. O bom negcio da sustentabilidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002. 33 Stakeholder ou, em Portugus, parte interessada ou interveniente, refere-se a todos os envolvidos num processo, por exemplo, clientes, colaboradores, investidores, fornecedores, comunidade etc. 79 agressividades 34 , que so entendidas como possveis boicotes, abaixo-assinados ou at mesmo aes judiciais contra licenas ambientais, ficando mais evidenciado diante de riscos ambientais, podendo chegar at a uma campanha pelo fechamento da empresa. A verdade que muitos gestores de empresas e governos se encontram muitas vezes totalmente despreparados para o enfrentamento a uma agressividade, de modo que podem acarretar uma piora dessa situao ao esconderem ou transmitirem de forma equivocada algum tipo de informao. Qualquer instalao que opere com risco de perigo deve possuir planos de gerenciamento de riscos, incluindo por vezes, a comunidade envoltria, a fim de obter solues rpidas nos casos de emergncias. O envolvimento de todos os stakeholders (intervenientes) no maximiza necessariamente o processo, contudo permite equilibrar as foras e minimizar riscos e impactos negativos na execuo desse processo. A ttulo de exemplo podemos citar a Petrobras que investiu mais de US$ 1 bilho em manuteno da rede de dutos e instalaes; implantao de uma rede de centrais de atendimento a emergncias com um vasto volume de equipamentos capazes de reduzir as conseqncias de acidentes; e ainda, investiu na prtica de benchmarking 35 em gesto ambiental, contratando empresas estrangeiras de consultoria. Da mesma forma a Petrobrs se preocupou em minimizar os riscos no maior terminal de petrleo da Amrica Latina, que fica localizado em So Sebastio, costa norte de So Paulo. A Petrobras, na segunda metade da dcada de 90, atendendo s exigncias da CETESB 36 e da Prefeitura, investiu US$ 36 milhes em medidas de segurana ambiental, reduzindo significativamente o nmero de acidentes que at o ano 2000 registraram 220 acidentes, sendo em sua grande maioria derramamentos de petrleo no mar.
34 CUNHA, da A. caro; Junqueira, A. Prates Luciano, op. cit., p.153 35 Benchmarking a busca das melhores prticas na indstria que conduzem ao desempenho superior. 36 Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental (CETESB) uma empresa do governo do estado de So Paulo, Brasil, responsvel pelo controle, fiscalizao, monitoramento e licenciamento de atividades geradoras de poluio, com a preocupao fundamental de preservar e recuperar a qualidade das guas, do ar e do solo.
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6.1.2 Segurana martima envolvendo petrleo e derivados
Este tpico se prender aos assuntos ambientais de segurana marinha que se evidenciam pelo transporte de petrleo e de produtos qumicos, o derrame, as descargas operacionais, a lavagem de tanques dos navios e as guas de lastro. O derramamento de petrleo a causa mais freqente de poluio marinha, chegando a incrvel marca de 1 milho de toneladas de petrleo e os seus derivados no mar, anualmente. Vrios foram os acidentes internacionais que marcaram o cenrio mundial, entretanto h um perodo cronologicamente organizado, compreendido entre 1967 com o encalhe do navio liberiano Torrey Cnion na costa da Gr- Bretanha e derramamento de 123 mil toneladas de petrleo, e 2002 com a partio do navio petroleiro liberiano Prestige em dois, vazando aproximadamente 20 mil toneladas de petrleo na Espanha. So muitas as causas que acarretam acidentes martimos, entretanto, podemos citar as mais comuns de ocasionar derramamento de petrleo, quais sejam: o erro humano, ou oriundos de instrues de praticagem; incndio, exploses e fenmenos da natureza; estado precrio de navegabilidade e casco simples; idade dos navios; adoo de bandeiras de convenincia (BDC); preocupao com a competitividade em detrimento da segurana; e o descumprimento de normas de segurana. O fator humano o responsvel por 93 % dos derrames advindos dos navios petroleiros, sejam por condutas culposas ou dolosas. Sendo assim deve-se buscar unir normas jurdicas mais rigorosas com a melhoria da formao dos martimos para reduzir esse tipo de falhas, para a segurana e previso desse tipo de acidente. No que importa competitividade, cumpre dizer que o transporte de hidrocarbonetos responsvel por metade do transporte martimo mundial, alcanando grandes distncias e compreendendo quantidades significativas transportadas. 81 Sendo assim os navios petroleiros de grande porte, ou seja, com mais de 200 mil TAB (duzentas mil toneladas de arqueao bruta), dominam o mercado de transporte de petrleo. Faz-se, portanto, de suma importncia a implementao do casco duplo nesse tipo de embarcao para a minimizao de acidentes. Essa implementao cresceu de 39% em 2000, para 51% em 2002, e, estimava-se ainda, um aumento para 75% j para o ano de 2007.Outra implementao importante nesse sentido de preocupao com as embarcaes foi a reduo da idade mdia das embarcaes operantes no Brasil que caiu de 18 para 15 anos. Existem ainda fatores que afetam o mercado petrolfero como o transporte em navios de afretamento, pertencentes a uma empresa de navios de fachada, contudo, donas de uma nica embarcao. Essa medida dificulta a apurao do real responsvel pela indenizao decorrente de um desastre ambiental. H tambm a adoo de bandeiras de convenincia, que dizem respeito aos registros das embarcaes. So registros abertos que oferecem facilidade para o registro, incentivos fiscais e autonomia entre o Estado de Registro e a embarcao. Esses Estados por sua vez no fiscalizam com rigor o cumprimento de normas e regulamentos nacionais e internacionais dessas embarcaes, alm dessas embarcaes possurem legislaes que as regem, quase protecionistas, e muito menos severas. Nesse tocante, a adoo de bandeiras de convenincia em meio a competitividade se torna muito mais eficaz e rentvel. No mbito do Direito Internacional do Meio Ambiente a poluio que recebe maior ateno a do meio marinho, justamente em razo de grandes acidentes da navegao. Contudo, sua ineficcia tem se feito patente em razo da continuidade desses acidentes, sendo necessria uma efetiva aplicao e cumprimento da legislao j existente (COMISSO DO ARCO DO ATLNTICO, 2005, p. 6). O Brasil membro da Organizao Martima Internacional ou International Maritime Organization (IMO) e signatrio das principais convenes mundi ais que tratam de segurana marinha, destacando-se a Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluio por leo. No Brasil, a CLC/69 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n 74, de 30 de setembro de 1976, e foi introduzida no Direito brasileiro por intermdio do Decreto n 79.437, de 28 de 82 maro de 1977, tendo sido regulamentada pelo Decreto n 83.540, de 4 de junho de 1979. So de igual modo importantes, as seguintes convenes: Conveno da Basilia sobre o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito, 1989, aprovada pelo Decreto Legislativo n 34 de 16/06/92 e promulgada pelo Decreto n 875 de 19/07/93; Conveno sobre Preveno de Poluio Marinha por Alijamento 37 de Resduos e Outras Matrias (com emendas), Londres, Cidade do Mxico, Moscou, Washington, 1972 (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 4/87 e promulgada pelo Decreto n 2.508 de 04/05/98, com a adoo dos protocolos e de todos os anexos); Conveno Internaci0onal para Preveno da Poluio Causada por Navios (Marpol), Londres (OMI), promulgada pelo Decreto n 2.508/98, da mesma forma que o mencionado no item anterior 38 ; Conveno Internacional sobre Preparo, Preveno, Resposta e Cooperao em Caso de Poluio por leo, Londres (OMI), 30 de novembro de 1990 (assinada pelo Brasil em 3 de abril de 1991 e promulgada pelo Decreto n 2.870 de 10/12/98). Destacam-se ainda, no tangente a segurana martima e no mbito da legislao ptria interna a Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98); a Lei do leo (Lei n 9.966/00); Lei de Segurana do Trfego Aquavirio Lesta (Lei n 9.537/97); e, as Normas da Autoridade Martima Normam 1, 3, 4, 6 e 20. Portanto, patente que tanto a normativa brasileira como a internacional se encontram muito resguardadas, entretanto, a sua aplicao, inclusive pela falta de fiscalizao, deixa a desejar, necessitando assim, que sejam revistas essas normas para uma boa aplicao e cumprimento das mesmas, equilibrando a estratgia de sustentabilidade com a competitividade e o meio ambiente.
37 Alijamento: todo despejo deliberado de resduos e outras substncias efetuado por embarcaes, plataformas, aeronaves e outras instalaes, inclusive seu afundamento intencional em guas sob jurisdio nacional (definio dada pela Lei n 9.966/00 Lei do leo). 38 Este protocolo e a conveno mencionada no item anterior so conhecidos como Conveno Marpol 73/78. 83
6.2 A pesca e as atividades petrolferas
A biodiversidade marinha tem sofrido constantes conseqncias das aes humanas, o que tem acarretado na sua diminuio. Isto se deve especialmente pelo fato dessa diminuio no ser to visvel quanto a diminuio da biodiversidade no ambiente terrestre. Um estudo que merece destaque sobre os recursos vivos marinhos no Brasil teve seu incio na Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar - CNUDM. O Brasil ratificou os artigos 61 e 62 da CNUDM que fixam mecanismos para o estudo sobre a sustentabilidade dos recursos vivos. Em 1994 a Comisso Interministerial para os Recursos do Mar CIRM aprovou o Programa de Avaliao do Potencial Sustentvel de Recursos Vivos a Zona Econmica Exclusiva Revizee. Essa Zona Econmica Exclusiva ZEE estabelece um espao martimo a partir do limite estremo do mar territorial at 200 milhas nuticas da costa, que no Brasil equivale a uma rea de 3,5 milhes de km 2
para explorao e conservao de recursos (CASARINI; OBERG, 2007 39 ). Os recursos naturais da plataforma continental, da zona econmica exclusiva e do mar territorial so bens da Unio, assim como os recursos minerais, inclusive os do subsolo, conforme dispe o artigo 20 da Carta Magna vigente. O artigo 24 do mesmo diploma legal define como de competncia da Unio, dos Estados e do Distrito Federal a legislao sobre florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do mei o ambiente e controle da poluio. Compete a Secretaria Especial de Agricultura e Pesca SEAP e ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis IBAMA a gesto dos recursos pesqueiros, desde 2003.
39 CASARINI, Miguel Luiz; OBERG, Maria Furlan Ingrid, artigo sobre reas Marinhas de Excluso Pesca em Dutos e Plataformas de Prospeco de Gs na Bacia de Santos, Direito do Petrleo e Gs: aspectos ambientais e internacionais/ Alcindo Gonalves, Gilberto M. A. Rodrigues Santos: Editora Universitria Leopoldianum, 2007. 84 O SEAP fornece as licenas para que os navios e pescadores possam explorar um bem da Unio, alm de fomentar e ordenar a atividade pesqueira. O IBAMA responsvel pela proteo dos recursos marinhos. Portarias e instrues normativas so as responsveis pelo ordenamento da pesca, como a limitao da mesma nos perodos de defeso, para a preservao das espcies. Mister consignar ainda, como exemplo, as limitaes oriundas da relao entre as atividades pesqueiras e a produo de gs na Bacia de Santos. A atividade extrativista se sobrepe ao interesse pesqueiro, sendo expressa a proibio da pesca ao entorno das estruturas de explorao: So proibidas a pesca e a navegao com exceo para as embarcaes de apoio s plataformas, em um crculo de 500 m de raio em torno s plataformas de petrleo (Norman 8, cap 1, seo II, 0103, h). Essas reas de excluso no entorno de plataformas e dutos para a explorao do petrleo ou gs servem de refgio para muitas espcies de peixes, sendo vista como uma situao positiva no que diz respeito preservao das espcies, entretanto, furtam o acesso das mesmas aos pescadores. Alm disso, o grande nmero desse tipo de instalaes limita em muito o espao reservado a pesca, quando a ttulo de exemplo, numa bacia que existam 25 plataformas, a rea de excluso a pesca ser de 12.500 m. Outra reclamao dos pescadores quanto destinao dos royalties do petrleo. Eles acusam que a destinao dos royalties tem sido para a modernizao e aperfeioamento das orlas, principalmente na Regio dos Lagos do Rio de Janeiro, como Bzios, e ainda, em Maca e Rio das Ostras com o fim de investir no turismo da regio e as associaes de pescadores nada recebem do governo para complementar a renda dos pescadores na poca de defeso, por exemplo. A conseqncia do aumento da presena de turistas no litoral afasta os peixes, fazendo com que os pescadores tenham que se deslocar para reas mais distantes objetivando o seu sustento. Alm disso, os pescadores reclamam dos altos investimentos no turismo e do paradoxo abandono dos pescadores que possuem situaes precrias de navegao, com poucos equipamentos, inclusive de segurana. Por outro lado prevalece o direito pblico sobre o privado, num ntido respeito ao princpio da supremacia do interesse pblico ao proibir a pesca nessas 85 reas de excluso. Um barco pesqueiro que atua na pesca de arrasto, por exemplo, utilizando o sistema de portas nas redes, junto a um gasoduto, essas portas poderiam danificar o duto, comprometendo todo o esquema de segurana montado pela empresa exploradora.
6.3 A responsabilidade civil e as atividades petrolferas
Sempre que se estuda a questo da explorao do petrleo e do gs o assunto gera uma grande polmica em razo no s dos riscos que envolvem essa atividade, tais como geolgico, financeiro, ambiental e poltico, assim como em razo dos diversos interesses envolvidos (stakeholders), sejam do Estado, das empresas exploradoras do petrleo e gs, da sociedade, do consumidor e dos investidores. J foram abordados em captulos anteriores todos os pressupostos e assuntos mais abrangentes no tocante a responsabilidade civil, entretanto, cumpre ressaltar que a responsabilidade civil a ser tratada diz respeito atividade de explorao e produo do petrleo e gs, no abrangendo assim os assuntos refino, comercializao e transporte dos mesmos, o que ensejaria outro tipo de abordagem, que no o tema principal do presente estudo.
6.3.1 Aspectos relevantes da responsabilidade civil nas atividades de explorao e produo do petrleo e gs
A Lei n 9.478/97 criou a Agncia Nacional do Petrleo e estabeleceu que as atividades de explorao e produo de petrleo, que em regra de monoplio da Unio, devem ser feitas mediante contratos de concesso, atravs de um processo licitatrio 40 . As clusulas do Contrato de Concesso foram objetos de debates em razo de sua responsabilidade objetiva, e ainda, em razo dos riscos e dos custos
40 Exceo feita aos contratos celebrados com a Petrobrs em 1998, com dispensa de licitao, conforme art. 34, da Lei n 9.478/97. 86 das operaes, estes que deveriam ser suportados pela concessionria licitante, competindo-lhes somente a propriedade do petrleo e do gs natural que viessem a ser produzidos, claro que sem se furtarem dos encargos, sujeies tributrias e compensaes financeiras. O pargrafo 2.2 das clusulas do Contrato de Concesso ainda previa que a empresa licitante seria a nica a arcar com os prejuzos causados, alm de estabelecer a responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, dos atos e danos causados pela empresa, ou de seus contratados, e ainda, com a obrigao de ressarcimento ANP e Unio com qualquer gasto suportado em razo de demandas provocadas por atos de responsabilidade do concessionrio. At o ano de 2002 as empresas petrolferas contestavam essas clusulas, tendo-as como abusivas, mediante a alegao de que a Lei do petrleo em nada versava sobre a responsabilidade objetiva, contudo, o novo Cdigo Civil, instituiu o chamado risco do empreendimento, do qual a responsabilidade passa a ser objetiva sempre que a atividade exercida pelo autor do dano for capaz de, por sua natureza, apresentar riscos para o direito de outrem. Nas lies de Caio Mrio da Silva Pereira 41 a responsabilidade civil tem um carter punitivo-pedaggico:
Na responsabilidade civil estar presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo como pedaggica, a que no estranha idia de garantia para a vtima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve prestar.
Como consubstanciam os ensinamentos de Cavalieri 42 , o que importa o respeito aos princpios basilares do Direito, a fim de encontrar um equilbrio jurdico:
41 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Responsabilidade Civil, 6 Edio, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1995, p. 10. 42 CAVALIERI FILHO, Srgio, Programa de Responsabilidade Civil, 2 Edio, So Paulo, Ed. Malheiros, 1998, p. 24. 87 O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-lo inspira- se no mais elementar sentimento de justia. O dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o princpio restitutio in integrum, isto , tanto quanto possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao fixada em proporo ao dano. Indenizar pela metade responsabilizar a vtima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Daos, 1991). Limitar a reparao impor vtima que suporte o resto dos prejuzos no indenizados.
Toshio Mukai 43 , em um parecer ao Instituto Brasileiro de Petrleo, defendeu a responsabilidade subjetiva da indstria petrolfera com o fundamento de que a responsabilidade objetiva a exceo no Direito Brasileiro, somente podendo ser instituda mediante previso legal. A vertente objetivista se embasa na teoria do risco criado, previsto pelo art. 37, 6 da Constituio Federal, e cria para o Estado a obrigao de indenizar quando da ocorrncia de um dano causado em razo de uma atividade estatal, independentemente da apurao de culpa do agente poluidor. Assim, de acordo com a natureza administrativa do Contrato de Concesso, os defensores subjetivistas visam descaracterizar a objetividade da responsabilidade pelo risco criado. Nesse sentido, cumpre ainda consignar que a concessionria no pode ser responsabilizada por atos de terceiros estranhos relao contratual. Contudo, ao citar o exemplo de um barco que bate na plataforma, Marilda do Rosado 44 , entende cabvel a responsabilizao das empresas concessionrias por ato de terceiro. Todavia, insta salientar, que a responsabilidade do Contrato de Concesso no a do risco integral, sendo o concessionrio responsabilizado somente pela sua ao ou omisso, ou de seus prepostos, e no por atos de terceiros. As palavras do mestre Hely Lopes Meirelles 45 so esclarecedoras ao fixar os parmetros estabelecidos para a aplicao do risco administrativo:
43 MUKAI, Toshio, Parecer sobre Consulta feita pelo IBP visando respostas conclusivas, comentrios e sugestes em relao ao Contrato de Concesso, Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v. 25, pp. 82-93. 44 RIBEIRO, Marilda Rosado de S, Direito do Petrleo As Joint Ventures na Indtria do Petrleo, 2 Ed., Rio de Janeiro, 2003, p.234. 45 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2000, pp. 598-602. 88
Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico demonstre a culpa da vtima para excluir ou atenuar a indenizao. Isto porque o risco administrativo no se confunde com o risco integral. O risco administrativo no significa que a Administrao deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e to somente, que a vtima fica dispensada da prova da culpa da Administrao, mas esta poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou parcialmente da indenizao.
Segue explanando o autor de escol, encerrando assim o tema:
O que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da Natureza. () Portanto, o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos, no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, nem por fenmenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenizao destes atos e fatos estranhos atividade administrativa observa-se o princpio geral da culpa civil, manifestada pela imprudncia, negligncia ou impercia na realizao do servio pblico que causou o dano.
A responsabilidade civil aquela que objetiva a reparao do dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial. A Constituio Federal de 1988 recepcionou o artigo 14, 1 da Lei n 6.938/81, que j versava sobre a responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente. Sendo assim, mister salientar que, a ttulo de responsabilizao, a conduta do agente causador do dano em nada tem haver com sua licitude. Portanto, mesmo sendo uma conduta lcita, se esta causar danos ao direito de outrem, o agente estar obrigado a repar-lo. 89 O sistema jurdico brasileiro adotou a solidariedade entre os causadores do dano, conforme consubstancia o artigo 942 do Cdigo Civil:
Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao.
Confirma Jos Afonso da Silva 46 o aludido trecho deste diploma legal dizendo que responsabilidade ambiental se aplicam as regras da solidariedade entre os responsveis, podendo a reparao ser exigida de todos e de qualquer um dos responsveis (SILVA, 2000, p. 281). No sistema da responsabilidade na ordem jurdica nacional deve se considerar contida a questo da responsabilidade civil no contexto das atividades petrolferas, de modo que prevalece a objetivao sobre a subjetivao, e introduz- se a inverso do nus probatrio. A doutrina e jurisprudncia por sua vez, tm questionado os mecanismos de reparao coletiva e a responsabilidade civil, pois os sistemas de fundos que so criados a fim de que as vtimas dos danos tenham garantias de uma indenizao, e os sistemas de seguros, so insuficientes para afastar o conceito de responsabilidade. Conclui-se, portanto, que a responsabilidade civil objetiva, ou seja, independentemente da existncia de culpa, a regra no ordenamento jurdico brasileiro, que com a Carta Magna de 1988 ficou constitucionalizada, e aplicada a modalidade do risco integral no qual no se admite excludentes de responsabilidade. essencial somente a demonstrao, pelo autor, do nexo causal entre a conduta do ru e a leso ao meio ambiente, obedecendo aos pressupostos que so a ao ou omisso do ru, o evento danoso e a relao de causalidade.
46 SILVA, Jos Afonso da, Direito Ambiental Constitucional, 3 ed., Malheiros Editores. 90 6.3.2 Teorias do risco integral e do risco criado e suas excludentes de responsabilidade
Como fora dito no pargrafo acima, irrelevante o caso fortuito ou fora maior como excludentes da responsabilidade, porm esse posicionamento no pacfico na seara ambiental. A teoria do risco integral contestada pela teoria do risco criado, cujo diferencial est na admissibilidade das excludentes da responsabilidade civil (culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro ou fora maior). Para a teoria do risco integral considerado o mero risco gerado pela atividade, sendo este considervel para conduzir responsabilizao, ou seja, a prpria existncia da atividade reputada causa do evento lesivo. Considera-se, portanto, o nexo de causalidade, sendo um retrato clssico da conditio sine qua non. J para a teoria do risco criado, se utiliza a teoria da causalidade adequada. Verifica- se, dentre as diversas possveis causas do dano, aquela que, dentro dos padres normais, possui grandes chances de ter criado um risco intolervel, que teve como conseqncia o resultado danoso. Os defensores da teoria do risco integral no admitem qualquer excludente de responsabilidade, j que a existncia da atividade a condio para o evento, e ainda, pela lgica, as excludentes ensejariam a afastamento da culpa que no considerada para esta teoria. J os defensores da teoria do risco criado admitem as excludentes de responsabilidade, desde que verificado que a causa adequada que resultou no dano, no possuiu ligao entre a conduta do agente e o resultado, excluindo-se assim o nexo de causalidade. Defendem, nesse diapaso a admisso da excluso do liame de causalidade e no apenas da culpa, Slvio Rodrigues e Aguiar Dias 47 , dizendo que o que anima as causas de iseno no seu papel de dirimentes , em ltima anlise, a supresso do liame de causalidade(RODRIGUES; DIAS, 1991).
47 DIAS, Jos de Aguiar. Responsabilidade Civil no plano ecolgico. Revista Forense, Rio de Janeiro, 10 ed., 1992, p. 687. RODRIGUES, Slvio. Direito civil. So Paulo: Saraiva, 1991. v.2. Parte geral das obrigaes, p. 288. 91 Alguns autores admitem ainda as excludentes da fora maior e do caso fortuito, como o caso de Mrio Porto 48 :
O motivo de fora maior para sua caracterizao requer a ocorrncia de trs fatores: imprevisibilidade, irresistibilidade e exterioridade (causa externa). Se o dano foi causado por um fato da natureza, como uma tempestade, abalo ssmico, etc; a fora maior, assim se manifesta, exclui, a toda evidncia, o nexo causal entre o prejuzo e a ao ou omisso da pessoa a quem se atribuiu a responsabilidade pelo prejuzo. O dano vale reiterar, em linguagem tautolgica foi produzido, s e s, pela tempestade, pelo abalo ssmico, etc. Se a pessoa demandada concorreu de qualquer modo para o dano, no poder, por bvio, argir por motivo de fora maior(), pois a fora maior acontecimento annimo e no imputvel ao devedor.
Por fim, existe um posicionamento mediador, da qual admite apenas a fora maior e o fato de terceiro como causas excludentes, pois se tratam de fatores externos, irresistveis e imprevisveis, no estando atrelados aos riscos da atividade, e, desde que no sejam empresas exploradoras de atividades de risco.
48 PORTO, Mrio Moacyr. Pluralidade de causas do dano e reduo da indenizao: fora maior e dano ao meio ambiente. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.638, p. 07-09, dez. 1988. p. 9. 92 CONCLUSO
Verifica-se a partir o presente estudo a importncia do petrleo e do gs no s para a economia mundial, como tambm para a facilitao da vida dos seus consumidores. Os crescentes investimentos na explorao e produo de petrleo e gs natural tm ainda como objetivo a sustentao da auto-suficincia, alcanada em 2006 com a entrada em produo da plataforma P-50, da Petrobras, no gigantesco campo de Albacora Leste, na Bacia de Campos RJ. O Plano Nacional 2008-2012, tem por meta a produo total de petrleo e gs para 2012 de 3,494 milhes de barris de leo equivalente por dia. Esse nmero suficiente para garantir no s a auto-suficincia brasileira como tambm colocar a Petrobras entre as cinco maiores empresas integradas de energia do mundo at o ano de 2020. Em virtude dessa importncia do petrleo e do gs mundialmente, que faz toda a economia mundial funcionar, provoca guerras e disputas territoriais, o presente estudo traz uma abordagem jurdica do tema no tocante ao meio ambiente. A busca predatria por estes recursos naturais, dos quais j se sabe serem fontes esgotveis, acarreta grandes repercusses no meio ambiente, principalmente o marinho. A Legislao ambiental brasileira, assim como a internacional, visa proteger o meio ambiente das aes humanas desastrosas que geram danos ao meio ambiente, do qual o seu equilbrio um direito de todos, no s os que vivem nas reas afetadas, mas tambm a cada ser humano que se encontra no planeta. Todavia, o controle da aplicao dessas normas ambientais precisa ser mais efetivo, aumentando a sua fiscalizao e aplicao. Hodiernamente as empresas e os rgos dos governos em todo mundo esto mais voltados para as questes ambientais, ganhando inclusive prestgio e valorizao popular e de mercado em suas marcas e seus governos. A conscincia ambiental j uma realidade, que em verdade ainda h muito o que fazer, porm a iniciativa j est sendo tomada. 93 A presente anlise est dividida em seis captulos que esmiam a questo ambiental, visando sempre uma explorao dos recursos naturais com conscincia scio-ambiental. Primeiramente o captulo que abre este trabalho conceitua e disseca a responsabilidade civil, desde a sua histria at as suas excludentes, apontando os obrigados a indenizarem e as modalidades de responsabilidade civil, diferenciando ainda o dolo da culpa, no sentido da apurao da responsabilidade. O segundo captulo trata dos conceitos e aspectos do meio ambiente, versando sobre o tratamento que este recebe do Direito ptrio, fazendo uma pequena compilao das principais legislaes que tratam sobre o tema. J o terceiro captulo disserta sobre os principais princpios de Direito Ambiental, que envolvem a dignidade da pessoa humana, a participao da sociedade como coletividade e ainda a funo scio-ambiental das propriedades, no se esquecendo de citar e explicar os dois principais princpios de Direito Ambiental que so o princpio do poluidor pagador e o princpio da preveno. No quarto captulo j se comea a enxergar as origens e perspectivas do petrleo e do gs, passando por sua histria at a regulamentao de suas atividades de explorao e produo. O quinto captulo trata do dano ambiental e da responsabilidade civil dele decorrente, abordando as dificuldades para a constatao de um dano ambiental, sua avaliao monetria e a responsabilidade. O interessante desse captulo que ele explica quais os mtodos processuais para a defesa do meio ambiente. O ltimo captulo do presente exame aborda os riscos ambientais envolvidos na explorao e produo do petrleo e do gs, orientando sobre o gerenciamento social dos mesmos e as medidas de segurana marinha a serem adotadas. Numa anlise mais sociolgica ainda trata do interesse do pescador prejudicado pela produo e explorao de hidrocarbonetos, contrapondo-se preservao das espcies marinhas. Como tema principal do presente estudo, a responsabilidade civil ambiental das empresas exploradoras de petrleo e gs tambm recebe amparo, contestando-se a responsabilidade objetiva e versando sobre a admissibilidade ou no das excludentes de responsabilidade.
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