Direccin Tcnico Normativa

Opinin


T.D.: 2096983

OPININ N 117-2012/DTN


Entidad: Hospital Militar Central Crl. Luis Arias Schreiber

Asunto: Posibilidad de modificar el monto y el sistema de contratacin
durante la ejecucin de un contrato

Referencia: Oficio N 431/Y-8.06.06.01/01


1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Seccin Abastecimiento del
Hospital Militar Central consulta sobre la posibilidad de modificar el monto y el sistema
de contratacin durante la ejecucin de un contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Adjudicado en el sistema de SUMA ALZADA se puede pagar solo por la
cantidad recolectada? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 40
1
del Reglamento ha previsto los
sistemas de contratacin a travs de los cuales las Entidades pueden contratar
bienes, servicios y obras; entre estos, el sistema a suma alzada.

Ahora bien, de conformidad con el primer prrafo del numeral 1) del mencionado
artculo, el sistema de contratacin a suma alzada resulta aplicable cuando ()

1
Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en vigencia
el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.


2
las cantidades, magnitudes y calidades de la prestacin estn totalmente definidas
en las especificaciones tcnicas, en los trminos de referencia o, en el caso de
obras, en los planos y especificaciones tcnicas respectivas.

Como se aprecia, una Entidad solo puede contratar un servicio bajo el sistema de
contratacin a suma alzada, cuando sea posible determinar con exactitud su
magnitud, calidad y cantidad, debiendo establecer esta informacin en los
trminos de referencia
2
.

Adicionalmente, el primer prrafo del numeral 1) del artculo 40 del Reglamento
establece que, en el sistema de contratacin a suma alzada el postor debe formular
su propuesta () por un monto fijo integral y por un determinado plazo de
ejecucin. (El subrayado es agregado).

De las disposiciones citadas, se desprende que, cuando el sistema de contratacin
elegido por una Entidad para contratar un servicio es el de suma alzada, al
presentar su propuesta durante el proceso de seleccin, el postor se obliga a
realizar el ntegro de los trabajos necesarios para la prestacin de los servicios
requeridos por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas
tcnica y econmica, respectivamente. A su vez, la Entidad se obliga a pagar al
contratista el monto o precio ofertado en su propuesta econmica.

En tal medida, los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada implican,
como regla general, la invariabilidad del precio pactado
3
, por lo que el contratista
se obliga a realizar el ntegro de las prestaciones necesarias para cumplir con el
servicio por el precio ofertado en su propuesta econmica.

2.1.2 Excepcionalmente, de conformidad con lo sealado por el artculo 41
4
de la Ley,
una Entidad puede modificar el precio o monto de un contrato,
independientemente de su sistema de contratacin, como consecuencia de la
potestad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales o reducciones,
siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.

Al respecto, es importante precisar que la potestad de aprobar prestaciones
adicionales o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del
Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina clusulas
exorbitantes que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho
pblico como es el rgimen de contrataciones del Estado, en los que la

2
El numeral 50 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a los trminos de
referencia como la Descripcin, elaborada por la Entidad, de las caractersticas tcnicas y de las
condiciones en que se ejecutar la prestacin de servicios y de consultora.

3
Similar criterio se estableci en el numeral 2.1.2 de la Opinin N 008-2012/DTN, para ejecucin de
obras.

4
Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en vigencia
la Ley N 29873, que lo modific.


3
Administracin Pblica representa al inters general, el servicio pblico, y su
contraparte representa al inters privado
5
.

En ese sentido, y teniendo en consideracin el carcter excepcional de la potestad
de ordenar prestaciones adicionales o reducciones, el rea usuaria de la
contratacin debe sustentar, previamente, las razones por las que resulta necesario
ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales o su reduccin, para alcanzar la
finalidad del contrato.

Sustentada la necesidad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales o su
reduccin, corresponde al Titular de la Entidad, mediante resolucin previa,
aprobar la ejecucin o reduccin de dichas prestaciones, hasta por el veinticinco
por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que la Entidad cuente
con disponibilidad presupuestal; tal como lo precisa el artculo 174
6
del
Reglamento.

De esta manera, en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada, el
postor se obliga a ejecutar el ntegro de los trabajos necesarios para la prestacin
de los servicios requeridos por la Entidad, a cambio del monto ofertado en su
propuesta econmica; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto
total de su oferta econmica. Excepcionalmente, el monto originalmente
contratado puede modificarse si la Entidad ejerce la potestad de ordenar la
ejecucin de prestaciones adicionales o reducciones, con el objeto de alcanzar la
finalidad del contrato, siempre que se verifiquen las condiciones previstas en la
normativa de contrataciones del Estado para ello.

2.1.3 En virtud de lo expuesto, en los servicios contratados bajo el sistema de
contratacin a suma alzada, no es posible reducir o aumentar el monto del
contrato en funcin a las prestaciones ejecutadas por el contratista, sino que debe
pagrsele el monto total de su oferta econmica.

2.2 Se puede realizar una adenda al contrato para modificar el sistema de suma
alzada por el de precios unitarios? (sic).

2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 142 del Reglamento establece que
El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las Bases
Integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso
de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente sealados en el contrato. (El subrayado es agregado). As, el
contrato, ya sea de bienes, servicios u obras, se encuentra conformado, entre otros,
por las Bases integradas.


5
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las clusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho
de la Pontifica Universidad Catlica del Per, N 39, Pg. 7.

6
Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en vigencia
el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

4
A su vez, el literal e) del artculo 26 de la Ley establece que entre las condiciones
mnimas que deben contener las Bases de todo proceso de seleccin se encuentra
La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la
presente norma y su Reglamento.

De esta manera, el sistema de contratacin, al encontrarse definido en las Bases
integradas, forma parte del contrato.

2.2.2 Por otro lado, el segundo prrafo del artculo 35 de la Ley establece que El
contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para
dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras modificaciones expresamente
establecidas en el Reglamento. (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, el artculo 143 del Reglamento ha regulado la potestad de la
Entidad de modificar el contrato, conforme a lo siguiente: Durante la ejecucin
del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa
evaluacin, podr modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios
satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no debern variar en forma alguna
las condiciones originales que motivaron la seleccin del contratista. (El
subrayado es agregado).

Como se desprende de los artculos citados, la Entidad solo puede modificar el
contrato, previa evaluacin, cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con
iguales o mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que
tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad, y no varen las condiciones que
motivaron la seleccin del contratista.

Lo contrario implicara un trato preferente a favor del postor ganador de la buena
pro, y actual contratista, en perjuicio de los dems participantes del proceso de
seleccin. Ello, adems, determinara la vulneracin de los principios que rigen
las contrataciones pblicas, entre estos, el de Transparencia, Imparcialidad,
Eficiencia y Trato Justo e Igualitario.

2.2.3 En tal orden de ideas, durante la ejecucin de un contrato, no es posible que una
Entidad cambie el sistema de contratacin establecido en las Bases integradas,
pues ello determinara una modificacin al contrato, el cual solo puede ser
modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que tales bienes
y/o servicios satisfagan su necesidad, y no varen las condiciones que motivaron
la seleccin del contratista.

2.3 Cmo se podra subsanar el exceso de pago de la prestacin? (sic).

Como se ha sealado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas que
absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de consulta
este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre las acciones que una

5
Entidad debe adoptar cuando advierta que, dado el sistema de contratacin
establecido en el contrato, corresponde pagar al contratista el precio de
prestaciones no ejecutadas.

3. CONCLUSIONES

3.1 En los servicios contratados bajo el sistema de contratacin a suma alzada, no es
posible reducir o aumentar el monto del contrato en funcin a las prestaciones
ejecutadas por el contratista, sino que debe pagrsele el monto total de su oferta
econmica.

3.2 Durante la ejecucin de un contrato, no es posible que una Entidad cambie el
sistema de contratacin establecido en las Bases integradas, pues ello determinara
una modificacin al contrato, el cual solo puede ser modificado cuando el
contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores caractersticas
tcnicas, de calidad y de precios, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan
su necesidad, y no varen las condiciones que motivaron la seleccin del
contratista.

Jess Mara, 03 de diciembre de 2012






AUGUSTO EFFIO ORDEZ
Director Tcnico Normativo

MPC/jabr.