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El proceso y l a noci n de su nat ural eza (3), Act ual i dad de l os Tt ul os Val ores (4/5),

Si st ema de sol uci n de cont roversi as en l a Comuni dad Andi na (8)


El derecho no est
subordinado a la
economa
ENTREVISTA
Ao 1.
Martes 7de
diciembre
de 2004
nmero
23
S U P L E M E N T O D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O
Mario Castillo Freyre
Es una de las voces ms autorizadas
en el tema de la responsabilidad
civil en Italia, cualidad demostrada
con creces durante su reciente
participacin en un importante
seminario, organizado por la
UNMSM, que analiz el sistema
indemnizatorio de nuestro Cdigo
Civil. La ilustre profesora de la
Universidad de Gnova y
catedrtica honoraria de diversas
universidades latinoamericanas
convers con nosotros sobre uno de
los institutos civiles mas afectados
por los vertiginosos cambios de
nuestra sociedad.

Cmo analiza la evolucin de


la doctrina italiana, de gran
influencia en nuestro pas, en
el campo de la responsabili-
dad civil durante los ltimos aos?
La evolucin ha sido muy product iva so-
bre t odo en los lt imos diez aos, ya que
exist e una amplia creacin bibliogrfica
sobre el t ema. Hoy en da, hay jvenes es-
t udiosos que con una gran capacidad han
sabido int erpret ar la evolucin jurispru-
dencial y sugerir nuevos modelos para la
solucin de cont roversias. Nat uralment e
exist en divisiones (porque no t odos est n
de acuerdo con det erminados proble-
mas), pero es un derecho vivo t ant o des-
de el punt o de vist a de la doct rina como
de la jurisprudencia. Por ejemplo, la evolu-
cin sobre el dao biolgico, que es famo-
sa en It alia, ha sido preparada por la doc-
t rina. Cuando uno piensa que los jueces
han invent ado est a nueva cat egora de
dao, debe t enerse en cuent a que st os
han sido ayudados por la doct rina, que ha
creado nueva cat egora de dao.
Giovana Visintini y los dilemas de la responsabilidad civil
continapg. 2
El tema de la unificacin de los reg-
menes de responsabilidad civil, con-
tractual y extracontractual ha sido
objeto de una intensa discusin en
nuestro pas, cul es la perspectiva
italiana o europea?
El t ema de la unificacin es un falso pro-
blema, t engo una clara opinin respect o
a ello. Cuando nosot ros, como profesores
de derecho civil, enseamos a los est u-
diant es responsabilidad civil est amos
muy at ent os a plant ear la dist incin por-
El tema de la
unificacin es un falso
problema
Pg. 6/7
que st a se encuent ra est ablecida en el
Cdigo Civil it aliano de 1942. Es muy im-
port ant e ent ender que los hechos que
son la base de los t ipos de responsabili-
dad son diferent es De una part e exist e la
violacin de una obligacin cont ract ual,
rupt ura de un cont rat o o de un pact o que
es la fuent e de la responsabilidad del
deudor sobre el acreedor, de ot ra part e
cuando se habla de responsabilidad ex-
t racont ract ual no exist e una obligacin
preexist ent e, por lo que no exist e la rup-
t ura de un pact o. Por ejemplo: sucede en
el caso de un accident e de t rnsit o en el
que el dao ha sido provocado por un
aut omovilist a que ha manejado mal y cu-
ya consecuencia const it uye un hecho il-
cit o, un hecho ant ijurdico porque est
violando una regla de conduct a del cdi-
go de t rnsit o y nace una responsabili-
dad en base a est e hecho. La est ruct ura,
las reglas y la disciplina son diferent es.
En el caso de la responsabilidad con-
t ract ual, el resarcimient o es previsible por
part e del aut or del dao y el deudor que
no cumple puede imaginar cules son los
daos que ocasiona al acreedor. De aqu
nace una regla segn la cual se puede
obligar a resarcir t odos los daos t ambin
los imprevisibles, slo si el incumplimien-
t o se equipara a un ilcit o, es decir, si exis-
t e una est afa, un comport amient o muy
grave, ent onces en est os casos el deudor
debe ser obligado a resarcir t odos los da-
os t ambin aquellos que no eran previsi-
bles, pero la regla es que la responsabili-
dad por daos se encuent ra circunscrit a a
aquellos daos que se podan prever.
Mientras, en el campo de las leyes por
responsabilidad aquiliana o extracontrac-
tual no se puede prever los daos ocasio-
nados, todos los daos van a ser resarci-
GIOVANA
VISINTINI
Prof esora ordi nari a
de Derecho Ci vi l
en l a Facul t ad de
Derecho de l a
Uni versi dad de
Gnova
y prof esora
honorari a
de l a UNMSM.
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Mart es 7 de di ci embre de 2004
DIRECTOR:G ERARDO BARRAZA SO TO EDITOR:M ARIO SO LS C RDO VA ASISTENTE:PEDRO TUCTO CALDER N EDITORGRFICO:M ARIANO VSQ UEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN:VANESSA Q UIRO Z RO DRG UEZ
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
dos siempre, es una diferencia
importante que se explica por
una estructura diferente.
Entonces por qu se ha da-
do un debate tan intenso
sobre la superacin de esta
distincin?
Tal vez, se explica en el hecho
de la responsabilidad en ciertos
sectores profesionales, como la
responsabilidad mdica, la res-
ponsabilidad de los abogados,
o en el campo de la informacin
falsa. La cuestin es la misma,
ya sea que se trate de responsa-
bilidad contractual o extracon-
tractual, por ejemplo, daos a la
vida de un paciente que no ha
sido bien curado en un hospital,
el hospital hace el contrato con el pacien-
te, le proporciona los implementos y le
asegura el tratamiento sanitario, la res-
ponsabilidad del hospital si el paciente su-
fre daos, es una responsabilidad contrac-
tual. El mdico que trabaja en el hospital
no ha hecho un contrato con el paciente,
slo tiene una relacin con aqul.
Sin embargo, en It alia y en ot ros pa-
ses los jueces dicen que t ambin el mdi-
co responde a t t ulo cont ract ual, porque
t iene un cont act o con el pacient e y a pe-
sar que sea dist int o t t ulo, el rgimen de
responsabilidad result a siendo en la prc-
t ica el mismo. Como vemos, exist e un t ipo
de responsabilidad profesional que res-
ponde a las mismas reglas, ya sea que se
t rat e de responsabilidad cont ract ual que
ext racont ract ual. Los int ermediarios fi-
nancieros y las aut oridades administ rat i-
vas se encuent ran en una sit uacin an-
loga. Por est o se puede decir que est e de-
bat e sobre la dist incin de la responsabi-
lidad est en crisis, porque en ciert os sec-
t ores la responsabilidad se est volviendo
unit aria en sus efect os, no obst ant e que el
t t ulo responsabilidad es dist int o.
Est a es la razn por la cual, segn mi
opinin, se ha abiert o est e debat e, pero
la dist incin no est en crisis. La dist in-
cin se mant iene en la mayora de los ca-
sos y es evident e que result a t odava im-
port ant e al encont rarse est ablecida en
los cdigos. En conclusin, sost endra
que no se puede decir que st e sea un
verdadero problema en el fondo, slo
que en relacin con ciert os t ipos de da-
os hay una superacin o una t endencia
a la unidad, aunque la dist incin ha que-
dado en la ley y t ambin en la jurispru-
dencia que lo aplica.
En Italia se ha venido creando nue-
vos conceptos en el campo de la res-
ponsabilidad civil, como el dao bio-
lgico, daos a la vida de relacin y
daos existenciales. Podra explicar
el contenido de stos?
En It alia, los jueces est n acost umbrados
a valorar y est imar el dao a la persona
desde diferent es concept os. El dao bio-
lgico es el que sufre la persona como
unidad biolgica, en sent ido fsico y so-
mt ico y por t ant o si corresponde una su-
ma a t t ulo de indemnizacin, es porque
exist e una lesin personal. El valor de la
persona debe ser resarcido, prescindien-
do del hecho que st a sea capaz de per-
cibir una rent a o que t rabaje. No es un
dao pat rimonial, sino uno a la persona
per se, es aut nomo, t ampoco es ext ra-
pat rimonial.
El dao a la vida de relacin es un da-
o pat rimonial indirect o, si se demuest ra
que a causa de las lesiones personales la
vct ima no puede hacer una vida social,
pierde oport unidades de hacer negocios
o de socializar con ot ras personas. En es-
t e caso, los jueces it alianos dicen que la
vct ima debe ser indemnizada.
Por ltimo, existe una figura nueva que
es el dao existencial, es concedido por los
jueces italianos slo en algunos casos
cuando el dao moral no puede ser resar-
cido. En Italia existe una norma que con-
templa que el dao moral, como estado si-
colgico de sufrimiento o angustia puede
ser resarcido slo si se deriva de un ilcito
penal . Si no existe un ilcito penal o el de-
lito no puede ser perseguido, entonces no
se puede resarcir el dao moral.
Los jueces se han invent ado est a ca-
t egora de dao exist encial, que es en
realidad un dao moral, por ejemplo, en
el caso de lesiones personales se dice que
la vct ima sufre un dao exist encial por-
que su vida da un vuelco t ot al, cambia
por complet o su calidad de vida y como
slo puede reclamar dao moral si deriva
de un delit o, ent onces los jueces han in-
vent ado la figura del dao exist encial pa-
ra ot orgar un resarcimient o.
Exi st e el caso de una persona que
no f ue reconoci da por su padre y cuan-
do l ogra obt ener l a decl araci n j udi ci al
de pat erni dad sol i ci t a al padre una i n-
demni zaci n. En est e caso, l os j ueces no
sl o f i j aron el dao pat ri moni al , es de-
ci r, el mont o que deba pagar por una
pensi n de al i ment os, si no que l e reco-
noci eron el dao exi st enci al por l a l e-
si n a l a di gni dad de est a persona que
haba suf ri do por no t ener un padre. No
exi st a del i t o porque sol o se haba i n-
cumpl i do una obl i gaci n pat ri moni al
por part e de un padre nat ural , ent onces
l os j ueces reconoci eron un dao exi s-
t enci al . Por t ant o, l a f i gura del dao
exi st enci al no est si empre l i gada a l as
l esi ones como dao bi ol gi co, es una f i -
gura di st i nt a, muy art i cul ada y compl e-
j a, no est t odava muy cl aro en It al i a el
concept o de dao exi st enci al . No son
muchos l os casos que se han conoci do.
La estadstica muestra que
los procesos indemnizatorios
en nuestro pas tienen una
duracin excesiva. Esta defi-
ciencia se presenta tambin
en su pas?
Pienso que est a pregunt a podra
responderla mejor un procesalis-
t a. No obst ant e, creo que est e t e-
ma es un discurso que t enemos
en comn, pues t ambin ent re
nosot ros la just icia es lent a. Aho-
ra, en Europa exist en mecanis-
mos de cont rol hace algn t iem-
po. Por ejemplo, la Cort e de Jus-
t icia ha condenado al Est ado It a-
liano por la lent it ud de los proce-
sos, luego incluso se dio una re-
forma de la Const it ucin y se in-
sert un art culo en el que se re-
comienda que el proceso sea just o, lo que
no ocurre si st e dura mucho. El sufri-
mient o, la desazn, que ocasionan la du-
racin excesiva del proceso, aument an
cuando la persona t iene la razn y ve re-
conocido su derecho despus de diez o
veint e aos. Incluso es just o expresar que
exist e una responsabilidad civil por dao
exist encial relacionado con los abusos y
demoras dent ro del proceso.
Finalmente profesora, en trminos
generales, cmo examina las reglas
de responsabilidad recogidas en
nuestro Cdigo Civil que acaba de
cumplir 20 aos de vigencia?
Consi dero que l as regl as del Cdi go
son buenas y que son modernas, aun-
que he escuchado a muchos deci r que
l os j ueces no l as apl i can por compl et o.
Al parecer, no exi st e en el Per una
buena i nt eracci n ent re l a doct ri na que
qui si era que l as vct i mas f ueran resar-
ci das mayorment e y l as regl as del cdi -
go que permi t i ran est o; pero l os j ueces
no l o hacen qui z por i nf l uenci a de l a
si t uaci n econmi ca, presi ones de l as
aseguradoras u ot ras razones. Tambi n
en It al i a hubo un perodo en que l os
j ueces no apl i caban l as regl as de l a res-
ponsabi l i dad ci vi l de manera adecua-
da, mas reci n sucede l o cont rari o. Son
l os l egi sl adores l os que, en cambi o,
buscan f renar l a expansi n de l a res-
ponsabi l i dad ci vi l en mat eri a de dao a
l a persona. Est a t ent at i va se da por el
i mpact o que t i ene en l os cont rat os de
seguros, ya que se aument a el cost o de
l as pri mas y por t ant o af ect a al ci uda-
dano, por l o que probabl ement e el l e-
gi sl ador t endr que i nt erveni r con una
ref orma orgni ca del sect or, para evi -
t ar que haya una excesi va di screci ona-
l i dad de l os j ueces al f i j ar el mont o de
l a i ndemni zaci n.
El dao a la vida de
relacin es un dao
patrimonial indirecto,
si se demuestra que a
causa de las lesiones
personales la vctima
no puede hacer una
vida social, pierde
oportunidades de
hacer negocios o de
socializar con otras
personas.
Ent revi st a t raduci da por
Laura Rebot t aro Berol do
y Kami l Padi l l a Guzmn
mi embros del Est udi o
Rubi o Legui a &
Normand. Abogados.
La mala praxis mdica
responsabilidad
cont ract ual o ext racont ract ual?
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3 Mart es 7 de di ci embre de 2004
Un interesante apunte de la ciencia procesal
E
N un sentido literal y lgico, no jur-
dico, por proceso se entiende cual-
quier conjunto de actos coordina-
dos para producir un fin; as habla-
mos del proceso de produccin de un
material o de construccin de un edificio.
Ya en el terreno jurdico, pero en sentido
general, entendemos por proceso a una
serie o cadena de actos coordinados para
el logro de un fin jurdico, y entonces
hablamos del proceso legislativo o de ela-
boracin de una norma que requiere la
intervencin de diversas personas y enti-
dades; y aun del proceso de un contrato, en
el campo del derecho administrativo
1
.
Proceso, conforme lo adviert e Rocco
2
,
" es un t rmino genrico que no es propio
y exclusivo del lenguaje jurdico, y en par-
t icular del lenguaje referent e a la ciencia
del Derecho Civil. Segn una acepcin
general, se llama proceso el moment o
dinmico de cualquier fenmeno, es decir,
de t odo fenmeno en su devenir. Tenemos
as un proceso fsico, un proceso qumico,
un proceso fisiolgico, un proceso pat ol-
gico, modos t odos ellos de decir que sir-
ven para represent ar un moment o de la
evolucin de una cosa cualquiera" .
Sin embargo, aqu nos int eresa el t r-
mino proceso en su acepcin jurdica.
Cuando sucede un hecho al cual la ley
vincula una sancin, surge el proceso
para poner en prct i ca l a sanci n.
Carnelut t i
3
expresa que " el proceso,
f rent e a la violacin del precept o, cons-
t it uye el cumplimient o de la promesa
que garant iza la ley" . Por ot ro lado, para
Cout ure
4
" El proceso judicial, en una pri-
mera acepcin, es como una secuencia
o serie de act os que se desenvuelven
progresivament e, con el objet o de resol-
ver, mediant e un juicio de la aut oridad,
el conf lict o somet ido a su decisin" .
Segn Chiovenda
5
, el proceso " desa-
rrolla una funcin pblica y est a es la
act uacin de la ley, o sea, del derecho en
sent ido objet ivo. Es caract erst ica del pro-
ceso la presencia de un juez como rgano
de la funcin jurisdiccional. Est a t iene por
fin la realizacin de los int ereses t ut elados
por el derecho en caso de incert idumbre
de la norma que los t ut ela o de la inob-
servancia de ella. En concept o de Devis
Echanda
6
, el proceso " es el conjunt o de
1ECHANDA, Devi s, Teora General del Proceso. T. I., Buenos Ai res, Edi t ori al Uni versi dad, 1984, pg. 153. 2 ROCCO, Ugo, Trat ado de Derecho Procesal Ci vi l , t . I, Bogot , Edi t . Temi s, 1969, pg. 113. 3CARNELUTTI, Derecho y Proceso, t . I, Buenos Ai res, Ej ea, 1971, pg. 75. 4COUTURE, Eduardo J., Fundament os del De-
recho Procesal Ci vi l . 3 Ed., Buenos Ai res, Edi t . Depal ma, 1962, pgs. 121 y ss. 5CHIOVENDA, Gi useppe, Derecho Procesal Ci vi l , Madri d, Edi t . Reus. Pg. 116. 6ECHANDA, Devi s, Trat ado de Derecho Procesal Ci vi l , t . I, Bogot , Edi t . Temi s, 1961. Pgs. 129 y ss. 7 ROCCO, Ugo, ob. Ci t ., t . I, pgs. 113 y 114. 8CHIOVEN-
DA, Pri nci pi os de Derecho Procesal Ci vi l , t . I, 3 ed., pgs. 95 y ss. 9MONTERO AROCA, Juan. El Proceso no t i ene nat ural eza j urdi ca, En: Ensayos de Derechos Procesal , Jos Mara Bosch Edi t or. S.A., Barcel ona, 1996, pg. 145. 10Ibi d. 11Ibi d. 12COUTURE, Fundament os de Derecho Procesal Ci vi l , 3ra. Ed., rei mpresi n
de Buenos Ai res, 1966, pg. 125. 13GUASP, Coment ari o a l a Ley de Enj ui ci ami ent o Ci vi l , I, Madri d, 1948, pg. 17. 14MONTERO AROCA, Juan. Ob. Ci t . pg. 148.
William
Laos
Mesta
Abogado.
Est udios de Posgrado
en la UNMSM y
ESAN.
act os coordi nados que se ej ecut an
mediant e los funcionarios judiciales del
Est ado para lograr la accin de la ley en
un caso concret o, con el fin de declarar o
sat isfacer coact ivament e los derechos
consagrados en ella" .
Ugo Rocco
7
dice, refirindose al proce-
so civil, que " es el conjunto de las activi-
dades de los rganos jurisdiccionales y de
las partes necesarias para la declaracin
de certeza o para la realizacin coactiva de
los intereses tutelados por las normas jur-
dicas en caso de falta de certeza o de inob-
servancia de esas mismas normas" .
Chiovenda
8
expresa que " el proceso civil
es el conjunto de los actos dirigidos al fin
de la actuacin de la ley (respecto de un
bien que se pretende garantizado por sta
en el caso concreto) mediante los rganos
de la jurisdiccin ordinaria" .
NOCIN DE NATURALEZA
JURDICA DEL PROCESO
Cul debe ser el objet ivo de ana-
lizar la nat uraleza jurdica de
cualquier inst it ucin? Est a es una
pregunt a que pocos nos f ormul amos
cuando hemos dado l ect ura de al guna
de l as i nst i t uci ones del derecho, o del
derecho procesal en part i cul ar. Sobre el
part i cul ar, Mont ero Aroca seal a " ...
Con t odo l l ama l a at enci n que no suel a
cuest i onarse l o que debe ent enderse
por nat ural eza j urdi ca. Se asi st e as, en
mul t i t ud de ocasi ones, a un desf i l e de
t eoras y t eoras o de di scusi ones en
t orno a un i nst i t ut o, l l enando pgi nas y
ms pgi nas, si n que al l ect or se l e acl a-
re qu sent i do t i ene ese esf uerzo, qu
ut i l i dad va a report arl e. En el f ondo l o
que se dej a si n expl i car es l o que debe
ent enderse por nat ural eza j urdi ca"
9
.
Sin embargo, indica ms adelant e que
aclarar la nat uraleza jurdica de una inst i-
t ucin jurdica es algo bsico si se pret en-
de comprenderla
10
. Luego, precisa que
cuando un jurist a pret ende hallar la nat u-
raleza jurdica de la inst it ucin que fuere,
est buscando la cat egora general (el
gnero) para encuadrar la especie que
est est udiando, y su esfuerzo responde
no a un puro deseo de juzgar a las clasifi-
caciones y subclasificaciones, sino a una
clara finalidad prct ica: se t rat a de det er-
minar ant e el silencio de la ley, ant e la
laguna legal, qu normas son aplicables
suplet oriament e .
En la doctrina del derecho procesal son
pocos los autores que s son conscientes
de lo que supone el intento de hallar la
naturaleza jurdica del proceso. Es el caso,
por ejemplo, de Couture y Guasp. Para el
primero: " el estudio de la naturaleza jur-
dica del proceso civil consiste, ante todo,
en determinar si este fenmeno forma
parte de alguna de las figuras conocidas
del derecho o si, por el contrario, constitu-
ye por s solo una categora especial"
12
.
En el mismo sentido, Guasp seala que
" no basta, en efecto, con decir que el pro-
ceso es una serie o sucesin de actos que
tienden a la actuacin de una pretensin
conforme con el derecho objetivo; hay que
determinar la ndole de dicho complejo de
actos, la clasificacin que permite encua-
drarlo dentro de las categoras generales
de realidades jurdicas"
13
.
CONCLUSIN
Si t omamos como punt o de part ida que
el proceso es una cat egora jurdica
aut noma, es decir, que no puede ser
cont enida en ot ra ms genrica, pode-
mos concluir que la discusin sobre la
nat uraleza jurdica del proceso no t iene
ut ilidad alguna, por cuant o no exist en
normas suplet orias. De ser as, el proce-
so ser el proceso y est a t aut ologa se
resuelve descubriendo la razn de ser
del mismo, su por qu.
Coi nci di endo con Mont ero Aroca
14
,
desde est a base podr i ncl uso cuest i o-
narse l a noci n f undament al de l a di s-
ci pl i na que veni mos l l amando Derecho
Procesal .
podemos concluir que la discusin sobre la
naturaleza jurdica del proceso no tiene utilidad
alguna, por cuanto no existen normas supletorias.
De ser as, el proceso ser el proceso y esta
tautologa se resuelve descubriendo la razn
El proceso y la nocin
de su naturaleza
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
INTRODUCCIN.
En las act ividades personales y profesiona-
les encont ramos t res clases de document os
que es import ant e dist inguir precisament e
por lo que en s const it uyen y por la segu-
ridad y posibilidades que brindan: a) Los
document os pblicos que se ot organ ant e
fedat arios pblicos o por funcionarios p-
blicos en ejercicio de sus funciones; que por
sus requisit os y formalidades legalment e
est ablecidas t ienen fe plena; y que para
anularlos se requiere del consenso de quie-
nes los han ot orgado, expresado con las
mismas formalidades o de una resolucin
que ponga t rmino a un proceso judicial;
b) Los document os privados cont ienen la
volunt ad expresada por las personas que
los suscriban sin la int ervencin de fedat a-
rios pblicos y con requisit os legales bsi-
cos correspondient es a det erminados act os
o cont rat os; el mrit o de su cont enido de-
be ser apreciado de acuerdo con las reglas
de la crt ica con los conocimient os y la ex-
periencia que en su oport unidad t enga el
juzgador; y c) Los t t ulos valores que sien-
do document os privados deben t ener los
requisit os formales esenciales que les co-
rrespondan segn su nat uraleza pre-det er-
minada por la ley; de t al manera que si fal-
t ara algn requisit o legal, dejaran de ser t -
t ulos valores; y en cuant o a su mrit o pro-
bat orio, sin llegar a la calidad de prueba
plena, cont ienen una presuncin legal de
veracidad, salvo prueba en cont rario.
En su Diccionario de Legislacin y Juris-
prudencia, Joaqun Escriche reconoce al
vocablo " t t ulo" una doble acepcin que
se ha mant enido en la doct rina espaola
de derecho comercial y en la de nuest ro
pas just ificando su denominacin. Segn
Escriche, " t t ulo" es la causa en virt ud de
la cual poseemos una cosa y el documen-
t o necesario para acredit ar nuest ro dere-
cho. Dent ro de esa orient acin, el concep-
t o jurdico ms acert ado en la doct rina pa-
ra los t t ulos valores fue brindado por C-
sar Vivant e, al decir que son document os
necesarios para hacer valer los derechos li-
t erales y aut nomos cont enidos en los
mismos. En los t t ulos valores, los acreedo-
res con derecho a exigir las obligaciones
cambiarias que cont ienen deben no sola-
ment e est ar expresament e indicados, sino
que deben t ener los t t ulos mismos en su
poder, para acredit ar el derecho que pre-
t endan ya sea en calidad de propiet arios
ori gi nari os, cesi onari os, endosat ari os,
mandat arios o como simples t enedores de
t t ulos al port ador. En t al sent ido, t ambin
en la doct rina it aliana, Bolaffio ha expresa-
do acert adament e que no es un juego de
palabras afirmar, t rat ndose de t t ulos va-
lores, que la posesin del t t ulo es el t t ulo
de la posesin.
La exist encia de los t t ulos valores se
debe a la creacin por disposiciones lega-
les de diferent es document os para at ender
las necesidades de la vida comercial, por
t ant os fact ores y frecuent es cambios que
concurren, como son el acercamient o de
las dist ancias con mejores medios de
t ransport e y comunicacin desde hace si-
glos hast a la act ualidad con la t elemt ica
e int erconexin ent re las ciudades y las
personas del mundo; y t ambin al venirse
t rat ando cada vez con mayor int ers nue-
vos crit erios y normas en el derecho com-
parado, procurndose en las legislaciones
de los pases unificarlos de modo que se
facilit en las concert aciones en act os y
cont rat os y en las soluciones que se re-
quieran en forma direct a o a t ravs de t ri-
bunales de just icia.
En el Per, podemos apreciar not ables
cambios y avances ocurridos sin remont ar-
nos ms all del 15 de febrero de 1902 en
que se promulg el Cdigo de Comercio;
para los cuales se adviert e que ha habido
ciert a resist encia o prudencia, just ificada
sin duda por la t rascendencia que t enan,
habiendo sido no slo convenient es sino
inevit ables para adecuarnos a la moderni-
dad imperant e en el mundo comercial. As,
se adviert en sust anciales variaciones ent re
las normas que rigieron desde el mencio-
nado Cdigo de Comercio de 1902 hast a
la Ley de Tt ulos Valores, promulgada el 15
de junio de 1967; y a part ir del 19 de oct u-
bre de 2000 en que ent r en vigencia la
act ual Ley 27287, promulgada el 17 de ju-
nio de dicho ao. No es el propsit o de es-
t e art culo hacer mayores comparaciones
que requeriran de ext ensos coment arios
sobre los numerosos cambios sucesivos,
pero debemos resalt ar el cuidado de las
comisiones que han t enido la responsabi-
lidad de formalizarlos, para no afect ar con
ellos ni confundir los caract eres propios y
fundament ales que han dado origen a los
t t ulos valores, para la seguridad en su ut i-
lizacin, la rapidez en su circulacin y el
efect ivo cumplimient o de las obligaciones
a que se refieran. Por ello, en est a oport u-
nidad quiero referirme aunque solo en for-
ma somera a algunos de los aspect os im-
port ant es, colaborando a la adecuada apli-
cacin de la Ley de Tt ulos Valores vigent e.
VALORES MOBILIARIOS
Una de las ms import ant es normas int ro-
ducidas por la Ley 27287 es la posibilidad
dent ro de sus precept os (art culo 276), de
que ent idades como la Superint endencia
de Banca y Seguros, la Comisin Nacional
Supervi sora de Empresas y Val ores-
Conasev y la Superint endencia de Admi-
nist radoras Privadas de Fondos de Pensio-
nes queden facult adas a aut orizar la crea-
cin, emisin, negociacin y adquisicin
de valores mobiliarios individuales por
part e de las personas y empresas sujet as a
su cont rol, sea en t t ulo o en anot acin en
cuent a ... est ableciendo al mismo t iempo
que " dichos valores, en forma especial, se
regirn por las Resoluciones que las aut o-
ricen y por la present e Ley, en t odo aque-
llo que les result e aplicables" ; y sin perjui-
cio de lo ant es mencionado, se concede
t ambin a las empresas bancarias la posi-
bilidad de emit ir valores mobiliarios repre-
sent at ivos de derechos sobre det ermina-
dos t t ulos valores, sujet ndose a las dis-
posiciones de carct er general que expida
la Superint endencia de Banca y Seguros o
disposiciones que sean previament e aut o-
rizadas por dicha Superint endencia.
En cuant o a la creacin de nuevos t t u-
los valores, el art culo 3 del " Libro Prime-
ro-Part e General" correspondient e a la
" Seccin Primera Reglas Generales Aplica-
bles a los Tt ulos Valores" declara que:
" La creacin de nuevos t t ulos valores se
har por ley o por norma legal dist int a en
caso de exist ir aut orizacin para el efect o
emanada de la ley o conforme al art culo
Jorge G.
Ramrez
Daz
Profesor de Derecho
Comercial
en la PUCP
Miembro de la
Comisin de
Reforma de la Ley
de Ttulos Valores
Presidente de la
Comisin Consultiva
de Ttulos Valores
del Colegio de
Abogados de Lima
Actualidad de lo
Una necesaria precisin de
para muchos casos no se
hace ya indispensable la
existencia de documentos
causales, pues con la posibilidad
de utilizar las clusulas
especiales y con las otras
diversas seguridades y ventajas
contempladas en la Ley, los
ttulos valores son suficientes
para tutelar derechos y
obligaciones de contenido
patrimonial"
jurdica 5 Mart es 7 de di ci embre de 2004
fines para ser considerados t t ulos valores,
quedando as a la espera de una ley post e-
rior que les reconociera esa calidad.
En el Libro Segundo de la Ley 27287
denominado " Part e Especial: De los Tt u-
los Valores Especficos" , en nueve seccio-
nes se refiere a ms de 20 t t ulos valores; y
en las " secciones Dcima y Undcima" se
t rat a con mayor amplit ud en t rminos ge-
nerales, sobre la posibilidad de la exist en-
cia fut ura de ot ros t t ulos valores a los que
pueda ser aplicable la ley.
VALORES
DESMATERIALIZADOS
Son t rascendent ales asimismo las disposi-
ciones de los art culos 1 y 2 de la Ley
27287 al admit ir junt o a los t t ulos valores
mat erializados, con soport e en papel, co-
mo siempre fueron los t t ulos valores, la
exist encia de t t ulos valores desmat eriali-
zados, con la misma nat uraleza y efect os
de los t t ulos valores mat erializados, requi-
riendo de su represent acin por anot acin
en cuent a y de su regist ro ant e una " Inst i-
t ucin de Compensacin y Liquidacin de
Valores" ; asimilando la ley lo que desde
varias dcadas rega en algunos pases
ms avanzados. Respect o a est a innova-
cin, hay que t ener present e que es opcio-
nal la t ransformacin de los valores mat e-
rializados en desmat erializados o en t t ulos
con anot acin en cuent a y viceversa, la
cual se rige por la ley de la mat eria y por la
Ley 27287 en t odo aquello que no result e
incompat ible con su nat uraleza, hacindo-
se las precisiones necesarias al respect o
dent ro del propio art culo 2 de la Ley.
LEGITIMACIN DEL
CONTENIDO LITERAL
Con el mismo criterio moderno actualizado
de las legislaciones de los dems pases, la
Ley 27287 ha incluido en sus disposiciones
normas legales para tratar en mejor forma
lo correspondiente a la obligacin causal y a
la obligacin cambiaria respecto a los ttulos
valores; posibilitando con la necesaria segu-
ridad y respaldo legal, mediante la legitima-
cin del contenido literal de los ttulos, de-
terminadas estipulaciones autnomas para
que voluntariamente puedan ser pactadas
por quienes decidan utilizar los ttulos valo-
res en sus actividades comerciales, conside-
rando clusulas especiales expresamente
reglamentadas en la ley bajo condiciones
formales de sometimiento a ellas.
La ley aut oriza especficament e siet e
clusulas especiales, dando con ellas vali-
dez con el mismo mrit o reconocido al t -
t ulo valor a siet e acuerdos volunt arios que
pueden as const ar, incorporando a la obli-
gacin cambiaria pact os que quedaban en
los document os causales celebrados ent re
las part es. Est as import ant es clusulas es-
peciales son: La clusula de prrroga sin
int ervencin del obligado; la clusula de
pago en moneda ext ranjera; la clusula so-
bre pago de int ereses compensat orios y
morat orios y reajust es; la clusula de libe-
racin del prot est o; la clusula de pago
con cargo en cuent a bancaria; la clusula
de vent a ext rajudicial; y la clusula de so-
met imient o a leyes y t ribunales.
Las clusulas especiales pueden est ar
impresas en el t t ulo o adicionarse al mis-
mo en forma manuscrit a, mecanogrfica u
ot ra equivalent e, t enindose en cuent a que
cuando est n impresas en el t t ulo no re-
quieren la firma del obligado, pero cuando
se agregan adicionalment e, no est ando im-
presas, para su validez s es indispensable
la firma del obligado, no requirindose en
ninguno de los casos la firma del acreedor
t enedor del t t ulo, con lo cual se t rat a de
evit ar la posibilidad de que en algn mo-
ment o post erior puedan ser desconocidas
por el obligado aduciendo que han sido
puest as despus de la emisin y de que
suscribi el t t ulo. Cuando se t rat e de t t u-
los valores desmat erializados, las clusulas
deben const ar en el regist ro cont able de la
ent idad legalment e aut orizada. 276 de la present e ley" , ant es coment ado.
No podemos dejar de destacar que el
campo de aplicacin de la ley vigente tiene
una extensin mucho mayor tambin en
cuanto a los documentos comprendidos en
sus disposiciones, superando como era con-
veniente hacerlo la restriccin desconcer-
tante que exista en la legislacin anterior.
En la Ley 16587, ant ecedent e inmedia-
t o durant e 32 aos, nicament e est aban
comprendidos como t t ulos valores las le-
t ras de cambio, los pagars o vales a la or-
den y los cheques, sin mencionar especfi-
cament e en su art culo 208 ot ros docu-
ment os a la orden, nominat ivos y al port a-
dor, no obst ant e que en t rminos genera-
les y como " Reglas Bsicas" est aban t ra-
t ados en la Seccin Primera, Tt ulos I, II, III
y IV de dicha Ley; est ablecindose nica-
ment e ent onces, que la Ley regira " los t -
t ulos que por ley post erior se somet an a
sus disposiciones" , con lo cual excluy a
t odos los dems document os comerciales
que eran mat eria del Cdigo de Comercio
y de leyes especiales ant eriores a la Ley
16587, aunque t enan ciert os caract eres y
los ttulos valores
() son documentos
necesarios para hacer
valer los derechos
literales y autnomos
contenidos en
los mismos"
os ttulos valores
nuestro Derecho Comercial
L
A innovacin hecha por la ley vigent e
con las clusulas especiales, sust ent ada
en los caract eres de legit imacin, aut o-
noma, lit eralidad y dest ino circulat orio de los
t t ulos valores, represent a un significat ivo acer-
camient o ent re las obligaciones causales y las
obligaciones cambiarias. En un primer momen-
t o los t t ulos valores con excepcin de algunos
pagars o vales a la orden en los que de acuer-
do a ley podan const ar las obligaciones causa-
les y las garant as, eran generalment e abst rac-
t os, refirindose a una obligacin dineraria pa-
ra ser pagada en forma incondicional, que se
incorporaba en forma aut noma y sin nova-
cin, de t al manera que si el t t ulo no circulaba
en las formas permit idas por la ley, al momen-
t o del vencimient o para el pago, el acreedor
poda decidir, alt ernat ivament e, la cobranza de
la obligacin cambiaria con el t t ulo valor sus-
t ent ado en las normas de la Ley de Tt ulos Va-
lores; o la cobranza de la obligacin causal con
los document os pblicos o privados respect i-
vos en que est uviera pact ada y con sust ent o en
las disposiciones del derecho comn.
La ut ilidad de los t t ulos valores prct ica-
ment e se daba para realizar operaciones co-
merciales simples e inmediat as o con la expec-
t at iva de negociarlas con inst it uciones banca-
rias recibiendo, mediant e operaciones de des-
cuent o o t ransferencia el dinero, sin necesidad
de esperar el vencimient o del t t ulo valor; y
t ambin por la mayor facilidad que brindaban
los t t ulos valores en caso de incumplimient o
en el pago y de requerirse su ejecucin en un
proceso judicial.
Evident ement e que en la act ualidad para
muchos casos no se hace ya indispensable la
exist encia de document os causales, pues con
la posibilidad de ut ilizar las clusulas especia-
les y con las ot ras diversas seguridades y ven-
t ajas cont empladas en la Ley, los t t ulos valores
son suficient es para t ut elar derechos y obliga-
ciones de cont enido pat rimonial; ms an t e-
niendo en cuent a t oda la variedad y cant idad
de los t t ulos valores que ahora est n legal-
ment e reconocidos, que se rigen por la ley de la
mat eria correspondient e y por la Ley 27287,
que adems ha procurado acert adament e con
la amplit ud del campo que abarca, que t odo
document o que t enga la calidad de t t ulo valor
est comprendido en sus disposiciones.
ACIERTO DE LA LEY 27287
Mart es 7 de di ci embre de 2004
LA REFORMA
Le parecieron ext remas algunas
t endencias civilist as ref eridas a la
ref orma sust ancial del Cdigo Civil?
En realidad, siempre he credo que en
el t ema de la reforma de los cdigos debe
primar la ponderacin. Aunque en mis pri-
meros libros escrit os a inicios de la dcada
de 1990 era muy radical, propona la
modif icacin del cdigo en t odos los
aspect os y, adems, mi diversin en esos
moment os como invest igador iniciado era
observar de qu manera el cdigo poda
decir t odo aquello que yo t ena como
mejor doct rina. Lo ciert o es que se t rat a de
un act o bast ant e egost a porque si uno
piensa poner como mejor doct rina en la
ley slo lo que uno piensa, est prescin-
diendo de la opinin ajena y la ley no es
para que rija slo sobre uno o su familia,
sino es para que rija sobre t odo un pas. En
ese sent ido, hay que t ener bast ant e cuida-
do y ser bast ant e t olerant e con las condi-
ciones ajenas.
Pero la ref orma o la mejora de
las leyes no es una act it ud general-
ment e nat ural en un int elect ual o
acadmico de derecho
Cabe pregunt arse si ese deseo de
reforma es en realidad una vanidad perso-
nal, un juego acadmico, una t ent acin
acadmica como lo denomin en 1998 o
era realment e la necesidad de modificar el
art culo. Aqu exist e una pregunt a cent ral:
un art culo viene a ser malo por ser
imperfect o o es malo porque no sirve? He
llegado a la conclusin de que los art cu-
los malos son aquellos que ent orpecen el
t rfico de los bienes y la cont rat acin
ent re las part es, aquellos que generan
realment e problemas en la sociedad de
carct er masivo y not orio. sos son los
art culos malos que evident ement e deben
cambiarse. Por t ant o, que no se me diga
que un art culo cuando dice la obligacin
de dar es t al cosa es errneo, pues lo
correct o es decir la obligacin con prest a-
cin de dar. S pues, es lo correct o, pero y
quien no ent iende que la obligacin de
dar es la obligacin con prest acin de dar,
t al vez un ingeniero o un arquit ect o, pero
un abogado? Un abogado sabe que
cuando uno se refiere a la obligacin de
dar es la obligacin con prest acin de dar.
En ese cont ext o, no t ranso ni t ransar por-
que ent iendo que est amos ant e el juego
de cmo queda ms " bonit o" un art culo,
lo que me parece poco responsable.
Su afirmacin se enlaza con un
t ema ya discut ido en comisiones
revisoras sobre el dest ino f inal de
nuest ro Cdigo Civil: para aboga-
dos o para ciudadanos?
El Cdi go Ci vi l debe ser para l os
abogados, como l os son el Cdi go
Penal , el Cdi go Tri but ari o, l a Ley de
Soci edades y en general l as l eyes i mpor-
t ant es. Por al go exi st e en mat eri a proce-
sal l a def ensa caut i va para asesorar a
l as personas no para que l os abogados
ganemos ms pl at a. Los cdi gos deben
ensear, eso es ci ert o, pero no deben ser
" coqui t os" , es deci r, un precari o manual
de derecho. Los cdi gos, si bi en es ci er-
t o no deben ser ext remos, t cni cos,
como l o f ue el cdi go al emn en 1900,
deben est ar al al cance del ent endi mi en-
t o del medi o j urdi co, pero t ampoco
debe deci rl o t odo. Debe ser el esquel et o
en mat eri a ci vi l , el que es l l enado por l a
Entrevista a Mario Castillo Freyre
6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
doct ri na, por l a cost umbre, por l a j uri s-
prudenci a de t odos l os das.
No cree que las imprecisiones
en algunos t rminos del cdigo
pueden llevar a convert ir en inef i-
cient es algunas normas?
No. El t ema es si en l a real i dad eso
represent a un probl ema prct i co para
l os abogados en ej erci ci o qui enes se
rompen t odos l os das l a cabeza di scu-
t i endo si el obj et o del cont rat o no es
i gual al obj et o del act o j urdi co en el
Cdi go Ci vi l . A m me i nt eresa mucho el
t ema porque soy acadmi co, soy prof e-
sor uni versi t ari o y me di vi ert o, me di s-
t rai go i nvest i gando est as cosas. Pero yo
no si ent o que a mi s col egas que no di c-
t an ct edra en l a uni versi dad y a qui e-
nes han si do mi s al umnos y se ganan l a
vi da ej erci endo l a prof esi n l es preocu-
pen est os t emas, nos preocupan a noso-
t ros, l os acadmi cos, pero no si ent o que
El Derecho no est
subordinado a la economa
Dos not as han colocado en las lt imas
semanas a Mario Cast illo Freyre en la
crest a de la ola. En primer lugar, un
polmico art culo publicado en nuest ro
suplement o (Jurdica 20), en el que hizo
una slida defensa de nuest ro Cdigo Civil
y crit ic cidament e a quienes, a su juicio,
pret enden efect uar modificaciones en l de
manera improvisada. Despus, la
present acin de su lt ima obra (en
coaut ora con Ricardo Vsquez Kunze),
Analizando el anlisis, en el que, segn sus
propias palabras, lleva a cabo la aut opsia
del anlisis econmico del derecho, con el
bist ur del derecho civil. Jurdica convers
con el sobre est os import ant es t emas.
MARIO
CASTI LLO
FREYRE
Doct or en derecho.
Cat edrt i co de
obl i gaci ones y
cont rat os en l a
PUCP, UNIFE y
Uni versi dad de
Li ma.
jurdica 7 Mart es 7 de di ci embre de 2004 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
BI BLI OI URI S
t engan un correl at o, una f uerza en l a
real i dad soci al que t orne el i mperat i vo
l a uni f i caci n de est os t rmi nos.
Cul es su opi ni n sobr e
algunas posiciones que sost ie-
nen que el mejor snt oma del
anacronismo de nuest ro Cdigo
Civil es el gran nmero de leyes
especi al es que r egul an act os
jurdicos de cont enido pat rimo-
nial lejanos a la codif icacin?
Ese problema se produce fundamen-
t alment e en el t ema de los derechos rea-
les. Sin duda, el libro de reales no fue pre-
cisament e uno de los mejores logrados en
el cdigo de 1984 y, por t ant o, hoy gene-
ra t ant as discusiones. La pregunt a es si el
cdigo debe reunirlo t odo, ya que la fron-
t era ent re las leyes especiales y el cont e-
nido que debe t ener un cdigo civil es
muy difcil de est ablecer en t rminos
generales.
Pienso que el Cdigo Civil regula
aquellos t emas que son bsicos y de uso
generalizado. Aunque en mat eria de con-
t rat acin moderna hay muchas inst it ucio-
nes, al gunas i mport adas del derecho
anglosajn, que vienen siendo empleadas
ya en el medio jurdico nacional; sin
embrago, en el cdigo deben est ar aque-
llas mat erias que sean de uso o de empleo
masivo y de un uso ya admit ido mayorit a-
riament e por la sociedad. Creo especfica-
ment e que deberan cont inuar siendo
mat eria de t rat amient o por regulacin
especial los t emas de regulacin bancaria,
por ejemplo.
ANALIZANDO
EL ANLISIS
Qu lo impulso a escribir un libro
cuest ionando una corrient e t an
exit osa como el anlisis econmico
del derecho?
Lo que me llam la at encin no fue-
ron los cont enidos, sino ese permanent e
afn de cuest ionar las inst it uciones y las
figuras clsicas del derecho civil. En buena
cuent a yo como civilist a me sent arrinco-
nado por el anlisis econmico del dere-
cho (AED), sent que se me est aba dicien-
do que el derecho al que me adscribo
haba pasado de moda, que era una espe-
cie de dinosaurio.
La i dea que si empre t ena era que el
sust ent o de l a mayora de l as crt i cas del
anl i si s econmi co al derecho ci vi l era
sumament e sust ent o precari o, se part a
no del concept o sl i do de l a f i gura para
cri t i carl a, si no de su t ergi versaci n y ri di -
cul i zaci n. Ent onces t uve el deseo de
anal i zar una por una l as crt i cas que el
anl i si s econmi co del derecho ha real i -
zado en l os l t i mos 15 aos al derecho
ci vi l peruano.
Grande fue mi sorpresa conforme ana-
lizaba cada una de esas 20 crt icas ms
import ant es. Iba const at ando que ningu-
na quedaba en pie y si una lo haca no era
precisament e creacin del anlisis econ-
mico, sino un viejo anhelo del derecho
civil de casi un siglo. De t al manera que
puedo evaluar como muy para m est a
invest igacin, ya que era necesario obser-
var si el derecho civil est aba t an desfasa-
do como nos decan que est aba o si el
anlisis est fuera de foco como pens
siempre que est aba.
Consi dero real ment e haber l l egado l a
concl usi n de que el AED debe ser t oma-
do como l o que es: un medi o o i nst ru-
ment o de anl i si s de casos concret os de
l a real i dad en l a apl i caci n de l as normas
j urdi cas, pero no como " el " i nst rument o
del est udi o del derecho. Es deci r, el AED
no puede deci rl e al derecho: " T sl o
puedes act uar en f unci n de l o que yo
consi dero como un cri t eri o econmi co
correct o, ya que aqul no se encuent ra
subordi nado a l a economa." Me si ent o
orgul l oso de ser abogado y creo que,
como abogado, debo rei vi ndi car el val or
del propi o derecho como ci enci a y no
como un apndi ce de l a economa. Es
ci ert o, l a ci enci a se i nt errel aci ona, pero
hay que hacerl o con mucho respet o, no
con el ni mo de avasal l ar al ot ro.
Ust ed corre el riesgo de ser crit i-
cado como una persona que da la
espalda a la necesaria relacin
ent re derecho y realidad
La relacin ent re el derecho y la rea-
lidad es la relacin cot idiana y no la ha
creado el AED. Segurament e, desde la pri-
mera vez en que se dio una norma jurdi-
ca en est a t ierra se examin cmo st a
iba a ser beneficiosa para la sociedad,
pero se es un crit erio que no es creacin
del AED, es frut o del sent ido comn que
siempre ha est ado o ha formado part e del
derecho civil. Adems, hay un det alle que
quiero aadir, si uno se pregunt a cunt os
est udios del AED, slo en el campo del
derecho civil, han part ido realment e de
anlisis econmicos, es decir, " numerit o"
de por medio, t abla, cuadro, est adst ica.
La respuest a sera no ms de dos, la
mayora de est udios del AED han part ido
de consideraciones propias de la lgica,
del sent ido comn, lo que lleva a que
muchos de esos argument os sean fcil-
ment e cuest ionables por personas que no
somos economist as, como el que le habla.
Ent onces cmo se ent iende la
rpida expansin que ha t enido
est a corrient e de anlisis jurdico
en nuest ro pas?
Soy muy amigo, desde la poca uni-
versit aria, de los principales propulsores
del AED, y les t engo un gran respet o y
admiracin personal. Han t enido un xit o
muy grande en difundir sus ideas, pero
considero que el xit o bsico de est a difu-
sin ha est ado cent rado en el hecho de
que sus ideas siempre fueron plant eadas
de una manera ext rema. El cuest iona-
mient o que ellos han hecho del derecho
civil, a mi ent ender, ha sido injust o. Al
derecho civil " le han dado con palo en el
suelo hast a lincharlo" . Todo lo que se dijo
en relacin con el derecho civil era ciert o
como para lincharlo, pero en verdad el
derecho civil haba sido el delincuent e que
asalt la casa de la pobre seora en el
asent amient o humano y mereci ser lin-
chado? Creo que no.
Los defensores del AED incurrieron en
un juego de exageraciones, el juego del
blanco o negro, de lo bueno y lo malo, lo
que debe derogarse, lo que debe eliminar-
se, lo que debe suprimirse, lo que no debe
exist ir. Est e juego vende porque lo blanco
o negro es ms at ract ivo que el gris. Por
ejemplo, en t emas como las clusulas
generales o la clusula penal, el punt o no
es modificar las normas simplement e, son
problemas que el derecho civil afront a
hace cien aos o ms si nos remont amos
a pocas pret rit as. No es convenient e
observar el t ema por encima y verlo t odo
como blanco y negro, o nos sumergimos
cuando la respuest a es un mat iz o un
enfrent amient o ent re la simplicidad y la
profundidad.
En un recient e seminario, a
propsit o de los 20 aos de la
vigencia del Cdigo Civil, el pro-
f esor I t aliano Ugo Mat t ei acus al
AED de ser un discurso con apa-
riencia cient f ica del neoliberalis-
mo econmico. Cul es su opi -
nin al respect o?
Me parece una preocupacin vlida
que he t rat ado de recoger en mi lt imo
libro. El derecho no puede ser condiciona-
do a det erminada forma de ver la eco-
noma en el mundo, es decir, los abogados
y los seres humanos, en general, t enemos
la libert ad de disent ir y de pensar qu es
bueno en economa, qu es bueno en
derecho y no act uar condicionados. El
AED t e dice: " Mira, si no vas por aqu y
por all eres ineficient e y, por t ant o, t odo
lo que hagas en mat eria jurdica est mal
hecho." Ent onces el cuest ionamient o es
perdn si t , economa, me vas a decir por
dnde t engo que ir. Ent onces mejor t e
ent rego el Palacio de Just icia, t e ent rego
los cdigos, t e ent rego t odo, y cierro el
derecho y ahora se llama economa.
En buena cuenta yo
como civilista me
sent arrinconado por
el anlisis econmico
del derecho, sent
que se me estaba
diciendo que el
derecho al que me
adscribo haba
pasado de moda,
que era una especie
de dinosaurio.
La responsabilidad civil
PHILIPPE LE TOURNEAU
LEGIS
BOGOT, 2004
204 PP.
L
A doctrina francesa clsica ha si-
do y ser una presencia funda-
mental dentro de la formacin ju-
rdica de cualquier abogado. Quin no
ha revisado ya sea directamente o
mediante citas los textos de los Ma-
zeaud o Josserand en cualquier obra
del derecho civil. No obstante ello, re-
sulta fcil percatarse de la ausencia de
nuevos escritos doctrinarios franceses
en nuestras bibliotecas, a diferencia de
otras escuelas como la italiana.
Es por eso que resulta todo un
acierto de la prestigiosa editorial co-
lombiana Legis la publicacin de La
responsabilidad civil de Philippe Le
Tourneau, profesor de la Facultad de
Derecho de Toulouse, traducido por Ja-
vier Tamayo Jaramillo.
Cabe destacar que se trata de la
primera edicin en espaol de la obra
del connotado jurista galo, quien ac-
tualiza y adecua el dinamismo y pen-
samiento de su obra y sus teoras so-
bre la responsabilidad civil a la reali-
dad latinoamericana
La obra analiza con profundidad
los principios y elementos de la res-
ponsabilidad civil, y otorga claras solu-
ciones a las diferentes aristas que pre-
sentan los temas tratados. Le Tour-
neau finaliza el libro examinando dos
temas de innegable actualidad, como
la responsabilidad por el hecho ajeno
y por hecho de las cosas.
Esta publicacin constituye una
pieza indispensable de consulta en
asuntos de responsabilidad que no de-
be faltar en la biblioteca de quien pre-
tenda profundizar sus conocimientos
en el campo del derecho civil.
Mayores informes en la oficinas de
Legis (Trinidad Morn 990, Lince, o en
el telfono 222-8796).
Analizando
el anlisis
MARIO CASTILLO FREYRE Y
RICARDO VSQUEZ KUNZE
FONDO EDITORIAL PUCP
2004
190 PP.
Escrito en un estilo
directo, pero no por
eso menos acucioso,
Analizando el anlisis
representa la primera
respuesta slida,
fundamentada y
sistemtica del
derecho civil a las
continuas crticas
realizadas contra l
por el anlisis
econmico del
derecho (AED).
La obra, a lo largo
de sus 12 captulos,
desmenuza los ms
importantes
enjuiciamientos
hechos por el AED
contra el derecho civil
en los ltimos diez
aos. De esta manera,
Castillo y Vsquez
desbaratan iconos de
la crtica del AED,
como la inmutabilidad
de la clusula penal, la
responsabilidad civil, el
anatocismo, la lesin,
el pacto comisorio,
etctera.
Sin duda, lo
importante de la obra
es la perspectiva de la
crtica. El AED ha
recibido ataques
frecuentes desde la
sociologa o la filosofa
del derecho, mientras
que del principal
objeto de sus crticas,
el derecho civil, tan
slo un silencio que
asemejaba a una
actitud resignada. Con
esta obra, una de las
pocas en Amrica
Latina sobre el tema,
Castillo ratifica su
prestigio como uno
de los ms
importantes civilistas y
acadmicos del medio
jurdico nacional.
cin. Los principales rganos, en tanto tie-
nen una relacin directa con la creacin y
aplicacin de la normativa comunitaria, son:
el Consejo Presidencial Andino, el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exterio-
res, la Comisin de la Comunidad Andina, la
Secretara General y el Tribunal de Justicia.
EL SISTEMA DE
SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS
En el Si st ema de Sol uci n de Cont rover-
si as andi no exi st en dos et apas, l a admi -
ni st rat i va y l a j udi ci al . La et apa admi ni s-
t rat i va es segui da ant e l a Secret ara Ge-
neral , rgano t cni co y ej ecut i vo con se-
de en Li ma, que vel a por el cumpl i mi en-
t o del ordenami ent o j urdi co andi no. La
et apa j udi ci al es segui da ant e el Tri bunal
de Just i ci a, rgano j udi ci al f ormado por
ci nco magi st rados represent ant es de ca-
da uno de l os pases mi embros, con com-
pet enci a t erri t ori al y sede permanent e
en Qui t o, cuya f unci n pri nci pal es vel ar
por el cont rol de l a l egal i dad de l as nor-
mas comuni t ari as, medi ant e l a acci n de
nul i dad; di ri mi r l as cont roversi as ocasi o-
nadas por el i ncumpl i mi ent o, por acci n
o omi si n de l a normat i va comuni t ari a,
medi ant e l a acci n de i ncumpl i mi ent o e
i nt erpret ar l as normas que conf orman el
ordenami ent o j urdi co andi no para ase-
gurar su apl i caci n uni f orme, medi ant e
l a i nt erpret aci n prej udi ci al .
PRINCIPALES
PROCEDIMIENTOS
DE SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS
Los procedi mi ent os de sol uci n de con-
t roversi as en l a Comuni dad Andi na son
ci nco: l a acci n de nul i dad, l a acci n de
i ncumpl i mi ent o, l a i nt erpret aci n prej udi -
ci al , el recurso por omi si n o i nact i vi dad y
l a acci n l aboral ; l os t res pri meros son l os
ms i mport ant es.
La accin de nulidad es el procedimiento
cuya finalidad es la defensa de la legalidad
de las normas secundarias
5
del ordenamien-
to jurdico andino, mediante la cual se dejan
sin efecto las normas jurdicas contrarias a la
normativa comunitaria vigente a las que es-
tn sometidas, sean normas primarias o se-
cundarias. Esta accin guarda similitud con
la accin de inconstitucionalidad.
Cabe plant ear est a accin en los casos
en que la normat iva andina es afect ada en
su validez, ya sea de fondo o de forma, de
manera t al que puede derivar en su nulidad
absolut a o relat iva. Est a afect acin se pue-
de dar por la emisin de normas dict adas en
violacin de la normat iva preexist ent e o por
desviacin de poder, const it uyndose en
uno de los principales inst rument os que
permit en garant izar la seguridad jurdica,
est abilidad inst it ucional y credibilidad del
sist ema andino.
La accin de incumplimiento tiene como
finalidad velar por el cumplimiento de las
obligaciones de hacer y no hacer que adquie-
ren los pases miembros, la cual podr estar
constituida por la expedicin de normas in-
ternas contrarias al ordenamiento jurdico
andino, por la no expedicin de normas que
den cumplimiento al ordenamiento, o por la
realizacin de actos u omisiones contrarios al
mismo o que dificulten su aplicacin, confor-
me lo establecido en el artculo 107 del Es-
tatuto del Tribunal, Decisin 500
6
.
Esta accin tiene dos etapas, administra-
tiva y judicial. En la etapa administrativa, se-
guida ante la Secretara General, se califica
tcnica y jurdicamente el objeto materia de
la controversia, luego de lo cual se emiten
resoluciones que contienen dictmenes de
cumplimiento, incumplimiento o de archivo
de la investigacin. En la etapa judicial, el Tri-
bunal de Justicia resuelve si el pas miembro
incurri en incumplimiento de sus obligacio-
nes comunitarias y, de continuar en la misma
lnea, resuelve obligando a adoptar las me-
didas necesarias para su cumplimiento en
un plazo no mayor de 90 das, despus del
cual, de continuar la conducta infractora, se
apertura un sumario por desacato, solicitn-
dose a la Secretara General opinin sobre la
sancin por imponerse al pas miembro in-
fractor. Los mecanismos de retorsin aplica-
dos usualmente elevan los aranceles intra-
comunitarios sobre productos elegidos dis-
cresionalmente por los pases miembros, lo
cual finalmente contraviene el objetivo final
de la integracin andina.
Cabe anot ar que los part iculares afect a-
dos pueden solicit ar al juez nacional una in-
demnizacin por daos y perjuicios, ya que
la sent encia de incumplimient o const it uye
t t ulo legal y suficient e , conforme con lo
dispuest o en el art culo 30 del Est at ut o del
Tribunal de Just icia.
La i nt erpret aci n prej udi ci al es el me-
cani smo medi ant e el cual se art i cul a l a
act i vi dad del j uez comuni t ari o con l a del
j uez naci onal , permi t i endo una i nt erpre-
t aci n uni f orme del ordenami ent o j urdi -
co comuni t ari o.
Est e mecanismo se encuent ra regulado
en la Seccin Tercera del Trat ado de Crea-
cin del Tribunal de Just icia
7
y es una obliga-
cin de los jueces nacionales de los pases
miembros el consult ar al t ribunal andino la
int erpret acin de las normas comunit arias
que se aplican en procedimient os seguidos
en lt ima inst ancia, siendo facult at iva en los
ot ros casos. En su int erpret acin, el t ribunal
se limit a a precisar el cont enido y alcance de
las normas comunit arias involucradas, no
calificando los hechos mat eria del proceso
para no int erferir con la labor jurisdiccional
del t ribunal nacional. Los jueces nacionales,
una vez recibida la int erpret acin del juez
comunit ario, se encuent ran obligados a
adopt ar en su sent encia el sent ido de la in-
t erpret acin del t ribunal.
Est e 8 de diciembre se firmar el acuer-
do que dar origen a la Comunidad Suda-
mericana de Naciones, que consolida el his-
t rico anhelo de San Mart n y Bolvar por
una Sudamrica int egrada. En est e cont ex-
t o de cambio, resalt amos la import ancia del
conocimient o de los mecanismos de solu-
cin de cont roversias que, como operadores
del Derecho, nos preparan para resolver
conflict os en un mundo cada vez jurdica-
ment e ms globalizado.
E
L 8 de diciembre se realizar en la
ciudad del Cusco la Cumbre de
Mandatarios Sudamericanos, he-
cho histrico en el que mandata-
rios y representantes de los Pases
Miembros de la Comunidad Andina (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Per y Venezuela) y los
Estados parte del Mercosur (Argentina, Bra-
sil, Paraguay y Uruguay), adems de Chile,
Mxico y Panam, entre otros, se reunirn
con la finalidad de crear la Comunidad Su-
damericana de Naciones, espacio integrado
que determinar la estrategia de desarrollo
sudamericana y permitir a los Estados par-
te del acuerdo mejorar su posicin negocia-
dora e insertarse en mejores condiciones en
el proceso de globalizacin.
La firma de est e acuerdo sent ar las ba-
ses de la progresiva int egracin econmica,
fsica y polt ica ent re los Est ados sudameri-
canos del cual surgir, en palabras de Allan
Wagner, una inst it ucionalidad jurdica y
administ rat iva sudamericana
1
de la cual la
Comunidad Andina es lder debido a su
evolucionado esquema inst it ucional, que se
cre a part ir de la firma del Acuerdo de Car-
t agena en 1969.
En el present e art culo revisaremos a
grandes rasgos los principales procedimien-
t os del sist ema de solucin de cont rover-
sias de la Comunidad Andina, principal re-
ferent e por seguir al disear el Sist ema de
Solucin de Cont roversias sudamericano,
que permit e el acceso de los pases miem-
bros, personas nat urales y jurdicas nacio-
nales de st os y los rganos del Sist ema An-
dino de Int egracin a un sist ema diseado
para resolver los conflict os de una forma in-
dependient e y supranacional que garant iza
a los just iciables el respet o de sus derechos
en el marco de la aplicacin de la normat i-
va comunit aria, manifiest ada mayorit aria-
ment e a t ravs de decisiones que armoni-
zan las legislaciones nacionales
2
.
LA COMUNIDAD
ANDINA Y EL
SISTEMA ANDINO
DE INTEGRACIN
La Comunidad Andina es una organizacin
subregional con personalidad jurdica inter-
nacional cuyo origen se encuentra en el
Acuerdo de Cart agena modificado en
1996
3
.
Est compuesta por los cinco pases
miembros y por el Sistema Andino de Inte-
gracin
4
, que es el conjunto de rganos e
instituciones creados por los pases miem-
bros, a los que se han otorgado algunas de
sus competencias o facultades nuevas para
el cumplimiento del objetivo de la integra-
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Mart es 7 de di ci embre de 2004
Melisa
Guevara
Paredes
Adjunt o de docencia
de la Facult ad de
Derecho de la PUCP.
Invest igadora del
Inst it ut o de Est udios
para el Desarrollo y
la Int egracin del Sur
y del Seminario de
Derecho del Inst it ut o
Riva Agero
Solucin de controversias
en la Comunidad Andina
Notas introductorias a propsito de la Cumbre de mandatarios
1WAGNER TIZN, Allan. En: " La Unin Sudamericana nos une a
ideal de Bolvar" , ent revist a publicada el 29 de noviembre de 2004
en Hoy Online. Ver: ht t p://www.hoy.com.ec. 2Un claro ejemplo en el
caso peruano es la aplicacin de la Decisin 486, Rgimen Comn
sobre Propiedad Indust rial, el cual ha sido recogido en el Decret o Le-
gislat ivo 823, Ley de Propiedad Indust rial. 3Modificacin acordada
mediant e el Prot ocolo de Trujillo suscrit o el 10 de marzo de 1996.
4Ver Capt ulo II del Acuerdo de Cart agena, modificado por el Prot o-
colo de Trujillo. 5Se denominan normas secundarias a aquellas ema-
nadas por los rganos del Sist ema Andino de Int egracin, a saber las
Decisiones, Resoluciones y Convenios de Complement acin Indus-
t rial en cont raposicin a las normas primarias, que son el Acuerdo de
Cart agena, los t rat ados const it ut ivos y los prot ocolos modificat orios
y adicionales. 6Disponible en: ht t p://www.comunidadandina.org-
/normat iva/dec/d500.HTM. 7Disponible en: ht t p://www.comunida-
dandina.org/normat iva/t rat prot /modit rib.ht m.