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LAPOSICINDEGARANTADELEMPRESARIO:APROPSITODELCASOUTOPA

PercyGarcaCavero
ProfesordeDerechopenal
UniversidaddePiura
(Per)
I.Hechosrelevantes
En diciembre de 2000, Norma, Hugo y Percy constituyeron la empresa Inversiones Garca
NorthS.A.C.,teniendocomoobjetosociallasactividadesdeentretenimiento, esparcimientoy
administracin de bares, restaurantes, hoteles y otros. Se nombr un directorio de tres
miembroscompuestoporHugo,Carmen yPercy,asumiendoeste ltimoademsel cargode
Gerente General. El principal proyecto que la empresa tena en manos era poner en
funcionamientounadiscotecamodernaparaelsectorsocioeconmicomsaltodeLima. Con
este fin, en enero de 2001 la empresa, representada por su Gerente General Percy, celebr
contrato de subarrendamiento de un local con la firma Centros Comerciales del Per, cuyo
nombrecomercialesJockeyPlazaShopingCenter.Elcentrocomercialleentregunlocalde
unasolaplantasinacabadosinterioresparausoexclusivodeunadiscoteca.Enelcontratola
empresaseobligabaaobtenertodaslasautorizacionescorrespondientes(defensacivil, venta
debebidasalcohlicas),ascomoacontratarpersonaldeseguridadidneo.
El 6 de septiembre de 2001, la empresa present a la Subdireccin de obras privadas de la
Municipalidad de Surco un anteproyecto en consulta con la finalidad de establecer la
factibilidaddesolicitarposteriormentelalicenciadeobrapararemodelarellocalyquefuncione
ah la discoteca. En virtudde esta solicitud, elMunicipio gestion una inspeccin delInstituto
Nacional de Defensa Civil (INDECI), el cual tuvo lugar el 17 de septiembre de 2001,
desaprobndose el anteproyecto en consulta, en la medida que no se contaba con una
memoria descriptiva deltipo de seguridad que la discoteca requera, as como con planes de
evacuacin y sealizacin. El Municipio gestion igualmente la inspeccin por parte del
delegado ad hoc del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, quien aprob el
anteproyecto en consulta en lo relacionado a la evacuacin de la discoteca, precisando que
paraelproyecto ens sedeberaadjuntarel sistemacompletodeseguridad contraincendios.
El19deseptiembrede2001laempresaAmerinvestHoldingInc. SucursalPer,presentala
Municipalidad deSurcoundocumento porelqueselesolicitinhibirsedeexpedirlicenciaso
autorizacionesdeloslocalesubicadosenlaparcelaBdelJockeyPlaza,dondeibaafuncionar
la discoteca, por encontrarse en litigio judicial la propiedad sobre estos locales. En virtud de
estasolicitudlaMunicipalidaddeSurco,el18deoctubrede2001,seinhibideconocertodos
los trmites iniciados o por iniciarse en los locales en cuestin, incluido el anteproyecto en
consultadeladiscotecautopa.
Enoctubrede2001laempresaPeruvianEntertaimentS.A.C.comprlasaccionesdeNormay
Hugo,pasandoaseraccionistadelaempresajuntoconPercy.Enesemismomessereunila
nueva junta general de accionistas y se reestructur el directorio, el cual pas a ser
conformado por Alan, Edgar y Percy. En el cargo de Gerente General se mantuvo a Percy,
quien sigui adelante con el proyecto de la discoteca Utopa. El directorio nunca lleg a
sesionar, ni a tomar decisin alguna sobre la marcha del negocio. En abril de 2002, Fahed,
comprpartedelaccionariadoaPeruvianEntertaimentS.A.C.,pasandoaseraccionistadela
empresa Inversiones Garca North S.A.C., junto con Percy y la empresa vendedora de las
acciones.
Desdenoviembrede2001,Percyseocupdelaremodelacindellocal,acondicionndolocon
equipos de sonido, efectos especiales y material acstico. En esas remodelaciones, no se
observaron las medidas de seguridad necesarias. Entre el 22 y 26 de abril de 2002, Percy
solicitlosrequisitosnecesariosparaquelaIIRegindeDefensaCivilrealiceunainspeccin
tcnicadeseguridad ydefensacivilenlasinstalacionesdeladiscoteca.LaJefadelaUnidad
de Prevencin de la II Regin le indic, sin embargo, que el conducto regular era solicitar la
inspeccinalComitdeDefensaCivildelaMunicipalidaddeSurco. Porello,Percy solicita
finesdelmesdeabrilde2002lainspeccinalaOficinadeDefensaCivildelaMunicipalidadde
Surco,lacual,alnoteneruninspectoracreditado,derivlagestinalaIIRegindeDefensa
Civil. El 30 de abril de 2002 se realiz la inspeccin, elaborndose un informe en el que se
concluyqueladiscotecaUtopaantesdeiniciarsufuncionamiento,debahabilitarunsistema
contraincendios,colocarextintores, sealizaradecuadamentelassalidasy, finalmente,contar
conunplandeseguridadyevacuacindellocal.
El4demayode2002seinaugurladiscotecaUtopasinhaberselevantadolasobservaciones
sealadasporDefensacivilysincontarconlalicenciamunicipaldefuncionamiento.Elcentro
comercial Jockey Plaza autoriz el funcionamiento de la discoteca. Das despus,
concretamente en la segunda quincena de mayo de 2002, Roberto se puso en contacto con
Percyparaproponerlelaorganizacindeunafiestaalaquellamaranlafiestazoo,endonde
se utilizaran, como elemento novedoso, animales de circo. Percy acept la idea y dej la
organizacin a Roberto, quien recibira el pago de 300 dlares por este trabajo. De esta
manera, Roberto se incorpor al personal de la discoteca, proponindole adicionalmente a
Percyhacertambinjuegosconfuegoenladiscoteca,locualfueaceptadoporesteltimo.
El19dejuliode2002tuvolugarlafiestadelzoo,inicindoselamismaalas9delanoche.Se
haban repartido 2,000 invitaciones. En horas de la madrugada, Roberto se pusoa hacer los
juegosconfuegoparaanimaralpblicoasistente.Primerorocibencinaalrededordelacabina
del DJ, prendiendo luego fuego sobre la bencina esparcida. Posteriormente desde la cabina
presionlatapadeunaerosolWIZARDyconun encendedordioalgasinflamableunefecto
llamarada. Al realizar esta accin, el fuego alcanz el techo de la cabina del DJ que era de
caucho acstico. Ante el amago defuego, Roberto intent apagarlo con sus manos, pero no
fue posible. Fahed, accionista de la empresa propietaria de la discoteca, que estaba por ah
intent apagar elfuego con una botella de agua. Dadolos infructuosos intentos de apagar el
fuego, Roberto decidi dirigirse a las oficinas de la discoteca para dar la voz de alerta,
apresurndoseademsenbuscarunextintor.Ladiscotecanocontabaconunsoloextintor.Se
procediluegoaabrirlaspuertasdeescapeylagentecomenzasalirdesesperadamentesin
orden y tropezndose con mesas, sillas y otros objetosque se encontrabanen el camino. El
DepartamentodeseguridaddelCentroComercialapaglaluz,comodispositivodeseguridad,
para evitar que el lquido que pudiera usarse para apagar el fuego no cause muertes por
electrocucin. Esta accin trajo ms confusin en el pblico, lo que dificult la pronta y
oportuna evacuacin. La gran humareda y el holln que origin la combustin del caucho
hicieron que los socios que se encontraban en la zona VIP del segundo piso, ingresasen al
bao en la creencia de estar ah a mejor recaudo. 29 personas perecieron asfixiadas de
manera rpida por la inhalacin de gases txicos, mientras que 45 personas resultaron
intoxicadasycongravesquemaduras.Durantelaprovocacindelincendioysupropalacinen
ladiscoteca,Percyseencontrabaensucasacambindosederopa.
II.Planteamientodelascuestionesjurdicopenalmenterelevantes
Elcasopresentadocontienediversascuestiones jurdicopenalmenterelevantes. Porunlado,
cabepreguntarse,comoefectivamentehasucedidoenlasentenciapenaldeprimerainstancia,
por la responsabilidad de los funcionarios de la Municipalidad de Surco, en la medida que el
artculo 65 inciso 16 de la Ley Orgnica de Municipalidades entonces vigente estableca un
deber de control sobre las medidas de seguridad de los locales abiertos al pblico que
funcionasen en la circunscripcin municipal. En este sentido, habra que discutir quines
resultancompetentesenlaestructuraorganizativade laMunicipalidadporelcumplimientodel
mencionadodeberdecontrol.Laresponsabilidadpenalseconfiguraraapartirdelartculo377
del Cdigo penal peruano, que castiga al funcionario pblico que omite o retarda el
cumplimiento de deberes funcionariales. As se ha procedido, en efecto, en la sentencia de
primera instancia. Sin embargo, en este proceso penal no se ha planteado en lo absoluto la
posibilidad de imputar a los funcionarios pblicos adicionalmente las muertes y lesiones
producidas en la fatdica fiesta en comisin por omisin, en la medida que omitieron el
cumplimientodeundeberespecficodegarante.
En segundo lugar, y quiz sta sea la cuestin ms sensible, cabe preguntarse por la
responsabilidaddelosmiembrosdelaempresaGarcaNorthS.A.C.porlasmuertesylesiones
producidas en la fiesta zoo. Prescindiendo de la responsabilidad existente por el delito de
peligro comn de estragos (artculo 273 CP), el centro del reproche penal se asienta en los
tipos penales de homicidio y lesiones. Aqu surge ya una primera discusin: la referida a los
especficos tipos penales aplicables. El abogado de la parte civil sostuvo, con interesantes
argumentaciones,latesisdequeenestecaso,alexistirunnimodelucroenlospropietarios
de la discoteca, debera configurarse un homicidio cualificado (asesinato) en comisin por
omisin. Esta tesis no fue finalmente aceptada por el representante del Ministerio Pblico,
quienprocediadenunciarelhechosolamentepordelitodehomicidioylesionesculposas.Si
bien resulta muy discutible el parecer sostenido por la parte civil de que estaramos ante un
delitodeasesinato,lociertoesqueexistenelementosdejuicioparasostenervlidamenteque
losdelitoscometidosdeberanimputrselesalosresponsablesattulodedolo(eventual).Enla
sentencia de primera instancia parece defenderse elparecer de que al no haber intencin de
losimplicados,nocabeunaimputacindolosaderesponsabilidad.Sinembargo,estaposicin
desconoce, finalmente, que existen otras formas de manifestacin del dolo que igualmente
pueden dar lugar a la realizacin del tipo subjetivo doloso. Eincluso aunque se sostuviese la
inexistencia de un conocimiento suficiente para aceptar un supuesto de dolo eventual, cabra
discutir si no existe un supuesto de indiferencia capaz de fundamentar, pese al
desconocimiento, la imputacin dolosa. La sentencia de segunda instancia parece asumir el
parecerdeldoloeventualenelcasodelGerentePercy.
Sinnegarlaimportanciadelascuestionesjurdicopenalesacabadasdeplantear,novamosa
ocuparnos de ellas en este comentario, sino que nos limitaremos a otra cuestin, igual de
importanteparalaresolucindelcaso.Nosreferimosalacuestinrelativaalaresponsabilidad
penaldelospropietariosyadministradoresdeladiscotecaUtopa.Elabordajedeestacuestin
especficarequiereprimeramenteentrarahaceralgunasprecisionesgeneralessobrelafigura
delacomisinporomisiny,especialmente,sobrelaposicindegarantadelempresario.Una
vez precisados estos aspectos generales, podremos dar solucin a la cuestin de la
responsabilidad penal de los propietarios y administradores de la discoteca Utopa por la
muertedelaspersonasqueasistieronalafatdicafiestazoo.
III.Lacomisinporomisinenelcdigopenalperuano
Elartculo13delCdigopenalperuanoregulalafiguradelacomisinporomisin
1
.Conbase
en este artculo, se castiga la conducta omisiva que no impidela produccin de un resultado
lesivo,comosistesehubiesecausadodemaneracomisiva
2
.Enestesentido,seequiparana
efectospenaleslaomisindelartculo13conlarealizacinactivadeundelitoderesultadode
la Parte Especial del Cdigo penal, cuya redaccin tpica se hace a partir de una conducta
comisiva. Sin entrar enla cuestin de si el artculo 13 resulta necesario o no para castigarla
comisinporomisin,elhechoesqueesteartculoexisteennuestroCdigopenalyestablece
unos requisitos legales para que la omisin de una persona sea equiparable en trminos
penalesalaproduccinactivadelresultadolesivo.Veamosculessonestosrequisitos.
1.Laposicindegaranta(artculo13inciso1)
Elinciso 1 del artculo 13 del Cdigo penal exige, como primer requisito para que exista una
comisinporomisin,queelagentetengaunaposicindegarantaqueleobligueaimpedirla
produccin del resultado. Esta posicin de garanta se configura, segn el tenor de la ley,
1
El texto del artculo 13 del CP peruano, muy similar al artculo 11 del Cdigo penal
espaol, es el siguiente:
El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio
para producirlo, y
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podr ser atenuada.
2
Vid., en el mismo sentido, respecto del Cdigo penal espaol, RODRGUEZ MOURULLO,
en Comentarios al Cdigo penal, Rodrguez Mourullo (dr.), Madrid, 1997, p. 58. La razn de la
necesidad de esta equiparacin es que el delito de comisin fue desarrollado con exactitud
en la dogmtica penal mucho antes que el delito que el autor realiza cuando no hace nada
(vid., as, JAKOBS, Accin y omisin en Derecho penal, (trad. Rey/Snchez Vera), Bogot, 2000,
p. 7).
cuandosetieneeldeberjurdicodeimpedirlarealizacindeldelitoocuandosecreaunpeligro
inminentequefuerapropio paraproducirlo. Lafuentedeestosdeberesjurdicosde impedirel
resultado(laposicindegaranta)fueentendida,enunprimermomento,enunsentidoformal,
esto es, como un deber jurdico especial impuesto por la ley, por un contrato o por el actuar
precedente peligroso (injerencia)
3
. Sin embargo, la iniquidad que present esta reduccin
formal de la fuente del deber especial en supuestos en los que no haba propiamente una
relacinformal,comolaestrechacomunidaddevida,oenloscasosenlosqueexistiendouna
relacin formal no haba una vinculacin real, impuls el cambio de esta perspectiva y su
sustitucinporreferentesmateriales.
Es as que surge la teora de las funciones desarrollada por Armin KAUFMANN, en donde se
distingue las posiciones de garanta segn que al garante le corresponda la funcin de
proteccin de un bien jurdico o la funcin de control de una fuente de peligro
4
. Si bien esta
teora ofreci un panorama ms rico delas posiciones de garanta por encima de lasfuentes
formales, hay que reconocer que su utilidad fue fundamentalmente clasificatoria, pues no
determinaba, en suma, el fundamento de la posicin de garanta
5
. Tal dficit de
fundamentacin ha llevado a que en la actual discusin penal se hayan emprendido diversos
intentos por definir el fundamento material de la posicin de garanta
6
, dentro de los cuales
destacan especialmente las propuestas de SCHNEMANN y de SILVA SNCHEZ. Sin pretender
entrar en las particularidades de las propuestas dogmticas de los autores mencionados,
conviene solamente destacar que la determinacin de la posicin de garanta ha dejado de
hacersecomounacuestinpuramenteformal, parasustentarsesobreelcriteriomaterialdela
asuncin de una posicin de dominio (sobre la causa del resultado
7
o como compromiso de
actuarcomobarreradeproteccinderiesgos
8
).
La teora de las fuentes formales parece, sin embargo, haber recuperado actualidad en la
moderna discusin jurdicopenal a partir de los planteamientos sobre las llamadas
competencias institucionalesdesarrollados por JAKOBS. En estos casos, el dominio del riesgo
es reemplazado por la infraccin de un deber institucionalmente configurado. Se trata de los
delitos de infraccin de un deber, en los que la posicin de garanta no se determina por la
asuncin fctica de una posicin de dominio, sino por la vinculacin formal establecida en
virtuddeunainstitucinsocialespecfica,comolafamilia(padrehijooesposos)olosdeberes
estatales (funcionarios pblicos). Si atendemos, por ejemplo, a la relacin paternofilial,
veremos que la Constitucin Poltica del Per reconoce en su artculo 4 a la familia como
institutonaturalyfundamentaldelasociedady,enestamismalnea,ensuartculo6segundo
prrafoseestableceeldeberdelospadresde alimentar,educarydar seguridad a sushijos.
En este sentido, la posicin de garanta no se genera por una asuncin voluntaria de la
posicin de padre, sino que esta vinculacin institucional existir por la sola relacin de
filiacin. En consecuencia, el padre ser garante de la vida de su hijo, aun cuando no haya
3
El origen de este planteamiento se encuentra en FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 11. Aufl., 1832, 23, quien, desde perspectivas liberales,
entendi que para poder castigar a quien no hace nada para evitar el dao como si lo
hubiese hecho, debera existir una razn jurdica especial (besonderer Rechtsgrund), no
bastando por tanto una obligacin moral (caritatis norma).
4
Vid., con detalle, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen,
1959, p. 283 y ss. Esta teora ha sido asumida por un amplio sector de la doctrina penal
peruana vid., PEA CABRERA, Tratado de Derecho penal, Estudio Programtico de la Parte
General, 2 ed., Lima, 1995, p. 476 y ss. VILLA STEIN, Derecho penal. Parte general, Lima,
1998, p. 281 y ss. VILLAVICENCIO TERREROS, Cdigo penal comentado, 3 ed., Lima, 2001,
p.77 y ss.
5
As, la crtica de SILVA SNCHEZ, Estudios sobre el delito de omisin, Lima, 2004, p. 243.
6
Vid., una breve resea en la discusin alemana, JAKOBS, Derechopenal, Parte General, (trad.
Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo), Madrid, 1997, p. 970, nota 53.
7
Vid., as, SCHNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Gttingen, 1971, p. 229 y ss.
8
Vid., as, SILVA SNCHEZ, Estudios, p. 235.
asumidofcticamentesupapeldepadre,demaneratalquesinoimpidelamuertedelmenor
pudiendohacerlo,responderporparricidioencomisinporomisin.Distintoeselcasoenlos
delitos de dominio, es decir, en aquellos delitos en los que se castiga a un ciudadano por
organizarsedeunamaneratalquesegenerenriesgosfrenteaterceraspersonas.Parapoder
sergaranteenestos delitosesnecesarioqueelciudadanoasumauna posicinconcretaque
generelaconfianzaenelrestodequeseactuarcomobarreradecontencinderiesgos.As,
por ejemplo, para que el maestro de escuela sea garante de la integridad de los alumnos no
solamente debe estar nombrado como tal en el centro educativo, sino que tiene que haber
asumidoelcuidadodelosniosdelcolegio.
En atencin a lo brevemente sealado, puede concluirse que en la actualidad la posicin de
garanta se sustenta, en principio, en la asuncin de una posicin de dominio delos riesgos.
Estecriteriosolamentecambiaenlosdelitosdeinfraccindeundeber,enlosque,adiferencia
delosdelitosdedominio,laposicindegarantaseencontrarafundamentadaenlaatribucin
formaldeunestatusorolespecial.Encualquiercaso,deberesaltarsequeestaparticularidad
delaposicinde garanta institucional espredicablesolamenteenlos delitosdeinfraccinde
undeber, puesenlosdelitosdedominioserequeririgualmentelaasuncindeunaposicin
dedominio.
2.Laequivalencianormativa(artculo13inciso2)
Ladoctrinapenalactualmentedominantereconocequelasolaomisindeimpedirelresultado
enposicindegarantanobastaparafundamentarlaresponsabilidadencomisinporomisin
del omitente
9
. El artculo 13 inciso 2 del Cdigo penal exige adems que la omisin se
corresponda a la realizacin del tipo penal medianteun hacer. A esta exigencia sele conoce
comolaclusuladecorrespondencia,lacualexigequeenlaomisindelgarantesepresenten
los mismos elementos objetivos y subjetivos que normativamente fundamentan la imputacin
del resultado en caso de una realizacin activa del correspondiente tipo penal de la parte
especial. En este sentido, la conducta omisiva del garante, para poder ser castigada como
comisinporomisin, debereunirloselementosdelaimputacinobjetivadel resultado
10
, as
comoelelementosubjetivorequeridoporeltipopenalcorrespondiente(dolooculpa).
En cuanto a la imputacin objetiva, la conducta concreta del garante debe haber creado, en
primer lugar, un riesgo penalmente prohibido
11
. Esto quiere decir que el garante que ha
asumido una posicin de dominio, debe ser competente por el riesgo producido. La sola
posibilidad de impedir el resultado no permite imputar el riesgo al garante como creador del
mismo,sinoquedebetratarsedeunriesgoporelqueelgaranteresultacompetente
12
.Eneste
sentido, por ejemplo, el salvavidas no es competente por el riesgo de insolacin que pueda
sufrir un baista que est largo tiempo expuesto al sol
13
. Las lesiones producidas sobre el
baista no podrn serle atribuidas en comisin por omisin al salvavidas que conoce de la
situacindepeligroynoadviertealbaistadelriesgo,enlamedidaquenoresultacompetente
porlosriesgosdeinsolacinenlapiscina.Sucompetenciaselimitaaldominiodelosriesgos
de ahogamiento cuando se muestra como salvavidas en las cercanas de una piscina. Por el
contrario, siunbaistasufreuncalambreestomacalmientrasse baaenla piscina, elriesgo
de ahogamiento s se le atribuye objetivamente al salvavidas en caso de incumplir ste su
compromisodeevitarelahogamiento,puessiunapersonaqueacabadecomersemeteenla
piscina lo hace en la confianza de que si algo le sucede, el salvavidas se encargar de
contenerelriesgo.
9
Vid., por todos, SILVA SNCHEZ, Estudios, p. 232.
10
Vid., MEINI MNDEZ, La comisin por omisin: una interpretacin alternativa del art.
13 CP, en Aspectos Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal, Anuario de
Derechopenal, 2003, Hurtado Pozo (dr.), Lima, 2003, p. 421.
11
Vid., as, MEINI MNDEZ, Anuario de Derechopenal, 2003, Hurtado Pozo (dr.), p. 421.
12
No se trata de proteger un bien jurdico de todos los peligros, ni proteger a todos los
bienes afectados de una misma fuente de peligro. As expresamente, SILVA SNCHEZ,
Estudios, p. 106.
13
Vid., as JAKOBS, Derechopenal, PG, p. 970.
Unavezdeterminadalacompetenciadelgaranteporelriesgo,sedebevincularobjetivamente
elresultadoconelriesgocreado. Enefecto,paraquesedlaplenaidentidadnormativaenel
planoobjetivoconla realizacinactivadeltipopenalderesultadoesnecesarioqueelriesgo,
porcuyodominioelgaranteescompetente,serealiceenelresultado
14
.Elresultadoproducido
debeencontrarse,portanto,dentrodelfindeproteccindelanormaqueexigelaactuacindel
garante para impedirla produccin delresultado. Eneste sentido, si el baista que no recibe
auxilioentraenunacrisisnerviosaquelegenerauninfartofulminante,lamuerteproducidano
ser la realizacin del riesgo de muerte que produce la omisin del deber de intervenir del
salvavidas. La muerte acaecida ser la realizacin de un riesgo ordinario de muerte al que
cualquierpersonacondolenciascardacasseexponeensituacionesdedesesperacin.Parala
plena identidad normativa con la realizacin activa del resultado, el resultado debe estar
normativamentevinculadoalriesgodecompetenciadelgarante.
La identidad normativa debe presentarse tambin en el aspecto subjetivo del hecho. La
doctrina exige, por ello, que exista un dolo o culpa en el garante. En este tema llama
especialmente la atencin quela doctrina penal defienda cada vez con mayor consenso que,
paraeldolodeldelitorealizadoencomisinporomisin,elgaranteslodebaconocerqueest
omitiendocumplirconsudeberde garante y, comoconsecuenciadeello,laaptitud lesivade
su omisin. Un elemento volitivo en el dolo de la comisin por omisin no se exige
15
. Esta
situacin debera llevar a plantearnos si resulta coherente mantener dos conceptos de dolo
distintosenfuncindesisetratadeunacomisinactivaodeunacomisinporomisin.Sise
habladeunaidentidadnormativadelacomisinporomisinconlarealizacinactiva,nohabr
entonces razones para exigir necesariamente un elemento volitivo en la realizacin activa del
tipopenal.Eldoloesfundamentalmenteconocimientotantoenlarealizacinactivacomoenla
comisinporomisin.
Los presupuestos de la identidad normativa adquieren especiales contornos en los delitos de
infraccin de un deber. En estos casos, las competencias especficas del garante no se
determinan por el dominio del riesgo, sino por los elementos configuradoresde la institucin
especfica que vincula al autor especialmente con otras personas o con cierta situacin
socialmente deseable. En este sentido, si un padre suspendido en el ejercicio de su patria
potestad (artculo 420 del Cdigo Civil peruano), encuentra por la calle a su hijo en una
situacin de peligro y no hace nada por impedirlo, responder por las lesiones que sufra el
menorcomosilmismolashubieseinfligido.Larazndeestaconclusinseencuentraenque
lasuspensindelapatriapotestadno enervalosdeberesderivadosdelafiliacin,como, por
ejemplo, el deber de alimentos. En este sentido, el dominio del riesgo que se realiza en el
resultado no configura la imputacin objetiva en los delitos de infraccin de un deber, sino
nicamentelanoevitacindelresultado.
3.Laatenuacinfacultativa
En esta exposicin general sobre la comisin por omisin, conviene que nos ocupemos
brevemente de la atenuacin facultativa de la pena que prev el artculo 13 in fine para el
omitente. Talposibilidadhadadopieaque se sostengaquetambincabecastigar, envirtud
de este dispositivo legal, los supuestos de omisin de evitacin del resultado que, si bien no
adquieren una plena identidad con la realizacin comisiva del delito, constituyen supuestos
ms graves que la omisin pura de un ciudadano comn
16
. Se trata concretamente de las
llamadasomisionespurasdegarante,enlasquesibienelgarantenoimpidelaproduccinde
unresultado,suomisinnoalcanzalaidentidadnormativarequeridaporelartculo13inciso2.
As,podracastigarseconunapenaatenuadarespectodelmarcopenaldeldelitodelesiones,
por ejemplo, al maestro de escuela que dndose cuenta de que el alumno bajo su cuidado
tiene floja la rueda de su bicicleta, omite decirlo y el nio termina lesionndose al salirse la
rueda de la bicicleta. Si bien no existe una plena identidad normativa de su omisin con la
14
As, la exigencia de la realizacin del riesgo en el resultado, SILVA SNCHEZ, Estudios, p.
291.
15
Vid., JAKOBS, Derecho penal, PG, p. 1014.
16
Vid.., en este sentido, MEINI MNDEZ, Anuario de Derecho penal, 2003, Hurtado Pozo (dr.),
p. 417 y ss.
realizacin activa del tipo penal de lesiones (el maestro no es competente por los riesgos
verificados fuera del recinto educativo), su posicin de garante respecto del cuidado del nio
implicaquesuomisinseaunainfraccincualificadafrentealdebercomndesolidaridad.En
consecuencia, el reproche que se le puede hacer por su omisin es mayor que la simple
omisindesocorrodeunciudadanocualquiera.
IV.Laposicindegarantadelempresario
Desdehacemuchosehareconocidoenladiscusindoctrinallaposicindegarantadeltitular
de una empresa por los delitos cometidos por sus empleados. En pases como Alemania,
existendiversostrabajosyunaextensajurisprudenciasobreeltema.Enunprimermomento,la
discusinsecentrefectivamenteeneltitulardelaempresa,comosedesprendedelapropia
denominacinqueselehadadoaesteinstitutojurdicopenal.Perosibienestadenominacin
resultalgicaenlasprimerasformasempresarialesenlasqueeltitulardelaempresaasuma
lagestindelnegocio, eldesarrollo actualdelfenmenosocietarioha producidouna escisin
entre la propiedad y el control de la empresa
17
, que ha trado como consecuencia que la
posicindegarantaenlaempresanoseplanteeactualmenterespectodelempresario,sino,
ms bien, respecto de los directivos o administradores de la empresa
18
. En efecto, elmodelo
deempresanoesmslaempresaindividual,enlaqueelempresarioasumeefectivamentelas
labores de direccin, sino una empresa en la que los propietarios son slo inversionistas que
no entran a tallar en la gestin de la misma, como lo muestran las diversas empresas que
cotizan en bolsa. Por esta razn, la responsabilidad de los titulares o socios de la empresa
debera limitarse slo a la adecuada constitucin de la empresa y a las lneas generales de
orientacin de la actividad empresarial (objeto social), as como a las decisiones generales
reservadas a rganos como la junta general de accionistas de la sociedad annima, siempre
que haya habido una efectivaparticipacin enlas mismas
19
. En consecuencia, la posicin de
garanta respecto de las actividades de la empresa deber pasar del empresario a los
directivos de la empresa, independientemente de si stos son tambin propietarios de la
misma.
1.Laposicindegarantadeldirectivo
La discusin sobre el fundamento dogmtico de la posicin de garanta del directivo no tiene
mucha antigedad
20
. Existe prcticamente unanimidad en el rechazo de una teora de las
fuentes formales de la posicin de garanta y el recurso, ms bien, a teoras materiales
21
. El
17
Sobre este fenmeno, SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal de las empresas y de sus
rganos en Derecho espaol, en Fundamentos de un Derecho europeo del Derecho penal, Silva
Snchez (ed.), Barcelona, 1995, p. 365 FERR OLIV, Sujetos responsables en los delitos
societarios, Revista penal 1 (1998), p. 21 SUREZ GONZLEZ, Aspectos poltico-criminales
de los delitos socioeconmicos en el Cdigo penal de 1995, con especial referencia a los
delitos societarios, en Derecho penal de la empresa, Corcoy Bidasolo (dr.), Pamplona, 2002, p.
214 y s. MEINI MNDEZ, Perfil penal de la participacin en la adopcin de acuerdos en el
seno de un rgano colegiado, en www.unifr.ch/derechopenal/art/artmeini (consulta: 18
de julio 2004) ZIGA RODRGUEZ, Los delitos societarios: entre las transformaciones
del Derecho penal y del Derecho de sociedades, Actualidad jurdica 91 (2001), p. 50.
18
Vid., en este sentido, CUADRADO RUIZ, La responsabilidad por omisin de los deberes del
empresario, Barcelona, 1998, p. 109 y ss.
19
Vid., as, GARCA CAVERO, Derechopenal econmico, Parte General, Lima, 2003, p. 348.
20
Esta discusin ha empezado propiamente con los trabajos de THIEMANN,
Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen, Bochum, 1976, p. 12 y ss. y GHLER,
Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Betriebsinhabers fr die in seinem Betrieb
begangenen Zuwiderhandlungen, FS-Dreher, Berlin, 1977, p. 611 y ss.
21
Vid., as desde un principio, THIEMANN, Aufsichtspflichtverletzung, p. 13 y ss. GHLER, FS-
Dreher, p. 619 TIEDEMANN, Sollen einzelne Kartellrechtsverstsse einschlielich
typisierungsfhiger Flle aus dem Bereich der Mibrauchsaufsicht unter Strafdrohung
gestellt werden, en Tagungsberichte der Sachverstndigenkommission zur Bekmpfung der
consensodeladoctrinallegainclusohastasuubicacinenlaclasificacindelasposicionesde
garantaofrecidaporlateoradelasfuncionesdeArminKAUFMANN
22
msexactamente,quela
posicindegarantadelempresarioodirectivonosederivadeunafuncindeproteccindeun
determinado bien jurdico, sino de un deber de vigilancia sobre una fuente de peligro
23
. No
obstante,estaclasificacindelasposicionesdegaranta,comoyalodijimos,hasidoobjetode
crtica en el sentido de no mostrar con suficiente claridad el fundamento de la posicin de
garanta
24
,porloquenumerososestudios sehanabocadoprecisamenteacumplirestatarea.
Lamayorinvestigacinsobreelfundamentodelaposicindegarantahallevadofinalmentea
que en la actualidad la doctrina penal fundamente la posicin de garante del titular de la
empresa en diversos criterios: en la injerencia
25
, en la relacin de autoridad sobre los
dependientes
26
oeneldominiosobrefuentesdepeligro
27
.
Wirtschaftskriminalitt, Tomo 10, anexo I, Bonn 1976, p. 207 SCHNEMANN, Las
prescripciones sobre la autora en la Ley boliviana sobre la base de las modificaciones al
Cdigo penal de 10 de marzo de 1997 y sus consecuencias para la responsabilidad de los
rganos de las empresas Un modelo para Latinoamrica?, (trad. Sacher), en Estudios de
Derecho penal econmico, Mir y otros (coord.), Caracas, 2002, p. 237 BACIGALUPO ZAPATER,
Loa posicin de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el mbito
empresarial, en Cuadernos del Consejo Judicial: La responsabilidad penal de sociedades,
actuaciones en nombre de otro, responsabilidad de los consejos de administracin, responsabilidad de los
subordinados, VII, Madrid, 1994, p. 66.
22
Vid., con mayor detalle, KAUFMANN, Armin, Dogmatik, 283 y ss.
23
Vid., as, con distintos matices THIEMANN, Aufsichtspflichtverletzung, p. 15 GHLER, FS-
Dreher, p. 620 y s. BRAMMSEN, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Berlin,
1986, p. 272 ROGALL, Dogmatische und kriminalpolitische Probleme der
Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen ( 130 OWiG), ZStW 98
(1986), p. 614 HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-
Baden, 1995, p. 116 MASCHKE, Aufsichtspflichtverletzungen in Betrieben und Unternehmen, Berlin,
1997, p. 16.
24
Vid., en este sentido, SCHNEMANN, Grund und Grenzen, p. 242 JAKOBS, Derecho penal,
PG, p. 969 FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, Kln, 1992, , p. 2 WALTER, Pflichten des
Geschftsherrn im Strafrecht, Frankfurt a.M., 2000, p. 40 y s. BATISTA GONZLEZ, La
responsabilidad penal de los rganos de la empresa, en Derecho penal econmico, Bacigalupo
Zapater (dir.), Buenos Aires, 2000, p. 123.
25
Admiten una fundamentacin por injerencia, en tanto no interesa si el riesgo es
antijurdico o no, SEELMANN, Nomos-Kommentar zum StGB, Baden-Baden, 1995, 13, n.m.
131 BOCK, Produktkriminalitt und Unterlassen, Aachen, 1997, p. 128 y ss. KHLER,
Strafrecht, AT, Berlin, 1997, p. 223 LASCURAN SNCHEZ, Fundamento y lmites del deber
de garanta del empresario, en Hacia un Derecho penal econmicoeuropeo, Jornadas en honor del
Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 212 REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal
econmico, Lima, 2002, p. 144. Rechaza esta posibilidad, THIEMANN, Aufsichtspflichtverletzung,
p. 16, en la medida que, por el contrario, entiende la injerencia como un comportamiento
previo jurdicamente desaprobado. Por su parte, HILGERS, Verantwortlichkeit von
Fhrungskrften in Unternehmen fr Handlungen ihrer Mitarbeiter, Freiburg i.Br., 2000, pp. 135 y
ss. 152, recurre a la idea del comportamiento precedente, pero no slo como peligroso,
sino tambin como asuncin de responsabilidad.
26
En este sentido, con matices propios, THIEMANN, Aufsichtspflichtverletzung, p. 17
SCHNEMANN, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, Berlin, 1979, p. 101 y ss. EL MISMO,
ZStW 96 (1984), p. 310 ROGALL, ZStW 98 (1986), p. 618 BACIGALUPO ZAPATER, en
Cuadernos del Consejo Judicial, 1994, p. 75 BATISTA GONZLEZ, en Derecho penal econmico,
Bacigalupo Zapater (dir.), p. 124 MEINI MNDEZ, Responsabilidad penal de los rganos
de direccin de la empresa por los comportamientos omisivos. El deber de garante del
Sinentrarenlasparticularidadesdecadaunodelosplanteamientossobreelfundamentodela
posicin de garanta del empresario o directivo, puede apreciarse que el parecer
completamentedominanterecurreauncriteriomaterial.Enefecto,lainjerenciaimplicarealizar
una conducta precedente peligrosa, la relacin de autoridad sobre los dependientes requiere
haberasumidolafuncindedireccinenlaempresay,finalmente,eldominiodeunafuentede
peligropresuponetambinlaasuncindeunaposicindedominiodelriesgo.Enestesentido,
puede concluirse que la posicin de garante del directivo de una empresa requiere haber
entradoadominarocontrolareldesarrollodelaactividadempresarial. Elsolohechodehaber
sido nombrado como directivo de una empresa no basta an para afirmar una posicin de
garanta. nicamente en el caso de competencias institucionales podra la sola posesin del
estatusfundamentarlaposicindegaranta
28
,loqueimplicaralaexistenciadeunavinculacin
institucionalespecficacomoladerivadadeunasituacindeconfianzaespecial
29
.
2.Lascompetenciaspenalmenterelevantesdeldirectivo
Pero, como ya se dijo, la sola posicin de garanta no basta para imputar al garante un
resultadoencomisinporomisin. Esnecesarioqueelgarante seacompetenteporelriesgo
que se realiza en el resultado. Para determinar las competencias penalmente relevantes del
directivodeunaempresa,aefectosdefundamentarlaequivalencianormativadelaomisindel
garante con la realizacin activa, debemos diferenciar las competencias por organizacin
(delitosdedominio)delascompetenciasinstitucionales(delitosdeinfraccindeundeber).
En el caso de las competencias por organizacin de la actividad empresarial, un sector de la
doctrinapenalpretendeatribuirlealosdirectivosunaampliacompetenciasobreelnegociode
laempresa(Allzustndigkeit)
30
.Esteparecerresultaciertamenteexagerado,ademsdequesu
empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados, Revista Derecho 52
(1998/9), p. 903.
27
En este sentido, con matices propios, JESCHECK, Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl,
Berlin, 1992, 13, n.m. 45 RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum StGB, 6. Aufl., 1997,
13, n.m. 32, 35 VEST, Die strafrechtliche Garantenpflicht des Geschftsherrn, SchwZSTr
105 (1988), p. 300 y ss. WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer
Erfolgsverursachung, Baden-Baden, 1995, p. 171 sy s. HEINE, Verantwortlichkeit, p. 118
MASCHKE, Aufsichtspflichtverletzungen, p. 16 RANSIEK, Unternehmenstrafrecht, Heidelberg, 1996,
p. 33 y ss. BOTTKE, Haftung aus Nichtverhtung von Straftaten Untergebener in
Wirtschaftsunternehmen de lege lata, Berlin, 1994, p. 25 y ss. HOYER, Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhltnissen, Mnchen, 1998, p. 32 WALTER, Pflichten,
p. 143 y s. TERRADILLOS BASOCO, Derechopenal de la empresa, Madrid, 1995, p. 40 NUEZ
CASTAO, Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000, p. 48. Aceptan esta
posibilidad de fundamentacin en determinados supuestos, JAKOBS, Derecho penal, PG, p.
977 y s. LASCURAN SNCHEZ, en Hacia un Derecho penal, p. 213 GIMBERNAT ORDEIG,
Unechte Unterlassung und Risikoerhhung im Unternehmensstrafrecht, FS-Roxin zum
70. Geburtstag, Berlin, 2001, p. 661 MAZUELOS COELLO, La responsabilidad penal de los
rganos de direccin de la persona jurdica. Revisin de la frmula del actuar en lugar de
otroAdvocatus, diciembre 2001, p. 180.
28
Vid., esta idea, GARCA CAVERO, Derechopenal econmico, PG, p. 391.
29
Vid., GARCA CAVERO, El sistema funcional de imputacin en la determinacin de la
responsabilidad penal del administrador de la empresa, Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia penales, 1 (2000), p. 518.
30
Vid., en este sentido, SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung, I, 2. Aufl., Heidelberg, 1988, p.
111. Limita considerablemente el principio de la competencia global de los directivos
NEUDECKER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorganen, Frankfurt
a.M., 1995, p. 39 y ss. Por su parte, Silva Snchez, en Fundamentos de un sistema europeo,
p. 371, pone de manifiesto que no puede afirmarse que todos los directivos respondan por
aceptacinsignificaratirarporlabordalautilidaddeladistribucindeltrabajo.Porestarazn,
resulta necesario precisar en la estructura empresarial el rol que asumen efectivamente los
directosy, apartirdeello, determinarsuscompetenciaspororganizacin. Elpuntodepartida
deestadeterminacindecompetenciasdelosdirectivosesquestosselimitanadecidirsobre
las actividades globales de la empresa y no abarcan, por tanto, todas las decisiones y
actuaciones realizadas en la estructura empresarial
31
. En este sentido, las competencias por
organizacin de los directivos los hacen penalmente responsables por la toma de decisiones
antijurdicasenlaadministracindelaempresa
32
,ascomotambinporlaejecucin,porellos
mismos
33
oporsubordinados
34
,delosaspectosestablecidosenlasmismas.Suposicinenla
estructura empresarial les impone, por otra parte, competencias de control y vigilancia
generales sobrelas prestaciones de sussubordinadosenla empresa
35
, as comotambinun
deber de evitar configurar la administracin general de la empresa de una manera tal que
resultenidneasparalarealizacindehechosdelictivosdeotrosmiembros.Unacompetencia
penalmente relevante por la gestin de asuntos especficos solamente podra admitirse si el
directivoasumeefectivamenteestagestin.
Enelcasoconcretodelosdelitoscometidosporsubordinadosdelaempresa, laimputacina
la esfera de organizacin del directivo se har cuando el subordinado slo ejecute la orden
impartidaporeldirectivo. Enestecaso,laprestacindeldependienteformapartedelaesfera
deorganizacindeldirectivo,porlocual,auncuandoeldelitosearealizadofcticamenteporel
dependiente, la autora directa le corresponder al directivo
36
. En este sentido, cabe precisar
que los hechos imputados no pertenecen realmente a sus dependientes, sino al propio
directivo. No obstante, si el hecho realizado por el dependiente no se corresponde con la
omisin de los delitos cometidos en la empresa. La jurisprudencia alemana admite una
competencia global solamente en caso de situaciones de emergencia, como por ejemplo en
caso de retirada de un producto defectuoso (vid., sobre esto, VOGEL, La responsabilidad
penal por el producto en Alemania: Situacin actual y perspectivas de futuro, (trad. Nieto
Martn), Revista penal 8 (2001), p. 97.
31
Hace mencin, en este sentido, a una atomizacin de la toma de decisiones en la
empresa, GARCA ARN, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, en I Congreso hispano-alemn de Derecho penal econmico, Martnez-Bujn
Prez (dir.), Universidad de Corua, 1998, p. 45. Vid., esta situacin en relacin con las
competencias de conocimiento, RAGUS I VALLS, Atribucin de responsabilidades en el
Derecho penal de la empresa, en XXIII Jornadas internacionales de Derecho penal, Universidad
del Externado, Bogot, 2001, p. 247.
32
Vid., as, RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, p. 43 y ss.
33
Vid., sobre esta posibilidad, ciertamente inusual, de responsabilidad de los directivos,
FRISCH, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los rganos de direccin
de la empresa, (trad. Paredes Castan), en Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y
responsabilidad por el producto, Mir/Luzn (coord.), Barcelona, 1996, p. 103 MARTNEZ-
BUJN PREZ, Derecho penal econmico, Parte general, Valencia, 1998, p. 206.
34
Vid., FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzn (coord.), p. 105 y ss.
MARTNEZ-BUJN PREZ, Derechopenal econmico, PG, p. 206.
35
Vid., con mayor detalle, FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzn
(coord.), pp. 115, 117 y ss.
36
BOTTKE, Tterschaft und Teilnahme im deutschen Wirtschaftsstrafrecht de lege lata
und de lege ferenda, JuS 2002, p. 322, reconoce solamente una autora directa cuando el
dependiente es utilizado como un objeto. Por su parte, JAKOBS, La normativizacin del
Derecho penal en el ejemplo de la participacin, (trad. Cancio Meli), en Modernas tendencias
en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, Madrid, 2001, p. 634 y ss., es mucho ms
extensivo, en tanto considera autora directa disfrazada los casos de competencia primaria
por el comportamiento no responsable de otro. Considera, ms bien, una autora mediata
por omisin, PREZ CEPEDA, La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de
atribucin, Barcelona, 1997, p. 183 y s.
organizacin dispuesta por el directivo, no ser posible hablar de aspectos que formen parte
del mbito de organizacin del directivo
37
. En estos casos, solamente podr hablarse de una
responsabilidadpenaldeldirectivo, si stenohacumplidocondeberesdecontrolyvigilancia
sobresusdependientes
38
ohaconfiguradoaspectosdelaempresadeformatalquefavorecen
larealizacindedelitosporpartedesusdependientes
39
.Noobstante,debereconocersequeel
incumplimiento de estas labores de control o vigilancia no permite fundamentar una
equivalencianormativaconlarealizacinactiva,siendonecesarioatenuarlasancinpenalcon
baseenelltimoprrafodelartculo13delCdigopenal.Porelcontrario,silaaportacindel
directivoalhechodelictivodesusubordinadoconstituyeunactoneutral,comolafacilitacinde
medios materiales o econmicos, su responsabilidad penal no podr afirmarse de ninguna
forma
40
.
Lasituacincambiaenelcasodelascompetenciasinstitucionales, yaquelaresponsabilidad
penalseconfigura, enestoscasos,porelsoloincumplimientodeldeberespecial.Nointeresa,
enestesentido,sielcumplimientodeesteaspectoseencargaotrapersonaosieldirectivo
loasumidirectamente.Elhechoesqueeldirectivoseencuentraespecialmenteobligadopor
la institucin, siendo responsable aunque fcticamente el hecho haya sido materializado con
plenodominioporotromiembrodelaempresa.As,porejemplo,laomisindenoentregarla
informacinfinancieraconformealartculo242delCdigopenal
41
locometereldirectortanto
silmismodisponedelainformacinfinancieraostaseencuentraenmanosdelcontador
42
.
Su obligacin institucional es procurar la informacin a las autoridades competentes que la
requieran,conindependenciadequinseocupaderecibirlayconservarla.
V. Laresponsabilidadpenaldelospropietarios ydirectivosdelaempresa InversionesGarca
NorthS.A.C.
Hechas las consideraciones generales sobre la posicin de garanta del empresario y los
directivosdeunaempresa,podemosentraradiscutirelcasoconcretodelaresponsabilidadde
losaccionistasydirectivosdelaempresaInversionesGarcaNorthS.A.C.porlamuertedelas
personas que concurrieron a la fiesta zoo en la discoteca Utopa. La determinacin de la
responsabilidadpenaldeestaspersonasrequiere,antesquenada,precisarsilaimputacinde
las muertes se hace por infraccin de competencias por organizacin o por competencias
institucionales. En la medida que no existe una vinculacin institucional especfica entre los
asistentes a la fiesta y los propietarios y directivos de Inversiones Garca North S.A.C., la
imputacin penal deber hacerse en razn de competencias por organizacin (delito de
dominio). En este sentido, el solo estatus de socio, director o gerente no podr sustentar la
imputacinderesponsabilidad,sinoqueesnecesarioquehayaexistidounaasuncinefectiva
lagestindelaempresayqueelriesgodemuerteresulte unaspectoderivadodelmbitode
competenciadeldirectivo.
1.Laresponsabilidadpenaldelosaccionistas
Comoyalomencionamos,enlasempresasmodernas, endondelapropiedadylagestinse
encuentranclaramentediferenciadas,noresultaplausibleelparecerdeunsectordeladoctrina
penal queatribuyealtitulardelaempresaunacompetenciageneralporlaorganizacindela
37
Vid., en este sentido, FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzn (coord.),
p. 107 y s.
38
Sobre el deber de vigilancia sobre los trabajadores de niveles inferiores, SCHMID, N.,
SchwZStrR 105 (1988), p. 178 FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzn
(coord.), p. 117 y ss.
39
Vid., as, FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzn (coord.), p. 107 para
el caso de aquellas acciones cuyo sentido ltimo est dirigido nica y exclusivamente al
favorecimiento de acciones ajenas delictivas.
40
Vid., en este sentido, FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzn (coord.),
p. 106.
41
Delito similar al tipificado en el artculo 294 del Cdigo penal espaol.
42
Vid., GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, PG, p. 315.
empresa, de manera tal que respondera penalmente por los defectos de organizacin
realizadosdirectamenteporlosempleados
43
.Estaextensindelmbitodeorganizacindelos
dueos de un negocio resulta perfectamente comprensible en el caso de una pequea
empresa familiar en la que el dueo del negocio lleva directamente toda la actividad
empresarial. Pero si se trata de una empresa con una organizacin compleja, la ausencia de
responsabilidad penal de las personas jurdicas no puede justificartrasladar laimputacin de
responsabilidadporlosdelitoscometidosdesdelaempresaaldueodelnegocio.
Sinoscentramosenelprincipiodeautorresponsabilidad, laresponsabilidaddeberquedarse
limitadaalaefectivaparticipacindelsocioenlasdecisionesdelaempresa.Enestesentido,
lostitularesdeunaempresaserncompetentes,comoyasedijo,porlaadecuadaconstitucin
delaempresayporlaslneasgenerales deorientacindelaactividad empresarial,ascomo
porlasdecisiones generalesreservadasarganoscomolajuntageneraldeaccionistasenel
casodesociedadesannimas.EnlaconstitucindelaempresaGarcaNorthS.A.C.nopuede
apreciarse ninguna infraccin de este tipo, en la medida que se trataba de una actividad
explotativa que se encuentra dentro de los mrgenes de la legalidad. La aprobacin de los
estatutostampocomuestrainfraccinalgunadecompetencias,enlamedidaquesesiguiun
estndarextendidoenlaconstitucindeempresa,aligualqueladesignacindeldirectorio.La
muerte de los asistentes a la fiesta Zoo no dependi, en lo absoluto, de las decisiones
generalestomadasporlossocios.
Especialmente discutida fue, sin embargo, la responsabilidad penal del socio de la empresa,
Fahed, sobre todo porque estuvo presente en la discoteca el da de los hechos fatdicos. La
hiptesis, amparada enladeclaracindeuntestigo, dequeFahedparticipen elincendioal
entregaraRobertounencendedoromechero, noestuvorespaldadaporpruebas,loquellev
aljuezpenalaabsolverlodelaimputacinpenal.Noobstante,elpuntoclavenoseencuentra
enestacuestionadahiptesisdeparticipacin,sinoenlaatribucinaestesociodelaboresde
gestin y administracin de la discoteca Utopa. Tal sindicacin habra permitido fundamentar
la imputacin de las muertes producidas, si es que se efectivamente se hubiese demostrado
que Fahed asumi funciones de administrador de la discoteca junto con Percy. La figura
jurdicopenal del administrador de hecho de la empresa permitira atribuir las muertes
producidas por una defectuosa administracin del negocio, ya que en los delitos de dominio,
comoesaquelcaso,laimputacindelhechonorequierenecesariamentedelestatusformal,
sinoquebastalaefectivaasuncindeldominiosocial
44
.Noobstante,estaverificacinnoseha
podidohacerhastaahoraenelprocesopenal.
2.Laresponsabilidadpenaldelosmiembrosdeldirectorio
Para fundamentar la responsabilidad penal en comisin por omisin de los miembros del
directorio resulta necesario primeramente que stos tengan una posicin de garanta. En la
medida que estamos ante un delito de dominio, la posicin de garanta requerir
necesariamente que el director haya asumido efectivamente el cargo, lo cual, en virtud del
artculo172delaLeyGeneraldeSociedades significahaberasumidolaadministracindela
sociedad. Estosactosde administracinsemanifiestanenlaconvocatoriaadirectorio(porel
presidente o cualquier director en su defecto) y en haber tomado acuerdos que consten en
actas. El solo nombramiento como miembro del directorio de la sociedad annima y su
inscripcinenlosregistrospblicosnofundamentaanunaposicindegaranta.
Unavez determinadalaposicindegarantadeldirector deunasociedadannima,debemos
determinarsuscompetenciaspororganizacin.Hayquepartirdelaideadequeeldirectoriose
ocupasolamentededelinearlaspolticasgeneralesde laadministracin,siendocompetencia
del gerente la gestin cotidiana de la sociedad. En este sentido, no se puede imputar
responsabilidad penal al director por la produccin de un resultado producido en la gestin
ordinaria de la sociedad, a no ser que en los estatutos se le atribuyan competencias
43
En este sentido, JAKOBS, Derecho penal, PG, Apdo 29, n.m. 36. De una opinin distinta,
RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, p. 80.
44
Vid., con mayores detalles, GARCA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de
hecho de la empresa: criterios de imputacin, Barcelona, 1999, p. 144 y ss.
especficas de gestin. El resultado lesivo debe ser consecuencia de la infraccin de alguna
competenciapororganizacinatribuidaaldirectorio.Conbaseenestaidea,laresponsabilidad
penaldelosmiembrosdeldirectorioseconfigurarporlaejecucindesusacuerdos,cuando
seanantijurdicos, oporelincumplimientodelosacuerdosdelaJuntageneraldeaccionistas,
tal como lo establece la responsabilidad societaria del artculo 177 de la Ley General de
Sociedades. Por el contrario, cabra slo una responsabilidad penal por omisin pura de
garante(atenuacindelartculo13delCdigopenal),sieldirectorconociendoopreviendouna
situacindepeligronoevitalaproduccindelresultado.
En el caso concreto, para fundamentar la responsabilidad penal de Alan, Edgar y Percy,
resultaranecesarioquestosnoslohayansidonombradoscomomiembrosdeldirectoriolo
cual efectivamente sucedi, sino que adems hayan asumido efectivamente el cargo. Sin
embargo,delasinvestigacionesquesehicierondurantelainvestigacinpenalpuedellegarse
a la conclusin de que esa asuncin nunca existi, pues el directorio nunca sesion, ni tom
ninguna clase de acuerdo sobre la administracin de la empresa. En consecuencia, cabra
concluirquenoexistiunaposicindegarantaporpartedelosmiembrosdeldirectorio,pues
el deber jurdico de evitar el resultado solamente surge en los delitos de dominio con una
asuncin del dominio del riesgo. Imputar la muerte y lesiones a los miembros del directorio
significarairencontraelartculo13inciso1delCdigopenaly,portanto,infringirelprincipio
delegalidad.
Si, pese alo anteriormente sealado, se insistiera en afirmar una posicin de garantadelos
miembros del directorio por el solo hecho de su nombramiento, ser necesario, para poder
hacerlos responsables en comisin por omisin, que adems el riesgo no controlado sea
competencia del directorio, pues, si no es as, no existir la identidad normativa y estructural
queexigeelartculo13inciso2delCdigopenal.SegnlaLeyGeneraldeSociedades,como
yatuvimosoportunidaddesealar,aldirectorioseleencargaeldiseodelaslneasgenerales
del negocio. No se ocupa de aspectos especficos como la puesta en funcionamiento y las
condiciones de seguridad de los locales de la empresa, as comotampoco dela contratacin
del personal. En los estatutos de Inversiones Garca North S.A.C. no se hace ninguna
ampliacindecompetenciasaldirectorio, siendolassuyas solamenteaquellasqueleimpone
la Ley General de Sociedades. En este sentido, el control de si el funcionamiento de la
Discoteca Utopa reuna las condiciones de seguridad o si el espectculo ofrecido en la
discoteca no pona en peligro a los asistentes, era una competencia que no cabe imputar al
directorio. La necesidad de que undirector tuviese quefirmarlos cheques de la empresa, no
implica una ampliacin de sus competencias, sino un mecanismo usual de control de la
inversin.
Debemos finalmente discutir la posibilidad de una omisin pura del garante de los miembros
deldirectorio,puessibienlagestinordinariadelaempresanoconstituaunacompetenciadel
directorio,cabelaexistenciadeunaomisinpuradelgarantedeestosmiembros.Sinembargo,
para poder fundamentar esta imputacin de responsabilidad penal se requiere primeramente
demostrar el conocimiento de la situacin de peligro, lo cual no resulta posible precisamente
porque losmiembros no asumieron en ningn momentofunciones de gestin en la empresa.
La posibilidad de afirmar una previsibilidad del peligro no resulta de recibo, pues no existe
ningndatoobjetivoparaqueAlanoEdgarpudiesensospechardeunaactividad empresarial
al margen de la ley. Es ms, funcionando la discoteca Utopa en el Jockey Plaza Shoping
Center y, siendo necesaria para el funcionamiento de la discoteca una licencia de
funcionamientodelaMunicipalidaddeSurcoporcuyaomisindecontrol,dichoseadepaso,
se castig penalmente a dos directores municipales, no hay ninguna causa objetiva que
pudiese romper el principio de confianza de que todo se estaba desenvolviendo conforme a
derecho. En consecuencia, no hay posibilidad de poder fundamentar en la persona de los
directoressiquieraunaomisinpuradelgarante.
3.LaresponsabilidadpenaldelGerenteGeneral
La responsabilidad penal en comisin por omisin por las muertes causadas activamente por
Robertoadquiereuntenordistintoen elcasodelGerenteGeneral,Percy.LaLeyGeneralde
Sociedades en su artculo 190 le impone al gerente las competencias especficas de: a) no
ocultarlas irregularidades que observe en las actividades de la sociedad y b) cumplir con la
ley,elestatutoylosacuerdosdelaJuntaGeneraldeAccionistasydelDirectorio.Ademsen
los estatutos de constitucin de la empresa Inversiones Garca North S.A.C. se le otorgaron
amplias facultades de administracin, tales como ejecutar todo acto o contrato
correspondientes al objeto de la sociedad asumir obligaciones para la sociedad representar
con plena autoridad y capacidad y en forma amplia y general a la sociedad ante el gobierno
central, gobiernos locales y organismos descentralizados nombrar, contratar, transferir y
destituir empleados, aprobar los gastos administrativos, etc. Estos datos, unidos al hecho de
que Percy asumi plenamente la direccin y el manejo de la empresa, permiten fundamentar
suresponsabilidadpenalencomisinporomisinporlasmuertesylesionesproducidasenla
fiesta zoo de la discoteca Utopa. La sentencia expedida por el Trigsimo Juzgado
EspecializadoenloPenaldeLimadefecha30deabrilde2004efectivamentelohaentendido
as, aunque podra discutirse si la pena impuesta (cuatro aos) atiende realmente a la
gravedaddelainfraccinpenal.Elriesgodemuerteylesionesquegenerabalaausenciatotal
de medidas de seguridad en la discoteca, debe imputrsele al mbito de competencia del
encargado de la marcha ordinaria del negocio: en este caso, el Gerente General Percy. Las
condicioneslegalesexigidasenelartculo13delCdigopenalparaquerespondaencomisin
poromisinsecumplenplenamenteenlapersonadelGerenteGeneral.
VI.Conclusin
Estamos convencidos que en un tema tan sensible como es la muerte de jvenes inocentes
que salieron de sus casas un da por la noche con la intencin de divertirse, puede que no
resulte muy popular ser estrictos con las reglas de imputacin penal. Pero si se sacrifica la
racionalidaddeloscriteriosdeimputacinpenalpordemandasemotivas,comprensiblesdesde
el puntodevistadelasfamiliares, larazndeserdelmonopolioestataldelpoderpunitivose
pondr en peligro: evitar la irracionalidad de la venganza privada. Por supuesto que hay
personaspenalmenteresponsablesdelamuertedelosasistentesaladiscotecaUtopa, pero
la demanda de sanciones penales no debe intentar alcanzar a todos los miembros de la
empresaporelsolohechodeformarpartedelamisma.Enunasociedadquesesustentaenla
divisin del trabajo, la sola participacin activa en la produccin de un resultado no puede
fundamentar la atribucin de responsabilidad penal, sino que es necesario que se trate de
aspectosqueseencuentrandentrodelmbitodecompetenciasdel interviniente.Desconocer
estarealidaddelaconfiguracinactualdelasociedad,significaradefenderunDerechopenal
quenorespondealascaractersticasdelasociedadalaquepertenece.