Universidad Austral Nuevas formas de Gestin de Necesidades

Pblicas
Alberto Gonzlez
NUEVAS FORMAS DE GESTION DE NECESIDEADES PBLICAS
I - Las necesidades pbicas ! a ac"i#idad ad$inis"%a"i#a&
A partir de la evolucin de las sociedades se han ido manifestando distintas necesidades
ya sea individuales y sociales Al!unas de ellas por ser de carcter personal" corresponden
al individuo y permanecen en su esfera de intimidad #tras de ellas" en cambio afectan las
formas de or!anizacin social" dan lu!ar a intereses colectivos $ue son satisfechas para
todo el !rupo y para cada uno en particular
%a satisfaccin de estas necesidades sociales ya sean privadas o pblicas es sin lu!ar a
duda una de las causas del &stado &s en funcin de ellas $ue la sociedad se or!aniza"
creando instituciones" estructurando procesos y dele!ando en un !rupo de ellos la comisin
de tales empresas
'ice GU()('%(AN %A)#*A introduci+ndonos en la temtica $ue son funciones propias
del &stado la resolucin de conflictos $ue se !eneran ante el incumplimiento de las re!las
sociales" y la !estin del inter+s del todo de manera tal $ue no $ueden necesidades bsicas
insatisfechas
,
As- aparece entonces el derecho administrativo $ue conceptualiza como
la rama del derecho pblico $ue re!ula el desarrollo de la funcin e.ecutiva" siendo $ue
+sta a su vez comprende la fi.acin de las l-neas conductivas y de impulso /!obierno0" as- como
su posterior materializacin /administracin0
1

2onsideramos $ue es necesario abrir el anlisis de la funciones del &stado y del 'erecho
Administrativo 'entro de estas funciones administrativas $ue cumple el &stado
encontramos al!unas actividades ampliatorias de derechos por las cuales la Administracin
presta servicios pblicos ya sea ba.o la forma de la obra pblica" ya sea por servicios
pblicos y a esto lo puede hacer directamente o a trav+s de los particulares &stas ltimas se
han llevado a cabo a trav+s de las paradi!mticas fi!uras contractuales de las concesiones
de obra pblica o de servicios pblicos
*in embar!o hemos considerado $ue hoy en d-a es necesario ir ms all y creemos $ue
es conveniente plantear la posibilidad de dele!acin en entes de carcter privado como
pueden ser Asociaciones y 3undaciones" empresas privadas" etc de todas a$uellas
1
2fr 4A5(&) GU()('%(AN %A)#*A" &l fideicomiso pblico de !arant-a" en 2A6AN&%%A* '& %A* 2U&5A*"
GU(%%&)7# /dir0" El fideicomiso de garanta, Anlisis integral. Funcin y rgimen" 8eliasta" 6uenos Aires"
199:" p ;:<
2
(b-dem
1
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actividades $ue pueden ser desarrolladas ms eficaz y eficiente por parte de los particulares
ya sea por la comple.idad t+cnica de la materia" ya sea por$ue pueden brindar una solucin
ms inteli!ente a la asi!nacin de los recursos" ya sea por la ma!nitud de la tarea $ue hace
$ue sea ms razonable descentralizarla en otro tipo de entes fuera del &stado &ntre estas
actividades considero pueden estar los servicios pblicos" al!unos servicios fundamentales
como puede ser la salud y al!o $ue nos interesa especialmente $ue es la asistencia social *i
bien todas estas actividades debern ser !arantizadas por el &stado y planificadas
formalmente de manera tal $ue se procure el acceso efectivo a los derechos comprometidos"
considero $ue servir-a para solucionar importantes problemas estructurales" pol-ticos y
culturales de nuestro pa-s
=al es la relevancia de la cuestin $ue ha sido motivo de tratamiento por la 'octrina
*ocial de la (!lesia y en la ltima 2arta &nc-clica" 6&N&'(2=# >5( ha hecho referencia a
$ue la solidaridad sin subsidiaridad acaba en el asistencialismo $ue humilla al
necesitado
;
" t+rminos con un fuerte contenido social $ue hace referencia a lo $ue en
Ar!entina suele denominarse clientelismo
No pretendemos con esta solucin una privatizacin de la Administracin Pblica"
sino $ue consideramos $ue es necesaria una reestructuracin de dicha actividad en nuestro
pa-s a fin de $ue pueda !arantizarse la satisfaccin del 6ien 2omn 'e nin!una manera se
debe confundir esta postura con un liberalismo $ue de.ar-a librado cuestiones bsicas de la
vida social en la voluntad de los particulares" sino $ue consideramos $ue efectivamente los
mismos deben tomar partida" de manera ur!ente" en ciertas cuestiones $ue ata?en a su
desarrollo
3inalmente" al comenzar este traba.o $ueremos ampliar el estudio $ue se propone en el
2urso de 'erecho Administrativo" y e@aminar o intentar conocer" aun$ue sea en sus
caracteres !enerales" otras formas $ue permitan la dele!acin de estas actividades de la
administracin en los particulares
A lo lar!o de este traba.o propondremos una serie de principios $ue consideramos
rectores y fundamentales para la or!anizacin de las actividades administrativas" los cuales
nos servirn como pautas orientadoras %ue!o si!uiendo a GU()('%(AN %A)#*A" autor $ue
ha tratado ampliamente esta materia" intentaremos conocer y describir al!unas de las
3
Caritas in Veritate" A:
2
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t+cnicas administrativas $ue aparecen como alternativas novedosas para lo!rar estos
cometidos %o haremos en dos rdenes" por un lado e@pondremos sistemas de !estinB por
el otro lado e@pondremos sistemas de financiamiento" contemplando entonces de manera
real una solucin completa $ue no solo respecta a la or!anizacin sino tambi+n a los
medios econmicos para llevarlas a cabo
II ' P%incipi(s&
A los fines acad+micos y e@positivos proponemos una clasificacin de los principios en
sustanciales fundamentales /estos son para nosotros los principios !enerales $ue sirven de
estructura al sistema &stos principios son le!itimadores de la or!anizacin administrativa0
y principios sustanciales C formales /principios procedimentales $ue ri!en la actividad0
<

a C Principios sustanciales fundamentales

%a administracin se inserta en un r+!imen e@orbitante donde se con.u!an ciertas
prerro!ativas pblicas y !arant-as individuales" por lo cual ri!en una serie de principios $ue
hacen a la or!anizacin razonable 2onsideramos $ue e@isten al menos tres principios
rectores de la or!anizacin administrativa $ue pueden ayudarnos a encontrar la manera ms
razonable de relacionar las herramientas $ue nos brinda la le!islacin para la tarea de la
administracin pblica
&n primer lu!ar proponemos al 6ien 2omn Pol-tico" $ue definido por Alfonso *antia!o
esD
el con.unto de condiciones materiales y espirituales" de muy variado contenido /pol-ticas"
sociales" econmicas" culturales" educativas" urban-sticas" ambientales" etc0" $ue favorecen el
normal y pleno desarrollo de la persona humana y de los !rupos $ue inte!ran la sociedad pol-tica y
$ue han de ser creadas por y para todos y cada uno de sus inte!rantes" ba.o el lcido y limitado
!obierno de la autoridad pblica
A

&l bien comn es deber de la autoridad pblica $ue e.erce dichas funciones y es !arant-a
de todos y cada uno de los ciudadanos $ue debe ser satisfecha para su desarrollo
comunitario y personal &n las comunidades donde la Administracin Pblica se or!anice
4
2onsideramos $ue son sustanciales en cuanto hacen al ncleo de la actividad prestacional" y son a la vez
formales en cuanto encuadran procedimentalmente la misma
5
A%3#N*# *AN=(AG#" Bien Comn y Dereco Constitucional" &dit Ebaco" 1991" p F;
3
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de manera tal $ue se lo!re el bien comn e@istirn mayores posibilidades de desarrollo y
!oce de los derechos
&l se!undo principio $ue consideramos es el de subsidiaridad $ue establece $ue el
r!ano mayor no debe abocarse en la realizacin de a$uellas actividades $ue el r!ano
menor puede realizar razonablementeB y deber realizarlo cuando la actividad del r!ano
menor no pueda !arantizar su realizacin en una medida razonable GU*7AN" citando a
3)GA* hace referencia al mismo diciendo $ueD cuando el &stado es demasiado pe$ue?o" se
impone la inte!racin" y cuando es demasiado !rande el paliativo es la descentralizacin
H

&n tercer lu!ar aparece el principio de se!uridad .ur-dica &ste principio es fundamental
en cuanto de su aplicacin depende en !ran parte la posibilidad efectiva de concrecin de la
or!anizacin administrativa y de sus actividades &l +@ito de los sistemas $ue proponemos
en este traba.o se encuentra -ntimamente li!ado a la posibilidad de atraer al sector privado
de manera tal $ue se convenzan y decidan a participar en emprendimientos pblicos" lo cual
solo puede lo!rarse a trav+s de un sistema $ue !arantice la se!uridad .ur-dica" esto es un
sistema $ue ten!a como presupuesto una re!ulacin normativa dotada de principios
l!icos y destinada a perdurar en el tiempo
I
*e suma adems la necesidad de controlar el
ries!o pol-tico" esto es la posibilidad de $ue se produzcan cambios en las pol-ticas pblicas
$ue per.udi$uen el desarrollo de las actividades implicadas" lo $ue solo se lo!ra a trav+s de
una adecuada re!ulacin
b C Principios sustancialesJformales
*e!uimos en este punto a GU()('%(AN %A)#*A $ue e@pone una serie de principios
propios para la !estin de necesidades pblicas en cuanto al desarrollo de infraestructuras
/obra pblica0 $ue consideramos e@tensible a toda la actividad prestacional
&n primer lu!ar planteamos un principio formal de eficiencia y eficacia &ste principio
se encuentra establecido en la ley de Administracin financiera y de los *istemas de
2ontrol del sector pblico Nacional 1<,AH art < inc a
6
A%3)&'# GU*7AN" Autar!ua y descentrali"acin" &l 'erecho" 6uenos Aires p IAH
7
4A5(&) GU()('%(AN %A)#*A" Contratacin #$lica y Desarrollo de %nfraestructuras. &ue'as formas de
gestin y financiamiento" %e@is Ne@is" 6uenos Aires" 199<" p 11
4
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A!re!a el autor $ue es necesario aplicar la eficacia y eficiencia conforme a una serie de
criterios de .usticiaD e$uidad intra!eneracional" inter!eneracional y re!ional
:

K &s intra!eneracional en cuanto son los beneficiarios directos $uienes participan en
su financiacin
F

K &s inter!eneracional ya $ue tiene como presupuesto $ue los costos de
implementacin y desarrollo sean soportado por todas las !eneraciones $ue disfrutan de sus
beneficios &ste principio es de especial aplicacin cuando la actividad sea la obtencin de
un activo de lar!a duracin
K &s interre!ional dado $ue es necesaria la destinacin de recursos presupuestarios a
zonas del pa-s donde los niveles de renta sean menores
,9

&l se!undo principio es la planificacin pblica 2onsideramos $ue la satisfaccin de las

necesidades pblicas debe ser or!anizada por la Administracin &s ella como
responsable $uien debe car!ar con el dise?o del proyecto
,,
y consideramos conveniente $ue
los particulares sean $uienes lleven a cabo el mismo" esto conforme a los criterios de
eficiencia y eficacia $ue mencionbamos anteriormente
&s necesario aclarar nuevamente $ue no se pretende una privatizacin de la
Administracin Pblica" sino $ue consideramos $ue ciertas actividades $ue lleva a cabo la
misma pueden y deber-an ponerse en manos de los particulares Por otro lado y como
contracara de tal afirmacin debemos aclarar $ue tales actividades /realizacin de obras
pblicas" prestacin de servicios" etc0 trascienden el mero inter+s comercial" e involucran
el inter+s pblico cuya !estin el &stado tiene a su car!o" !estin $ue puede llevarse a
cabo directa o indirectamente
&ntre al!unas manifestaciones podemos encontrar a la ley de *istema Nacional de
(nversiones Pblicas C ley 1<;A< %a misma plantea entre otras cosas de establecer y
elaborar bases de pol-ticas nacionales y sectoriales" la coordinacin de las acciones para el
8
Contratacin #$lica y Desarrollo de %nfraestructuras, p 1<
9
2fr Contratacin #$lica y Desarrollo de %nfraestructuras, p 1<
10
(b-dem
11
&s interesante considerar como hoy en d-a se habla de el modelo &n los ltimos a?os de la Ar!entina
consideramos $ue se ha intensificado esta idea de dise?o de pol-ticas pblicas y su radicacin en el Poder
&.ecutivo 2onsideramos $ue es un modo efectivo de or!anizacin de la actividad estatal Pero tal como
recordbamos al comenzar nuestro traba.o su conveniencia no le!itima los modos por los cuales se lleva a
cabo y su reforma es el centro de nuestro planteo %a necesidad de transferir ciertas actividades a los
particulares y la democratizacin del dise?o de las pol-ticas pblicas son los puntos esenciales" a nuestro
criterio" a tener en cuenta para la elaboracin de una pol-tica nacional $ue tienda al bien comn
5
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planeamiento y la !estin de la inversin pblica nacionalB y el control de los proyectos" de
la informacin y el control e@ post /art A0
%ue!o es necesario enunciar el principio de onerosidad de la actividad No es una
actividad !ratuita" confusin $ue puede !enerarse muchas veces si no se tiene en cuenta el
funcionamiento del sistema %a obra o el servicio son afrontadas por los particulares /ya sea
en su calidad de contribuyente o de usuario0
,1

3inalmente el ltimo principio $ue consideramos es el reparto de los ries!os" $ue a es

posible a trav+s de re!las $ue instrumenten t+cnicas adecuadas y e$uitativas de manera $ue
se ha!a posible esta comunidad de esfuerzos entre particulares y el &stado No corresponde
$ue la Administracin car!ue con toda la responsabilidad ya $ue esto solo ser-a posible con
un control e@tremadamente e@haustivo $ue atenta contra la eficiencia y eficacia pretendida
L desde la otra parte tampoco corresponde $ue sea el particular $uien car!ue con toda la
responsabilidad en cuanto el contenido de la relacin y su !estin son colectivos y pblicos
y la Administracin es el a!ente $ue !arantiza una adecuada !estin or!anizando y
distribuyendo la actividad &s entonces la actividad coordinada ente la Administracin y los
particulares la $ue en!endra la responsabilidad compartida conforme a criterios de e$uidad
III ' L(s n)e#(s $ecanis$(s de *es"i+n de necesidades pbicas&
*i!uiendo a GU()('%(AN %A)#*A" nos proponemos enumerar y describir brevemente
estos mecanismos $ue consideramos una alternativa interesante $ue ampl-a las
posibilidades de estructuracin de la actividad de manera tal $ue contribuye a una me.or
atencin y satisfaccin de las necesidades pblicas 2onviene aclarar $ue los mismos
fueron tratados como formas para el desarrollo de obras pblicas" $ue es una de las
actividades $ue puede llevar a cabo la administracin Al final haremos nuestra
consideracin acerca de la e@tensibilidad a otras formas de actividades de servicio de la
administracin
Podemos apuntar al!unas caracter-sticas !enerales $ue facilitan la comprensin de las
mismasD
12
2fr Contratacin #$lica y Desarrollo de %nfraestructuras, p 19 y 1,
6
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K %a novedad consiste en $ue a trav+s de una serie de t+cnicas y frmulas se puede lo!rar
la realizacin de la actividad sin $ue sea necesaria la utilizacin de fondos pblicos o bien
difiriendo la contraprestacin al momento de su realizacin
K No hay ms restricciones $ue las determinadas por la ley" de manera tal $ue cual$uier
forma permitida por el ordenamiento .ur-dico puede ser adoptada por el derecho
administrativo 'e manera tal $ue deber tenerse fundamentalmente en cuenta el tipo de
actividad y el conte@to social
K *u.ecin al principio de .uridicidadD es coherente e@i!ir $ue el devenir funcional
responda" en su ori!en y desenvolvimiento" a la habilitacin normativa pertinente de
acuerdo con los alcances del accionar administrativo pretendidoM considerando al blo$ue
!en+rico de la .uridicidad estatal
,;
*in embar!o se ha avanzado al respecto
estableci+ndose la posibilidad de realizar todo en cuanto no se encuentre e@presamente
prohibido
,<

a C *hadoN toll /pea.e en la sombra0

&s la t+cnica por la cual el &stado y un tercero celebran un acuerdo por el cual el
particular se obli!a a realizar un traba.o pblico y como contraprestacin el &stado se
obli!a al pa!o /aspecto en el $ue difiere de la concesin de obra pblica0 ya sea total o
parcialmente" siendo el canon determinable en funcin de la cantidad de usurarios %os
fondos son obtenidos mediante la utilizacin de recursos presupuestarios" pero la
ero!acin se encuentra diferida en el tiempo Por esta razn constituye un sistema muy
eficiente en econom-as donde e@isten problemas de ca.a
,A

%os ries!os son compartidos ya $ue el particular asume particularmente los

concernientes a la financiacin y e.ecucin de la obra durante la etapa de construccinB y
la remuneracin es supeditada al uso efectivo de la obra
2omo caracter-stica del ne!ocio debemos decir $ue es la adecuada para
emprendimientos $ue sean susceptibles de brindar una rentabilidad adecuada $ue atrai!a la
inversin privada
b C 2ontratos llave en mano
13
4U%(# ) 2#7A'()A" (as $ases constitucionales del )rocedimiento administrati'o" )AP" p 11F
14
4U%(# ) 2#7A'()A" (a acti'idad discrecional" &l 'erecho
15
2fr Contratacin #$lica y Desarrollo de %nfraestructuras, p <IJ<F
7
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7odalidad de contratacin por la cual el particular asume como obli!acin la
construccin y financiamiento de la obra" la cual es transferida al &stado lue!o del pa!o ya
sea en un nico pa!o o en una pluralidad de pa!os diferidos
,H
&l ente pblico se
desentiende del proceso constructivo" y dado $ue no e@iste a$uella facultad de la
administracin de realizar un se!uimiento en la obra y la planificacin y fi.acin de las
bases del proceso" puede rescindir el contrato ne!ndose a recibir la obra cuando e@ista
disconformidad con respecto a lo acordado 2uando el pa!o de la obra se realice en una
varios pa!os diferidos debe someterse al r+!imen establecido por la ley 1<,AH con respecto
a al pa!o plurianual
c C 7odelo espa?ol
=+cnica de !estin instrumental $ue se estructura a trav+s de una sociedad $ue se
constituye con el fin de llevar a cabo un proyecto concreto" fi.ndose el procedimiento a
se!uir y asumiendo la Administracin la obli!acin de soportar los pr+stamos $ue se
obtendrn de entidades financieras &s mecanismo descentralizador" con utilizacin de
recursos presupuestarios y sin comparticin de ries!os" a lo $ue podemos adicionar el
supuesto donde pueda darse lu!ar a la participacin de capitales privados para la
conformacin de dicha sociedad /mi@ta0
,I

A continuacin e@ponemos tres modos de financiamiento $ue consideramos de especial

relevancia 5olvemos a aclarar $ue los mismos fueron tratados desde la perspectiva de la
obra pblica pero sin embar!o consideramos $ue como fi!uras contractuales son aplicables
a otros tipos de servicios pblicos
a J Pro.ect 3inance
=+cnica por virtud de la cual son los flu.os a !enerar por la e@plotacin de la propia
obra cuya construccin se pretende" los $ue van a !arantizar la provisin de los fondos
necesarios para su realizacinB en otros t+rminos es la obra en s- C con la !arant-a del cash
floN a !enerar por su e@plotacin la $ue se autofinancia
18
.
16
2fr Contratacin #$lica y Desarrollo de %nfraestructuras, p A,
17
2fr Contratacin #$lica y Desarrollo de %nfraestructuras, p A:J H9
18
(bidem" H;
8
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2omo caracter-sticas podemos apuntar $ue se trata de un modelo descentralizador"
teniendo como presupuesto $ue se trate de un proyecto rentable %a viabilidad se supedita a
la capacidad de !enerar flu.os de ca.as suficientes para hacer frente a la deuda y financiar la
e.ecucin
,F

&n cuanto a su estructura tiene una parte t+cnica $ue se refiere a la planificacin y
e@plotacin L un componente financiero $ue hace a la obtencin de los recursos A partir
de esta estructura se !eneran una serie de relaciones .ur-dicas del tipo de los contratos
cone@os o coli!ados
b C %a titulizacin
#peracin de naturaleza financiera" en virtud de la cual es posible la trasmisin de
determinados activos" principalmente derechos de cr+dito" a una entidad constituida ad hoc"
para su comercializacin por esta ltima en los mercados financieros
19

'e esta manera el contratista acude al mercado obteniendo financiacin anticipada"

otor!ando como !arant-a el t-tulo o derecho al cr+dito nacido de la relacin principal del
contrato de obra pblica
&n cuanto a sus venta.as podemos decir $ue facilita la concentracin por un lado del
contratista en la e.ecucin de la obra y por otro la de los a!entes inversores $uienes .ue!an
un papel important-simo como actores econmicos" !ozando de cierta profesionalidad en su
tarea &sto es a su vez una desventa.a ya $ue se e@i!irn cualidades determinadas" una
calificacin o ratin! determinado de manera $ue se posibilite su in!reso al mercado
1,

c C 3ideicomiso pblico
(nstituto de naturaleza contractual
11
" $ue constituye una t+cnica accesoria e instrumental
para la realizacin de un contrato de servicio pblico 2onsiste en la creacin de un
patrimonio de afectacin por la cual el fiduciante /&stado0" trasmite al fiduciario
/institucin a la cual se otor!a el dominio fiduciario y la !estin del mismo0 para $ue
realice actos de !estin y administracin sobre el ob.eto del dominio fiduciario /ya sea
19
(bidem" HH
20
(b-dem" I9
21
(b-dem I;
22
4A5(&) GU()('%(AN %A)#*A" El fideicomiso )$lico como tcnica de financiacin contractual
administrati'a" &l 'erecho" 6uenos Aires" 199;" 2oleccin 'erecho Administrativo" = 199;" p AI<
9
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dinero" t-tulos" inmuebles etc" de manera tal $ue $u+ se lo!re la finalidad fiduciaria
/satisfaccin de necesidades !enerales0 y con la car!a de destinarlos por diversos medios
directos o indirectos a un determinado sector o !rupo /beneficiarios0
IV - C(nc)si+n&
Pretendimos con este traba.o investi!ar acerca de nuevas formas u alternativas para la
!estin y financiacin de necesidades pblicas Para ello empezamos estudiando una serie
de principios $ue nos orientan para realizar un adecuado desarrollo y desenvolvimiento de
la actividad administrativa" orientado especialmente a los servicios pblicos ya sean estos
obras pblicas o servicios propiamente dichos 'e esta manera encontramos $ue .unto a las
formas tradicionales de contratacin $ue es la concesin de obra pblica o de servicio
pblico" pueden aparecer otras formas $ue !eneran alternativas ya sea en cuanto a la
materia econmica y la afectacin del patrimonio pblico y privadoB y .unto con ello otros
mecanismos instrumentales $ue permiten la obtencin de los fondos $ue se ocupan para la
realizacin de tales actividades
8abiendo finalizado este traba.o nos sentimos entusiasmados al descubrir la
multiplicidad de aspectos $ue pueden sur!ir de estas relaciones y la capacidad $ue
presentan dichas alternativas como solucin a problemas concretos en las pol-ticas pblicas
A su vez adems recordamos nuevamente el principio de .uridicidad $ue por un lado es
delimitador de la actividad administrativa" pero es a su vez una invitacin a utilizar todos
los medios $ue nos presenta el ordenamiento .ur-dico para la obtencin de la finalidad
primera de la Administracin $ue es la satisfaccin directa e inmediata del 6ien 2omn
10