USO DE TIERRAS SUPERFICIALES TIERRAS ERIAZAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO
Dr. Luis Echevarra Silva-Santisteban
!ta" Conferencia del Dr. Luis Echevarra Silva-Santisteban en el Primer Congreso Internacional de Legislacin Minera !ctubre "###$ organi%ado &or el Instituto 'acional de Derecho de Minera( Petrleo ) Energa. Como es de estilo( &ermtanme en &rimer lugar agradecer al Instituto 'acional de Derecho de Minera ) Petrleo en la &ersona de su Presidente( Dr. Luis *odrgue% Mari+tegui Cann) la o&ortunidad ,ue se me brinda &ara dirigirme a tan distinguida concurrencia a fin de &resentar ) e-&oner brevemente nuestra &onencia res&ecto a un tema ,ue consideramos( los ,ue estamos involucrados de una u otra forma en el ,uehacer minero( de &articular ) significativa im&ortancia &ara el desarrollo de esta actividad. El tema general es el uso de tierras su&erficiales &ara actividades mineras ) el es&ecfico ,ue se me ha encargado es( dentro de este conte-to( el del tratamiento a las .tierras eria%as de &ro&iedad del Estado/. A# $uere%!s e%&e'ar &re(unt)n*!n!s+ , P!r -u. la i%&!rtancia *e tratar en esta /!r%a es&ec/ica s!bre este te%a0 0nte un auditorio internacional estimamos ,ue la ®unta es v+lida &ara muchos no &odran estar al tanto de la trascendencia ,ue actualmente involucra el tema &ara l desarrollo minero en el Per1. Para com&render ello debemos &artir de la &remisa ,ue si el titular de una concesin minera ,ue debe e-traer el mineral ,ue se ha)a en el subsuelo no tiene derecho &ara utili%ar el +rea su&erficial sobre la ,ue tal concesin se ubica( no &odr+ e2ercer la actividad minera. En otras &alabras( sim&lemente no &odr+ ni e-&lorar( ni desarrollar ni menos e-&lotar el )acimiento minero. Esto s una verdad de &erogrullo ,ue no merece ma)or comentario( sea ,ue se trate de minera subterr+nea o a ta2o abierto. Esto se debe a ,ue en el Per1 desde siem&re se ha distinguido la diferencia entre el )acimiento minero ) el &redio sobre el ,ue 3ste se encuentra ubicado. TESIS DO1IALISTA Inmuebles distintos Pro&iedad del terreno su&erficial Derecho a e-traer minerales del subsuelo TESIS DE PROPIEDAD A2SULUTA Pro&iedad del terreno su&erficial ) de los minerales e hidrocarburos Se trata de los inmuebles distintos ) &or o tanto su2etos a distinta regulacin. El fecho de ser titular o &ro&ietario de una concesin no im&lica el derecho a ser &ro&ietario o titular o &ro&ietario del terreno ,ue ocu&a. 4iceversa( el derecho de &ro&iedad sobre determinada +rea de terreno no otorga el derecho a e-&lotar los minerales ,ue se &udieran encontrar deba2o de 3l. En el Per1 se ha seguido( desde la 3&oca del virreinato( lo ,ue en la doctrina se conoce como la teora o tesis dominalista( en donde el estado es &ro&ietario de los recursos minerales no renovables( como lo son minerales e hidrocarburos. En efecto( )a las ordenan%as del virre) 5oledo del a6o "789 vemos ,ue los minerales son de &ro&iedad del re) de Es&a6a. Esta tesis dominalista es recogida en la legislacin moderna ) refle2ada en las constituciones &olticas del Per1 de "#::( "#8# )"##:. Esta 1ltima establece ,ue en su articulo ;;< ,ue los recursos naturales( renovables ) no renovables( son &atrimonio de la nacin= ,ue el estado es soberano en su a&rovechamiento= ,ue &or le) org+nica se fi2an las condiciones de su utili%acin ) su otorgamiento a &articulares ) ,ue la concesin otorga a su titular un derecho real( su2eto a dicha norma legal. En la legislacin com&arada vemos ,ue en otros &ases como 0rgentina( Chile( >olivia ) M32ico se ha ado&tado la misma tesis dominalista. En o&osicin a esta tesis se encuentra a,uella ,ue se6ala ,ue el &ro&ietario de la tierra tambi3n lo es de los minerales ,ue deba2o de ella se encuentran. 0s es la legislacin( &or e2em&lo( en los Estados ?nidos de 'orteam3rica ) en Canad+. Establecida esta &remisa( la res&uesta ala interrogante &lanteada debemos enfocarla desde dos +ngulos@ ". La realidad demuestra ,ue( como lo ha &recisado el Dr. Enri,ue Lastres( la gran ma)ora de los &ro)ectos mineros se desarrollan en .terrenos agrcolas de ba2o rendimiento o en &asti%ales de alta &una o en terrenos eria%os o semi eria%os( todos ellos con escaso o nulo valor econmico/. A. En los terrenos eria%os de &ro&iedad del estado desde siem&re se le otorg al titular de la concesin minera el derecho de uso sobre tales terrenos en forma gratuita ) sin ning1n tr+mite &revio. Es m+s( no slo se otorgaba tal derecho de uso sobre el +rea ,ue ocu&aba la concesin sino sobre las +reas fuera del &ermetro de la misma ,ue fueran necesarias &ara la racional utili%acin de la concesin. Ello se consegua a trav3s de un sim&le &rocedimiento administrativo. Bo) en da( a ra% de la nueva legislacin &romulgada en el a6o "##8 esto )a no es as. Ello trae un grave &roblema ,ue m+s adelante desarrollaremos. 2# , $u. s!n tierra eria'as 0 , $U3 SO TIERRA ERIAZAS 0 O CULTI4ADAS Calta o e-ceso de agua E5CEPCIOES Corestacin *eforestacin Lomas con &astos naturales &ara la ganadera ?rbanos( dom3sticos( e industriales "$ *3gimen tradicional 5radicionalmente se consideraba a las tierras eria%as como a,uellas no cultivables &or falta o e-ceso de agua. 0 estas tierras no han llegado o no &ueden llegar los medios ,ue &ro&icien el cultivo. Las ra%ones &ueden ser naturales o t3cnicas. Las &rimeras( las no cultivables &or ra%ones t3cnicas son( &or e2em&lo( las tierras &or encima de( los 9:DD msnm( las cuales son hasta el momento absolutamente in1tiles &ara la labor agrcola. 0 estas alturas slo es &osible la crian%a de llamas ) vicu6as. E2em&los de las segundas &ueden ser los desiertos coste6os ,ue &odran ser a&rovechados con irrigacin adecuada. 'aturalmente( tambi3n desde siem&re( han e-istido e-ce&ciones a esta definicin gen3rica. 0s( se e-ce&tuaba del t3rmino de tierras eria%as a los terrenos de forestacin( las lomas con &astos naturales dedicados a la ganadera( los terrenos urbanos ) los usados con fines dom3sticos o industriales. En resumen( todas a,uellas tierras no cultivables &or falta o e-ceso de agua( con e-ce&cin de las ,ue acabamos de mencionar( eran consideradas como tierras eria%as ,ue( como veremos m+s adelante( &odan ser o no de &ro&iedad del Estado. A$ *3gimen actual , $U3 SO TIERRAS ERIAZAS0 'uevas e-ce&ciones 5ierras de &roteccin Patrimonio ar,ueolgico En 3&oca mas moderna se incor&or dentro de la e-clusin del conce&to de tierras eria%as alas tierras de &roteccin( definidas como a,uellas ,ue no re1nen las condiciones ecolgicas mnimas re,ueridas &ara el cultivo( &astoreo o &roduccin forestal ) las ,ue constitu)an &atrimonio ar,ueolgico de la nacin. Este nuevo conce&to es reiterado &or la denominada Le) de Promocin de Inversiones en el Sector 0grario &romulgada en el a6o de "##" ) en la Le) de Promocin del Sector 0grario &or Decreto Legislativo ' D EE7 del mes de 'oviembre de "##; ) su reglamento a&robado en el mes de Enero de "##E. En estas normas )a &odemos a&reciar claramente el sesgo .agrarista/ sobre terrenos tradicionalmente considerados como eria%os al establecerse determinados incentivos &ara el desarrollo de esta actividad sobre los terrenos eria%os. Sin embargo( estas regulaciones no &arecan contradecir o entrara en conflicto con las normas del derecho minero ,ue( conforme hemos se6alado( otorgaba el derecho al concesionario a usar gratuitamente las tierras eria%as. 0 nuestro criterio( es reci3n con la dacin de la Le) A;7D7 &ublicada el E de Fulio de "##7( conocida como la Le) de 5ierras ) su reglamento a&robado en el mes de Funio de "##8 ,ue se &roduce el gran conflicto entre el derecho de usos minero sobre tierras eria%as ) el( lo llamaremos &or el momento( .fomento a la agricultura/. Este conflicto nace cuando se introducen dos nuevos conce&tos ,ue vienen a cambiar la legislacin ,ue sobre tierras eria%as e-ista hasta el momento. El &rimero de estos conce&tos es el ,ue se6ala ,ue el estado &roceder+ a la venta de las tierras eria%as de su dominio en subasta &1blica. El segundo es el ,ue introduce el conce&to de .tierra eria%a con a&titud agro&ecuaria/. La definicin &arecera inocua. Se se6ala ,ue .son tierras eria%as con a&titud agro&ecuaria las no e-&lotadas &or falta o e-ceso de agua/. Sin embargo( las consecuencias como a&reciaremos m+s adelante tiene &articular relevancia. 6. , Cu)les s!n las tierras eria'as *e &r!&ie*a* *el Esta*! 0 TIERRAS ERIAZAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO !riginalmente de &ro&iedad &rivada Incor&oracin &aulatina al dominio del Estado 0m&aro &or el traba2o Desde siem&re hemos ledo ) escuchado( ) generalmente ace&tado( ,ue las tierras eria%as eran ) son &ro&iedad del Estado. Sin embargo estimamos ,ue esto no es e-actamente cierto. 0nalicemos esta situacin. ?no de los &rimeros antecedentes ,ue llevan a la &resuncin ,ue todas las tierras eria%as son de &ro&iedad del Estado lo encontramos en el artculo EEA< del Cdigo Civil de "E7A ,ue estableca ,ue &ertenecen al Estado las tierras &1blicas ) las ,ue no han tenido due6o( as como las ,ue hubieran sido abandonadas. En efecto( as la Le) 8#D9 de "#9D nos se6ala la obligacin de los &ro&ietarios de terrenos eria%os de &agar un im&uesto anual &ara &oder conservar su &osesin. Por otro lado( el Decreto Le) ""D;" del "7 de Fulio de "#9#( ba2o el fundamento ,ue es deber del Estado fomentar la &roduccin agrcola &oniendo ba2o riesgo vastas e-tensiones de tierras eria%as susce&tibles de cultivarse decret ,ue el Estado entrara en &osesin de todos los terrenos eria%os en los ,ue no se ha)a e2ercido acto &osesorio de acuerdo a lo dis&uesto &or el Cdigo Civil de "#:#. Los &ro&ietarios de tales terrenos( adicionalmente a la obligacin de &agar un im&uesto anual( deban &resentar estudios de irrigacin ba2o sancin ,ue los mismos &asen a &oder del Estado. 5rece a6os mas tarde( el :" de 0gosto de "#;A( se &romulg el Decreto Le) "9"#8( en cu)o 0rtculo Primero se dis&uso ,ue eran de &ro&iedad del Estado todos los terrenos eria%os del territorio nacional( cual,uiera fuese el ttulo anterior de ad,uisicin( res&ecto de los cuales no se hubieran &resentado los corres&ondientes &ro)ectos de irrigacin ) cum&lido con todas las obligaciones reglamentarias e-istentes a la fecha. Como )a hemos se6alado anteriormente( esta le) define como terrenos eria%os a,uellos no cultivados &or falta de agua ) dem+s terrenos im&roductivos( con las e-ce&ciones anotada. *esulta im&ortante destacar ,ue esta norma( al igual ,ue las e-&edidas con anterioridad( e-ce&tuaban de sus dis&osiciones a las comunidades indgenas sometidas a las le)es es&eciales. Es &reciso tambi3n hacer referencia a la le) conocida como la .Le) de *eforma 0graria/ del mes de Funio de "#;# en cu)o artculo E< se se6alaba ,ue las tierras abandonadas &or sus due6os ,uedaban incor&oradas al dominio &1blico ) al 0rtculo "#: de la misma norma ,ue estableci ,ue &ertenecen al dominio &1blico todos los terrenos eria%os del territorio nacional( cual,uiera fuese el ttulo anterior de ad,uisicin. En cuanto a legislacin m+s reciente debamos volver a mencionar la Le) de Promocin de las Inversiones en el Sector 0grario del mes de Fulio de "##" ,ue en su artculo A:< se6ala ,ue la &ro&iedad de las tierras eria%as( sin e-ce&cin( corres&onde al Estado( &recis+ndose ,ue el derecho de &ro&iedad ,ue se reclame sobre ellas en caso de decisin 2urisdiccional favorable al &ro&ietario se resuelve mediante el &ago de la indemni%acin ,ue se estable%ca en el res&ectivo &rocedimiento de e-&ro&iacin. Cinalmente llegamos al &resente con el *eglamento de la )a mencionada Le) de 5ierras( ,ue establece en su artculo #< ,ue las tierras eria%as con a&titud agro&ecuarias son de dominio del Estado( salvo a,uellas sobre las ,ue e-ista ttulo de &ro&iedad &rivada o comunal. 4istos los antecedentes legislativos ,ue hemos citado( &arecera ,ue e-istira una contradiccin en el as&ecto relacionado a la &ro&iedad de tierras eria%as ,ue su&uestamente son del Estado. En efecto( en la legislacin anterior se se6alaba ,ue las tierras eria%as( en general( eran de &ro&iedad del Estado. 0hora se &recisa ,ue son de &ro&iedad del Estado a,uellas tierras eria%as con a&titud agrcola. 'os ®untamos@ G Hu3 &as con las tierras eria%as( siguen siendo de &ro&iedad del Estado o ahora slo lo son las tierras eria%as con a&titud agrcola I G Ba) tierras eria%as de &ro&iedad &rivada I De cual,uier forma no es del caso entrar en un an+lisis al res&ecto &or no ser el tema es&ecfico tratado. S resulta im&ortante llegar a un a conclusin@ Los terrenos eria%os ,ue all+ &or los a6os cuarenta eran de &ro&iedad &rivada( fueron incor&or+ndose &aulatina ) &eridicamente al dominio del Estado como suerte de castigo &or no haber sido irrigados o &uestos en e-&lotacin. Curiosamente( similar conce&to al del am&aro &or el traba2o ,ue hasta hace &ocos a6os rega en la industria minera. Las concesiones mineras ,ue no eran e-&lotadas o res&ecto de las cuales no se reali%aban las inversiones &revistas &or le) revertan al dominio &1blico. 7. Debe%!s /!r%ularn!s ah!ra una se(un*a &re(unta -ue resulta !bli(at!ria. , C8%! se acce*e al us! *e las tierras eria'as *e &r!&ie*a* *el Esta*! &ara el *esarr!ll! *e las activi*a*es %ineras 0 ACCESO AL USO DE TIERRAS ERIAZAS ?so gratuito sobre +rea de la concesin ?so gratuito sobre +reas fuera de la concesin cdigos de minera "#D" ) "#7D Le)es de minera a6os "#8"( "#E" ) "##A "$ *3gimen anterior Desde siem&re la legislacin nacional reconoci al titular de la concesin el derecho del uso gratuito sobre el +rea su&erficial de las tierras eria%as de &ro&iedad del Estado. Como )a hemos se6alado( este derecho se e-tenda adem+s a las +reas su&erficiales no com&rendidas dentro del &ermetro de la concesin( en la medida ,ue tales +reas fueran necesarias &ara la racional e-&lotacin de la misma. Esta legislacin no haca ma)or diferencia( res&ecto de si se trataba de concesiones &ara e-&loracin o e-&lotacin. Debemos &recisar ,ue estos conce&tos de concesiones de e-&loracin ) e-&lotacin han sido su&erados en nuestra actual legislacin al hacerse referencia a concesiones mineras. 0s lo establecieron el Cdigo de Minera de "#D" ) con ma)or &recisin el Cdigo de Minera del a6o "#7D cu)o 0rticulo ::< se6alaba ,ue las concesiones ,ue se ad2udi,uen en terrenos eria%os( el concesionario ad,uiere gratuitamente( si son del Estado o de las munici&alidades( el libre uso de la su&erficie corres&ondiente a la concesin( &ara su a&rovechamiento en el fin econmico de la misma. 5ambi3n &odra ad,uirir gratuitamente &ara el mismo fin los terrenos eria%os necesarios ,ue est3n fuera del &ermetro de la concesin. M+s adelante( el 0rtculo :9< del mismo Cdigo de Minera de "#7D se6alaba ,ue si los terrenos eria%os com&rendidos dentro del &ermetro de la concesin eran de &articulares( el concesionario tambi3n tendra el derecho de ad,uirirlos &ara el fin econmico de la concesin( &agando al &ro&ietario la res&ectiva indemni%acin( 1nicamente en el caso ,ue no ole causare da6o. Similar articulado mantuvo la Le) Jeneral de Minera a&robada en el mes de Funio de "#8" en cu)o artculo ;;<( inciso a$ otorg al concesionario el derecho a usar gratuitamente la su&erficie de terrenos eria%os sobre los ,ue se hubieren otorgado concesiones mineras( &ara el fin econmico de la misma ) tambi3n a usar( &revio &ermiso de la autoridad minera( ) &ara el mismo fin( terrenos eria%os ubicados fuera de la concesin. 'tese ,ue a &artir de la legislacin del a6o "#8" )a no se hace diferencia entre terrenos eria%os de &ro&iedad del Estado( de las munici&alidades o de &articulares. Similar dis&osicin es recogida en la Le) Jeneral de Minera a&robada en el mes de Funio de "#E" ) en el 5e-to ?nico !rdenado de la Le) Jeneral de Minera ,ue actualmente nos rige( a&robado en el a6o "##A &or D.S. D"9-#A-EM *e&etimos ,ue al otorgarse el derecho de uso de los terrenos eria%os sobre los cuales encuentran las concesiones( no se hace referencia a si estos son de &ro&iedad del Estado( de las munici&alidades o de terceros. Debemos entender ,ue se &arte como &remisa ,ue todos los terrenos eria%os( sin e-ce&cin( son de &ro&iedad del Estado. A$ *3gimen actual ACCESO AL USO DE TIERRAS Denegado &or Le) de 5ierras E-ce&ciones@ 0,uellas ocu&adas Subasta &1blica slo &ara fines agrarios Sin derecho a &ermiso o servidumbre 0$ Como es &or todos conocidos la denominada Le) de 5ierras del mes de Funio de "##7 con su &osterior modificacin de Enero de "##; estableci un r3gimen de servidumbre res&ecto de terrenos de &ro&iedad de terceros ) ,ue ser+ materia de otra e-&osicin &or &arte del Dr. Carlos Marches ) sus reglamentos( modificaron sustancialmente el r3gimen ,ue se encontraba vigente anteriormente ) ,ue &ermita el uso de terrenos eria%os &ara fines mineros. Estas normas han venido en la &r+ctica a derogar a,uellas establecidas en la Le) Jeneral de Minera vigente ) ,ue &ermitan el uso de los terrenos eria%os sobre los cuales se ubican las concesiones. En resumen( estas normas establecieron lo siguiente@ Hue el Estado &roceder+ a la venta de las tierras eria%as de su dominio en subasta &1blica ntese nuevamente ,ue se hace referencia a tierras eria%as de su dominio( &or lo ,ue en teora e-istiran tierras eria%as ,ue no seran de su dominio$. Hue se mantiene el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eria%as cu)o dominio corres&onda al Estado ) ,ue a la fecha est+n ocu&adas &or infraestructura( instalaciones ) servicios &ara fines mineros ) de hidrocarburos. Esta dis&osicin no hace sino afirmar Kaun,ue tenuamente- el &rinci&io ,ue las le)es no tienen fuer%a ni efecto retroactivo( motivo &or el cual resultaba obvio ,ue deba aclararse esta situacin. Sin embargo( al anali%ar este &rinci&io de la no retroactividad de la le)( nos ®untamos@ G 'o debi haberse se6alado ,ue no se afectaban los terrenos eria%os sobre los ,ue se hubiera efectuado derecho de uso( inde&endientemente ,ue 3stos estuvieran ocu&ados &or infraestructura( instalaciones o servicios I Si cuando se concedi tal derecho a los concesionarios no se les e-iga tales re,uisitos( G Por ,u3 &or una norma &osterior se les &uede im&oner nuevos derechos ) evidentemente Ken caso ,ue los incum&lan- &erderlos I Concordante con lo e-&uesto en el &unto anterior se &recis ,ue deba cum&lirse( en determinado &la%o( con determinado re,uisito. Es lo ,ue en minera hemos venido en llamar .el &rocedimiento de e-clusin de subasta &1blica/. Es decir( ,ue a,uellos concesionarios ,ue venan utili%ando los terrenos eria%os deba de &resentar al Ministerio de Energa ) Minas un &lano( se6alando las +reas su&erficiales ocu&adas. 0,u ha) un &unto sumamente im&ortante ,ue resaltar. La norma ,ue establece este .&rocedimiento de e-clusin de subasta &1blica/ irrog+ndose ma)ores atribuciones ,ue las establecidas en la le) ,ue le da origen( &recisa ,ue la .e-clusin/ slo &rocede res&ecto de casos de e-&lotacin( en tanto ,ue la le) slo haca referencia a a,uellos ,ue desarrollaban actividades mineras ,ue &odran haber sido de e-&loracin. En conclusin( el reglamento le ,uit el derecho de .e-clusin/ a los concesionarios ,ue se encontraban en la eta&a de e-&loracin ) ,ue bien &odran haber tenido infraestructura( instalaciones( etc. *ecordemos el nuevo conce&to ,ue se6alamos anteriormente introducido &or la nueva legislacin referente a las .tierras eria%as con a&titud agrcola/ ) ,ue( mencionamos como un nuevo conce&to inocuo. Pues bien( no era inocuo. 0hora se &recisa con meridiana claridad ,ue las tierras eria%as con a&titud agro&ecuaria son de dominio del Estado( salvo res&ecto de a,uellos ,ue son de &ro&iedad &rivada o comunal. Estas tierras eria%as con a&titud agrcola ser+n identificadas ) delimitadas &or el Ministerio de 0gricultura a trav3s del Instituto 'acional de *ecursos 'aturales K I'*E'0- &ara ser vendidas u otorgadas en concesin &ero slo &ara fines agrcolas. Se encarga a la Comisin de Promocin a la Inversin Privada KC!P*I- la venta o entrega en concesin de la tierras eria%as con a&titud agrcola identificada como tales. Se reconoce el derecho de &osesionarios de tierras eria%as de &ro&iedad del Estado ,ue las ha)an habilitado as como la de ad2udicatarios de tierras eria%as &ara ,ue regularicen su situacin. >$ G 5ierras en el limbo ) tierras eria%as I Basta ahora hemos visto ,ue el &rinci&io general era ,ue consideraban como tierras eria%as a,uellas no cultivables &or falta o e-ceso de agua. 5ambi3n hemos visto ,ue tradicionalmente se e-ce&tuaba de la calificacin de tierras eria%as a,uellas dedicadas a la forestacin reforestacin( lomas con &astos naturales( &ara ganadera( fines dom3sticos e industriales. Con la legislacin m+s moderna se e-clu)e del conce&to de tierras eria%as a a,uellas llamadas de &roteccin siendo a,uellas ,ue no re1nen las condiciones ecolgicas mnimas re,ueridas &ara el cultivo( &astoreo o &roduccin forestal. 0,u nacen hasta tres interrogantes@ La &rimera es si esta definicin de tierras de &roteccin es la adecuada@ G 0 ,u3 se refiere el legislador cuando habla de ine-istencia de condiciones ecolgicas mnimas I G 0 a,u3llas ,ue est+n &or encima de los 9:DD metros sobre el nivel del mar I G 0 a,u3llas ,uebradas secas ,ue abundan en la serrana I G 0 a,u3llos ca6ones inhs&itos I Si estos es cierto( G 'o deberan ser estas tierras consideradas como eria%as sin a&titud agrcola I Estimamos ,ue se re,uiere una definicin &recisa al res&ecto. La segunda ®unta ,ue se nos &resenta es@ Si estas tierras de &roteccin ,ue como hemos dicho est+n e-ce&tuadas del conce&to de tierras eria%as ) &or lo tanto no sera de &ro&iedad del estado( si no son de &ro&iedad &articular( G De ,ui3n son I G 0 ,ui3n le &ertenecen I G Cmo hace un minero ,ue ,uiere desarrollar un &ro)ecto en una .tierra de nadie/ I Este es otro tema ,ue necesariamente debemos aclarar. De otro lado no &odemos de2ar de refle-ionar res&ecto al nuevo conce&to introducido &or la actual legislacin@ el de tierras eria%as con a&titud agrcola. Estas( como hemos dicho son de &ro&iedad del Estado ) slo &odr+n ser subastadas o entregadas en concesin. Si antes eran tierras eria%as a,uellas no cultivadas &or falta o e-ceso de agua ) &odan ser entregadas &ara el uso minero ahora( en la &r+ctica( toda tierra &uede tener a&titud agrcola &ues si no tiene agua &uede ser ob2eto de irrigacin= ) si tiene mucho agua &odr+ ser ob2eto de alguna forma de drena2e. 5odo lo cual nos lleva a la conclusin ,ue el conce&to de tierra eria%a &oda haber desa&arecido. C$ El Conce2o de Minera frente al derecho de uso otorgado con anterioridad a la Le) de 5ierras. El &rinci&io de .e-clusin de la subasta &1blica/. Bemos mencionado mu) brevemente el as&ecto relacionado con el .derecho/ ,ue se le otorg a los titulares de actividad minera de e-cluir del &rocedimiento de subasta &1blica a,uellos terrenos eria%os ,ue venan ocu&ando. Bemos tambi3n se6alado ,ue uno de los reglamentos de la Le) de 5ierras oblig a ,ue los concesionarios a ,ue en un determinado &la%o cum&lieran con &resentar sus &lanos con una memoria descri&tiva de las +reas ,ue venan ocu&ando detallando la infraestructura( instalaciones( etc. reali%adas en tales +reas. 0 &esar ,ue conocemos ,ue e-isten &osiciones divergentes acerca del res&eto ,ue ha merecido tal .e-clusin/ a la autoridad minera es menester dar a conocer nuestra e-&eriencia en la materia. En nuestra &r+ctica &rofesional &odemos afirmar ,ue el Conce2o de Minera s ha venido( en la &r+ctica( reconociendo este derecho. En efecto( se trata de diversos casos en ,ue se solicit Knaturalmente antes de la vigencia de la Le) de 5ierra- el uso de derechos su&erficiales de uso sobre terrenos eria%os fuera del &ermetro de la concesin. En estos casos se solicit Kdentro del &la%o establecido &or le)- la e-clusin de tales terrenos eria%os de la subasta &1blica. Con &osterioridad a ello ) con motivo de la formulacin de nuevos &etitorios formulados con &osterioridad a la Le) de 5ierra ) ante la o&osicin formulada &or los concesionarios ,ue &reviamente haba solicitado la e-clusin de las +reas( el Conce2o de Minera se ha &ronunciado en el sentido ,ue el ttulo ,ue se otorgue a los nuevos &eticionarios( se debe res&etar el +rea .e-cluida/ &reviamente. Deberemos( naturalmente( es&erar el &ronunciamiento 2udicial si acaso hubiera alguna im&ugnacin( va accin contencioso administrativa( contar estas resoluciones e-&edidas en 1ltima instancia administrativa &or el Conce2o de Minera. D$ Posicin de la minera frente a la &roblem+tica ALTERATI4A 1IERA TERREOS ERIAZOS Permiso autom+tico E-&loracin Servidumbre Procedimiento &revio Pago de ?SL ".DD &or hect+rea Com&ra &referencial 0l encontrarse el sector minero en este .calle2n sin salida/ en donde )a no se le otorgaba el uso de los terrenos eria%os &ara el desarrollo de la actividad minera= en donde no de estableca ning1n &rocedimiento Kllam3moslo aun,ue tal ve% im&ro&iamente( de servidumbre- &ara establecer un derecho de uso sobre terrenos eria%os de &ro&iedad del Estado= en donde la legislacin slo consideraba la &osibilidad de otorgar las tierras eria%as o con a&titud agrcola &ara fines agrcolas( la minera trat infructuosamente de hacer com&render a las autoridades la necesidad de regresar al r3gimen anterior( lo ,ue sabemos fue im&osible. Cue entonces ,ue un gru&o de abogados mineros( con el a&o)o de la Sociedad 'acional de Minera( Petrleo ) Energa ) el Instituto 'acional de Derecho de Minera ) Petrleo busc alguna informacin ,ue conciliara los evidentes intereses agrcolas &riori%ados &or el gobierno( olvid+ndose la im&ortancia del sector minero( con el desarrollo de este 1ltimo sector. Es as como surgi la idea de &ro&iciar una norma reglamentaria de la Le) de 5ierras ,ue traera &ro&uestas innovativas. 'os &ermitimos resumir cual fue esta &osicin@ Se &revi un &rocedimiento sumamente +gil &ara obtener un &ermiso &ara reali%ar labores de e-&loracin sobre tierras eria%as de &ro&iedad del Estado. Se estableci el derecho del concesionario de ingresar a reali%ar labores de e-&loracin tan &ronto hubiera cum&lido con &resentar la solicitud res&ectiva a la autoridad minera( siem&re ) cuando hubiese cum&lido con los re,uisitos de forma &reviamente establecidos. 5erminada la eta&a de e-&loracin se &revi otro &rocedimiento &ara obtener una servidumbre &ara el desarrollo( e-&lotacin ) dem+s actividades mineras sobre las tierras eria%as de &ro&iedad del Estado. Para tal efecto se estableca la necesidad de llevar adelante una diligencia de ins&eccin ocular as como el &ago de un derecho de uso de ?SL ".DD &or hect+rea solicitada. Cinalmente se estableci un &rocedimiento es&ecial &ara la &osibilidad de la com&ra de las tierras eria%as de &ro&iedad del Estado. Los ,ue &ro&usimos esta novedosa legislacin estim+bamos ,ue con ello se estabili%ara los dos grandes &ilares ,ue estimamos deben ser el desarrollo del &as@ minera ) el desarrollo agrcola. Conforme veremos m+s adelante( lo 1nico ,ue se &udo rescatar( aun,ue sea tmidamente es la &osibilidad de com&ra de terrenos eria%os &ara el desarrollo de otros &ro)ectos distintos al agrcola. E$ G Salvavidas I SAL4A4IDAS 4enta e-clusivamente &ara fines agrcolas 4enta &referentemente &ara fines agrcolas Para finali%ar es &reciso se6alar ,ue recientemente( mediante una resolucin reglamentaria del mes de Fulio se ha modificado una de las regulaciones de la Le) de 5ierras mediante la cual se autori%a a la Comisin de Promocin de Inversin Privada KC!P*I- a la cual nos hemos referido anteriormente a la ,ue &ueda vender u otorgar en concesin las tierras eria%as de &ro&iedad del Estado &ara ,ue sean destinadas &referentemente &ara el incremento de la &roduccin agraria. Esta sutil diferencia del cambio de la &alabra .e-clusivamente/ &or la &alabra .&referentemente/ abre &ues un hori%onte( &or &e,ue6o ,ue sea( &ara el desarrollo de la actividad minera. Consideramos ,ue a1n ha) mucho camino &or recorrer. COCLUSIOES Confusin sobre tierras eria%as 5ierra eria%as con a&titud agrcola Irretroactividad de la Le) de 5ierras Procedimiento &ara acceso a tierras eria%as@ E-&loracin E-&lotacin Com&ra 5ierra de nadie 5ierras de &roteccin El conce&to de tierras eria%as ha ido desarroll+ndose a trav3s de la legislacin de una manera confusa &or lo ,ue estimamos se re,uieren normas ,ue &recisen este conce&to teniendo &resente el nuevo conce&to de tierras eria%as con a&titud agrcola. La Le) de 5ierras no &uede ni debe tener efectos retroactivos. En consecuencia s deben res&etar todos los derechos ad,uiridos &or los concesionarios a ,uienes el Estado les otorg( sin reserva ni limitacin alguna( el derecho de uso res&ecto de las tierras eria%as sobre las ,ue se ubican sus concesiones. Para los nuevos &etitorios( &resentados con &osterioridad a la Le) de 5ierras( debe de establecerse un &rocedimiento +gil( sencillo ) eficiente ,ue autorice el uso sobre terrenos eria%os de Pro&iedad del Estado &ara labores de e-&loracin ) otro ,ue les otorgue servidumbre ) &osibilidad de com&ra &referencial &ara la eta&a de desarrollo ) e-&lotacin del )acimiento minero. E-iste un vaco res&ecto de lo ,ue en esta e-&osicin hemos venido en llamar la .tierra de nadie/. Es decir a,uella ,ue no es eria%a( ni de &ro&iedad &rivada ni del Estado( estableci3ndose un &rocedimiento similar al indicado en el &unto anterior. Es &reciso ,ue se determine con &recisin el conce&to de las llamadas tierras de &roteccin. TRATA1IETO DEL USO DE TIERRAS SUPERFICIALES E LATIOA13RICA Dr. R!*ri(! S)nche' 1e9!ra*a 4elasc! !ta" Conferencia del Dr. *odrigo S+nche% Me2orada M3-ico$ en el Primer Congreso Internacional de Legislacin Minera !ctubre AD":$ organi%ado &or el Instituto 'acional de Derecho de Minera( Petrleo ) Energa. Jracias al Instituto 'acional de Derecho de Minera ) Petrleo &or su amable invitacin a este Congreso( ,ue me ha dado la o&ortunidad de visitar Per1 &or &rimera ve%. Me da es&ecial gusto de estar en Lima &or varias ra%ones( algunas mu) &ersonales. Primero &or,ue Per1 ) M3-ico son en mi o&inin( los &ases con ma)or similitud cultural en 0m3rica Latina. Los dos com&artes la con,uista es&a6ola de civili%aciones &olticamente dominantes en su regin ) bien establecidas( los dos virreinatos m+s im&ortantes de la 0m3rica es&a6ola( ) una economa im&ulsada &or la minera durante varios siglos. Son &ases mesti%os( mineros )( si &uedo seguir con la letra m( casi melli%os. Segundo( &or,ue mi abuelo &aterno( tambi3n abogado minero( recibi una condecoracin del gobierno &eruano cuando fue &residente de la Cederacin Interamericana de 0bogados en los a6os cuarenta( cu)o &ergamino todava conservo con orgullo. M finalmente( &or,ue el bisabuelo de mi es&osa est+ enterrado en este bello &as( donde muri siendo el cnsul de M3-ico all+ &or "#"8 o "#"E. En los &r-imos das me lan%ar3 con ella a buscar su tumba. Me ha llamado la atencin la gran cantidad de abogados mineros &eruanos ,ue asisten a este Congreso. En M3-ico un Instituto de Derecho Minero difcilmente 2untara a una docena de miembros( lo ,ue se e-&lica &or la &oca im&ortancia relativa macroeconmica ,ue( dentro de un &as ahora &rimoldialmente industrial( &etrolero ) turstico( como ho) es M3-ico( tiene la actividad minera. Siendo el valor de la &roduccin minera me-icana ligeramente m+s ba2o ,ue el de la &eruana( contribu)e solamente con un ".9N al &roducto interno bruto ) con un D.9N a las e-&ortaciones totales o bienes ) servicios( ,ue &ara darles un idea de su magnitud son del doble de las del >rasil ) e,uivalentes al &roducto bruto interno total de 4ene%uela( gracias a los efectos favorables del 5ratado de Libre Comercio con los Estados ?nidos de 0m3rica ) Canad+. Mi tema es el 5ratamiento del ?so de 5ierras Su&erficiales en Latinoam3rica( con 3nfasis en M3-ico. 0dvierto ,ue cuando me estaba documentando &ara esta &l+tica consult3( entre otras fuentes( unos artculos magnficos sobre Chile ) >olivia( cu)os autores( Fuan Luis !ssa ) 5edd) Cuentas( est+n a,u &resentes. Ma ,ue( como decimos en M3-ico( no se le &uede dar un sermn a un sacerdote( es&ero ,ue ellos ) los dem+s abogados a,u &resentes corri2an las ine-actitudes en ,ue &ueda incurrir en mu) breves comentarios sobre sus res&ectivos &ases. Con un sistema 2urdico ,ue( al igual ,ue el resto de los &ases latinoamericanos distingue la &ro&iedad d la su&erficie de la &ro&iedad de los minerales( el concesionario minero en M3-ico necesita contar con el &ermiso del &ro&ietario o &oseedor su&erficial &ara usar su terreno. Si el concesionario no &uede llegar a un arreglo voluntario con el su&erficiario( la Le) Minera establece ,ue ( cito( ,ue la concesin da derecho a .obtener la e-&ro&iacin( ocu&acin tem&oral o constitucin de servidumbre de los terrenos indis&ensables &ara llevar a cabo las obras ) traba2os de e-&loracin( e-&lotacin ) beneficio( as como &ara el de&sito de 2ales( escorias ) graseros/. Fales es una &alabra me-icana( de origen n+hualt( sinnima de relaves$. En cuanto a la e-&ro&iacin ) a la ocu&acin tem&oral( ,ue de hecho e,uivale a una e-&ro&iacin transitoria$( ,ue constitucionalmente slo se &uede dar &or causa de inter3s &1blico( la Le) Minera establece ,ue la minera es de utilidad &1blica( &or lo ,ue la &rocedencia de la e-&ro&iacin u ocu&acin tem&oral solamente de&ende de ,ue se demuestre ,ue los terrenos deseados son indis&ensables &ara la actividad( en cuanto a su locali%acin ) e-tensin. La calificacin de la minera como de inter3s &1blico es com1n &ara todos los &ases centroamericanos( con e-ce&cin de El Salvador( ) &ara la ma)ora de sudamericanos( como 0rgentina( >olivia( ) Ecuador( mas no &ara Chile. 0 este res&ecto ha surgido una controversia 2urdica en M3-ico( )a ,ue( con motivo de la negociacin del antes del mencionado 5ratado de Libre Comercio( ) como una e-igencia de los Estados ?nidos ) Canad+ &ara &roteger a sus inversionistas( fue reformada la Le) de E-&ro&iacin &ara e-igir ,ue la e-&ro&iacin u ocu&acin tem&oral a nivel federal se realicen &or acto del Presidente de la *e&1blica. Dado ,ue la Le) Minera &ermite ,ue la ocu&acin tem&oral la resuelva la Secretara de Estado encargada de la minera( ) conforme al &rinci&io 2urdico de ,ue la le) &osterior derogada a la anterior ) la es&ecial deroga a la general( surge la duda res&ecto a cual dis&osicin resulta a&licable( si la de la Le) Minera( ,ue es es&ecial en cuanto a la materia minera anterior( o la de la Le) de E-&ro&iacin( ,ue es es&ecial en cuanto a la materia de e-&ro&iacin ) &osterior. La conclusin doctrinal ha sido ,ue dado ,ue la Le) Minera trata en es&ecial la e-&ro&iacin minera( mientras ,ue la Le) de E-&ro&iacin se refiere a la e-&ro&iacin en general( debe &revalecer la Le) Minera( lo ,ue re&resenta una venta2a &ara los mineros &or la gran demora ,ue conlleva elevar una resolucin a la consideracin del Presidente. Be mencionado ,ue la ocu&acin tem&oral es e,uivalente a una e-&ro&iacin transitoria( ) ,ue a trav3s de la misma se &riva al su&erficiario de la &osesin sobre su &redio mientras dure la e-&loracin( e-&lotacin o beneficios mineros. Podra tambi3n asimilarse a un arrendamiento for%oso. Esta figura &arece ser &articular de M3-ico( )a ,ue la ma)ora de las legislaciones centroamericanas ) sudamericanas se refieren e-clusivamente a la servidumbre( como en Chile ) Ecuador( o a la servidumbre ) a la venta for%osa &ara fines de e-&lotacin( como en 0rgentina( ) a la servidumbre ) a la e-&ro&iacin( como en >olivia. Bago notar ,ue las afectaciones &revistas en la legislacin me-icana se a&lican tanto a la e-&loracin como a la e-&lotacin ) beneficio( &ero en la &ractica rara ve% se utili%an &ara la e-&loracin( ) la naturale%a definitiva de la e-&ro&iacin no lo hace idnea &ara actividades de e-&loracin. Parece haber una diferencia de fondo entre el conce&to de servidumbre ,ue utili%an las legislaciones mineras sudamericanas ) el de la Le) Minera me-icana. Si bien la servidumbre &arece ser la forma t&ica sudamericana de ad,uirir derechos al uso del terreno( en la ma)ora de los casos este derecho es e-clu)ente del derecho del su&erficiario al uso de su &ro&io terreno. Es decir( cuando el minero usa un terreno &ara un ta2o abierto( o &ara edificios e instalaciones( resulta im&osible al due6o del terreno seguirlo utili%ando. Este derecho ,ue e-clu)e al su&erficiario del uso de su terreno se ad,uiere en M3-ico a trav3s de la e-&ro&iacin u ocu&acin tem&oral mas no a trav3s de la servidumbre( ,ue no &riva al due6o del uso de su terreno( sino ,ue sim&lemente le im&one la obligacin de res&etar ciertas cargas a su terreno( como seran el derecho de &aso o de acueducto( t&icos del derecho civil. La Le) Minera me-icana tiene una dis&osicin mu) favorable( ,ue( en adicin a considerar a la minera de inter3s &1blico( como )a se di2o( establece ,ue la e-&loracin( e-&lotacin ) beneficio de los minerales ser+n &referentes sobre cual,uier otro uso o a&rovechamiento del terreno. 0nte esto( en M3-ico en teora no cabe la discusin res&ecto a cu+l de las distintas actividades ,ue com&iten &or un terreno( como &odra ser la agrcola( ganadera( turstica o industrial( es m+s im&ortante. Sin embargo( la dis&osicin no es tan contundente como &arece( )a ,ue la Le) Corestal( &osterior a la Minera( contiene una dis&osicin similar referida a los bos,ues( sin ,ue se ha)a derogado la Le) Minera ,ue estamos comentando. Da ala im&resin ,ue el legislador insert esta &reeminencia de la materia forestal sin realmente haber hecho un estudio com&arativo entre ambas actividades. Esta mala t3cnica legislativa nos lleva a ,ue cuando venga una nueva le) minera( ,ue seguramente re&etir+ la dis&osicin ,ue da &referencia ala minera( la minera volver+ a &asar del segundo al &rimer lugar ) los bos,ues ser+n desbancados de su lugar de &rivilegio. ! tal ve% venga una Le) de 0guas ,ue declare ,ue el uso del suelo &ara &resas es &referente( ,ue desban,ue a los bos,ues ) a las minas. La esti&ulacin mencionada tambi3n se ve debilitada &or las dis&osiciones ambientales relativas a reservas de la biosfera o ecolgicas( ,ue llegan a &rohibir la actividad minera dentro de ciertas +reas. El &rocedimiento me-icano &ara decretar una e-&ro&iacin( ocu&acin tem&oral o servidumbre conlleve a conceder el derecho de audiencia su&erficial afectada( el ,ue se demuestra la necesidad t3cnica de la afectacin a trav3s de una visita de ins&eccin ,ue reali%a la autoridad ) la fi2acin de la indemni%acin &ara el su&erficiario con base en un eval1o ,ue realice la comisin de eval1os de bienes nacionales. La indemni%acin no de&ende de factor alguno distinto al valor de los bienes afectados( a diferencia de >rasil( como &or e2em&lo( en donde el su&erficiarios lleva una &artici&acin durante la e-&lotacin en la regala &agadera &or el concesionario. La visita de ins&eccin a ,ue me acabo de referir no resulta necesaria cuando la su&erficie &or afectar va ocu&acin tem&oral o servidumbre est3 com&rendida totalmente dentro del &ermetro del lote minero ) se acredite la conformidad dl su&erficiario con la afectacin. Esto es una &articularidad de la legislacin me-icana res&ecto de la ma)ora de las de centro ) sudamericanas( ) a &rimera vista &arece absurdo. G Hu3 necesidad ha) de acudir al &oder coercitivo del Estado &ara lograr lo ,ue la voluntad de las &artes )a logrI Para res&onder a lo anterior es necesario e-&licar brevemente el sistema de tenencia de la tierra agraria en M3-ico. Funto con la &ro&iedad &articular de los terreno s rurales e-isten cerca de la mitad del territorio nacional la &ro&iedad colectiva de las tierras &or &arte de n1cleos de &oblacin llamados e2idos ) comunidades agrarias a ,uien me referir3 solamente como e2idos$( &roducto de la revolucin me-icana ) su reforma agraria consagrada en la constitucin de "#"8 )( como muchos de lo sagrado( durante d3cadas intocables. 0l resultar los e2idos una forma e-traordinariamente ineficiente de organi%acin social ) econmica( ha sido ob2eto de e-tremo tutela2e ) &aternalismo estatal ) &oltico( ) en corres&ondencia los e2idos han sido a&o)o &ermanente del &artido &oltico ,ue ha gobernado a M3-ico desde hace 8D a6os. Esta simbiosis( &olticamente corru&ta( ha &rovocado ,ue los e2idos se condu%can con frecuencia al margen de la le)( &or lo ,ue regularmente desconocen acuerdos voluntarios sin ,ue el Poder Fudicial se atreva a condenarlos( o ( de hacerlo sin ,ue el Poder E2ecutivo se atreva de e2ecutar la sentencia condenatoria. La naturale%a de las autoridades electas del e2ido tambi3n causa &roblemas( )a ,ue es frecuente ,ue una dirigencia &osterior descono%ca los actos de una anterior( alegando violaciones formales en el &roceso de eleccin( o sim&lemente alegando ,ue la com&ensacin econmica &agada al e2ido con motivo del acuerdo se ,ued en los bolsillos de los miembros de la directiva. Es &ara tratar de reducir los riesgos anteriores ,ue el reglamento de la le) de minera &ermite ,ue( adem+s del acuerdo voluntario entre las &artes se d3 un acto administrativo del &oder e2ecutivo ,ue ordene la ocu&acin tem&oral o servidumbre( )a ,ue los e2idos ser+n res&etuosos de un acto de la autoridad ,ue de un acto contractual. 5rat+ndose de la e-&ro&iacin se da tambi3n un fenmeno curioso. Para ,ue los e2idatarios &uedan vender las tierras e2idales se re,uiere ,ue &rimero cambien su r3gimen al de &ro&iedad &rivada( ,ue es un &roceso novedoso largo ) com&licado. Entonces si se acuerda con el minero la com&raventa de las tierras e2idales( la forma e-&edita de llevarla es a trav3s de una .e-&ro&iacin amistosa/( en la ,ue se siguen todas las formalidades de una e-&ro&iacin( aun,ue se cuenta con la formalidad del e2ido afectado. 5oda e-&ro&iacin de e2idos( aun,ue inicialmente se tramita ante la autoridad minera( debe ser tramitada subsecuentemente ante la secretaria de reforma agraria. ?na e-&ro&iacin u ocu&acin tem&oral contenciosa de un e2ido generalmente es &olticamente inmane2able ) &or ende de dudoso 3-ito. 0un cuando se &udiera obtener( su e2ecucin resultara todava m+s difcil La solucin al &roblema de los e2idos( &or sus serias im&licaciones socioeconmicas ) &or &olticas no &uede ser inmediata. Los &rimeros &asos se dieron durante la administracin del ho) vitu&erado &residentes salinas( ,ue con valor &oltico ) acierto logro una reforma constitucional ,ue acabo con el re&arto de las tierras ) sent las bases &ara ,ue los miembros de los e2idos ,ue as lo deseen se conviertan en &e,ue6os &ro&ietarios de sus tierras. Con cierto cinismo( &uedo decir ,ue en M3-ico( no ha) tierras eri%as &ro&iedad del estado( todas fueron re&artidas a los e2idatarios. Para terminar sim&lemente debo agregar ,ue &rocede la reversin de la e-&ro&iacin o la insubsistencia de la ocu&acin tem&oral o servidumbre si no se inicia el uso del terreno dentro de un &la%o de un a6o de su afectacin o si se sus&ende el uso &or igual termino( si se le da un destino distinto o se incum&la el &ago de la indemni%acin al su&erficiario.