LEGAL NATURE OF COLLETIVE LABOUR LAW IN BRAZIL A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL E-PBLICA REVISTA ELECTRNICA DE DIREITO PBLICO www.e-publica.pt Rodrigo Coimbra 1 Nmero 2, 2014 ISSN 2183-184x 2 SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 1 Doutor e Mestre em Direito. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito e da Graduao da Faculdade de Direito daUniversidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, Estado do Rio Grande do Sul, Brasil. Advogado. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 3 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 4 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 2 CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 51. 3 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho. 6.ed. So Paulo: Ltr, 1993, p. 105. 4 CIRNE LIMA, Ruy. Sistema de Direito Administrativo Brasilleiro. Porto Alegre: Santa Maria, 1953, vol I, p.13, cita a fonte: Digesto, Livro I, Ttulo I, " de justitia et de jure", fragmento 1, par. 2. 5 A proximidade entre direito e religio, em especial nas civilizaes antigas, exposta na clssica obra de COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. So Paulo: Hemus, 1975. Esse vnculo tambm abordado por ALTAVILA, Jaime de. Origem do Direito dos Povos. 5.ed.. So Paulo: cone, 1989. Todas as religies trazem preceitos morais que, segundo as condies histricas e polticas, correspondem ao prprio Direito. A Bblia, por exemplo, traz no livro do Deuteronmio um extenso cdigo de normas e procedimentos, versando sobre os mais diversos temas, como a administrao dos santurios, os dzimos, o testemunho, o homicdio, o direito de primogenitura, o casamento, e outros. O Alcoro, por sua vez, tambm um "livro revelado" e expe, com clareza, regras de expresso prtica sobre o casamento, o furto, a sucesso hereditria, e outros. Ver, nesse sentido, SOUSA, Joo Silva de. Religio e Direito no Alcoro. Lisboa: Editorial Stampa, 1986. 6 DERZI, Mizabel de Abreu Machado. A Sobrevivncia do Direito Privado e o Direito Pblico. Revista de Direito Pblico, vol 62, abril-junho 1982, p. 47. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de 5 autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 7 DERZI, Mizabel de Abreu Machado. A Sobrevivncia do Direito Privado e o Direito Pblico. Revista de Direito Pblico, vol 62, abril-junho 1982, p. 48. 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Do Direito Privado na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 1989, p. 16. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Do Direito Privado na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 1989, p. 16. 10 DERZI, Mizabel de Abreu Machado. A Sobrevivncia do Direito Privado e o Direito Pblico. Revista de Direito Pblico, vol 62, abril-junho 1982, p. 59. 11 BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 38-39. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALTAVILA, Jaime de. Origem do Direito dos Povos. 5.ed.. So Paulo: cone, 1989. ARAJO, Francisco Rossal de. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: LTr, 1996. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4.ed. So Paulo: Ltr, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado. Segurana jurdica, direito intertemporal e o novo cdigo civil. In: Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BELTRAN, Ari Possidonio. A auto tutela nas relaes de trabalho. So Paulo: Ltr, 1996. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 4. ed. Braslia: UNB, 1992. _______. Estado, Governo, Sociedade. 3.ed. Paz e Terra. Rio de Janeiro, 1990. BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976. CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1982. _______. Direito Constitucional e direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: Ltr, 1995. 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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 12 BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 49. 13 CLAVERO, Bartolom. Codificacin y Constitucin: Paradigmas de un Binomio. Quaderni Fiorentini, v. XVIII, p. 79-145. Para o autor, a idia de Codificao anterior idia de Constituio, mas ambos os fenmenos ocupem lugar de destaque na histria do Direito. em um determinado momento, no qual a classe burguesa toma o poder. A Constituio tem carter poltico-procedimental, enquanto o Cdigo possui carter civil-substantivo. 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Do Direito Privado na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 1989, p. 16. 15 Conforme ENTERRIA, Eduardo Garca de e FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 371-372. 16 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica e civil. So Paulo: Matins Fontes, 2008, p. 143-148; Ovdio Baptista da Silva ao analisar o racionalismo moderno e a cincia do processo chama a ateno da influncia de Hobbes na Europa Continental (e nos pases de civil law), chamando-o de 6 No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 104-107); Destaca Barroso que as teorias democrticas acerca da origem e justificao do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma clusula comutativa: recebe-se em segurana aquilo que se concede em liberdade (BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado. Segurana jurdica, direito intertemporal e o novo cdigo civil. In: Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 132). 17 Esta a posio de RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4.ed. Curitiba: Juru, 1991, p. 29. 18 RAIZER, Ludwig. O futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto Alegre: Instituto de Informtica Jurdica, n. 25, p. 21, 1979. 19 Sobre a interpretao sistemtica e a superao da dicotomia rgida entre direito pblico e direito privado, redimensionada como campo nobre de incidncia e de concretizao dos princpios e regras constitucionais ver FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 227-228. 20 Poder-se-ia ir mais longe, mas isso fugiria do objetivo do presente trabalho. De toda forma, relacionando-se, ainda que muito brevemente, essa questo com a influncia do tempo e do espao, vale o ensinamento de Pontes de Miranda: A experincia fragmentria, d-nos o mundo em pequenos pedaos, e por isso que reputamos quase infixvel o fenmeno do Direito; mas, nas outras cincias, no se passam diferentemente as coisas: o tempo introduz a mobilidade do mundo; sob forma esttica, o Direito um s, susceptvel de ser estudado fora das suas manifestaes particulares, resultantes e diferenciadas pelo espao e pelo tempo (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de cincia positiva do direito. t.1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 199-200). 21 Nesse sentido, MARTIN BULLINGER busca um novo caminho, renunciando contraposio valorativa entre Direito Pblico e Direito Privado, admitindo-a somente no plano pedaggico e doutrinrio (BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 38-39). 22 RAIZER, Ludwig. O Futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1979, n. 25, vol. 9, p. 19. 23 O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a "locatio" em trs: locao de coisa ("locatio rei"), locao de obra ("locatio-conductio operis") e locao de servios (locatio-conductio operarum"). SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 12 BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 49. 13 CLAVERO, Bartolom. Codificacin y Constitucin: Paradigmas de un Binomio. Quaderni Fiorentini, v. XVIII, p. 79-145. Para o autor, a idia de Codificao anterior idia de Constituio, mas ambos os fenmenos ocupem lugar de destaque na histria do Direito. em um determinado momento, no qual a classe burguesa toma o poder. A Constituio tem carter poltico-procedimental, enquanto o Cdigo possui carter civil-substantivo. 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Do Direito Privado na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 1989, p. 16. 15 Conforme ENTERRIA, Eduardo Garca de e FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 371-372. 16 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica e civil. So Paulo: Matins Fontes, 2008, p. 143-148; Ovdio Baptista da Silva ao analisar o racionalismo moderno e a cincia do processo chama a ateno da influncia de Hobbes na Europa Continental (e nos pases de civil law), chamando-o de No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . 7 O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 104-107); Destaca Barroso que as teorias democrticas acerca da origem e justificao do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma clusula comutativa: recebe-se em segurana aquilo que se concede em liberdade (BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado. Segurana jurdica, direito intertemporal e o novo cdigo civil. In: Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 132). 17 Esta a posio de RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4.ed. Curitiba: Juru, 1991, p. 29. 18 RAIZER, Ludwig. O futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto Alegre: Instituto de Informtica Jurdica, n. 25, p. 21, 1979. 19 Sobre a interpretao sistemtica e a superao da dicotomia rgida entre direito pblico e direito privado, redimensionada como campo nobre de incidncia e de concretizao dos princpios e regras constitucionais ver FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 227-228. 20 Poder-se-ia ir mais longe, mas isso fugiria do objetivo do presente trabalho. De toda forma, relacionando-se, ainda que muito brevemente, essa questo com a influncia do tempo e do espao, vale o ensinamento de Pontes de Miranda: A experincia fragmentria, d-nos o mundo em pequenos pedaos, e por isso que reputamos quase infixvel o fenmeno do Direito; mas, nas outras cincias, no se passam diferentemente as coisas: o tempo introduz a mobilidade do mundo; sob forma esttica, o Direito um s, susceptvel de ser estudado fora das suas manifestaes particulares, resultantes e diferenciadas pelo espao e pelo tempo (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de cincia positiva do direito. t.1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 199-200). 21 Nesse sentido, MARTIN BULLINGER busca um novo caminho, renunciando contraposio valorativa entre Direito Pblico e Direito Privado, admitindo-a somente no plano pedaggico e doutrinrio (BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 38-39). 22 RAIZER, Ludwig. O Futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1979, n. 25, vol. 9, p. 19. 23 O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a "locatio" em trs: locao de coisa ("locatio rei"), locao de obra ("locatio-conductio operis") e locao de servios (locatio-conductio operarum"). SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 12 BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 49. 13 CLAVERO, Bartolom. Codificacin y Constitucin: Paradigmas de un Binomio. Quaderni Fiorentini, v. XVIII, p. 79-145. Para o autor, a idia de Codificao anterior idia de Constituio, mas ambos os fenmenos ocupem lugar de destaque na histria do Direito. em um determinado momento, no qual a classe burguesa toma o poder. A Constituio tem carter poltico-procedimental, enquanto o Cdigo possui carter civil-substantivo. 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Do Direito Privado na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 1989, p. 16. 15 Conforme ENTERRIA, Eduardo Garca de e FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 371-372. 16 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica e civil. So Paulo: Matins Fontes, 2008, p. 143-148; Ovdio Baptista da Silva ao analisar o racionalismo moderno e a cincia do processo chama a ateno da influncia de Hobbes na Europa Continental (e nos pases de civil law), chamando-o de No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . 8 Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 104-107); Destaca Barroso que as teorias democrticas acerca da origem e justificao do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma clusula comutativa: recebe-se em segurana aquilo que se concede em liberdade (BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado. Segurana jurdica, direito intertemporal e o novo cdigo civil. In: Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 132). 17 Esta a posio de RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4.ed. Curitiba: Juru, 1991, p. 29. 18 RAIZER, Ludwig. O futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto Alegre: Instituto de Informtica Jurdica, n. 25, p. 21, 1979. 19 Sobre a interpretao sistemtica e a superao da dicotomia rgida entre direito pblico e direito privado, redimensionada como campo nobre de incidncia e de concretizao dos princpios e regras constitucionais ver FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 227-228. 20 Poder-se-ia ir mais longe, mas isso fugiria do objetivo do presente trabalho. De toda forma, relacionando-se, ainda que muito brevemente, essa questo com a influncia do tempo e do espao, vale o ensinamento de Pontes de Miranda: A experincia fragmentria, d-nos o mundo em pequenos pedaos, e por isso que reputamos quase infixvel o fenmeno do Direito; mas, nas outras cincias, no se passam diferentemente as coisas: o tempo introduz a mobilidade do mundo; sob forma esttica, o Direito um s, susceptvel de ser estudado fora das suas manifestaes particulares, resultantes e diferenciadas pelo espao e pelo tempo (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de cincia positiva do direito. t.1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 199-200). 21 Nesse sentido, MARTIN BULLINGER busca um novo caminho, renunciando contraposio valorativa entre Direito Pblico e Direito Privado, admitindo-a somente no plano pedaggico e doutrinrio (BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 38-39). 22 RAIZER, Ludwig. O Futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1979, n. 25, vol. 9, p. 19. 23 O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a "locatio" em trs: locao de coisa ("locatio rei"), locao de obra ("locatio-conductio operis") e locao de servios (locatio-conductio operarum"). SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 24 Trata-se de uma autonomia relativa, dentro da cincia do Direito, segundo CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1982, Vol. I, p. 46. Sobre os fundamentos e a evoluo histrica do Direito do Trabalho ver COIMBRA, Rodrigo; ARAJO, Francisco Rossal de. Direito do Trabalho: evoluo do modelo normativo e tendncias atuais na Europa. Revista Ltr. So Paulo, a. 73, n. 08, ago. 2009, p. 953-962. 25 A expresso "contrato de emprego" parece ser a mais adequada, pois a relao de trabalho mais ampla que a relao de emprego, sendo esta ltima uma espcie daquela (toda relao de emprego uma relao de trabalho, mas a recproca no verdadeira), todavia, a generalizada aceitao da expresso "contrato de trabalho" faz com que no presente trabalho use as duas expresses indistintamente. O certo que a legislao brasileira traz uma considervel confuso terminolgica, a comear pela prpria "definio" de relao de emprego, contida na norma do art. 442, da CLT. Segundo CATHARINO, tal dispositivo de "rara infelicidade". O autor analisa os vrios problemas que a exegese do art. 442 da CLT enseja, a comear pela denominao insuficiente, ao no incluir os contratos plrimos, alm de no conter a definio dos elementos essenciais como sujeito e objeto da prestao, pois, alm de ser uma redundncia, terminologicamente impreciso (CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 194). 26 Sobre este tema, ver a obra clssica de MORAES, Evaristo. Apontamentos de Direito Operrio. 2.ed. So Paulo: LTr, 1971. Ver tambm GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Revista AJURIS/RS, vol. IX, p. 6-33. 27 GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Revista AJURIS/RS, vol. IX, p. 24. 28 Nesse projeto, eram estabelecidas regras que limitavam a doze horas a jornada de trabalho, instituam o repouso semanal obrigatrio, proibiam o trabalho de menores de dez anos e regulamentavam o trabalho dos que tinham mais do que essa idade, estabeleciam algumas condies de higiene e segurana do trabalho e ainda traziam procedimentos especiais para a cobrana de salrio (GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Revista AJURIS/RS, vol. IX, p. 25). No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores 9 por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 29 GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Revista AJURIS/RS, vol. IX, p. 25. 30 GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Revista AJURIS/RS, vol. IX, p. 29-31. 31 RAIZER, Ludwig. O Futuro do Direito Privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1979, n. 25, vol. 9, p. 13-14. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade 10 laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 32 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Curso de direito do trabalho. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24-25. 33 HEPLE, Bob. La formacin del Derecho del Trabajo em Europa. Madrid: Ministrio de Trabajo y Seguridad Social, 1994, p. 338. Essa realidade ocorre na Europa Continental, tendo como paradigma o Cdigo Civil Francs, que vai influenciar dezenas de codificaes europias na primeira metade do Sculo XIX. Na Inglaterra, esse papel representado pela sedimentao dos standarts, por intermdio da construo jurisprudencial da Common Law. 34 So as chamadas garantias constitucionais de segunda gerao, ou direitos sociais, que, ao lado das garantias das liberdades individuais, ou direitos individuais, passam a ser valorizadas a tal ponto que constam da prpria Constituio. 35 SUSSEKIND, Arnaldo... [et al.]. Instituies de Direito do Trabalho. V. 1. 20.ed. So Paulo : Ltr, 2002, p. 121. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 11 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 36 CLT, art. 7: Os preceitos constantes da presente Consolidao salvo quando fr em cada caso, expressamente determinado em contrrio, no se aplicam : (Redao dada pelo Decreto-lei n 8.079, 11.10.1945) a) aos empregados domsticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam servios de natureza no-econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas; b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funes diretamente ligadas agricultura e pecuria, no sejam empregados em atividades que, pelos mtodos de execuo dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operaes, se classifiquem como industriais ou comerciais; c) aos funcionrios pblicos da Unio, dos Estados e dos Municpios e aos respectivos extranumerrios em servio nas prprias reparties; (Redao dada pelo Decreto-lei n 8.079, 11.10.1945) d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime prprio de proteo ao trabalho que lhes assegure situao anloga dos funcionrios pblicos. (Redao dada pelo Decreto-lei n 8.079, 11.10.1945) 37 Conforme Ltr Suplemento Trabalhista, 026/05, p. 101. 38 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 229. 39 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8.ed. So Paulo: Ltr, 2009, p. 70. 40 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 21.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 59. 41 SUSSEKIND, Arnaldo... [et al.]. Instituies de Direito do Trabalho. V. 1. 20.ed. So Paulo : Ltr, 2002, p. 121. 42 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho. 6.ed. So Paulo: Ltr, 1993, p. 114. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos 12 servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. 43 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4.ed. Curitiba: Juru, 1991, p. 431-461. 44 CIRNE LIMA, Ruy. Direito Pblico e Direito Privado. Revista Jurdica. vol. 1, janeiro-fevereiro 1953, p. 11. 45 Conforme SUSSEKIND, Arnaldo... [et al.]. Instituies de Direito do Trabalho. V. 1. 20.ed. So Paulo : Ltr, 2002, p. 121-122; e, Conforme MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 21.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 57. 46 Conforme SUSSEKIND, Arnaldo... [et al.]. Instituies de direito do trabalho. V. 1. 20.ed. So Paulo : Ltr, 2002, p. 123. 47 CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira; CARDONE, Marly Antonieta. Direito Social: teoria geral do direito social, direito contratual do trabalho, direito protecionista do trabalho, 2.ed. So Paulo: Ltr, 1993, p. 36-37. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . 13 Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), 14 abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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Instituies de Direito do Trabalho. V. 1. 20.ed. So Paulo : Ltr, 2002, p. 124. 51 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho. 6.ed. So Paulo: Ltr, 1993, p. 115. 52 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 21.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 59. SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 15 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 25. 59 SUSSEKIND, Arnaldo... [et al.]. Instituies de direito do trabalho. V. 1. 20.ed. So Paulo : Ltr, 2002, p. 124-125. SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta 16 interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No plano ftico, a liberdade de estipulao bem maior por parte do empregador em virtude da dependncia econmica e da prpria subordinao jurdica (p. 161). 61 Essa exposio feita por GOTTSCHALK, Egon Flix. Norma Pblica e Privada no Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1944, p. 13; e, por NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 118-119. SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e 17 empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALTAVILA, Jaime de. Origem do Direito dos Povos. 5.ed.. So Paulo: cone, 1989. ARAJO, Francisco Rossal de. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: LTr, 1996. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4.ed. So Paulo: Ltr, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado. Segurana jurdica, direito intertemporal e o novo cdigo civil. In: Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BELTRAN, Ari Possidonio. A auto tutela nas relaes de trabalho. So Paulo: Ltr, 1996. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 4. ed. Braslia: UNB, 1992. _______. Estado, Governo, Sociedade. 3.ed. Paz e Terra. Rio de Janeiro, 1990. BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976. CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1982. _______. Direito Constitucional e direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: Ltr, 1995. 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Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas 18 sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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So Paulo: Saraiva, 1972. 65 Conforme Ltr Suplemento Trabalhista, 026/05, p. 101. 66 CLT, Art. 2: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios; pargrafo 1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas e outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados; 2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao da outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. CLT, Art 3: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e conduo de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual. 67 Para um estudo aprofundado dos elementos caracterizadores da relao tradicional de trabalho (relao de emprego) ver COIMBRA, Rodrigo. Relaes terceirizadas de trabalho. Curitiba: Juru, 2007, p. 30-74. SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os 19 princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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A via jurisdicional, por meio do dissdio coletivo, a ltima forma de composio do conflito coletivo de trabalho, conforme STURMER, Gilberto. A liberdade sindical na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e sua relao com a Conveno 87 da Organizao Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 95-96. 70 O Direito Coletivo do Trabalho formula princpios e normas que mantm o sistema sindical de cada pas e coordena todos os processos de sua atuao, dirigida no sentido do equilbrio e da tutela dos direitos do trabalhador. Enquanto o Direito Individual do Trabalho regulamenta o trabalho e disciplina o exerccio dos direitos dos empregados e dos empregadores, o Direito Coletivo protege esses direitos, procurando ampli-los e participando das lutas e dos conflitos dos trabalhadores modernos. Isso significa dizer que, em ltima anlise, o Direito Coletivo, robustece, completa e revitaliza o Direito Individual, conforme por todos RUSSOMANO, Mozart Victor. Princpios Gerais de Direito Sindical. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 47. 71 Os empregados eleitos para rgos de administrao das entidades sindicais (sindicatos, federaes e federaes do ramo profissional), assim como os respectivos suplentes, observados os limites legais (art. 522 e 538 da Consolidao das Leis do Trabalho), desde o registro da candidatura at um ano aps o final de seu mandato, caso seja eleito, salvo se cometer falta grave devidamente apurada, nos termos da Lei (art. 543, pargrafo 3 da Consolidao das Leis do Trabalho c/c art. 8, VIII, da CF de 1988). SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) 20 delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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So Paulo: Ltr, 2001, p. 116) e SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das Normas Coletivas. So Paulo: Ltr, 2007, p. 130; Maurcio Godinho Delgado usa a terminologia princpio da autonomia sindical (DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios de Direito individual e coletivo do trabalho. 3.ed. So Paulo: Ltr, 2010, p. 126); Dorneles prefere o termo princpio da autodeterminao das vontades coletivas (DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles. de. O direito das relaes coletivas de trabalho e seus fundamentos principais: a liberdade associativa laboral. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Braslia, v. 76, n. 2, p. 84-108, em especial p. 91-96, abr.jun. 2010). 74 COIMBRA, Rodrigo; ARAJO, Francisco Rossal de. Direito do Trabalho: evoluo do modelo normativo e tendncias atuais na Europa. Revista Ltr. So Paulo: Ltr, ano 73, t. II, n. 08, p. 953-62, em especial p. 955, ago. 200; Para um aprofundando estudo sobre a formao do Direito do Trabalho na Europa, ver HEPLE, Bob. La formacin del Derecho del Trabajo em Europa. Madrid: Ministrio de Trabajo y Seguridad Social, 1994, em especial sobre a matria p. 337. 75 HUECK, Alfred e NIPPERDEY, H. C. Compendio de Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 250. 76 Conforme BELTRAN, Ari Possidonio. A auto tutela nas relaes de trabalho. So Paulo: Ltr, 1996, p. 97; Nos pases da common Law a autonomia coletiva princpio de Direito do Trabalho ainda mais prestigiado. Kahn-Freund demonstra, desde o sumrio de sua obra, a importncia do direito coletivo do trabalho no sistema de common Law, em especial, na Inglaterra, que pode ser sintetizado nessa passagem: Levoluzione di um ordinato e sino ad oggi ben funzionante (soprattuto se messo a confronto con altri paesi) sistema di relazioni sindacali, certo uma delle pi grandi conquiste della civilt britannica (KAHN-FREUND, Otto. Il lavoro e La legge. Milano: Giuffr, 1974, p. 5). 77 DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. O direito das relaes coletivas de trabalho e seus fundamentos principais: a liberdade associativa laboral. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Braslia, v. 76, n. 2, p. 84-108, em especial p. 90, abr.jun. 2010. 78 FELICIANO, Guilherme Guimares. Curso crtico de Direito do Trabalho: Teoria Geral do Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 256. SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) 21 delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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Tais contratos, ressalte-se, tm esse poder em funo da qualidade especial de seus sujeitos convenentes, os seres coletivos trabalhistas. Seus sujeitos pactuantes so seres coletivos, formam e representam coletividades relevantes; por isso o poder excepcional que lhes foi conferido pela ordem jurdica. So desse modo, contratos sociais normativos (DELGADO, Maurcio Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 10.ed. So Paulo: Ltr, 2011, p. 1333-1334). 81 CLT, art. 872: Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a deciso, seguir-se- o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Ttulo. Pargrafo nico - Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salrios, na conformidade da deciso proferida, podero os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certido de tal deciso, apresentar reclamao Junta ou Juzo competente, observado o processo previsto no Captulo II deste Ttulo, sendo vedado, porm, questionar sobre a matria de fato e de direito j apreciada na deciso (redao dada pela Lei n 2.275, de 30.7.1954). 82 TST, Smula n. 286: A legitimidade do sindicato para propor ao de cumprimento estende-se tambm observncia de acordo ou de conveno coletivos. 83 De acordo com a melhor tcnica essa deciso um acrdo, eis que proferido pelos Tribunais do Trabalho, em face da competncia originria dos Tribunais do Trabalho (Tribunais Regionais do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho, conforme a abrangncia da base territorial do conflito coletivo), para apreciar e julgar aes de dissdios coletivos. SUMRIO: 1. Introduo 2. Origens da controvrsia 3. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho 3.1. Direito privado 3.2. Direito pblico 3.3. Direito social 3.4. Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). 22 Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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Direito misto 3.5. Direito unitrio 4. Anlise crtica dos posicionamentos estudados. Concluso sobre a natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho 5. A natureza jurdica do direito coletivo do trabalho no Brasil 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
23 6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALTAVILA, Jaime de. Origem do Direito dos Povos. 5.ed.. So Paulo: cone, 1989. ARAJO, Francisco Rossal de. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: LTr, 1996. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4.ed. So Paulo: Ltr, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado. Segurana jurdica, direito intertemporal e o novo cdigo civil. In: Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BELTRAN, Ari Possidonio. A auto tutela nas relaes de trabalho. So Paulo: Ltr, 1996. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 4. ed. Braslia: UNB, 1992. _______. Estado, Governo, Sociedade. 3.ed. Paz e Terra. Rio de Janeiro, 1990. BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976. CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1982. _______. Direito Constitucional e direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: Ltr, 1995. 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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. 24 Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALTAVILA, Jaime de. Origem do Direito dos Povos. 5.ed.. So Paulo: cone, 1989. ARAJO, Francisco Rossal de. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: LTr, 1996. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4.ed. So Paulo: Ltr, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado. Segurana jurdica, direito intertemporal e o novo cdigo civil. In: Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BELTRAN, Ari Possidonio. A auto tutela nas relaes de trabalho. So Paulo: Ltr, 1996. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 4. ed. Braslia: UNB, 1992. _______. Estado, Governo, Sociedade. 3.ed. Paz e Terra. Rio de Janeiro, 1990. BULLINGER, Martin. Derecho Publico y Derecho Privado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1976. CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1982. _______. Direito Constitucional e direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: Ltr, 1995. 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No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. O plano individual do Direito do Trabalho encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico brasileiro permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. ABSTRACT: The study of the legal nature of labor law is both complex and very relevant time. Not by chance is studied within the framework of the general theory of labor law, it is the base that supports and seeks to explain the characteristics that give themselves autonomous and contours for this discipline. Individual Plan of Employment Law is rated best-as a branch of private law. However, at the collective level, the Labour Law has certain peculiarities that lead to a different understanding. The fact that the Brazilian legal system allow their addressees parties to create legal rules, either directly or through the judiciary, reflects an "autonomous legislative function" which gives the Collective Labour Law a differentiated legal status that approximates the public. PALAVRAS-CHAVE: Natureza jurdica. Direito Coletivo. Direito Privado. Direito Pblico. Eficcia das normas coletivas. KEYWORDS: Legal nature. Collective right. Private Law. Public Law. Effectiveness of collective norms. 1. INTRODUO O presente ensaio visa a debater o tema da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Na sua delimitao o objeto da pesquisa est direcionado a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho. A pesquisa se justifica em face da complexidade e da importncia terica e prtica da matria, tendo em vista que, dentre outras razes, a eficcia e a interpretao das normas de direito pblico e privado so reguladas por princpios diversos. Trata-se de temtica complexa e muito relevante. No por acaso essa matria estudada no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, justamente porque est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. Alm disso, a pesquisa tambm se justifica porque que a natureza jurdica do Direito do Trabalho, no plano individual e no plano coletivo distinta, todavia normalmente esse tema seja estudado de forma uniforme, sem levar em conta as diferenas geradas pelas particularidades existentes entre os planos. Dentre outras questes, o problema principal investigar quais so as razes que levam a necessidade de um entendimento diferenciado sobre a natureza jurdica do Direito do trabalho no plano coletivo? A hiptese proposta de que o fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas, diretamente ou por meio do Poder Judicirio, reflete uma natureza jurdica que mais se aproxima do direito pblico (atividade legislativa - natureza pblica) do que do direito privado (atividade negocial-contratual, tipicamente privada). O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes, iniciando pelo estudo das origens da controvrsia, passando pela investigao de cada uma das principais teorias sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (Direito privado, Direito pblico, Direito social, Direito misto e Direito unitrio), culminando com uma anlise crtica dos argumentos de cada uam teorias que sero estudadas e com a concluso sobre natureza jurdica do Direito Individual do Trabalho. Na ltima parte, expe-se proposta sobre as razes que levam a natureza jurdica diferenciada do Direito Coletivo do Trabalho. Para desenvolver essa proposta usar-se- o mtodo de abordagem sistmico-construtivista; mtodos de procedimento: histrico, comparativo, funcionalista e estudo de caso; tcnicas de pesquisa: pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e legislativa. 2. ORIGENS DA CONTROVRSIA O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia, que significa o lugar em que o Direito do Trabalho est inserido dentro do Direito, problema que obviamente no existe para os Monistas, enquanto defensores da teoria que rejeita a existncia de divises dentro do Direito 2 . A distino entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo Evaristo de Moraes Filho 3 , foi alada condio de uma das mais intrincadas questes da dogmtica jurdica, se constituindo num falso problema, uma vez que nunca se poder encontrar uma soluo definitiva no campo da lgica jurdica pura. Trata-se de uma questo histrica, varivel de poca para poca, renovvel a cada momento. Todavia, visando a compreenso dessa complexa questo importante remontar as origens da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. A maioria dos autores refere a clssica lio de Ulpiano, como ponto de partida para a anlise do tema: publicum est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 4 . Nem os gregos, nem o Direito Romano antigo conheciam tal distino. bom lembrar que, no incio dessas civilizaes, o Direito se confundia com a prpria idia de religio, da porque sua caracterstica ritual era bastante acentuada, sendo que o Estado no passava de certa rea de influncia de determinado governante ou de determinada cidade 5 . No Direito Romano tardio, a diviso correspondia aos interesses de ento, inserindo o indivduo no contexto do particular, na hiptese do interesse privado, e no contexto do populus em se tratando de interesse pblico. O Direito Pblico, nesse contexto, poderia ter vrias acepes, eis que funcionava como sinnimo de res publica ou civitas. Essa abrangncia, alis, pode ser verificada atualmente quando se nota a existncia de vrias expresses de Direito Pblico, utilizadas como sinnimos de ordem pblica, interesse pblico, coisa pblica, e outros 6 . Como o esprito romano caracterizava-se especialmente pela praticidade, pode-se dizer que a lex publica serviu acima de tudo, para definir aquelas normas e institutos que exigiam maior poder de autoridade 7 . Somente depois de longa evoluo que a face patrimonial do Estado Romano passou a ser vista de forma diferenciada, constituindo a personalidade jurdica do fisco. Nessas condies, passou a contrair obrigaes semelhantes quelas existentes no ius privatum, tornando insuficiente a velha definio de Ulpiano 8 . Permaneceu a diviso, entretanto, como forma conceitual, no alcanando, porm, grande significao prtica ou mesmo essencial para a vida jurdica de ento. O sentido da diviso entre os romanos, portanto, era diferenar o direito oriundo do Estado - Direito Pblico, do direito oriundo das fontes consuetudinrias ou convencionais. Com a acentuada diviso de poder ocorrida na Idade Mdia, a distino entre pblico e privado perde em muito a sua significao. O feudalismo tem como caracterstica a inexistncia de um poder central concentrador, passando o indivduo a viver mais em contato com a terra do que com uma comunidade politicamente organizada. Essa atomizao revela-se na ligao do homem feudal com a famlia, corporaes e comunas. As duas categorias - pblico e privado - interpenetram-se, mesmo porque a noo de soberania se confunde com a de propriedade, principalmente no que tange esfera de influncia dos senhores feudais. Estes exerciam, perante seus vassalos, poderes tpicos do Estado, estabelecendo pesados tributos sobre o uso da terra. Note-se, entretanto, que a fonte desse poder era o direito de propriedade. Grande parte das funes pblicas, como o exrcito e a justia, tambm eram exercidas pelos senhores feudais 9 . A filosofia tomista preparou o caminho para uma posterior separao entre direito e teologia, distinguindo a existncia de uma lei revelada divinamente e uma lei revelada pela razo humana 10 . No fundo, a velha luta escolstica entre a ratio da lei e a voluntas do monarca absoluto. Os sculos XVI e XVII tm como caracterstica um grande movimento intelectual, que o Humanismo, tendo, no mbito do Direito, representado uma redescoberta crtica do Corpus Iuris de Justiniano, como tambm uma orientao sistematizadora da jurisprudncia. Nesse contexto, a diviso entre pblico e privado volta a ter alguma significao, j que o feudalismo comea a declinar. O Direito Pblico historicamente visto como um direito poltico imutvel, enquanto o Direito Privado independente da ordem poltica, estando ligado tradio jurdica romana. Havia a distino entre personae publicae, dotadas de cargos pblicos e personae privatae, desprovidas deles. Diferenciava-se potestas publica do monarca e seus funcionrios, e a potestas privata dos padres, assim como negcios pblicos e negcios privados, sendo que todas essas distines decorriam da distino entre imperium e dominum 11 . Atravs dessas distines, o vnculo feudal comeava a desaparecer, diminuindo a confuso entre pblico e privado, caracterstica deste. No final do sculo XVII e durante o sculo XVIII, ocorre a sistematizao do racionalismo jurdico, graas a Samuel Pufendorf e seus seguidores, que criam uma verso do naturalismo, baseada na razo (ratio) humana. Em sua obra de Direito Natural, o referido autor estudava primeiramente os direitos e obrigaes de cada homem para com os outros e comunidades menores, como o matrimnio e a famlia. Esse estudo baseava-se em uma perspectiva de princpios racionais de carter geral, ou seja, com tendncia a trat-los de forma independente da vida em comum com o Estado 12 . Somente com o ressurgimento de um poder central forte que a distino volta a ter relevncia. Isso ocorre especialmente na Revoluo Francesa, que traz, entre outras idias, a noo de soberania e a supremacia do Estado sobre o indivduo. Trata-se da tomada do poder por uma nova classe social, a burguesia, que, afastando a nobreza, precisa estabelecer as novas diretrizes da sociedade, segundo seus interesses. Nesse novo contexto, o Estado precisa ser organizado conforme certos princpios, em especial o princpio da separao dos poderes e o princpio da legalidade. Essa supremacia do Estado sobre o indivduo caracterizada na supremacia da lei. Os princpios de organizao do Estado ganham natureza jurdica atravs da Constituio. Entretanto, no basta organizar o Estado, mas tambm preciso regular as relaes entre os particulares e, para tanto, surge a codificao. Ambos os fenmenos - Constituio e Codificao - ressaltam aspectos de um mesmo fato social, ou seja, a ascenso da burguesia ao poder, e a necessidade de regulamentao da sociedade segundo essa nova classe dominante 13 . Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 , para alguns, somente aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado foi considerada relevante. Logo aps o advento da Revoluo Francesa, os dogmas do liberalismo e do individualismo dominam amplamente as relaes jurdicas, com a supremacia da autonomia da vontade nas relaes entre os indivduos. o advento do Estado Liberal, em que a interveno do Estado nas relaes privadas mnima. O Estado moderno, que est sendo criado ento, funda-se sobre trs pilares fundamentais: legalidade, igualdade e separao de poderes. Todos esses fundamentos teriam como objetivo assegurar ao cidado garantias frente ao Estado para que no se repetisse a concentrao de todos os poderes na mo de um monarca, como no regime absolutista e conforme defendido por Thomas Hobbes 15 . Hobbes constri as bases iniciais da noo de segurana jurdica atravs da lei, sob a forma de absolutismo monrquico, entendendo o direito como expresso da vontade do soberano 16 . O Estado Liberal trouxe consigo uma srie de injustias e problemas gerados pelo exacerbamento da autonomia da vontade e do privilgio excessivo ao direito de propriedade. A sociedade comea a forar o Estado a atuar em reas como o bem-estar, a sade, a correo de desigualdades e outras. Comea a nascer o Estado-Providncia ou Estado Social de Direito. Com o aumento das funes do Estado, cresce a importncia do Poder Executivo, que passa a editar maior nmero de atos normativos, visando a regulamentar a sua atuao (portarias, decretos, regulamentos e outras.). Nessas condies, o mbito do Direito Privado invadido pelo Direito Pblico, que passa a intervir na autonomia da vontade, coibindo os abusos at ento verificados. Nascem disciplinas como o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio e outras, nas quais o intervencionismo estatal se mostra marcante. Alm da face limitadora de abusos por fora do exacerbamento da autonomia da vontade, existe uma face empreendedora, que atua fortemente na indstria do ao, na explorao do petrleo, das comunicaes, entre outras. Em ambos os casos, formam-se um campo frtil para o entrelaamento das esferas do pblico e do privado, criando uma srie de dificuldades para o intrprete. Diante de todas essas reflexes, verifica-se que, cada vez mais, h interpenetrao nas esferas de pblico e privado. A distino cabe, portanto, em um plano mais metodolgico, no devendo ser levada a extremos. Talvez a permanncia da distino se justifique mais pela praticidade do que pela prpria justificao cientfica 17 . A idia de irradiao, de interligao entre o direito pblico e o direito privado, segundo a qual o direito no comporta mais separaes radical, referida por Ludwig Raizer 18 , em seu clebre ensaio O Futuro do Direito Privado. Tratando da relao existente entre direito pblico e privado, Raizer diz que no se mostra apropriada a velha concepo de dois crculos fechados e interseccionados, nem a proposta de fundir ambos em um sistema unitrio de Direito Comum, mas o quadro seria de uma elipse com dois focos de irradiao, entre os quais aparece um campo intermedirio, influenciado pelos dois centros 19 . Como exemplo significativo dessa interseo tem-se os direitos 0transindividuais que contm uma fuso tamanha entre direitos pblicos e privados, a ponto de tornar irrelevante a separao do que pblico e privado 20 . Sempre est viva a polmica a respeito da inexistncia da distino, tendo como base os ensinamentos de Kelsen 21 , ou mesmo o exemplo do sistema da "common law", que, ao contrrio do sistema romano-germnico, no conhece a separao entre pblico e privado 22 . O monismo de Kelsen compreende tanto a lei, quanto o contrato como fontes legtimas do Direito, desde que enquadrados dentro da construo lgica da hierarquia das normas jurdicas. Mais recentemente, com o chamado neoliberalismo, ganhou novo impulso a tese de que o Estado deve ficar restrito s suas atividades essenciais, cabendo atividade privada a iniciativa econmica. Isso se deve crescente interveno estatal ocorrida na economia do sculo XX, de forma a controlar os abusos do primado da autonomia da vontade e a fomentar atividades consideradas estratgicas (petrleo, metalurgia, eletricidade, comunicaes e outras). As modificaes no mbito do Direito Pblico permanecem, entretanto, ainda tmidas, pois tem se entendido que o Estado-ordem-jurdica permanece com o poder de regular as relaes entre os particulares. A interpenetrao das esferas do Direito Pblico e do Direito Privado representam a expresso, no Direito, daquilo que ocorre na vida social, e, portanto, est diretamente ligada ao problema do convvio democrtico dos cidados entre si, e do relacionamento deles com o Estado.
3. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surge, historicamente, como um ramo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho esto regidas no Cdigo de Napoleo, que constitui a primeira codificao moderna, assim como na maioria dos cdigos posteriores, por ele em grande parte influenciados. Entretanto, bom relembrar que as relaes jurdicas se adaptam ao tempo, e, no decorrer deste, sofrem inmeras evolues. Com o advento do sistema capitalista so fixados trs pilares fundamentais: direito de propriedade, liberdade de mercado (a includa a autonomia da vontade) e trabalho assalariado. A regulao da atividade laboral , nesse contexto histrico, do mbito do direito civil, e o contrato especfico o contrato de locao de servios 23 . Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos. O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada 24 . No incio do sculo XIX, no havia propriamente um Direito do Trabalho, mas, sim, um contrato de emprego 25 , ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente, vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios, mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direito Civil. No Brasil, houve tentativas de incluir a questo social desde a discusso a respeito do Cdigo Civil, publicado em 1916 26 . Foram apresentados vrios projetos de lei, destacando-se o projeto do Deputado Medeiros de Albuquerque, que dispunha sobre os acidentes dos operrios no exerccio de sua profisso e sua respectiva indenizao. Esse projeto foi desprezado pelo Parlamento, mesmo em outras tentativas posteriores levadas a cabo por outros parlamentares 27 . No perodo da elaborao do Cdigo Civil, portanto, houve solene desprezo pela questo social. Nem mesmo a tentativa do Deputado Nicanor Nascimento, em 1911, de disciplinar os contratos de locao de servios dos empregados no comrcio, teve bons frutos 28 . A economia brasileira de ento era basicamente agropecuria, havendo apenas uma tmida atividade comercial e industrial em alguns centros urbanos. O argumento contrrio incluso de normas reguladoras da atividade laboral de que estas iriam onerar a produo e frear os espritos empreendedores 29 . Pode-se falar em omisso consciente do legislador brasileiro, no sentido de negar a incluso de legislao social no Cdigo Civil. Na poca da promulgao do cdigo, j eram bastante conhecidas as idias e as legislaes a respeito das condies de trabalho, principalmente na Europa. Orlando Gomes sustenta que o prprio Clvis Bevilqua tinha conhecimento das modificaes ocorridas no contrato de locao de servios, caracterizando a omisso como proposital e ideolgica 30 . Somente na dcada de 30 que a legislao social no Brasil ganhou impulso. Os revolucionrios de 1930 traziam novas idias a respeito das relaes de trabalho que ganharam forma jurdica a partir do Decreto n. 19.398, de 12.12.1930, culminando com a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 01.5.1943), durante no incio do governo do presidente Getlio Vargas. No plano constitucional, os direitos sociais constaram, pela primeira vez, na Constituio de 1934, sendo tambm incorporados Constituio de 1937. Dentro da ordem jurdica impossvel delimitar uma fronteira rigorosa entre Direito Pblico e Direito Privado. Ambos os segmentos interpenetram-se reciprocamente. O Direito do Trabalho um desses campos em que o fenmeno ocorre com mais freqncia. Por um lado, existe a origem contratual, que permanece influenciando grande parte da disciplina. Por outro, existem as normas protetivas, de ordem pblica, que invadem e limitam a autonomia das partes contratantes. Como afirma Ludwig Raiser, salta aos olhos o processo de reduo do Direito Privado, principalmente no Direito do Trabalho. At passagem do sculo, a disciplina pertenceu incontestavelmente ao Direito Privado, tornando-se independente no decorrer do perodo, e constituindo um sistema normativo prprio 31 . O carter das normas de Direito do Trabalho oscila ora como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado. Esse ecletismo leva os autores a diferentes posicionamentos. Alguns escolhem o carter predominantemente privado da relao de trabalho, enquanto outros salientam as normas relativas tutela do trabalho, defendendo ser pblica a natureza jurdica do Direito do Trabalho. Alguns chegam a proclamar a existncia de um terceiro gnero entre Direito Pblico e Direito Privado, denominado de direito social. H tambm quem pregue que se trata de um direito misto (de direito pblico e privado), e, por fim, h quem adota o posicionamento de que um direito unitrio. A seguir sero analisados os principais argumentos encontrados sobre cada uma dessas teorias. 3.1. DIREITO PRIVADO Historicamente, o Direito do Trabalho se apresentava como um simples captulo do Direito Privado. As relaes individuais de trabalho eram, entre ns, no comeo deste sculo, submetidas s regras da locao de servios, e, a partir de 1916, reguladas pelo Cdigo Civil 32 . Essa concepo do Direito do Trabalho como um apndice do Direito Civil, ou como especificao de um determinado contrato (locao de servios), embora muito difundida, no aceita por todos. A principal caracterstica e fator de diferenciao do Direito do Trabalho vm dos conflitos coletivos e, por conseqncia, do Direito Coletivo. O contrato de locao de servios era conhecido e serviu como veculo para a normatizao das relaes de trabalho nos primeiros momentos da Revoluo Industrial. Entretanto, foi o movimento de reivindicao de trabalhadores, organizado no movimento sindical que mudou a concepo jurdica do contrato de locao de servios e fez surgir o que hoje se conhece por contrato de trabalho. O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e trabalho, se no houvesse o movimento coletivo 33 . O contrato de locao de servios uma subespcie do contrato de locao. O Direito Romano dividia a locatio em trs: locao de coisa (locatio rei), locao de obra (locatio-conductio operis) e locao de servios (locatio-conductio operarum). Esse contrato vai sofrer uma srie de transformaes, decorrentes da presso dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, havendo elevado ndice de interveno estatal, que, atravs de normas de ordem pblica, limitam o campo da autonomia da vontade. Portanto, a relao de trabalho foi regulada, no decorrer de seu processo evolutivo, por diversos campos do Direito, e assim no poderia deixar de ser, pois retrata a evoluo dos regimes scio-econmicos 34 . Em outras palavras, para os defensores dessa teoria o Direito do Trabalho ramo do direito privado porque o contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Alm disso, os sujeitos principais da relao de trabalho so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral 35 . Exemplo disso a prpria CLT que no se aplica aos servidores pblicos estatutrios (art. 7, alneas c e d) 36 . Nesse sentido, posicionou-se, a contrrio senso, o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 37 . Em que pese as consideraes acima expostas e as crticas formuladas pela teoria do direito pblico e pela unitria, especialmente, a teoria privatstica defendida por importantes tratadistas modernos do Direito do Trabalho brasileiro, como por exemplo, Amauri Mascaro do Nascimento 38 , Maurcio Godinho Delgado 39 , Srgio Pinto Martins 40 . 3.2. DIREITO PBLICO Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no campo do direito pblico ponderam que nas relaes de trabalho a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de normas imperativas e irrenunciveis 41 . Sustentam que o Direito do Trabalho tem em vista a utilidade geral da coletividade, limitando a ao dos particulares, e caracterizando a natureza publicstica. O ncleo duro do direito do trabalho resultaria fundamentalmente de imposio estatal, por meio de normas cogentes, como as de fiscalizao trabalhista. Na disciplina das relaes individuais de trabalho, segundo essa tese, no faltam normas processuais e penais, em pleno campo do Direito Pblico 42 . Alguns autores 43 defendem, inclusive, que a reunio de algumas matrias do Direito do Trabalho formaria o chamado Direito Administrativo do Trabalho (tpico ramo do Direito Pblico). Essa classificao abrangeria a inspeo do trabalho, a identificao profissional, a medicina e a segurana do trabalho, a nacionalizao do trabalho, infraes e penalidades. Alm disso, o fundamento do Direito do Trabalho no o mesmo do Direito Privado, pois aquele se desgarra do individualismo e da autonomia da vontade, revelando forte carter institucional. O Estado impe a sua prpria vontade no lugar da autonomia dos particulares, atravs da proposio legal. Ruy Cirne Lima sustenta que se trata de um Direito Pblico apto a transmudar-se em Direito Privado. Para o autor, as relaes de trabalho devem ser disciplinadas e reguladas pelos princpios da justia, comutativa ou privada, mas estes so soterrados por uma ordem econmica injusta. Portanto, torna-se essencial que o Estado reestabelea a justia banida prfida ou violentamente. Nessa acepo, o Direito do Trabalho tem a mesma natureza publicstica das normas de Processo Civil ou Processo Penal 44 . Alm de Ruy Cirne Lima, so partidrios dessa classificao, dentre outros, Mario Deveali, Mario De La Cueva e Miguel Reale 45 . 3.3. DIREITO SOCIAL Para os adeptos da concepo de um "tertium genus", o Direito do Trabalho significa um direito novo, sendo o homem contemplado como um ser integrante do social, e tratado, no mbito jurdico, com preceitos que surgem da interpenetrao das idias de Direito Pblico e Direito Privado. Sustentam essa teoria, dentre outros, Alfredo Palcios, Alberto Trueba Urbina, Rafael Caldera 46 . No Brasil, o mais fervoroso dos defensores foi Cesarino Jnior 47 , que possui obra clssica com essa denominao. No exame dessa teoria podem-se identificar vrios dos seus argumentos: Para o autor, Direito Social a cincia dos princpios e leis geralmente imperativas, cujo objeto imediato tendo em vista o bem-comum, auxiliar as pessoas fsicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistncia prpria e de suas famlias, a satisfazerem convenientemente as suas necessidades vitais e terem acesso propriedade privada. Trata-se de um direito que no pblico nem privado, nem misto, mas "social", caracterizando uma terceira diviso que se deve colocar ao lado de outras conhecidas at ento. Para os defensores dessa teoria o direito do trabalho integraria um tertium genius (terceiro gnero), chamado direito social, que no seria pblico, nem privado. Seria o ramo do direito que rene todas as normas de proteo das pessoas economicamente fracas (hipossuficientes), abrangendo alm do direito do trabalho (individual e coletivo), o direito de previdncia social, dos acidentes no trabalho e de assistncia social. So relaes jurdicas que surgem de um contrato inicial, o contrato de trabalho, mas que a incidncia das regras de natureza pblica so to intensas que transfiguram sua natureza, no para um direito pblico tradicional, mas para um gnero novo, situado na fronteira entre as duas classificaes. A principal crtica que recebem de que o Direito, por natureza, social, uma vez que feito para a sociedade, no se justificando que um dos ramos do Direito tenha esse nome 48 . 3.4. DIREITO MISTO Mais cmoda a posio de quem sustenta a natureza mista do Direito do Trabalho, integrado tanto por normas de Direito Privado, quanto por normas de Direito Pblico. O Direito do Trabalho seria uma mistura dos dois ramos. Nega-se, nessa teoria, a formao de um terceiro gnero, pois as normas componentes da disciplina jurdica ou so de Direito Privado ou so de Direito Pblico, trazendo forte heterogeneidade. O Direito do Trabalho no pertenceria exclusivamente nem a um, nem a outro, mas compreenderia, necessariamente, ambos os elementos. Ao Direito Privado pertence, por exemplo, o direito do contrato individual do trabalho e tambm o direito de organizao social da empresa. Por outro lado, o direito de proteo do trabalhador e o processo do trabalho pertencem ao Direito Pblico. Ambas as normas tm em comum a relevncia social. O Direito do Trabalho seria, para essa teoria, um exemplo tpico de que a evoluo moderna do Direito conduz cada vez mais a um entrecruzamento do Direito Pblico e do Direito Privado, sem que, com isso, surja uma nova categoria 49 . Defendem essa teoria, dentre outros, Gilhermo Cabanellas, Garcia Oviedo, Luigi de Litala e Alfredo Montoya Melgar 50 . O problema que seu carter ecltico acabaria por negar a prpria autonomia cientfica e legislativa do Direito do Trabalho 51 . Alm disso, os crticos dessa teoria sustentam que a mesma no cientfica, pois a presena de normas pblicas e privadas tambm ocorre como em outros ramos do direito como no direito civil, especialmente relativas famlia ou ao adolescente, nem por isso ele deixa de ser ramo do direito privado 52 . 3.5. DIREITO UNITRIO A concepo unitarista considera o Direito do Trabalho um direito unitrio, resultante da fuso entre o direito pblico e o privado. Haveria, assim, um todo orgnico, diferente de outros, possuindo uma substncia nova, criando-se uma nova combinao de elementos que formam algo novo, totalmente distinto, no como produto de uma simples mistura de elementos privados e pblicos, como pregam os defensores do direito misto. No se trata de um tertium genus, mas de uma combinao orgnica de caracteres de Direito Pblico e Direito Privado, que perdem as suas antigas naturezas e formam um direito unitrio. Para essa corrente de pensamento, compreender o Direito do Trabalho significa abranger unitariamente todas as normas, pois, do contrrio, separar-se-ia aquilo que vive logicamente em unio interna 53 . A concepo unitria do Direito do Trabalho nasceu dos estudos a respeito elaborados por emritos juristas alemes, dentre os quais Hugo Sinzheimer e Gustav Radbruch. Sustentam que se fosse aplicado ao Direito do Trabalho a simples diviso usual do Direito em pblico e privado, separar-se-ia aquilo que vive em unio interna 54 . A separao entre o Direito Pblico e o Privado no tem fronteiras precisas, o Direito Privado publiciza-se, e o Pblico privatiza-se, variando de grau a publicizao e a privatizao 55 . No Brasil, a maioria dos chamados autores clssicos partilham dessa teoria, como, dentre outros, Evaristo de Moraes Filho 56 , Jos Martins Catharino 57 , Orlando Gomes e Elson Gottschalk 58 , e Arnaldo Sssekind 59 , que j em 1943 defendia essa teoria, afirmando que j no se pode negar a unidade conceitual do Direito do Trabalho. Sua autonomia cientfica, os postulados doutrinrios que o informam e os seus objetivos, universalmente proclamados, a esto para evidenciar que ele no se constitui de reparties estanques, cujas regras devem ser aplicadas segundo os critrios distintos que resultam do seu enquadramento no Direito Pblico ou no Direito Privado. Para o citado autor, no se trata tambm de um tertium genus e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado.
4. ANLISE CRTICA DOS POSICIONAMENTOS ESTUDADOS. CONCLUSO SOBRE A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. Vale lembrar que as normas de ordem pblica ou cogentes so aquelas onde prepondera o interesse geral sobre o particular e nelas h manifesta interveno do Estado (nas relaes de trabalho, no caso das normas de ordem pblica existentes no ramo do Direito do Trabalho), e nas normas de ordem privada ou dispositivas ocorre o contrrio e vige a autonomia privada das partes 60 . Com base nessa distino verifica-se que o Direito Individual do Trabalho convive com normas de ordem pblica e normas de carter dispositivo. Um exemplo dessa afirmao o art. 444, da CLT, que dispe que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes so aplicveis e as decises das autoridades competentes. No possvel, entretanto, somente por esse critrio, definir os campos do Direito Privado e do Direito Pblico. Por um lado, em ambos ramos esto presentes normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis pelos pactos particulares, sendo nula a clusula contratual que as contrarie. Por outro lado, sempre existe um espao de autonomia privada que deve ser valorizado, seja pela quantidade de normas dispositivas existentes, seja pela qualidade desses dispositivos que deixam aos particulares a possibilidade de livremente ajustarem as suas condutas, sem interferncia direta de normas cogentes. Entretanto, no h relao de Direito Pblico se consideradas as pessoas que participam das relaes de trabalho. Inexiste relao jurdica direta, como sujeito passivo ou ativo, em relao ao Estado. Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador 61 . Alm disso, o Estado, mesmo quando contrata mo-de-obra, pode optar, de acordo com o sietma brasileiro atual, pelo vnculo estatutrio ou celetista. No primeiro caso, a relao permanece institucional, sendo regida pelo Direito Administrativo. No segundo, a relao regida pela CLT e, ento, aplicam-se as questes acima levantadas. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado. O Direito do Trabalho disciplina, em primeiro lugar, relao jurdica entre empregado e empregador; mas ele tambm pode compreender relaes para com terceiros (relaes terceirizadas de trabalho). Chamando a ateno para essas novas relaes de trabalho, ao mesmo tempo em que se posiciona sobre o tema em debate, Lus Afonso Heck conclui que o tipo fundamental do Direito do Trabalho, da relao trabalhista, de carter privado. Mas ele contm, tambm, muitos direitos de organizao e prescries de proteo, que tm natureza jurdico-pblica 62 . A existncia de normas de ordem pblica no descaracteriza a natureza jurdica da disciplina, pois o mesmo ocorre no Cdigo Civil. A natureza jurdica de qualquer ramo do direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o direito de famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo do direito civil e privado. 63 . A origem do Direito do Trabalho est no Direito Privado, e no no Direito Pblico. Os sujeitos principais da relao, conforme visto acima em item prprio, so entes de Direito Privado, e somente por exceo que o Estado participa de uma relao laboral. A concepo de que o Direito do Trabalho no seria um terceiro gnero, nem uma mistura, mas uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do direito privado (concepo unitria) funciona com razovel qualidade no mbito terico, desconhecendo o sentido do direito positivo. A unidade da disciplina inegvel, mas no decorre da natureza das normas, mas, sim, de sua finalidade. Essa concepo defendida por autores clssicos, talvez seja melhor compreendida se analisado o contexto histrico em que foi desenvolvida. Entre os anos 30 e 50, no estava suficientemente amadurecida a questo relativa diviso entre Direito Pblico e Direito Privado e a dicotomia normas de ordem pblica/normas dispositivas. Com o passar do tempo, houve o que se pode chamar de publicizao do Direito Privado e privatizao do Direito Pblico. Dito de outra maneira, o Direito Privado passou a usar maior nmero de normas de ordem pblica, respondendo a uma crescente demanda de regulamentao e limitao da autonomia da vontade no mbito contratual, para corrigir abusos decorrente da desigualdade econmica das partes. Um reflexo desse momento pode ser encontrado na prpria exposio de motivos da CLT ao sustentar que a precedncia das normas de tutela sobre os contratos acentuou que a ordem institucional ou estatutria prevalece sobre a concepo contratualista, fundamentando que a anlise do contedo da nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sobre o efeito do contrato, restrito este objetivao do ajuste, determinao do salrio e estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro de standards e sob condies preestabelecidas na lei e na seqncia conclui que esse mtodo est de acordo com a definio de Direito Social: um complexo de normas e instituies voltadas proteo do trabalho dependente na atividade privada 64 . O texto da exposio de motivos da CLT revela falta de preciso, por vezes at confuso, mas sobretudo como no Direito do Trabalho as normas de carter pblico e privado esto intima e simultaneamente presentes. A redao da exposio de motivos da CLT dispe que nas relaes de trabalho da iniciativa privada (querendo com isso salientar que as relaes de trabalho estabelecidas com o Poder Pblico h diferenas) prevaleceria a relao de ordem institucional ou estatutria. Todavia o que se tem entendido no Brasil, ao menos at o momento, que so de carter estatutrio ou jurdico-administrativo as relaes entre o poder pblico e seus servidores ditos estatutrios. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal ao acolher pedido de liminar na ADIN n. 3.395-6, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, determinando a suspenso de toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004, que inclua na Competncia da Justia do Trabalho, a ..apreciao ..de causas que.. sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo (DJ 4.2.05) 65 , diferentemente das relaes de trabalho da iniciativa privada ou de contrataes do Estado de servidores pblicos pelo regime CLT, que so regidas pelo Direito do Trabalho (material e processual). Nesse sentido, o Direito do Trabalho considerado um precursor ao trazer para o Direito Privado o tratamento desigual das partes envolvidas na relao contratual por considerar desigual a sua posio econmica, em especial pela subordinao do empregado e sua dependncia em relao ao empregador. A prpria CLT reconhece tal circunstncia ao definir os sujeitos da relao de emprego (art. 2 e art. 3) 66 , utilizando os vocbulos dependncia e trabalho sob direo 67 . Modernamente, essa perspectiva se acentua no direito dos consumidores, que tambm influenciado pela considerao da desigualdade econmica das partes. O instrumento bsico da relao de emprego tem natureza contratual portanto, de Direito Privado , embora deva ser ressaltado que o contrato de emprego tem uma srie de caractersticas especiais e forte limitao da autonomia da vontade devido incidncia de normas de ordem pblica. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 170, prev a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, ressalvadas, em carter excepcional, as atividades que sero desempenhadas pelo Estado. A regra que a sociedade pode organizar-se para a explorao da atividade econmica, tendo, como modelo, o sistema capitalista que atua sobre os princpios da propriedade privada, liberdade de mercado, trabalho assalariado e lucro. Se esse modelo justo ou injusto, ou se conduz ao desenvolvimento social, outra questo. O certo que nosso ordenamento jurdico espelha essa realidade. Portanto, conclui-se que o Direito Individual do Trabalho um ramo do Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. 5. A NATUREZA JURDICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO BRASIL O panorama acima descrito modifica-se sensivelmente quando se analisa a natureza jurdica do Direito Coletivo do Trabalho, pois nessa subdiviso do Direito do Trabalho o sistema jurdico ptrio permite a criao de normas seja pelas prprias partes (instrumentalizadas por meio de acordo coletivo de trabalho e por conveno coletiva de trabalho 68 ), seja decorrente de decises judiciais proferidas em aes de dissdios coletivos (instrumentalizadas por meio da chamada sentena normativa 69 ). No Direito Coletivo do Trabalho 70 no se parte da noo de que as partes so desiguais (fundamento do princpio da proteo no mbito individual), tendo em vista que nas negociaes coletivas ou mesmo no dissdio coletivo os empregados esto necessariamente representados por seus sindicatos e a legislao protege os representantes sindicais dos empregados, direitos dentre os quais se destaca estabilidade dos dirigentes sindicais representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes 71 , justamente para as partes coletivas estarem em igualdade de condies e possa viger ento o princpio da autonomia coletiva 72 . A autonomia coletiva 73 foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas 74 . Trata-se da mxima de regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados 75 . A autonomia coletiva a pedra angular em matria de relaes coletivas de trabalho 76 . Enquanto, no plano individual, o Direito do Trabalho parte da premissa da hipossuficincia do sujeito empregado frente ao empregador, no plano coletivo a premissa outra: a autossuficincia dos sujeitos coletivos. O trabalhador individualmente considerado hipossuficiente, tendo menor poder de negociao e demandando maior proteo, que se d por meio da limitao das vontades do sujeito, mediante a interveno do Estado fixando limites que estabelecem direitos trabalhistas mnimos, tambm chamados de patamar jurdico bsico 77 , contrato mnimo legal ou ncleo duro irredutvel 78 . No plano coletivo a funo legislativa de criar normas jurdicas (tipicamente de direito pblico) delegada aos entes sindicais, que tem natureza de pessoa jurdica de direito privado 79 . Por essa razo, trata-se de uma funo legislativa anmala, delegada a entes privados, mas com extenso coercitiva para pessoas distintas daquelas que participaram da pactuao. bem verdade que a extenso das normas coletivas no a mesma de uma Lei ou de uma Medida Provisria, pois a sua abrangncia est restrita aos integrantes de determinada(s) empresa(s) ou de determinada(s) categoria(s) profissional(is). Todavia, no h dvidas que nessa abrangncia limitada os poderes de regramento das condutas so genricos e abstratos, fugindo da caracterstica relacional tradicional dos contratos individuais (que produzem to somente clusulas obrigacionais restritas aos sujeitos pactuantes 80 ). Dito de outro modo, a pactuao das normas de conduta privada, mas deve ser dentro dos limites da legislao, quanto ao contedo e abrangncia. Uma vez observados esses requisitos, a norma coletiva resultante tem coercitividade como qualquer outra, podendo, inclusive ser objeto de demanda judicial, por meio das chamadas aes de cumprimento (que podem ser individuais ou coletivas). A ao de cumprimento uma ao de conhecimento, do tipo condenatria, que visa obrigar o(s) empregador(es) a satisfazer os direitos abstratos criados por sentena normativa, acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho no observados espontaneamente pelas partes (art. 872 da CLT 81 , combinado com o art. 1 da Lei n. 8.984/95 e a Smula n. 286 do TST 82 ). Alm da autonomia coletiva tradicional consistente na delegao do Estado para que os sindicatos produzam normas via negociao coletiva (instrumentalizada por meio de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho), no Direito ptrio existe a peculiaridade de um ramo do Poder Judicirio (Justia do Trabalho) tambm estabelecer normas por meio da chamada sentena normativa 83 , quando a negociao coletiva no tiver alcanado xito (art. 114, pargrafo 2 da Constituio Federal). Nesses casos, a Justia do Trabalho provocada mediante uma ao especial a ao de dissdio coletivo , e a deciso dos Tribunais do Trabalho que julga essa ao chamada de sentena normativa (note-se a denominao prtica dessa deciso possui a qualificao normativa evidenciando a criao de normas jurdicas) 84 . Essa atribuio diferenciada conhecida tambm por Poder Normativo da Justia do Trabalho, fenmeno tpico da legislao brasileira. Nesse quadro, delegada aos Tribunais Trabalhistas competncia para proferir sentena normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma atividade formalmente jurisdicional e materialmente legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com eficcia normativa, conforme observa Alice Monteiro de Barros 85 . Note-se que a ao de dissdio coletivo no visa resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo por meio de suas clusulas normas gerais e abstratas. Assim, a natureza jurdica advinda no se trata de um direito pblico tradicional, pois o rgo que emite a norma no um rgo estatal tradicional, tendo em vista que, em regra, as normas de carter genrico e abstrato, com natureza cogente, emergem do Poder Legislativo ou do Poder Executivo quando este tiver uma funo legislativa delegada (medidas provisrias, por exemplo). Esta forma de heterocomposio revela uma competncia legislativa anmala do Poder Judicirio, prevalecendo a natureza de direito pblico. No Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, se foge idia contratual irradiada pelo princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual os contratos somente obrigam as partes contratantes, uma vez que nesse mbito do Direito do Trabalho as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, produz eficcia em relao a todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes (cujo mbito pode ser no mnimo municipal, sendo muitas vezes estadual e at mesmo nacional, conforme a base territorial das entidades sindicais), independentemente da anuncia dos destinatrios da norma durante o processo de negociao, de serem associados ou no, e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Essa natureza mais se aproxima da atividade legislativa (natureza pblica) do que da atividade negocial-contratual (natureza privada). Nesse contexto, entende-se que a subdiviso do Direito do Trabalho chamada de Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada, que mais se aproxima do direito pblico.
6. CONSIDERAES FINAIS O estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho (tambm chamado de posio enciclopdica ou taxionomia) ao mesmo tempo complexo e muito relevante. No por acaso estudado no mbito da teoria geral do Direito do Trabalho, pois est na base que sustenta e procura explicar as caractersticas que do contornos prprios e autnomos para essa disciplina. A origem privatstica continua a influenciar, embora limitada por normas de ordem pblica, grande parte da relao individual de trabalho. O contrato individual de trabalho o desenvolvimento da locao de servios do direito civil (locatio-conductio operarum). E, os contratos representam instituto tradicional do direito civil, que por sua vez um clssico ramo do direito privado. Os sujeitos principais da relao so entes de Direito Privado (particulares). Empregador e empregado encontram-se num mesmo plano formal e a obrigao que nasce de sua estipulao de vontades, gera um credor e um devedor entre si. O Estado, nessa perspectiva, apenas interfere como fora normativa, e no como sujeito. Somente em casos excepcionais, o Estado contratar diretamente mo-de-obra, sendo que, nessa hiptese, agir como sujeito de obrigaes, e no como regulador. A natureza protecionista do Direito do Trabalho no transforma a sua natureza em si, nem tampouco o carter de ordem pblica de suas normas, pois o conceito de normas de ordem pblica no converge com a noo de Direito Pblico, podendo haver normas dessa natureza no mbito do Direito Privado. As normas protecionistas procuram conduzir a relao laboral para um patamar de equilbrio, visando a minorar a desigualdade econmica entre as partes. A relao jurdica fundamental, entretanto, permanece de Direito Privado, inspirado por princpios prprios e constitui micro-sistema normativo independente. Pelas razes ora resumidas, conclui-se que o plano individual do Direito do Trabalho (Direito Individual do trabalho) encontra-se melhor classificado como ramo do direito privado. Todavia, no plano coletivo, o Direito do Trabalho possui certas particularidades que levam a um entendimento distinto. O fato de o sistema jurdico permitir que as prprias partes destinatrias possam criar normas jurdicas (funo tpica de direito pblico), diretamente (mediante negociao coletiva, instrumentalizada por acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho) ou por meio do Poder Judicirio (instrumentalizada por meio da sentena normativa, que julga a ao de dissdio coletivo), reflete uma funo legislativa autnoma que confere ao Direito Coletivo do Trabalho uma natureza jurdica diferenciada que a aproxima do direito pblico. Note-se que os instrumentos de composio de conflitos coletivos tpicos do Direito do Trabalho acordo coletivo de trabalho, conveno coletiva de trabalho e sentena normativa , no visam resoluo de um conflito que versa sobre um direito subjetivo lesado, mas sim resoluo de um conflito de interesses econmicos ou sociais, produzindo, por meio de suas clusulas, normas gerais e abstratas. Alm disso, no Direito Coletivo do Trabalho, em termos de eficcia, as normas coletivas de trabalho geram direitos e deveres para terceiros que no figuram como partes dos instrumentos de composio do conflito coletivo, ou seja, vincula todos trabalhadores e empregadores integrantes das categorias que firmaram como partes, independentemente da sua anuncia no processo de negociao, de serem associados ou no e do resultado da negociao. A validade da norma coletiva est relacionada apenas observncia dos requisitos legais para legitimidade de participao e regularidade formal do processo. Esse o grande diferencial do Direito do Trabalho: a possibilidade de gerar normas de validade e eficcia erga omnes em relao aos integrantes das categorias envolvidas na negociao coletiva e/ou na ao de dissdio coletivo. Por todo o exposto, o Direito Coletivo do Trabalho possui natureza jurdica diferenciada que mais se aproxima do direito pblico.
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