PROCESO CAUTELAR

1. NOCIONES PREVIAS:
En materia cautelar, La Nueva ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497,
constituye un cambio favorable al sistema judicial del pas, tanto en lo que se
refiere a la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de iniciar el
proceso y no nicamente cuando este ya haya iniciado. (Medidas fuera del
proceso), asi como la posibilidad de solicitar en los procesos laborales
medidas contempladas en otras normas como el Cdigo Procesal Civil, sin
restriccin. Asimismo, por lo tanto, a dos de las principales innovaciones que
proponen la NLPT.

Estos cambios obedecen principalmente a un reconocimiento del legislador a
las limitaciones que la LPT presentaba al ejercicio de la actuacin cautelar en
materia laboral, las mismas que evidenciaban la falta de reconocimiento a la
tutela cautelar como una fuente constitucional, derivada de una
conceptualizacin amplia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en la
que la efectividad de la resoluciones judiciales es un instrumento para
garantizar un real acceso a la justicia, en este escenario, el cambio que
introduce la NLPT en la materia es un reconocimiento a su calidad de
mecanismo procesal ideal para garantizar y materializar la tutela urgente de
los derechos del trabajador, debiendo entenderse su carcter imprescindible,
por su finalidad en la proteccin de esos derechos laborales
1


Otro aspecto novedoso de la norma, radica en la atencin a grupos especficos:
dirigentes sindicales, menores de edad, madres gestantes y trabajadores con
discapacidad; en los supuestos en los que se impugne el despido que haya
sido motivado por su condicin especifica y que la legislacin laboral peruana
sanciona con la nulidad. En estos casos, los jueces podrn disponer la
reposicin provisional de estos trabajadores en sus puestos de trabajo con el
consecuente goce de sus remuneraciones, mientras se resuelve el proceso de
nulidad de despido. Esta posibilidad no fue contemplada por la ley
predecesora.

De hecho, se puede apreciar que, en el marco de la NLPT, existe procesos
judiciales donde han emitido medidas cautelares que anteriormente no se
apreciaban en sede laboral.

2. DEFINICIONES:

Es as como Enrique Vscovi, sostiene que "El proceso es el conjunto de actos
dirigidos a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de
pretensiones, etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir los
objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica,
adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurdica."
2


El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin
jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una
decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado.

La denominacin de proceso cautelar nace de la vieja clasificacin doctrinaria
de procesos, entre las que encontramos al proceso de cognicin o
conocimiento (de cognicin plena en la que se debate sobre una pretensin,
para lograr sentencias declarativas, constitutivas o de condena), el proceso
ejecutivo (no hay discusin sobre una pretensin sino que sirve para satisfacer
una pretensin insatisfecha) y por supuesto al proceso cautelar(con funcin de

1
MENDOZA LEGOAS, Luis. Las medidas cautelares laborales. 1 Edicion, ARA Editores, julio, 2011, p. 85.
2
Vscovi Enrique: "Teora General del Proceso" Edit. Temis. Bogot, 1984, p. 103
garante de lo que se va a resolver en el proceso principal). Pero en realidad
es un proceso o es slo un procedimiento?, consideramos que se trata de un
procedimiento con vinculacin estrecha al proceso principal en el que se
discute una pretensin que se debe resolver en la sentencia, procedimiento
que tiene por objetivo justamente el de garantizar lo que se resuelva en el
proceso del cual es dependiente.

3. PROCESO CAUTELAR EN LA NLPT:

Artculo 54.- Aspectos generales
A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensin
principal. Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte.
Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar,
cuidando que sea la ms adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin
principal.
En consecuencia, son procedentes adems de las medidas cautelares
reguladas en este captulo cualquier otra contemplada en la norma procesal
civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecucin forzada, temporal
sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genrica no prevista
en las normas procesales.


El proceso cautelar tiene por finalidad principal garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva para, de ser el caso, satisfacer de manera efectiva el inters
jurdico protegido. Por ello, el artculo 612 del cdigo procesal civil, aplicable de
manera supletoria a los procesos laborales, consagra su carcter instrumental.
De no existir los procesos cautelares podra tornarse en ilusoria la satisfaccin
de los intereses, agravndose la situacin aun mas si consideramos que es el
trabajador quien demanda y sus derechos tienen carcter alimentario.

Sobre este tema se ha sostenido que la tutela cautelar tiene por objeto dar
respuesta jurisdiccional a aquellos supuestos donde existan derechos e
intereses que resultara grave o irreversiblemente vulnerados si solamente
existiera el proceso declarativo. Son todos los derechos y no solamente los
derechos fundamentales- que requieren necesariamente de que la tutela
impartida por el juez sea preventiva, teniendo ello fundamento en que es
imposible que una norma otorgue un derecho inviolable sin que se confiera un
derecho a la inhibicin del cumplimiento o ilcito. En esta lnea, se resalta la
importancia de las medidas cautelares. Puesto que la finalidad dentro del
proceso laboral es garantizar el goce efectivo de los derechos, principalmente,
de los trabajadores, resultando se el complemento necesario del proceso
declarativo, al cual dota de efectividad en la ejecucin, caracterstica
necesaria de un proceso laboral que aspire a superar un rol instrumental y
convertirse en el brazo aplicativo de la norma sustantiva, tal y como se ha
precisado en la parte introductoria del presente libro.

En este nuevo escenario de conceptualizacin del proceso laboral, resultaba
de primera necesidad que las normas procesal-laborales diseasen un
esquema adecuado de los procesos cautelares que evidencien una real
diferenciacin de la legislacin precedente, carente de eficacia y que no
garantizaba la ejecucin de las resoluciones judiciales como mxima expresin
de la tutela judicial efectiva.

4. EN QU SE DIFERENCIA LA REGULACIN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LPT) Y EN LA
NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (NLPT),

De acuerdo con la LPT slo es posible solicitar medidas cautelares una vez
iniciado un proceso, con la presentacin de la demanda. Adems, como la LPT
slo regula expresamente algunas medidas cautelares (como por ejemplo las
de embargo en forma de inscripcin o administracin), algunos jueces laborales
entendan que en el proceso laboral no se poda interponer otra medida distinta
a las expresamente reguladas; sin embargo, otros jueces entendieron que
tambin eran aplicables las medidas reguladas por el Cdigo Procesal Civil y
hoy existe un Pleno Jurisdiccional del ao 2008 que ratifica esta posicin.

En cambio, la NLPT ha dado un paso adelante en este tema. Por qu?
Porque esta regula que es posible el otorgamiento de medidas cautelares
aunque no se haya presentado una demanda; y faculta expresamente al juez a
dictar las medidas cautelares del Cdigo Procesal Civil, eliminando toda
controversia al respecto.

La regulacin de las medidas cautelares en la NLPT, permite adems
novedosas estrategias a los demandantes. As, por ejemplo, algunos
trabajadores contratados a plazo fijo han solicitado medidas cautelares no
innovativas (aqullas que imposibilitan cambiar una determinada situacin) con
la finalidad de que su relacin contine, evitando su cese; y los jueces han
accedido a sus pedidos.

Tambin es importante destacar que, para supuestos de despido, la NLPT
regula medidas cautelares como las reposiciones provisionales en los casos en
que: (a) el demandante al momento del despido haya sido dirigente sindical,
menor de edad, madre gestante o persona con incapacidad, y; (b) el
demandante haya participado en la constitucin de una organizacin sindical.

La nica condicin para la reposicin provisional es que los fundamentos de la
demanda y los medios probatorios aportados hagan creble la pretensin del
demandante, sin necesidad de acreditar el peligro en la demora y la
congruencia.

Es claro entonces que la NLPT otorga una mayor y mejor garanta para la
proteccin de los derechos de los trabajadores, ofreciendo herramientas para
neutralizar la frustracin y el peligro de que la decisin final no sea eficaz
producto de la demora del proceso.


5. CARACTERSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Las medidas cautelares tienen tres caractersticas principales, que se
encuentran estrechamente vinculadas entre s: provisionalidad,
instrumentalidad y variabilidad.

5. 1 PROVISIONALIDAD:
Siendo la medida cautelar un instrumento del instrumento (proceso), sus
efectos se prolongarn, en el mejor de los casos, hasta la decisin final
de ste, o hasta el dictado de la resolucin que disponga su
levantamiento (de la medida cautelar) o cuando se produzca una
circunstancia que la deje sin efecto.

En efecto, las medidas cautelares tienen una vida limitada en el tiempo,
que culminar cuando sobrevenga un evento jurisdiccional sucesivo,
que consiste en la tutela definitiva, por lo que puede concluirse que la
provisionalidad de las medidas cautelares es una consecuencia del
carcter instrumental de las mismas.

5. 2 INTRUMENTABILIDAD

As como el proceso es un instrumento para hacer efectivos los
derechos sustanciales, la tutela cautelar es un instrumento para
garantizar la eficacia del proceso, por lo que las medidas cautelares son
un instrumento del instrumento (Calamandrei) o, visto de otro ngulo,
son una garanta de la garanta (garantizan la eficacia del proceso que a
su vez garantiza la efectividad de los derechos sustanciales).

Sobre el carcter instrumental de las medidas cautelares, Calamandrei
ha explicado de forma muy clara que:

Hay, pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de
actuar del derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia
prctica de la providencia definitiva que servir a su vez para actuar el
derecho. La tutela Sobre el carcter instrumental de las medidas
cautelares, Calamandrei ha explicado de forma muy clara que As como
el proceso es un instrumento para hacer efectivos los derechos
sustanciales, la tutela cautelar es un instrumento para garantizar la
eficacia del proceso, por lo que las medidas cautelares son un
instrumento del instrumento (Calamandrei) o, visto de otro ngulo, son
una garanta de la garanta (garantizan la eficacia del proceso que a su
vez garantiza la efectividad de los derechos sustanciales) cautelar es en
relacin al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que hacer
justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si
todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho
sustancial que se acta a travs de ellas, en las providencias cautelares
se encuentra una instrumentalizad cualificada, o sea elevada, por as
decirlo, al cuadrado; son en efecto de una manera inevitable, un medio
predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a su
vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, en relacin
a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del
instrumento.
3


As pues, la instrumentalidad de la medida cautelar se sostiene en que
nace al servicio del proceso principal, subordinada siempre a las
resultas de ste. Si se declara fundada la pretensin (en fallo definitivo),
la medida cautelar deja de serlo y se convierte en medida para la
ejecucin; si el proceso termina con sentencia desestimatoria, se
cancela de inmediato la medida cautelar.

Lo propio ocurre con las otras formas de conclusin del proceso
(transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono), o cuando se le da
por concluido en mrito a un auto final que ha amparado alguna
excepcin perentoria, o cuando el Juez en el saneamiento ha declarado
improcedente la demanda por considerar que existe un vicio estructural
en la relacin procesal Por ello, debe necesariamente existir pendencia
simultnea o posterior (en caso de las medidas cautelares fuera de
proceso) de un proceso principal.

Entonces la instrumentalidad es el lmite temporal de toda medida
cautelar. Asimismo, debe recordarse que, al nacer la medida cautelar
para asegurar la efectividad prctica de la decisin final (definitiva),
siempre debe existir una relacin estrecha entre la medida y el posible
contenido del fallo.

Por lo expuesto, es vlido concluir que la instrumentalidad de la medida
cautelar determina que la tutela cautelar garantice la eficacia de la tutela
jurisdiccional que se est solicitando para la situacin sustancial en el
proceso
4
.





3
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares.
Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 45.
4
ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del
proceso civil. Lima, Jurista Editores, 2003, pp. 614 y ss.

5. 3 VARIABILIDAD:

Al conceder o denegar una medida cautelar el Juez evalu
determinadas circunstancias que en aquel momento constituan, a su
juicio, la apariencia de fundabilidad de la pretensin, el peligro de la
demora y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin.

Pero es posible que durante el proceso, estas circunstancias varen, lo
cual se encuentra previsto por el ordenamiento jurdico al proveer a la
tutela cautelar de la caracterstica de variabilidad, por lo que se dice que
es de implcita aplicacin la clusula rebus sic stantibus
5
.

Estando referida al contenido de la medida cautelar y a su relacin con
el objeto del proceso principal, la variabilidad de la medida cautelar
consiste en que sta puede ser modificada durante el decurso del
proceso, a pedido de parte (a travs de un pedido de revocacin de la
medida cautelar, o la reproposicin de ella, o un pedido de modificacin)
en atencin a la alteracin de las circunstancias.

Los motivos que den cabida a la variacin de la medida cautelar pueden
ser diversos: porque a lo largo del proceso (en mrito, por ejemplo, a
hechos nuevos o circunstancias antes desconocidas) ha disminuido la
posibilidad de que la pretensin se declare fundada (y el afectado con la
medida quiere una medida menos gravosa), porque ha incrementado
esta posibilidad (y ahora requiere el solicitante una medida ms
gravosa), porque se ha alterado la relacin material respecto al
momento en que se otorg la medida cautelar, porque ha desaparecido
el peligro en la demora o porque la actual medida se considere
inadecuada.



5
Estando as las cosas", expresin latina que hace referencia a un principio de Derecho por
el que las estipulaciones establecidas en el contrato son vlidas y vinculan a las partes, en
tanto se mantengan las circunstancias iniciales en que se sustent dicho contrato, por lo que
cualquier alteracin sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificacin de tales
estipulaciones (contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic
stantibus intelligitur).

6. REQUISITOS GENERALES DE LA MEDIDA CAUTELAR:

Con relacin a los requisitos generales de las medidas cautelares en la NLPT,
quien las solicita debe cumplir con las mismas exigencias establecidas por el
Cdigo Procesal Civil.
La solicitud de medida cautelar se atiende en un proceso autnomo, de modo
reservado, sin contradictorio (el derecho de contradiccin se reserva para luego
de haberse ejecutado la medida) y en forma inmediata.

Por ello, resulta indispensable que el Juez verifique el cumplimiento de
determinados presupuestos, adems de los que son propios de todo proceso
(competencia, inters para obrar, legitimidad para o obrar, voluntad de la ley,
requisitos de la demanda) y, en caso se trate de un pedido de afectacin de
bienes de terceros, debe tambin constatar que stos hayan sido citados con la
demanda.

El solicitante debe persuadir al Juez que la medida cautelar que solicita se basa
en la apariencia de buen derecho que invoca, que la demora en cautelar ese
derecho acarrea un riesgo de alta probabilidad de sufrir un dao, y que la
medida que pide es razonable para garantizar la eficacia de la pretensin
(aunque este ltimo requisito puede ser objeto de adecuacin por parte del
Juez).

Los presupuestos exigidos de modo bsico para la concesin de las medidas
cautelares en general son la verosimilitud del derecho o apariencia de buen
derecho y el peligro en la demora. La razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensin es un requisito relacionado con la
adecuacin a fin, esto es, que la medida sea congruente y proporcional con el
objeto de su aseguramiento. En cuanto a la contracautela (caucin o garanta),
sta se requiere para la ejecucin de la medida cautelar.

7. 1 EXPONER LOS FUNDAMENTOS DE SU PRETENSIN CAUTELAR

La solicitud cautelar se presenta por escrito, con lo requisitos fijados por
el artculo 611 del cdigo procesal civil, que son los siguientes:

6.1.1 VEROSIMILIDAD DEL DERECHO INVOCADO:
Si la medida cautelar se otorga para conjurar el peligro de perjuicio por
la demora del proceso, no cabe que se analice la fundabilidad de la
pretensin con el mismo rigor del proceso principal, por lo que en lugar
de un juicio de certeza el Juez realzar un anlisis de la probabilidad de
que la pretensin sea amparada.

Al respecto, Calamandrei seala:

Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia
del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor
claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se
pueda prever que la providencia principal declarar el derecho
en sentido favorable a aqul que solicita la medida cautelar.
6


Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior o
apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud
del derecho para la concesin de la medida cautelar, ste implica que la
pretensin tenga un sustento jurdico que la haga discutible, pues lo que
se requiere es un humo de la existencia del derecho en debate (o a
debatir, tratndose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser
probable que se pueda demostrar mediante la comprobacin de los
hechos.

En ese sentido, Monroy Palacios ha indicado:

Por ende, la configuracin de la verosimilitud o apariencia de
buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del
derecho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista
(en una cognicin sumaria y breve) y que, por tanto, la demanda
sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza -o la falta de
ella- se ir obteniendo en el decurso del proceso, plasmndose
en la sentencia.

6
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares. Buenos
Aires, El Foro, 1996, p. 77.
Empero, tampoco debe creerse que la sola alegacin del solicitante de
la El solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que la
pretensin principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad
razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por
tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso
resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que
la medida solicitada garantizar el futuro derecho a ser considerado por
la sentencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al
buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situacin de
peligro, impide un anlisis detallado de la fundabilidad de la pretensin
llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella
situacin de urgencia, el actor tan slo se limita a presentar una
informacin sumaria respecto de las posibilidades de su posicin frente
al proceso
7
.

En este escenario, no podemos dejar de resaltar la importancia de la
actividad probatoria para el otorgamiento de una medida cautelar. Si en
esencia, la solicitud de una medida cautelar busca causar conviccin en
el juez sobre la verosimilidad de determinados hechos, dentro de un
marco de legalidad, que por su naturaleza ameritan una tutela de
urgencia que garantice una futura ejecucin de sentencia que sea
eficaz, los medios probatorios se constituyen en la herramienta
primordial en esta labor de convencimiento del juez, puesto que la nica
forma de causar conviccin de la existencia de determinados hechos en
la realidad, en circunstancias que determinan su naturaleza antijurdica,
es con medios probatorios idneos, los cuales a nuestro criterio
deberan ser los mismos que se ofrezcan en el proceso principal.

a) Delimitacin del hecho: Es el ejercicio en el que el juez debe fijar cual es
el hecho materia de controversia y que genera la pretensin cautelar.
Consideramos que esta accin es esencial en el proceso de calificacin
de una solicitud cautelar, porque permite al juez concentrarse en la
materia controvertida, centr54andose nicamente su anlisis en los
hechos que componen el conflicto y que como tal requieren una

7
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar. Lima:
Editorial Comunidad. Febrero 2002, p. 170
posterior acreditacin, dejando de lado hechos que no sean parte del
conflicto de intereses entre las partes.
Por ejemplo: si en el proceso de nulidad de despido el demandante
plantea una medida de reposicin provisional, la labor del juez al
momento de analizar si procede o no la misma se centra en los hechos
de litigio, tales como: la conviccin de que la causa del despido es la
afiliacin sindical del demandante, dejando de lado hechos no
controvertidos como: la fecha de ingreso y cese del demandante,
ubicacin del centro de trabajo, etc.
b) Acreditacin del hecho: en el, proceso de conviccin laminar o inicial
que los medios probatorios de la solicitud cautelar deben causar en el
juez sobre la existencia o no del hecho materia de conflicto.
Como ya hemos desarrollado, esta conviccin solo se logra con medios
probatorios idneos, que tengan una fuerza probatoria de tal nivel que
genere en ele juez un convencimiento que difcilmente se vea
disminuido en la audiencia de juzgamiento.

Lo anterior evidencia que el otorgamiento de una medida cautelar es el
marco de nuevo proceso laboral rompe el esquema de litigacin oral
que la norma lo ha introducido por que en esencia se trata de una
actividad de naturaleza unilateral del juez, sin la participacin de las
partes, sin el uso de la herramienta de la oralidad, sin la posibilidad de
actuar medios probatorios del juez, por lo que se desprende que su uso
debe ser en caso de excepcin, cuando el juzgador tenga un nivel de
convencimiento tan alto que difcilmente cambie de criterio en el
desarrollo del proceso oral.

c) Consecuencia del hecho: es la parte final de todo este proceso, cuando
ele juez concatena el hecho acreditado con una consecuencia jurdica
determinada y por los efectos de la Antijuricidad del hecho procede a
otorgar la medida.

Se puede concluir que dentro del cambio de la NLPT ha introducido en
el tema cautelar el requisito de la apariencia de derecho y fundabilidad
de la pretensin pasa de ser un elemento ( mal entendido en la
actualidad) netamente jurdico-argumentativo a una real pretensin
material- procesal, porque no basta la afirmacin del hecho antijurdico
que amerita una tutela de urgencia, es necesario el sustento material
que acredite su existencia para la obtencin de una accin judicial de
urgencia, concepto que es una real garanta para la parte que ser
objeto de la medida cautelar.

-PELIGRO EN LA DEMORA: que haga necesario emitir una decisin
preventiva sin esperar a que culmine definitivamente el proceso. Tiene
por finalidad evitar la irreversibilidad de los daos que la demora en la
tramitacin del proceso puede generar.

Al respecto, Barona8 seala que la necesidad de tutela cautelar se
presenta cuando hay un riesgo que amenaza la efectividad del proceso
y de la sentencia, que puede traducirse en:

a) la insolvencia del demandado como supuesto que afecta la
efectividad de la sentencia en sentido genrico;
b) la desaparicin de un bien cuando ste se debe entregar, lo que
afecta la sentencia en un supuesto de ejecucin especfica, la
insolvencia del demandado como supuesto que afecta la efectividad de
la sentencia en sentido genrico;
c) amenaza de la efectividad de la ejecucin por no haber adoptado las
medidas cautelares correspondientes, y
d) el riesgo de que pierdan utilidad prctica los efectos no ejecutivos de
la sentencia -sentencias declarativas o constitutivas- como en el caso
de declaracin de derecho de propiedad de un bien y el demandado lo
enajen durante el proceso.

Monroy Palacios incide en que este presupuesto se fundamenta en el
riesgo de que el proceso se torne ineficaz impidiendo que el
demandante obtenga la tutela efectiva que pretende:

El periculum in mora est referido a la amenaza de que el proceso se
torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la
relacin procesal hasta el pronunciamiento de la Sentencia definitiva.

8
BARONA VILAR, Silvia. Las Medidas Cautelares. Citada por: HURTADO REYES, Martn.
Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 252 y 253.
Su existencia no est sustentada necesariamente en la posibilidad de
que actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo
pretendido por el demandante sino tambin en que el solo transcurso
del tiempo constituye de por s una amenaza que merece una tutela
excepcional. No se trata de proteger al afectado del dao genrico que
implica un conflicto de intereses, pues ste es tutelado, precisamente,
por un proceso judicial. El periculum in mora est destinado,
especficamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar
(petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que la
sentencia declare fundada la demanda
9

-RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA: para garantizar la eficacia de la
pretensin, que pasa por criterios de adecuacin de la medida a los
fines perseguidos.

En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y
proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el Juez
realice un ejercicio de ponderacin de la medida cautelar solicitada
frente al objeto de su aseguramiento (la pretensin principal), lo que
configura el requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que
con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensin principal del
proceso.

De igual modo, como la medida cautelar va a alterar la relacin material,
al momento de concederla el Juez debe regirse por el principio de
mnima injerencia para no afectar ms de lo estrictamente necesario los
intereses del afectado con la medida, tanto en el tipo de medida como
en el quantum de la misma (de ser el caso).
Por ello, debe resaltarse la importancia de este requisito (razn por la
que fue incorporado en la ltima modificacin legislativa el ao 2009),
pues incide en la prevencin de medidas cautelares ilcitas, por cuanto
su inobservancia distorsiona la finalidad de las medidas,
convirtindolas, en muchas ocasiones, en mecanismos de presin
psicolgica o medios para obtener una tutela satisfactiva.
10



9
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la Formacin de una Teora Cautelar. Op. Cit.,
p.176.
10
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la Formacin de una Teora Cautelar. Op. Cit.,
p. 364.
Finalmente, no considero que la razonabilidad sea un presupuesto de
concesin de la medida cautelar, dado que el Juez tiene la facultad de
adecuar la medida cautelar empleando estos criterios -considerando la
naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisin definitiva evitando perjuicios innecesarios-, por lo que ms
propiamente constituye un requisito (condicin necesaria) para definir
su concesin.

7. 2 SEALAR LA FORMA E LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE SOLICITA:

La NLPT ha optado por considerar expresamente que las medidas
cautelares previstas en otros ordenamientos procesales, entre ellos el
cdigo procesal civil, tambin son de aplicacin a los procesos laborales
sin ninguna limitacin o restriccin.

De esa manera queda zanjada la duda que se mantena con su
predecesora (ley N 26636), que permita interpretar que las nicas
medidas cautelares que se podan conceder en un proceso laboral cuya
pretensin principal era de naturaleza econmica, eran los embargos en
forma de inscripcin y administracin, como que en efecto algunos
juzgados denegaban a los trabajadores medidas cautelares distintas d a
las mencionadas.

En adelante se admitir todo tipo de medidas cautelares, sin mayor
restriccin, naturalmente cumplindose con los requisitos que aquellas
otras normas adjetivas impongan para el otorgamiento de tal o cual
medida.

7. 3 INDICAR, SI FUERA EL CASO, LOS BIENES SOBRE LOS QUE DEBE
REACAER LA MEDIDA Y EL MONTO DE SU AFECTACION:
El solicitante de la medida debe indicar expresamente los bienes sobre
los que recaer la medida cautelar y el monto de la afectacin, de
manera tal que pueda garantizar la satisfaccin del inters demandado.




7. 4 OFRECER CONTRACAUTELA:

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con la medida
cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causarle su
ejecucin.

La contracautela o caucin es la garanta que debe otorgar el solicitante de
la medida cautelar, para asegurar al afectado el resarcimiento de los daos
y perjuicios que pudiera producirle la ejecucin indebida de la medida
cautelar.Por ello, el ofrecimiento de caucin no es un requisito para la
procedibilidad de la medida (como lo son la verosimilitud del derecho, el
peligro en la demora y la razonabilidad de la medida), sino para la ejecucin
de la misma.

La caucin responde al principio de igualdad, contrarrestando la falta de
contradiccin al momento de concederse y ejecutarse la medida cautelar.
Por ello, la resolucin cautelar debe contener medidas precautorias para
ambas partes, para asegurar objetos diversos, por lo que se trata de
cautelas mutuas, dada la incertidumbre de la solucin a la controversia
suscitada en la relacin jurdica en debate. Por ello, el riesgo que entraa la
falta de certeza debe ser asumido por quien se beneficia con la medida, y
no ser trasladado a la parte demandada.

Es preciso tener en cuenta que a efecto de la responsabilidad del solicitante
de la medida, para la que se exige la caucin, la medida debe haber sido
ejecutada (no solo pedido y obtenida), as como que tal ejecucin ha de
haber sido indebida 13 , ya sea por haber sido obtenidas y ejecutadas sin
derecho (formal o sustancial) o logradas mediante un ejercicio anti funcional
de la pretensin (abuso o exceso, que causa un dao innecesario al
demandado).

7. 5 DESIGNAR EL ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL
CORRESPONDIENTE, SI FUERA EL CASO:
Cuando se trate de persona natural, se acreditara su identificacin
anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
Como segunda novedad importante trada por la NLPT, a diferencia de su
predecesora, en adelante las medidas cautelares podrn ser solicitadas y
concedidas no solamente dentro de un proceso ya iniciado sino que
tambin podrn solicitarse y concederse antes de que se interponga la
demanda (similar a los procesos civiles).
En tales casos se denomina medidas cautelares fuera de proceso y, como
corresp0onde, el juez que conocer la demanda ser el mismo a quien se
solicito y ejecuto previamente la medida cautelar. Reiteramos que su
predecesora, la ley N 26636, solamente admita medidas cautelares dentro
de un proceso, con lo cual los trabajadores perdan el elemento sorpresa,
que es vital en los procesos cautelares. Sin duda, permitir que el trabajador
solicite una medida cautelar antes de que interponga su demanda le ser
de mucha utilidad, ya que el empleador no ser alertado del reclamo y se
disminuir el riesgo de que este disponga de sus bienes.
Recogiendo la disposicin del cdigo procesal civil sobre esta materia,
cuando se concede una medida cautelar fuera del proceso, una vez que
esta es ejecutada, el demandante tiene que interponer su demanda ante el
mismo juez dentro el plazo de diez das hbiles posteriores a dicho acto,
aplicndose supletoriamente lo establecido por el artculo 636 del citado
cuerpo normativo. De no interponer la demanda o hacindolo es rechazada
liminalmente, la medida cautelar caduca de pleno derecho.
Por otro lado, tan igual que en los procesos civiles las medidas cautelares
en los procesos laborales se tramitan en cuaderno separado del principal.
El juez laboral no podr otorgar una medida cautelar de oficio; siempre
tendr que haber sido solicitada por la parte que pretende beneficiarse con
ella, Puede solicitarse una o ms medidas cautelares dentro de un mismo
proceso, correspondiendo al juez decidir sobre la procedencia de cada una
de ellas.
Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte, con la
finalidad de garantizar su ejecucin. La parte afectada con la medida toma
conocimiento de esta cuando es ejecutada, en cuyo Caso recin podr
apersonarse al proceso cautelar y, de estimarlo conveniente, interponer los
recursos que la ley le autoriza.

7. MEDIDAS CAUTELARES APLICABLES EN LOS PROCESOS LABORALES:

Segn hemos expuesto la NLPT ha establecido con suficiente claridad que en
los procesos laborales podrn dictarse todo tipo de medidas cautelares,
contempladas en el cdigo procesal civil o en otros ordenamientos procesales.
Se ha eliminado la restriccin que contena la legislacin anterior.

A continuacin enumeramos las principales caractersticas de las medidas
cautelares que podran dictarse en los procesos laborales:

7. 1 MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZADA:
7.1.1 EMBARGO:
El embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho
del obligado a satisfacer una obligacin dineraria. Procede a un en
los casos que el bien o derecho se encuentren en posesin de un
tercero.

La finalidad es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda
hacer efectivo su crdito una vez que le sea reconocido por
sentencia.

Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni
ceder bienes embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le
page con la entrega del bien embargado, o con el importe de su
producido, segn el caso, con preferencias a otros acreedores, por
la misma razn, si la deuda este embargada judicialmente el pago
de hecho al acreedor no es vlida.

Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia
del "EMABARGO", pues sealan diversos objetivos:

El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual
ejecucin futura, individualizndolo, limitando las facultades de
disposici6n y goce de este hasta que se dicte la pertinente
sentencia.

Como formas de embargo tenemos:
- Embargo en forma de inscripcin, este embargo procede cuando
se trata de bienes muebles y bienes inmuebles registrados, para
lo cual bastar la sola resolucin que contiene el embargo para
que se perfeccione, inscribindose en el registro de propiedad
inmueble el monto de la afectaci6n, siempre que resulte
compatible con el Ttulo de Propiedad.
Esta forma de embargo, segn diversos autores consideran que
proporciona mayor seguridad jurdica, pues el bien a afectar se
encuentra registrado y por ende es merecedor de una Medida
Cautelar, a raz de incumplimiento de obligaciones.
Por ejemplo, en la demanda de pago de beneficios sociales
interpuesta por el trabajador, se solicita el embargo en forma de
inscripcin hasta por un monto superior al petitorio (que incluya
los intereses) sobre un inmueble de propiedad del empleador.
- Embargo En Forma De Retencin: Este embargo procede
cuando hay noticias de la existencia de un crdito a favor del
deudor, ordenndose al poseedor la retencin a la ORDEN y
disposicin del Juez de la causa que ordena la medida; en este
caso el retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor.
Son derechos de crditos todas las acreencias por cobrar a
terceros.
En el ejemplo anterior, el trabajador solicita el embargo de las
cuentas de ahorro del empleador en las entidades del sistema
financiero. Las cuentas quedan paralizadas mientras se
encuentra vigente la medida cautelar.

- Embargo en forma de intervencin en recaudacin: Este
embargo procede cuando con la medida se afecta a
una empresa de persona natural o jurdica, o en todo caso a una
persona jurdica sin fines de lucro, para lo cual se designa a uno
o ms interventores recaudadores para que se encarguen de
recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo
precisarse en la resolucin cautelar el nombre del interventor, y
as como la periocidad de los informes que debe remitir al
juzgado.
Ante la pretensin dineraria del ex trabajador, este solicita que
se nombre a un inventor recaudador para que recabe
directamente los ingresos de su ex empleador.

- Embargo en forma de intervencin en informacin: Este
embrago procede cuando se solicita recabar (obtener)
informacin sobre el movimiento econmico de una empresa,
para lo cual el Juez nombrar uno o ms interventores, es
preciso sealar que para mejor intervencin, es mejor que el
ejecutante proponga determinados inventores y ser la decisin
del Juez quin determine. As mismo sealndoles el plazo
para que verifique la informacin de la situacin econmica, as
las fechas en que deben informar al Juzgado.

En este caso lo que se persigue es acceder a informacin
tradicionalmente reservada del empleador, relacionada con sus
movimientos econmicos. Puede aplicarse en los casos en los
que se discute la real situacin financiera del empleador, por
ejemplo, en las demandas sobre pago de participacin en las
utilidades.

Embargo en forma de administracin: Este embargo procede
cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que produzcan
los bienes afectados. Entindase como frutos, provechos
renovables, el cual no disminuyen la sustancia. En este caso el
administrador asume la representacin y gestin de la empresa,
concedindosele las facultades necesarias de representacin.

Esta modalidad es muy frecuente en caso de pretensiones de un
colectivo de trabajadores y ante riesgo de desaparicin del negocio, en
cuyo caso los trabajadores pretenden asumir la administracin directa
de la empresa y preservar la comunidad de la fuente de riqueza.



7.1.2 SECUESTRO:

Este tipo de medida cautelar es admisible cuando el proceso
principal tienen por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de
propiedad o posesin sobre determinado bien, el cual quedara
afectado con la medida mediante la desposesin de su tenedor y
ulterior entrega a un custodio que es designado por el juez.

Excepcionalmente procede cuando se pretende garantizar una
obligacin de pago contenida en un titulo ejecutivo de naturaleza
judicial o extrajudicial, pudiendo recaer en cualquier bien el deudor,
con el carcter de secuestro conservativo, tambin con disposicin y
entrega al custodio.

7.1.3 ANOTACIN DE DEMANDA:
Esta medida procede cuando la discusin en el proceso recae sobre
derechos inscritos, en cuyo caso el juez dispone que se anote la
demanda en el registro respectivo.

8. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO:

8.1 MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO:

En este caso, se persigue la ejecucin anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta. El juez evaluara en primer lugar que se cumpla el
requisito de la fundabilidad de la pretensin y que la decisin Pueda ser
revertida y no afecte el inters pblico o se vuelva irreparable en la parte
afectadas con la medida.

El art. 55 de la NLPT recoge un supuesto especial de procedencia, que
se analizar ms adelante.





8.2 ASIGNACIN ANTICIPADA (PROVISIONAL)

Guarda un objetivo similar al anterior, y en los procesos laborales existe
un supuesto especial de procedencia en caso de demandas de nulidad de
despido, recogido por el art. 56 de la NLPT.

9. MEDIDAS INNOVATORIAS:

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteracin vaya a
ser el sustento de la demandad. Esta medida es excepcional por lo que solo se
conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley y se desprenda
de la naturaleza del derecho a reconocer o salvaguardar.

10. MEDIDAS DE NO INNOVAR:

En este caso, tambin ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas destinadas a conservar las situaciones de derecho o hecho
cuya situacin vaya a ser o es invocada en la demanda y, se encuentre en
relacin con las personas y bienes comprendidos en el proceso. Por ejemplo ,
en este supuesto se puede ubicar la solicitud va accin cautelar de la
conservacin del puesto de trabajo del trabajador demandante dentro del
organigrama del empleador, garantizando asi que en caso se declare su
derecho a ser reincorporado ( o se le reconozca el vinculo laboral) exista
materialmente un puesto donde reincorporarlo, dotando de eficacia a la
decisin judicial.
Tiene carcter excepcional en los mismos trminos fijados para las medidas
innovativas.

11. MEDIDAS GENRICAS:

Adems de las medidas cautelares expresamente previstas por la ley, puede el
juez dictar medidas no previstas que tambin aseguren de la forma ms
adecuada el cumplimiento de le decisin definitiva.
Para los dems requisitos y particularidades de las medidas cautelares antes
detalladas, son de aplicacin las disposiciones establecidas por el Cdigo
Procesal Civil.