1. La sistemazione codicistica dei delitti contro la P.A. e la riforma legislativa del 1990 Il titolo II del codice disciplina i delitti contro la P.A. e si articola in 3 capi: - nel terzo capo (artt. 375 - 360 c.p.) vengono descritte le disposizioni comuni; - nel primo e secondo capo differenziandoli a seconda della provenienza delloffesa, si individuano i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. (artt. 314 - 335 c.p.) ed i delitti dei privati contro la P.A. (artt. 336 - 356 c.p.). Limpianto codicistico attuale ripropone la denominazione gi adottata dal codice previgente, rispetto al quale tuttavia anticipa la collocazione della materia dal terzo al secondo capo e ancora oggi presenta un assetto complessivo immutato rispetto alla formulazione originaria, almeno rispetto agli aspetti strutturali. La materia stata oggetto di due importanti interventi: uno nel 1990, laltro nel 2012.
2. La riforma legislativa del 1990 La materia stata oggetto di modifica con la l. 86/1990 MODIFICHE IN TEMA DI DELITTI DEI PUBBLICI UFFICIALI CONTRO LA P.A. per allineare la materia al mutato quadro politico-costituzionale e al differente assetto amministrativo-organizzativo dello Stato, si inteso potenziare la risposta punitiva in ordine ai delitti del funzionario pubblico e di evitare prassi giurisprudenziali eccessivamente rigoriste attraverso una descrizione pi determinata del tipo legale. Si poi proceduto allabrogazione (vedi ad esempio lart. 324 c.p. INTERESSE PRIVATO IN ATTI DI UFFICIO), alla riformulazione o allintroduzione, ex novo di non poche norme incriminatrici (vedi art. 319-ter c.p. CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI; art. 323 c.p. ABUSO DUFFICIO; art. 326 c.p. RIVELAZIONE DI SEGRETI DI UFFICIO, con la previsione della figura della utilizzazione). Si poi inteso ridisegnare le nozioni delle qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio o dei soggetti destinatari. Sul piano del trattamento sanzionatorio con la riforma del 90 si fatto corrispondere a un generale inasprimento delle pene detentive, la soppressione di quella pecuniaria. Si introdotta unattenuante speciale indefinita (art. 322-bis c.p. PECULATO, CONCUSSIONE, CORRUZIONE E ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE DI MEMBRI DEGLI ORGANI DELLE COMUNIT EUROPEE E DI FUNZIONARI DELLE COMUNIT EUROPEE E DI STATI ESTERI) che mira ad attenuare il regime sanzionatorio di alcune tassative ipotesi di reato contro la P.A. (artt. 314, 316, 316 bis, 317, 318, 319, 320, 322, 322 bis e 323 c.p.) quando il fatto si riveli di particolare tenuit. La riforma del 90 conserva loriginario assetto del titolo II (autoritario), rinnovando la scelta di concentrare i delitti contro la P.A. in un autonomo settore per la peculiarit dei compiti assegnati al pubblico funzionario il cui ruolo di ricollega alla manifestazione della sovranit statuale. Mutato il rapporto cittadino-Stato con lavvento della Carta costituzionale, la riforma ha inteso contrastare il rigorismo giurisprudenziale fondato su un illiberale oggettivit giuridica (il prestigio della P.A.); tuttavia gli interventi modificativi non sono valsi ad impedire interpretazioni che sanzionano linfedelt del pubblico funzionario piuttosto che la lesione o messa in pericolo di beni giuridici materiali e personali.
3. La riforma legislativa del 2012 La riforma del 2012, accompagnata dal clamore mediatico allarmante, presenta tre rationes. Innanzitutto ovviare alla presenza, nell'impianto normativo risultante dalla riforma del 90, di vere proprie lacune di tutela sia alla luce delle indicazioni provenienti dall'esperienza giurisprudenziale, sia in ragione delle mutazioni subite dal fenomeno corruttivo. A ci si associata lesigenza di riconfigurare alcune fattispecie incriminatrici per semplificare laccertamento giudiziale. In secondo luogo si fatto riferimento alla necessit di adempiere gli obblighi contratti in sede internazionale, adeguando il quadro normativo alle raccomandazioni provenienti dagli strumenti di soft law. Da ultimo stata rimarcata lesigenza di operare un rafforzamento della stigmatizzazione penale in materia e un inasprimento della forbice sanzionatoria. Per soddisfare tali esigenze gli interventi si sono concentrati sulla struttura dei delitti di concussione e corruzione, fattispecie incriminatrici sostanzialmente non toccate dalla riforma del 90; stato introdotto, imposizioni limitrofa alla reato di millantato credito, il delitto di TRAFFICO DI INFLUENZE ILLECITE art. 346-bis c.p. e si ampliata larea dellincriminazione dellarticolo 2635 c.c. rubricato ex novo CORRUZIONE FRA PRIVATI. Le principali novit sono individuabili, da un lato nella scissione del binomio costrizione - induzione, schema tipico proprio delloriginario reato di concussione, con assunzione da parte della condotta di induzione di autonoma rilevanza penale nel quadro della fattispecie di INDUZIONE INDEBITA A DARE O PROMETTERE UTILIT, art. 319-quater c.p.; dallaltro nella fissazione del baricentro della tipicit dei diritti di corruzione non pi nella compravendita dellatto, ma nella mercificazione della funzione, sostituendo loriginaria forma di corruzione per atto dufficio con quella di corruzione per lesercizio della funzione. Anche sul piano della risposta sanzionatoria, le cornici digitali risultano generalmente innalzate anche in quelle fattispecie rimaste immodificate sotto il profilo strutturale: notevole importanza riveste lestensione delle pene accessorie. Linasprimento delle cornici edittali, se sul piano processuale comporta lapplicabilit delle misure cautelari personali al delitto di abuso dufficio, sul piano sostanziale determina limportante effetto di prolungare il termine finale della prescrizione. Alcune fattispecie, nella loro formulazione recepiscono pezzi di diritto giurisprudenziale, cos legittimandolo; altre, nuove nei contenuti, riguardano i soggetti attivi privati. I mutamenti del quadro precettivo vanno tutti intensi nel senso, ambiguamente espresso, di un ampliamento dell'area della responsabilit. Si assiste cos ad un generale inasprimento dei livelli sanzionatori, nel tentativo improprio, di arginare fenomeni prescrittivi. Lunica reale modifica di sistema sta nello spostamento del confine tra corruzione e concussione; sospinti dalle pressioni provenienti dalle istituzioni internazionali si dato vita ad un proliferare di fattispecie incriminatrici che aumenta la difficolt di qualificazione giuridica del fatto e pone gravi problemi di concorso di norme.
4. La nozione penalistica di P.A. Proprio al fine di offrire un contenuto reale a quei beni di rango costituzionale (imparzialit e buon andamento dell'amministrazione pubblica - art. 97 Cost.) al riconoscimento della cui tutela era mirata la prima riforma, occorre operare un chiarimento circa il significato e la portata dellespressione che individua la nozione di pubblica amministrazione. Quando si fa riferimento alla nozione di pubblica amministrazione, generalmente, non si va al di l del vago enunciato che la pubblica amministrazione ha subito profonde trasformazioni, limitandosi costatare come gli interventi hanno fatto s che lassetto amministrativo dello Stato repubblicano sia non solo radicalmente diverso da quello proprio dellordinamento precedente ma altres in continua evoluzione. Tuttavia, i mutamenti intervenuti nellapparato statuale sono ben pi sostanziali. Da tempo, lo Stato non circoscrive larea del suo intervento, ma diviene esso stesso fornitore di prestazione ai cittadini: quasi ogni attivit umana trova una corrispondenza in una qualche pubblica amministrazione. Lamministrazione per gli innumerevoli compiti assunti perde cos quella fisionomia unitaria che in origine la caratterizzava, al punto che oggi si parla di pubbliche amministrazioni. Si delineano cos modelli diversificati di organizzazione con la logica conseguenza che ci comporta il pericolo che lambito di applicazione della fattispecie incriminatrice si ampli dismisura, per il fatto che un numero sempre maggiore di individui viene fatto nellorbita pubblicistica. Inoltre, lintervento dello Stato in settori rispetto ai quali in precedenza era rimasto estraneo, sempre pi spesso operato a scapito delle forme pubblicistiche, differenziandosi lamministrazione dimperio da quella di gestione. Avendo la P.A. subito numerose trasformazioni ed essendo in continua evoluzione, impossibile delineare una nozione ampia di essa. La riduzione dellintera attivit statuale in ununica nozione appare preclusa inoltre dallintroduzione a livello costituzionale di nuove funzioni ( in particolare quelle del Capo dello Stato e della Corte costituzionale) cos come si rivela in contraddizione con il principio del decentramento amministrativo e legislativo. Di conseguenza alla configurazione di una pluralit di amministrazioni corrisponde una diversificazione della tutela penale: sotto tale aspetto la riforma del 90 risultava inadeguata. Con la riforma operata dalla l. 6 novembre 2012 n. 190, non si proceduto a enunciare una definizione precisa della P.A ma ci si concentrati piuttosto sulle nuove norme incriminatrici e sullampliamento delle cornici edittali nellottica di potenziare lefficacia dissuasiva delle norme incriminatrici.
5. Il mutamento del rapporto cittadino-Stato nel nuovo ordinamento costituzionale. Funzioni pubbliche e rispettivi interessi meritevoli di tutela I mutamenti costituzionali privano di fondamento logico-giuridico oltre che storico-culturale, una concezione autoritaria, anche in materia penale, dei rapporti tra apparato statale e cittadini. Loriginaria concezione autoritaria ha spostato il fulcro del reato dalloffesa al bene tutelato alla generica violazione di un dovere: le norme in esame hanno finito per svolgere una mera funzione sanzionatoria di quei precetti, contenuti in norme di diritto pubblico, che stabiliscono appunto i doveri dellufficio o del servizio. Si fatto cos richiamo ai valori-fine, imparzialit e buon andamento indicati dalla Costituzione (art. 97 Cost.) per rifondare sotto il profilo delloggettivit giuridica la materia e delimitare larea dellillecito penale. Imparzialit (divieto di far preferenze) e buon andamento (criterio di efficienza) sono caratteri propri ed esclusivi dellazione amministrativa. Anche se fossero concentrate nello stesso organo le tre funzioni base (normativa, giurisdizionale e amministrativa), non verrebbero a perdere le loro caratteristiche differenziali inerenti allo specifico contenuto di ciascuna. Alla diversit di attivit non pu che corrispondere una diversit di valori da tutelare. La funzione legislativa tende ad appagare lesigenza razionale della giustizia e mira a rendere certo lordinamento; il valore-fine posto a fondamento di essa il principio di uguaglianza che incide sul legislatore e che, se rispettato, consente di raggiungere la legalit sostanziale, la certezza del diritto e la caratterizzazione della norma in termini di astrattezza e generalit. Il bene tutelato nellespletamento della funzione giudiziaria lindipendenza del giudice (art. 104 Cost.). Lesigenza quella di sottrarre i giudici ad ogni influenza capace di turbare la retta formazione delle loro pronunce; da ci la previsione di uno specifico istituto di autogoverno del corpo giudiziario per assicurare il rispetto dello status giuridico di magistrato. Il legislatore della riforma del 1990 fa riferimento tout court ai canoni di imparzialit e buon andamento ma non tiene conto che tali interessi per essere propri dellattivit amministrativa non possono informare le diverse attivit degli altri numerosi settori di intervento statuale. Lestensione della sfera di tutela dei beni detti anche alle altre funzioni statuali presuppone il loro svuotamento di ogni reale contenuto sostanziale. Da qui il rischio di negare la natura frammentaria del diritto penale che impone di determinare con nettezza la linea di demarcazione tra sfera della punibilit e sfera della non punibilit. In conformit con la funzione originaria liberale del bene giuridico si deve mirare a una nozione materiale del concetto di bene che non venga identificata con la ratio legis ma presenti un significato sociale autonomo, anteriore alla norma penale, cos da poter fungere da misura del contenuto e da elemento delimitatore di essa. Il bene giuridico porta un autonomo contributo allindividuazione della reale fisionomia del modello legale e alla determinazione della sfera di operativit dellincriminazione. Loffesa fa parte della fattispecie e si inquadra nella tipicit in modo tale che se la lesione o la messa in pericolo dellinteresse non si verificata, proprio il fatto tipico a non essersi realizzato. Dunque il reato un fatto tipico offensivo in quanto il momento delloffesa interno, coessenziale alla legalit. Solo una formula vuota quale quella dellart. 97 Cost. priva di reale contenuto suscettiva di accomunare tutte le funzioni statuali sul piano del disvalore delloffesa. Partiti dallidea di sostituire linteresse al prestigio della P.A. , beni di rilevanza costituzionale, con la riforma si tornati a ravvisare il contenuto offensivo del fatto nella violazione anche del solo dovere di correttezza da parte del pubblico funzionario. Laccertamento giudiziale si incentra nella constatazione della violazione o meno di meri doveri dufficio quali la fedelt, lonest, la correttezza che assurgono ad oggetto di tutela; sfuma linteresse del buon andamento e quello dellimparzialit diviene un mero dovere. E infondato qualunque indirizzo che intenda eludere la portata precettiva dellart. 97 Cost. Limparzialit pu essere individuata nella obbiettivit: lamministrazione obbiettiva quella che persegue scopi prestabiliti mediante strumenti obbiettivi. Imparzialit quale divieto di preferenze, consiste nel realizzare gli scopi prefissati attraverso unazione non deviata da pressioni o influenze esterne che possono determinare discriminazioni arbitrarie fra i soggetti destinatari. Viene ad incidere sullamministrazione lobbligo di procedere allesame comparativo degli interessi in gioco sulla scorta di criteri oggettivi. La nozione di buon andamento invece richiama concetti tecnici quali la buona amministrazione e lefficienza. Il principio di efficienza si risolve nel principio di elasticit e puntualit dellazione amministrativa. La norma costituzionale d pieno riconoscimento giuridico al principio di aderenza e adeguatezza allo scopo: discrezionalit e potere di auto- organizzazione sono le due forme di manifestazione del principio di elasticit. Il buon andamento ricomprende anche la validit e quindi la legittimit dellazione amministrativa. Dunque offenderanno linteresse al buon andamento le condotte che ostacolino lefficienza dellazione amministrativa e dunque la capacit di perseguire i fini prestabiliti dalla legge e le condotte che costituiscono esercizio abusivo dei poteri e delle qualit connesse alla funzione, o integrino forme appropriative dei beni dellamministrazione. Sar lesa limparzialit quando la pubblica funzione non venga esercitata obiettivamente, impersonalmente in modo da distribuire equamente tra i cittadini le utilit e i sacrifici derivanti dallazione amministrativa. 6. I limiti del potere di sindacato del giudice penale sullatto amministrativo e laccertamento del fatto-reato Fra gli elementi costituitivi di vari delitti contro la P.A. figura un atto della P.A. che pu anche non essere un atto amministrativo in senso stretto ma anche ad es. giudiziario. Il legislatore del 90 non ha preso posizione in tema di sindacato del giudice penale sullatto della P.A. Di poco antecedente alla riforma il nuovo codice di procedura penale che agli artt. 2 e 479 sembrerebbe risolvere ogni problematica riconoscendo al giudice penale al pari di quello amministrativo, la possibilit di sindacare la legittimit dellatto amministrativo per incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere, non per il merito. E sufficiente scindere lefficacia dalla validit dellatto ed il giudice penale, senza intervenire sulla seconda, ben potr riconoscere che latto privo di effetti, disapplicandolo. Simile impostazione di natura processuale. Nel processo penale non rilevano le problematiche relative alla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi , allincidenza sulle relazioni intersoggettive, ai rapporti tra cognizione principale e incidentale, presupposto della disapplicazione, ma la stessa formula della norma incriminatrice ad individuare la necessit o meno di unindagine del giudice sullatto amministrativo; il problema del sindacato del giudice penale sugli atti della P.A. si risolve attraverso lanalisi delle singole ipotesi di reato. Per una soddisfacente trattazione del tema si deve far riferimento non ai poteri del giudice, ma alla rilevanza penale del dato oggetto di valutazione. Il giudice penale ha esclusivamente il potere-dovere di accertare la responsabilit di un soggetto in relazione a un fatto di reato; e lesercizio da parte del giudice del potere si sindacato non finalizzato alla disapplicazione dellatto, ma si sviluppa nella sfera della sua ordinaria attivit di accertamento, limitandosi egli a verificare la sussistenza degli elementi costitutivi del reato (in particolare la legittimit o meno dellazione amministrativa). Nella struttura della fattispecie penale il provvedimento amministrativo viene in considerazione: - quando la sua sussistenza o la sua mancanza costituisce un presupposto del reato (art. 650 c.p. INOSSERVANZA DEI PROVVEDIMENTI DELLAUTORIT); - altre volte latto amministrativo concorre a costituire fattispecie esimenti connotate in termini di legittimit (lordine dellautorit) o in termini di illegittimit (latto arbitrario del pubblico ufficiale e la reazione ad esso); - in altre ipotesi il compimento o lomissione di un determinato atto amministrativo integra la stessa condotta costitutiva del reato, sia che in tale attivit od inattivit si esaurisca la condotta tipica, sia che debba essere qualificata da ulteriori note caratterizzanti quali labusivit, larbitrariet ecc Il problema della determinazione del contenuto della fattispecie ha trovato soluzione in una disciplina processuale relativa ai poteri del giudice: la valutazione dellillegittimit dellatto non costituisce una vicenda di disapplicazione ma imposta dalla struttura della norma incriminatrice, che eleva a elemento costitutivo... lillegittimit medesima. Se il provvedimento non legittimo, linsussistenza del reato non discende dalla disapplicazione dellatto amministrativo, ma in quanto non pu dirsi realizzato il fatto costitutivo tipico. Non mai latto a costituire oggetto della valutazione giudiziale, ma la condotta umana consistente nellaver posto in essere o omesso quel determinato atto. In questa prospettiva il sindacato del giudice non incidentale, costituendo loggetto diretto e immediato dellaccertamento giudiziale al pari di ogni elemento di fattispecie; non solo ricomprende la potest di verificare lesistenza dei vizi di legittimit ma anche di quelli di merito. Anche con riferimento agli atti discrezionali possibile il controllo della legalit formale e sostanziale in quanto questi atti possono integrare il substrato oggettivo essenziale della condotta criminosa. Anche quando la discrezionalit concerne lan, la stessa possibilit cio di agire o meno, configurabile unomissione rilevante. L'ampiezza di poteri di accertamento del giudice penale discende anche in tal caso dalla particolare struttura della fattispecie, dalla necessit di verificare la realizzazione della condotta antidoverosa.
7. Le qualifiche soggettive: le nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio (artt. 357 e 358 c.p.) La classe dei delitti in esame costituita da reati propri. La soggettivit di tali delitti viene configurata dal Codice Rocco in tre figure fondamentali: - pubblico ufficiale, - incaricato di pubblico servizio ed - esercente di un servizio di pubblica necessit Gli artt. 357, 358, 359 c.p. enunciano le rispettive definizioni e configurano delitti denominati funzionali in quanto commessi nellesercizio della funzione, del pubblico servizio e cos via. La qualifica soggettiva non precede il fatto ma viene riconosciuta al soggetto in ragione dellattivit che egli in concreto sta realizzando; non discende cio dalla qualit formale dellagente, ma dal reale esercizio della funzione o del servizio. La riforma del 90 ha risposto allesigenza sentita sul piano logico-sistematico di descrivere con chiarezza le qualifiche soggettive. Loriginaria formulazione riconosceva la qualit di incaricato di pubblico servizio a chi impersonasse la pubblica funzione, lasciando allinterprete il compito di riempire la definizione sul piano dei contenuti. Si assisteva a uninterpretazione-applicazione del dato normativo molto incerta riguardo ad alcune attivit socio - economiche di particolare rilievo, come lattivit economica della P.A. E stato cos utilizzato dalla riforma un criterio oggettivo che potesse fungere da parametro di delimitazione esterna tra le attivit ascrivibili allarea del pubblico e a quella del privato e al contempo da parametro di delimitazione interna tra i contenuti specifici della nozione di pubblico ufficiale e quelli della nozione di incaricato di pubblico servizio. Va segnalato lampio e vivace dibattito, dottrinario e giurisprudenziale, sulla nozione di pubblica funzione e, di conseguenza, sulla nozione di pubblico ufficiale.
7.1. La nozione di pubblico ufficiale Art. 357 c.p. NOZIONE DI PUBBLICO UFFICIALE: Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volont della P.A. o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. Lart. 357 c.p. si articola in due parti: a) la prima parte intende definire le aree riconducibili alla nozione di attivit pubblica. Il I comma, nella formulazione risalente alla riforma del 90 e alla modifica del 1992, attribuisce agli effetti della legge penale la qualifica di p.u. a coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria, amministrativa. E quindi venuto meno il rapporto di dipendenza dellagente dallo Stato o da un altro ente pubblico. Infatti, si inteso impostare le qualifiche su base funzionale- oggettiva: la pubblica attivit dovr essere sottoposta a verifica, vuoi se assunta direttamente dallo Stato o da altro ente pubblico, vuoi se delegata a un soggetto privato e occorrer fare esclusivo riferimento alla disciplina pubblicistica o privata cui sottoposta lattivit. b) La seconda parte fissa i criteri esclusivi della pubblica funzione. Per quanto non correttamente formulata (la funzione pubblica, infatti, non pu essere disciplinata da atti ma al pi estrinsecarsi in essi) la disposizione ha comunque il pregio di precisare che la pubblica funzione non pu prescindere da unimposizione coattiva e dal conseguimento di un obiettivo di natura non privatistica. Il II comma presenta una portata pi innovativa offrendo i dati contenutistici della formula normativa da utilizzare sia nellottica della delimitazione esterna, sia in quella della distribuzione interna allarea pubblicistica. Il legislatore ha descritto la sola funzione amministrativa, ritenendo le altre due sufficientemente tipizzate. Il criterio della qualificazione della funzione va individuato nella disciplina cui assoggettata una determinata attivit. In tal senso si potr operare una delimitazione in positivo dellattivit amministrativa con riferimento ad alcune categorie di atti che si manifestano attraverso schemi tipici tassativi e in cui lazione amministrativa assume carattere autoritativo e certificativo (es. licenza, autorizzazioni ecc..); ed una delimitazione in negativo quando lattivit sia improntata nel forme di un contratto tipico o allo schema del procedimento di formazione di un negozio giuridico privato. Nei casi residui, si far ricorso a strumenti interpretativi che consentono di distinguere la normativa pubblicistica da quella privatistica. Il ricorso al criterio di disciplina si esplicita attraverso il riferimento allassoggettamento dellattivit a norme di diritto pubblico e ad atti autoritativi: ai fini della qualificazione dellattivit come pubblica funzione dovr cio coesistere questo duplice requisito. Allinterno della sfera delle attivit gi riconosciute quali pubbliche si pone poi la distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio. La titolarit di poteri certificativi, autoritativi ed espressivi della volont della P.A., individua i connotati della funzione pubblica, meritevole di maggiore tutela rispetto allaltra. Lultimo elemento indica che il contributo del pubblico ufficiale dovr consistere nellapporto di un autonomo elemento di volont nelliter procedimentale che conduce alladozione dellatto. Lintervento modificativo del 1992 sostituendo lelemento verbale e con la disgiuntiva o ha chiarito che i criteri sono alternativi, cos che il ricorrere di uno solo di essi condizione necessaria e sufficiente per il riconoscimento della qualifica di p.u.
7.2. La nozione di incaricato di pubblico servizio Art. 358 c.p. NOZIONE DI INCARICATO DI PUBBLICO SERVIZIO: Agli effetti della legge penale sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi unattivit disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questultima e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale. Loriginaria nozione di incaricato di pubblico servizio presentava carenze acuite dal moltiplicarsi dei modelli organizzativi della P.A., non uniformi. Il legislatore della riforma ha offerto criteri definitori pi pregnanti. Eliminando il riferimento al rapporto di dipendenza da un ente pubblico, si inteso privilegiare la prospettiva oggettivo - funzionale: incaricato di pubblico servizio chi presta un pubblico servizio. Il carattere pubblicistico si sposta dalla natura dellente a quella del servizio. - al I comma si sancisce la nota caratterizzante della funzione; - al II comma si statuisce da un lato che anche questa figura individua il proprio criterio di delimitazione esterna nel criterio di disciplina e dallaltro che, ai fini della delimitazione interna si mantiene la tradizionale impostazione in negativo fissando nella mancanza di poteri tipici della pubblica funzione, il limite superiore e nella esclusione dello svolgimento di semplici mansioni (...) il limite inferiore. Nel richiamare i poteri tipici si fa riferimento al criterio dei poteri certificativi ed autoritativi. Rientrano tra i primi quelli che concernono tutte quelle attivit di documentazione cui lordinamento assegna efficacia probatoria, quale ne sia il grado, e tra i secondi non sono soltanto quelli coercitivi, ma anche tutte le attivit che sono comunque esplicazione di un potere discrezionale nei confronti di un soggetto che si trova su di un piano non paritetico rispetto allAutorit. Il criterio della formazione della volont della P.A. non essendo delineato in termini di potere, pu essere considerato come appartenente a entrambe le nozioni. Tuttavia, cos ragionando si finirebbe per negare concreta operativit alla qualifica soggettiva dellincaricato di pubblico servizio. Tale qualifica costituita dal rapporto di concessione, vede un soggetto che svolge la propria attivit concessoria, formando e manifestando la propria volont in una posizione di autonomia rispetto alla P.A. alla cui organizzazione resta estraneo; ove agisca in nome e per conto della P.A., la sua attivit sar riconducibile allarea della pubblica funzione. In altri termini il concessionario, una volta instauratosi il regime concessorio, opera nellambito di una disciplina pubblicistica ma agisce iure proprio mediante atti e strumenti che non rifluiscono nella sfera soggettiva della P.A. in quanto direttamente ascrivibili al concessionario stesso. Dunque se si volesse ascrivere tra i requisiti comuni al servizio pubblico il criterio riferito alla volont si finirebbe per ristringere la figura del pubblico servizio. In conclusione per pubblico servizio deve intendersi ogni fine assunto dallo Stato come proprio, seppur il perseguimento di esso sia affidato a privati nellambito di un rapporto concessorio; assunzione riconoscibile dalla disciplina giuridica cui viene sottoposta lattivit diretta a soddisfarlo, attivit residuale rispetto alle ipotesi in cui lagente non svolga compiti direttivi o almeno di concetto. Art. 359 c.p. PERSONE ESERCENTI UN SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSIT Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessit: 1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi; 2) i privati che, non esercitando una pubblica funzione, n prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessit mediante un atto della pubblica Amministrazione. Larticolo in parola rappresenta il limite inferiore dellesercizio di un pubblico servizio e le ipotesi in esso previste (lesercizio privato di professioni forensi, sanitarie o altre il cui esercizio richieda unabilitazione e il pubblico sia obbligato per legge a valersi dellopera del soggetto abilitato) non suscettive di integrare il pubblico servizio.
7.3. Lesercizio di fatto delle pubbliche funzioni La matrice oggettivistica della pubblica funzione trova conferma nella figura del funzionario di fatto: lesercizio effettivo della funzione e del servizio fa assumere la corrispondente qualifica a chi eserciti il potere relativo alla funzione o al servizio, bench sprovvisto di un valido titolo. Dovr sussistere una manifestazione di volont, espressa o tacita della P.A. che sia competente a svolgere lattivit il cui compimento affida a persona priva di legittimo titolo. Ove difetti tale requisito, lagente non eserciter alcuna funzione e non assumer alcuna qualifica e integrer lipotesi di usurpazione di pubbliche funzioni. La migliore dottrina e la prevalente giurisprudenza sono concordi nel ritenere che deve considerarsi pubblico ufficiale anche il c.d. funzionario di fatto, ossia il soggetto che, senza essere un organo della P.A., esercita una pubblica funzione essenziale o indifferibile, in presenza della convinzione pubblica della validit ed efficacia degli atti posti in essere. Lammissibilit del funzionario di fatto nel nostro ordinamento si giustifica in applicazione del principio di indefettibilit e di continuit dellazione amministrativa, poich egli fa s che questultima sia continua nel tempo e nello spazio anche in casi eccezionali di necessit ed urgenza. Si pensi al completo isolamento di una parte del territorio nazionale, ad esempio per un terremoto, con la conseguente assunzione di poteri pubblici da parte di un individuo o di un gruppo di individui. necessario, tuttavia, che non vi sia usurpazione o comunque autorizzazione contra legem della funzione.
7.4. Lultrattivit delle qualifiche soggettive (art. 360 c.p.) Art. 360 c.p. CESSAZIONE DELLA QUALIFICA DI PUBBLICO UFFICIALE: Quando la legge considera la qualit di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio o di esercente un servizio di pubblica necessit, come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato, la cessazione di tale qualit, nel momento in cui il reato commesso, non esclude lesistenza di questo n la circostanza aggravante, se il fatto si riferisce allufficio o al servizio esercitato. Un soggetto pu aver perso la qualifica pubblica che in precedenza ha rivestito e pu sfruttare tale pregressa attivit per commettere un fatto che, se posto in essere quando la possedeva, avrebbe costituito reato. Non essendo la qualifica soggettiva coeva alla condotta, questultima sarebbe atipica e dunque non punibile. Le qualifiche quali elementi costitutivi della fattispecie rilevano se e in quanto sussistenti nel momento in cui viene realizzata la condotta.Simile regola trova uneccezione nella disposizione in esame che afferma che la cessazione della qualifica non fa venir meno la rilevanza penale del fatto nel caso in esso si riferisca allufficio o al servizio esercitato. Si privilegia il rapporto funzionale reato/qualifica soggettiva. Lart. 360 tuttavia non sar applicabile in tutte le ipotesi in cui la fattispecie incriminatrice descrive una condotta costitutiva del reato che presuppone la compresenza di poteri-doveri. Si tratta di una norma che estende lefficacia delle norme in esame al caso in cui il fatto sia commesso quando il soggetto abbia perso la sua qualit, al fine di evitare i danni che potrebbero derivare dalla commissione delle fattispecie punite pur dopo la cessazione delle qualit di pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio o esercente un servizio di pubblica necessit. Cos risponder di rivelazione di segreti dufficio colui il quale, dopo aver cessato di essere pubblico ufficiale, riveli un segreto da lui appreso quando rivestiva tale qualifica
7.5. Cessazione della qualifica soggettiva per il mutamento della normativa extra-penale Il progressivo processo di privatizzazione degli enti pubblici economici ha acuito il problema del rilievo del fenomeno delle modifiche mediate; in esse linnovazione legislativa non incide direttamente sulla disposizione incriminatrice principale, ma su un enunciato normativo secondario che tuttavia, contribuisce a definire la portata effettiva della fattispecie.Si ritenuto ad esempio che la trasformazione di unazienda municipalizzata in societ per azioni non suscettiva di modificare la fattispecie tipica; si ritiene che il fenomeno della privatizzazione delle strutture economiche statali non determina una modificazione della norma applicabile, in quanto il mutamento concerne solo laspetto formale della veste giuridica di tali soggetti, il modello organizzativo dellente, lasciando inalterata la disciplina delle attivit che ora risulterebbero affidate in concessione. Al di l delle attivit di rilevanza pubblicistica che conservino la regolamentazione tipica del servizio in concessione, tutte le altre attivit di carattere imprenditoriale svolte dallente privatizzato non possono presentare come operatore un pubblico agente. Sezione II I delitti di peculato
Presentazione dellargomento Se lipotesi di peculato mediante profitto dellerrore altrui (art. 316 c.p.) ha conservato la struttura voluta dal legislatore del 1930 e lelemento modificativo consistito nelleliminazione della previsione congiunta della pena pecuniaria, diversamente la fisionomia del delitto di peculato stata del tutto ridisegnata. E stata espunta dalla previsione normativa la condotta distrattiva che in alternativa alla condotta appropriativa individuava il fatto tipico; la nuova fattispecie ha inglobato il delitto di malversazione (art. 315 c.p. MALVERSAZIONE A DANNO DI PRIVATI abrogato) venendo a punire anche le condotte di appropriazione di beni appartenenti a privati; infine si introdotta la figura del peculato duso sancendo livelli sanzionatori molto contenuti rispetto alla figura principale del peculato. Con la l. 97/2001 e con la l. 190/2012 la disciplina del reato ha subito alcune modifiche
1. Il peculato (art. 314, comma 1 c.p.) Art. 314 comma I c.p. PECULATO: Il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilit di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, punito con la reclusione da 3 a 10 anni.
1.1. I soggetti e loggetto di tutela Il peculato un delitto proprio. E richiesto che il possesso o la disponibilit del bene, oggetto di appropriazione, scaturisca da ragioni di ufficio o di servizio: dunque si postula che lagente pubblico, in relazione al bene, sia titolare di poteri e doveri nel momento in cui realizza la condotta tipica. Di conseguenza inapplicabile lart. 360 c.p.- CESSAZIONE DELLA QUALIT DI PUBBLICO UFFICIALE). A seguito della riforma del 90 oltre alla amministrazione pubblica, si ritiene soggetto passivo del reato anche il privato. Le modifiche precedentemente descritte della riforma hanno accentuato la tutela del momento patrimoniale del fatto, valorizzando la tesi che sostiene il carattere plurioffensivo del bene. Il contenuto sostanziale delloffesa costituita da condotte di appropriazione incompatibili con la funzione o col servizio e dunque dal mancato rispetto della destinazione impressa a quei beni di cui il soggetto pubblico abbia il possesso per ragione dufficio o di servizio. Dunque in realt lart. 314 individua il proprio disvalore essenziale nellabuso delle facolt giuridiche connesse alla qualifica pubblica rivestita circa la destinazione di risorse di cui si dispone per ragioni di ufficio o di servizio e dunque loggetto di tutela va ravvisato nel buon andamento dellazione amministrativa. Il buon andamento qui si sostanza nellesigenza di un corretto ed efficiente funzionamento dellamministrazione con riferimento alla piena disponibilit ed effettiva destinazione dei beni ai fini istituzionali; ricomprende il rispetto, il corretto esercizio da parte del pubblico agente di funzioni e competenze anche riguardo alluso appropriativo dei beni di cui dispone e presenta una connotazione patrimoniale in considerazione della valutazione economica dei beni. Sar tutelato anche il bene dellimparzialit nelle ipotesi in cui il pubblico agente sfrutti la sua particolare posizione rispetto al bene per avvantaggiare illecitamente altro privato.
1.2. Loggetto materiale del reato e il presupposto della condotta Oggetto materiale del reato il denaro o la cosa mobile. Tale nozione non ricomprende cose immateriali (i diritti sulle cose) o le energie umane, in quanto non suscettibili di appropriazione. Solo le cose mobili di valore economico nullo possono ritenersi penalmente irrilevanti. Lappropriazione di una cosa mobile non suscettibile di valutazione economica (di pregio morale o affettivo), che invece lart. 314 sembra imporre, potr eventualmente integrare lipotesi di appropriazione indebita che si limita a contrapporre la cosa mobile al denaro. La cosa mobile o il denaro devono essere altrui. Il generico riferimento alla altruit discende dalla unificazione dei delitti di peculato e di malversazione a danno di privati che ha imposto il superamento della distinzione tra beni appartenenti alla P.A. e beni nella titolarit dei privati. Il termine va inteso in unaccezione ampia: comprende sia il diritto di propriet, sia un diverso diritto, reale o di godimento, sul bene. Presupposto della condotta la situazione di possesso o comunque di disponibilit delloggetto materiale da parte del pubblico agente, inerente allufficio o servizio. Ci che rivela il rapporto con la cosa e il relativo potere di disposizione: in capo allagente dovr sussistere riguardo al bene, una situazione di potere-dovere funzionale.
1.3. La condotta di appropriazione In passato, prima della riforma del 90, si assisteva a uninterpretazione allargata dellart. 314 che muoveva dallindividuazione di un generico oggetto di tutela (dovere di fedelt connesso alla corretta cura e gestione dei beni mobili appartenenti alla P.A.) e dalla descrizione dei concetti di distrazione e profitto in termini vaghi e onnicomprensivi: dare al denaro e alle cose mobili una destinazione difforme rispetto a quella fissata, deviare tali beni dallo scopo che lamministrazione intende raggiungere. Il legislatore, per assicurare una maggiore precisione e tassativit alla formula normativa ha eliminato tale forma realizzativa del reato. Ora da un lato va stabilito quali siano i fatti distrattivi che ricadono nellart. 323 c.p. e dallaltro vanno definita lappropriazione tipica visto che leliminazione comporta unespansione del concetto di appropriazione. Le due condotte nelloriginaria formulazione tendevano ad uniformarsi sul piano contenutistico, dovendo entrambe presentare una portata offensiva omogenea in considerazione della identit di risposta punitiva. Appropriazione sta per interversio possessionis: il soggetto compie sui beni atti di disposizione incompatibili con il titolo della situazione possessoria e che manifestano una signoria sui medesimi beni che non gli compete ma che egli si riconosce. Dunque vi sono due diversi momenti: a) uno negativo (comune alla distrazione): lespropriazione consistente nella negazione del diritto altrui; b)uno positivo: limpropriazione, consistente nellaffermazione del proprio dominio sulla cosa. Essenziale affinch si realizzi linterversio la compresenza di un coefficiente di volont che consente di differenziare la mancata restituzione dal rifiuto di restituzione, condotta pienamente tipica. Dunque lappropriazione a profitto tipica e la deviazione delle risorse verso finalit non coerenti con il possesso per ragione dellufficio o del servizio integra lipotesi di cui allart. 323 c.p. ABUSO DUFFICIO (Cass. pen. 2010 (...) non ricorre la figura del peculato sussistendo quella dellabuso di ufficio quando si sia in presenza di una distrazione a profitto proprio che si concretizzi semplicemente in un indebito uso del bene che non comporti la perdita dello stesso e la conseguente lesione patrimoniale a danno dellavente diritto). Costituisce inoltre appropriazione a profitto altrui latto di disposizione che si riveli del tutto privo di collegamento con la finalizzazione pubblicistica del potere possessorio (es. pubblico agente che emette un mandato di pagamento, in difetto di alcuna causale , a favore di un familiare).
1.4. Il dolo. Consumazione e tentativo. Il dolo generico, consistente nella coscienza e nella volont dellappropriazione. Lappropriazione per essere rilevante richiede lintenzione di far propria la cosa. Necessiter anche la consapevolezza che del bene si abbia il possesso o la disponibilit per ragione dufficio o del servizio che su di esso insiste un diritto altrui (della P.A. o del privato). Lerrore sul fatto esclude il dolo (es. scambio di beni) cos come lerrore sulla legge extra penale quando lignoranza o lerronea interpretazione della fonte amministrativa faccia venir meno la consapevolezza della ragione dufficio o di servizio del possesso o la consapevolezza della realizzazione di una condotta appropriativa. Il delitto di peculato un reato istantaneo che si consuma nel momento in cui si realizza linterversio possessionis; il tentativo sar ammissibile e potr concretizzarsi nella mancata impropriazione del bene.
1.5. Circostanze; rapporti con altre figure criminose; pena accessoria Ove si ritenga che la tutela sia estesa anche al patrimonio risulteranno applicabili le aggravanti ed attenuanti di cui agli artt. 61, n.7 (avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravit) e 62 n.4 e n.6 c.p.(avere nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuit, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuit, quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuit) (avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56 c.p., adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato). Lattenuante speciale di cui allart. 323-bis c.p. operer nelle ipotesi in cui il fatto risulti di particolare tenuit. Secondo la giurisprudenza quando il possesso sia conseguito dallagente in modo fraudolento, risulter integrato il delitto di truffa non gi quella di peculato che ricorrer nei casi in cui lagente, dopo lappropriazione, faccia ricorso alla frode per celare il comportamento illecito. La differenza tra i reati di peculato e di truffa aggravata ai sensi dellart. 61, n.9 c.p. va individuato nel fatto che nel primo il possesso del denaro un antecedente della condotta appropriativa mentre nel secondo la condotta fraudolenta, attuata mediante raggiri o artifizi finalizzata a consentire allagente di entrare in possesso del denaro per poi appropriarsene. Lart. 317-bis per il peculato dispone lapplicazione della pena accessoria dellinterdizione dai pubblici uffici, a seconda dei casi, perpetua o temporanea.
2. Il peculato duso (art. 314 comma 2 c.p.) Art. 314, comma 2. c.p. PECULATO DUSO: Si applica la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo luso momentaneo, stata immediatamente restituita. Introducendo questa figura il legislatore della riforma mira a due scopi: 1) eliminare ogni incertezza circa la punibilit dellutilizzo momentaneo di beni posseduti per ragioni di ufficio o di servizio; 2) fissare livelli sanzionatori in linea con il minor disvalore del fatto. Si inteso realizzare ci, predisponendo una norma che ricalca lart. 626, n.1 c.p. (FURTO DUSO), senza tener conto della diversit strutturale tra luso e la condotta base di questultima fattispecie incriminatrice (sottrazione-uso/restituzione). Nel peculato, luso costituisce una particolare forma di manifestazione del comportamento criminoso non riconducibile n alla distrazione (la destinazione originaria non viene meno) n allappropriazione (luso momentaneo esclude la volont di appropriazione). Si evidenzia che il peculato duso una figura autonoma e distinta e non una circostanza attenuante rispetto al delitto di peculato. Se oggetto delluso momentaneo possono essere le cose di specie (lautomobile), le cose di genere e quantit e il denaro, potranno rientrare nellambito di applicazione della norma solo se questa viene separata dal peculato comune. Luso deve essere momentaneo e la restituzione immediata. Per quanto riguarda il dolo, se si rivelano comuni allart. 314 c.p. i contenuti del momento conoscitivo (qualifica soggettiva, possesso, altrui titolarit) il momento volitivo presenta una differenza qualitativa: non lappropriazione ma luso momentaneo e la restituzione immediata costituiscono loggetto della volizione. Dunque il dolo intenzionale e non specifico. Il tentativo ipotizzabile nel fatto dellagente che cerchi di fare un uso momentaneo della cosa, per poi restituirla prontamente si rivela di difficile configurabilit per il difetto di una preventiva condotta distrattiva e appropriativa.
3. Il peculato mediante profitto dellaltrui errore (art. 316 c.p.) Art. 316 c.p. PECULATO MEDIANTE PROFITTO DELLERRORE ALTRUI: Il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio, il quale, nellesercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dellerrore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per s o per un terzo, denaro od altra utilit, punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Previsto dal codice Zanardelli nella sola forma della ricezione (e non anche della ritenzione) quale ipotesi attenuata di concussione, transitato nel codice Rocco tra le forme appropriative, anche se qui il soggetto pubblico non pone in essere una condotta induttiva e manca una previa situazione di possesso per ragioni di ufficio o di servizio ed il soggetto passivo versi autonomamente in errore. Lagente realizza un abuso dei poteri e delle qualit connesse allesercizio della funzione o del servizio, cos ledendo i beni dellimparzialit e del buon andamento della P.A.; solo in via mediata risulter offesa laltrui sfera patrimoniale. Loggetto materiale del reato costituito dal denaro o altra utilit. Non necessario che la ricezione/ritenzione trovino la propria causa nellesercizio della funzione o del servizio, piuttosto lerrore in cui versa il soggetto passivo a determinare il comportamento tipico. Lagente pubblico si giova di un preesistente errore, la sua condotta agevolata dallerrore altrui, errore che pu vertere sullesistenza del dovuto, come sullentit del dovuto ma anche sul reale creditore. Ci spiega il minor disvalore del fatto; nel peculato comune il pubblico agente ha il possesso del bene per ragione dellufficio o del servizio. Ricezione e ritenzione implicano la negazione del diritto altrui sul bene e sono finalizzate a un vantaggio personale del pubblico agente o di un terzo, mirano alla privatizzazione del bene cos che il terzo non potr pi essere la P.A. (altrimenti art. 323 c.p.). Ricezione sta per accettazione del bene che viene trasferito; non sufficiente ad integrare la condotta tipica. La ritenzione pu anche consistere nella semplice omessa restituzione del denaro o dellutilit. Il soggetto attivo deve ricevere/ritenere indebitamente, avverbio che vale solo a marcare la differenza tra la previsione delittuosa in esame e il peculato comune. Tuttavia evidenzia che lerronea credenza di ricevere/ritenere il dovuto determina loperativit dellart. 47, comma 3, c.p.(ERRORE DI FATTO) Il dolo consiste nella rappresentazione dellerrore in cui altri versa, unita alla volont di appropriarsi del denaro o dellutilit per s o per un terzo.
Sezione III Le frodi nelle erogazioni pubbliche e comunitarie
Presentazione dellargomento Solo nel 1986 in Italia viene soddisfatta lesigenza di una disciplina specifica contro gli abusi in materia di erogazioni pubbliche e comunitarie; anche se lart. 2 della l. 898/1986 si pone una tutela delle sole frodi commesse per ottenere erogazioni a carico del Fondo europeo agricolo. Con la l. 55/1990 si introduce la figura della TRUFFA AGGRAVATA PER IL CONSEGUIMENTO DI EROGAZIONI PUBBLICHE (art. 640-bis) e con la l. 142/1992 si chiarisce che il rapporto tra la fattispecie dellart. 2 della l. del 1986 e lart. 640-bis c.p. un rapporto di sussidiariet e dunque la prima previsione appronta una tutela anticipata rispetto al conseguimento indebito di contribuzioni ottenuto con artifizi e raggiri. Sempre nello stesso periodo la legge di riforma dei delitti contro la P.A. introduce la figura della MALVERSAZIONE A DANNO DELLO STATO (art. 316-bis c.p.). Con la l. 300/2000 stato inserito lart. 316-ter c.p. che sanziona le forme meno gravi di frode in materia di conseguimento di erogazioni a beneficio dellagricoltura. Oggi le frodi nellutilizzazione delle erogazioni sono punite dallart. 316-bis c.p.; le frodi nellottenimento sono punite o dallart. 640-bis o dallart. 316-ter c.p.. Dubbi sussistono circa linserimento nella classe dei delitti dei p.u. contro la P.A. di ipotesi criminose che abbiano soggetto agente un privato. La giurisprudenza ritiene in ogni caso che gli artt. 316-bis e 316-ter siano posti a tutela dellinteresse dello Stato o di un ente pubblico ovvero dellU.E. per la corretta gestione e utilizzazione delle risorse pubbliche destinate a fini di incentivazione economica, sicch persona offesa sempre e solo il soggetto pubblico. Inoltre il termine malversazione inopportuno in quanto sta per comportamento illecito posto in essere dal pubblico agente che si appropria della cosa mobile appartenete ai privati.
1. Malversazione a danno dello Stato (art. 316 bis c.p.) Art. 316 bis c.p. MALVERSAZIONE A DANNO DELLO STATO: Chiunque, estraneo alla P.A., avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalla Comunit europea contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attivit di pubblico interesse, non li destina alle predette finalit, punito con la reclusione da 6 mesi a 4 anni. Il legislatore ha inteso tutelare linteresse dello Stato, di altre P.A. e, dal 1992, della Comunit europea alla destinazione effettiva degli strumenti di sostegno finanziario erogati, alla realizzazione delle attivit economiche di pubblico interesse. Il soggetto agente distrae le risorse pubbliche a lui affidate (da qui il nome di malversazione, anche se tuttavia dovrebbe essere collocato tra i delitti contro leconomia pubblica. Presupposto della condotta ed elemento costitutivo del reato lottenimento di contributi, sovvenzioni o finanziamenti, termini che indicano lausilio economico di qualunque tipo destinato alla realizzazione di attivit di pubblico interesse. E necessario che esista un vincolo di destinazione, che lattivit sia da intraprendere o non sia stata portata a compimento. La condotta costitutiva del reato consiste nella semplice non destinazione dei fondi ottenuti agli scopi programmati. La non destinazione potr consistere sia nella distrazione verso finalit diverse , sia nella semplice non utilizzazione delle risorse ma anche nel mancato adempimento entro il termine prefissato ove il termine presenti carattere essenziale. Il delitto un delitto omissivo istantaneo che si consuma con la non destinazione dei fondi. Il tentativo non configurabile; quando lagente, infatti, prima della scadenza del termine, abbia volontariamente reso impossibile ladempimento, la fattispecie tipica risulter integrata. Il dolo generico e consiste nella volontaria distrazione della erogazione dalle finalit di interesse pubblico a scopi incompatibili col soddisfacimento di esse. Lart. 316-bis e il 640- bis c.p. approntano una tutela complementare in materia di finanziamenti pubblici: questultima copre larea degli illeciti ottenimenti di erogazioni pubbliche, la prima sanziona labusiva utilizzazione di tali risorse. Tuttavia non possono concorrere. Lart. 316-bis presuppone il regolare ottenimento delle risorse; ove la frode sia finalizzata al conseguimento dei fondi, implicando la ricezione del finanziamento unutilizzazione dei fondi non in linea con linteresse dellente erogatore, risulter sanzionabile la sola ipotesi di truffa, fattispecie criminosa pi grave, che assorbe lart. 316 bis c.p. Per questultimo oltre alla responsabilit penale dellagente, prevede la responsabilit amministrativa da reato degli enti forniti di personalit giuridica, delle societ e delle associazioni anche prive di tale personalit (con eccezione dello Stato, enti pubblici regionali, enti pubblici non economici e enti aventi funzioni costituzionali).
2. Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316 ter c.p.) Art. 316-ter c.p. INDEBITA PERCEZIONE DI EROGAZIONI A DANNO DELLO STATO.: Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dallart. 640-bis, chiunque mediante lutilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, o mediante lomissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per s o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da enti pubblici o dalle Comunit europee punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Quando la somma indebitamente percepita pari o inferiore a euro 3.999,96 si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da 5164 a 25.822 euro. Tale sanzione non pu comunque superare il triplo del beneficio conseguito. Questa figura di reato stata introdotta nel 2000 e si inserisce tra le disposizioni che mirano a contrastare condotte abusive in materia di finanziamenti pubblici. Essa anticipa la tutela sanzionando le forme illecite di captazione di fondi e lottenimento di risorse mediante falsit od omissioni informative. Larticolo ricalca il modello di cui allart. 2, l. 898/1986 con laggiunta della condotta omissiva; individua unipotesi sussidiaria e residuale rispetto allart. 640-bis c.p. nonostante i due reati risultino coincidenti quanto agli aiuti economici e quanto allevento dellottenimento indebito degli aiuti stessi. Lunica differenza risiede nelle false dichiarazioni o le omissioni informative (che implicano un quid minus rispetto a quanto necessario per la truffa aggravata) e negli artifizi o raggiri. La condotta costitutiva integrata dallutilizzazione dichiarazioni verbali, documenti falsi o mancate informazioni doverose da cui derivi lottenimento di un finanziamento non conseguibile. Il dolo si consuma con il ricevimento degli aiuti economici ed generico consistendo nella consapevolezza della falsit o incompletezza delle dichiarazioni fornite e nella volont di ottenere quegli aiuti non spettanti. Anche qui prevista la responsabilit amministrativa da reato dellente. Non scatta, in quanto risulta integrata la sola ipotesi di illecito descritta dallart. 2 dellart. 316-ter, quando laiuto economico ottenuto uguale o inferiore alla soglia predeterminata.
Sezione IV Le fattispecie di abuso
1. Presentazione dellargomento. Labuso di ufficio (art. 323 c.p.) Art. 323 c.p. ABUSO DI UFFICIO: Salvo che il fatto non costituisca un pi grave reato, il pubblico ufficiale o lincaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a s o ad altri lingiusto vantaggio patrimoniale o arreca ad altri un danno ingiusto punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. La pena aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravit. Con la l. n. 234/1997, labuso dufficio ha assunto lattuale assetto, nel tentativo di circoscrivere larea del penalmente rilevante e per uniformare la prassi. Gi nel90, il reato in questione cessa di essere una norma sussidiaria e viene ad assumere un ruolo centrale nella repressione delle condotte abusive dei pubblici agenti. Ora, sussidiaria solo rispetto a fatti abusivi che integrano gli estremi di un reato grave. Nel quadro originario coesisteva con il peculato per distrazione, la malversazione e con linteresse privato in atti di ufficio; oggi riempie in parte gli spazi risultanti dallabrogazione di tali fattispecie. Recentemente si cercato di valorizzare questa figura: - per contenere il sindacato del giudice penale in materie riservate alla discrezionalit politica della P.A.; - per evitare interpretazioni allargate delle figure richiamate; - per eliminare la questione attinente la corretta individuazione della linea di confine tra le originarie fattispecie di abuso innominato di ufficio e di interesse privato in atti dufficio. Dal 90 la disposizione descrive in modo pi puntuale la condotta ora legata alla violazione di legge o di regolamento e richiede la realizzazione di un evento naturalistico (danno o vantaggio) e un dolo intenzionale.
1.1. Soggetto attivo e passivo del reato Soggetti attivi possono essere sia il pubblico ufficiale che lincaricato di pubblico servizio. Non applicabile lart. 360 c.p., essendo richiesto lo svolgimento della funzione o del servizio. Il soggetto pubblico agisce con abuso di poteri, tornando cos allimpostazione originaria: la condotta abusiva deve inerire allattivit propria dellagente e dunque collegata allesercizio dei poteri non solo sul piano temporale, ma anche funzionale. Non rilever il mero abuso della qualit e il semplice sfruttamento della situazione personale. Soggetto passivo la P.A. quale titolare degli interessi oggetto di tutela.
1.2. La condotta di abuso La condotta costitutiva del reato consiste in un abuso realizzato in violazione di norme di legge o regolamento o con un abuso consistente nell omessa osservanza di un obbligo di astensione. La prima forma individua la risultante del tentativo di ovviare allindeterminatezza della formula abusa del suo ufficio in sede di riforma. Chiarisce che il comportamento tenuto dal pubblico agente rileva solo se contrario a regole prescritte prefissate. Dovr trattarsi di norme che dispongono regole attinenti al concreto esercizio della funzione o del servizio, dal contenuto delimitato e non di principi e direttive, generali, cui deve conformarsi lazione amministrativa. Cos da un abuso innominato si passa ad un abuso tipico che non offre tutela agli atti discrezionali e alleccesso di potere. Il giudice non potr pi valutare il merito della discrezionalit amministrativa come ravvisare il reato nelluso del potere per un fine diverso da quello previsto. Per regolamento deve intendersi la fonte sub-primaria adottata tramite un iter legislativamente disciplinato o un regolamento emanato in base a una potest normativa attribuita dalla legge (dunque ne sono esclusi le circolari e i provvedimenti amministrativi in quanto atti generali, di programmazione o di pianificazione). La seconda forma rappresenta larea di operativit dellabrogato interesse privato in atti di ufficio o di quelle situazioni di conflitto di interessi che assumono rilevanza quando, attraverso una condotta abusiva, lagente realizzi uno degli eventi normativamente previsti (ingiusto vantaggio patrimoniale - danno ingiusto). Mentre in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto si impone un obbligo generale di astensione negli altri casi, non sar necessario che lobbligo sia fissato da fonti qualificate; la situazione di conflitto tuttavia dovr essere individuabile in un momento anticipato rispetto allattivit posta in essere dallagente, quale potenziale interesse privato, che rilever quale interesse proprio del pubblico agente. Cass. pen. 2004: (...) la norma ricollega lobbligo di astensione a due ipotesi distinte e alternative: quella dellobbligo di carattere generale, derivante dallesistenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto e quella della verificazione dei singoli casi in cui lobbligo sia prescritto da altre disposizioni di legge richiamate in via generale. (...) in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto la facolt di astensione eventualmente prevista da una norma speciale viene abrogata e sostituita dallobbligo di astensione derivante appunto dalla presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto.
1.3. Levento del reato. Lingiustizia del vantaggio o del danno La verificazione del vantaggio patrimoniale e del danno sono essenziali per la consumazione del reato dopo la riforma del 90 (prima della quale costituivano la finalit perseguita dal pubblico agente). Risulta rafforzata la componente oggettiva del fatto illecito. Il vantaggio per s o per altri pu essere esclusivamente patrimoniale (non solo in termini di incremento economico ma come evenienza migliorativa apprezzabile in termini economici come lillegittima dichiarazione di edificabilit di un suolo). Il danno arrecato ad altri potr invece consistere in un qualunque pregiudizio pure di natura morale. E necessario che siano ingiusti. Lingiustizia si atteggia quale elemento qualificante dellevento costitutivo del reato e presenta un significato autonomo. Appare fondata la tesi della doppia ingiustizia: lingiustizia va ricavata da elementi ulteriori rispetto ai parametri sulla scorta dei quali apprezzare il carattere abusivo della condotta; non coincide con la contrariet ad una particolare forma normativa ma nella non conformit allintero ordinamento (es. art. 97 Cost.). La sua presenza assegna al reato la nota dellantigiuridicit speciale.
1.4. Consumazione e elemento psicologico del reato Il delitto si consuma con il verificarsi dellingiusto vantaggio patrimoniale o dellingiusto danno. Il tentativo ammissibile. Il dolo consiste nella consapevolezza da parte del pubblico ufficiale o dellincaricato del pubblico servizio di svolgere la funzione o il servizio e nella volont di violare una legge o un regolamento o nella volont consapevole di non osservare un obbligo di astensione. La norma inoltre prevede che il pubblico agente abbia intenzionalmente procurato il vantaggio o il danno; dovr avere una rappresentazione e volizione piena e certa delle conseguenze vantaggiose o dannose del proprio operato. Lerrore sul fatto o di diritto extra-penale che cada sul requisito dellingiustizia o sulla violazione delle norme attinenti lesercizio del servizio o della funzione escludono il dolo.
1.5. La circostanza aggravante speciale. Il concorso eventuale di persone nel reato Il comma 2 dellart. 323 c.p. prevede una circostanza aggravante speciale per le ipotesi in cui il vantaggio o il danno abbia carattere di rilevante gravit. La circostanza oggettiva e ha effetto comune; al concorrente di circostanze attenuanti entrer nel giudizio di bilanciamento delle circostanze. Per configurare il vantaggio dellextraneus deve essere provata lintesa intercorsa col pubblico funzionario o la sussistenza di pressioni o sollecitazioni dirette ad influenzarlo, non potendo dedursi dalla semplice presentazione dellistanza e dal suo accoglimento.
2. I delitti di corruzione (art. 318 s.) La l. 190/2012 ha riformato lintero assetto dei reati di corruzione previsti dal nostro ordinamento, in particolare attraverso: - lintroduzione di una fattispecie generale di corruzione per lesercizio della funzione, in sostituzione della precedente figura della corruzione per un atto dufficio; - la scomposizione della vecchia fattispecie di concussione in due distinte incriminazioni, luna (che conserva la denominazione di concussione) riferita alle ipotesi di autentica costrizione del privato alla dazione o promessa di denaro o altra utilit, laltra alla sua mera induzione mediante abuso dei poteri o della funzione da parte del pubblico funzionario; - lintroduzione di una nuova figura delittuosa di traffico di influenze illecite, affiancata alla vecchia fattispecie sul millantato credito; - la riformulazione del reato societario di infedelt a seguito di dazione o promessa di altra utilit, oggi rubricato pi semplicemente corruzione tra privati.
2.1. I delitti di corruzione e la riforma del 2012 Il codice del 1930 distingueva, tra due figure fondamentali di corruzione: a) la corruzione per un atto dufficio (cd. impropria), disciplinata dallart. 318 c.p. e caratterizzata dalla ricezione, da parte del pubblico ufficiale, della promessa o dalla dazione di denaro o altra utilit quale indebita retribuzione per compiere (cd. corruzione impropria antecedente passiva), o per aver compiuto (cd. corruzione impropria susseguente passiva), un atto del proprio ufficio; e b) la corruzione per un atto contrario ai doveri dufficio (cd. propria), disciplinata dallart. 319 c.p. e caratterizzata parimenti dalla ricezione da parte del pubblico ufficiale della promessa o della dazione di denaro o altra utilit per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri dufficio *cd. corruzione propria passiva, antecedente e susseguente]. Nella seconda e pi grave ipotesi lordinamento reagiva, dunque, non solo al mercimonio della pubblica funzione e allindebito arricchimento del pubblico ufficiale (con correlativo pregiudizio al prestigio della pubblica amministrazione), impliciti in qualunque ipotesi corruttiva; ma anche alleffettiva distorsione delle funzioni pubbliche, concretizzata dal mancato compimento (o dal ritardo nel compimento) di uno specifico atto dellufficio, ovvero dal compimento addirittura di un atto in contrasto con i doveri dufficio da parte del pubblico ufficiale. Il quadro delle incriminazioni fondamentali era poi completato, in particolare: dallart. 320 c.p., CORRUZIONE DI PERSONA INCARICATA DI UN PUBBLICO SERVIZIO che estendeva (e tuttora estende dopo la riforma) le disposizioni citate ai fatti corrispondenti commessi da un incaricato di pubblico servizio, prevedendo per una riduzione di pena non superiore a un terzo; e dallart. 321 c.p. PENE PER IL CORRUTTORE, che stabiliva che le pene previste dagli articoli precedenti si applicassero anche al privato che d o promette denaro o altra utilit al pubblico ufficiale o allincaricato di pubblico servizio (cd. corruzione attiva), salvo che nellipotesi di corruzione impropria susseguente (promessa o dazione di denaro o altra utilit al pubblico ufficiale per aver compiuto un atto del proprio ufficio), in cui il privato non era punibile.
La riforma del 2012 apporta, in questo quadro, una radicale innovazione, rappresentata dalla scomparsa dei delitti di corruzione impropria (nelle forme antecedente e susseguente, attiva e passiva) in favore di un inedito delitto di CORRUZIONE PER LESERCIZIO DELLE FUNZIONI, disciplinato nella forma passiva dal nuovo art. 318 c.p., che si affianca al vecchio delitto di corruzione propria passiva (CORRUZIONE PER UN ATTO CONTRARIO AI DOVERI DUFFICIO) di cui allart. 319 c.p., i cui requisiti costitutivi restano inalterati. Le due incriminazioni vengono anche dopo la riforma estese tenendo ferma la riduzione di pena sino ad un terzo allincaricato di pubblico servizio, nonch a tutte le corrispondenti ipotesi di corruzione attiva in forza del novellato art. 321 c.p. Restano invece sostanzialmente invariate le norme di cui agli artt. 319 ter (corruzione in atti giudiziari), 322 (istigazione alla corruzione) e 322 bis c.p. (corruzione internazionale), salve talune interpolazioni necessarie ad assicurarne il coordinamento con le modifiche agli articoli precedenti. Rispetto al passato, la nuova norma sulla corruzione per lesercizio delle funzioni ,di cui allart. 318 c.p. svincola la punibilit del pubblico ufficiale (nonch dellincaricato di pubblico servizio e dello stesso privato, in forza rispettivamente degli artt. 320 e 321 c.p.) dalla puntuale individuazione di uno specifico atto o comunque di una specifica condotta oggetto dellillecito mercimonio, consentendo la punizione di entrambe le parti del pactum in ragione della mera promessa o dazione indebite di denaro o altra utilit al pubblico funzionario. Laddove, invece, la pubblica accusa riesca a dimostrare che la pattuizione aveva ad oggetto il compimento di uno specifico atto contrario ai doveri dufficio, ovvero lomissione o il ritardo di un atto dufficio, il fatto risulter inquadrabile ai sensi della pi grave fattispecie di corruzione per un atto contrario ai doveri dufficio di cui allart. 319 c.p., che continuer ad applicarsi tanto alla corruzione antecedente come a quella susseguente. Cos ristrutturato, il sistema si muove attorno ad una fattispecie generale (la corruzione per lesercizio delle funzioni), della quale la corruzione per un atto contrario ai doveri dufficio e la corruzione in atti giudiziari costituisce una species, essendo evidente che la compravendita di uno specifico atto contrario al dovere dufficio (ovvero dellomissione o ritardo di un atto dovuto) altro non se non una ipotesi particolare della pi generale compravendita della funzione del pubblico ufficiale, che si realizza ogniqualvolta questi sia impropriamente retribuito in relazione allesercizio delle sue funzioni dei suoi poteri. La nuova disposizione di cui allart. 318 c.p. richiede che la dazione o la promessa di denaro o altra utilit al pubblico funzionario siano effettuate per lesercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri. Linciso sostituisce quello originariamente previsto dallemendamento governativo presentato il 17 aprile 2012 alla Camera dei Deputati, che faceva riferimento a una dazione o promessa in relazione allesercizio delle funzioni o dei poteri del pubblico funzionario. Non , peraltro, chiaro il senso della modifica, e in ogni caso essa non sembra comportare alcuno spostamento del confine dei fatti punibili: la proposizione per suscettibile di essere intesa in senso sia finale sia causale, e pare dunque riferibile tanto alle ipotesi in cui la dazione o la promessa siano effettuate in vista del futuro esercizio non importa se legittimo o illegittimo delle funzioni, quanto a quelle in cui esse siano prestate in conseguenza del gi avvenuto esercizio di tali funzioni, a mo insomma di improprio ringraziamento al pubblico ufficiale per i favori o, genericamente, per lattenzione prestata al privato. Rispetto al passato, larea della punibilit si allarga dunque anche alle ipotesi in cui il privato dia o prometta denaro o altra utilit al pubblico funzionario per ringraziarlo di un atto dovuto: ipotesi che sinora non erano, invece, abbracciate dalla norma estensiva della punibilit di cui allart. 321 c.p., che richiamava solo nella formulazione previgente il primo comma dellart. 318 (disciplinante la corruzione impropria antecedente). Anche il quadro sanzionatorio notevolmente inasprito rispetto al passato. Il nuovo art. 318 c.p. prevede la reclusione da uno a cinque anni (contro la reclusione da sei mesi a tre anni stabilita dalla vecchia norma in tema di corruzione impropria), mentre le pene previste dallart. 319 c.p. (rimasto invariato nella sua parte precettiva) si elevano alla reclusione da quattro a otto anni (rispetto al quadro precedente che prevedeva la reclusione da due a cinque anni). Analoghi irrigidimenti sanzionatori concernono il delitto di corruzione in atti giudiziari, dove in particolare la pena prevista per lipotesi base sale da tre a quattro anni nel minimo, e da otto a dieci anni nel massimo. La conseguenza pratica pi rilevante di tali inasprimenti si apprezza, naturalmente, sul terreno delle ricadute processuali, dal momento che in relazione a tutti questi delitti sar ora possibile adottare misure cautelari (anche di natura custodiale, in presenza di massimi edittali sempre superiori ai quattro anni di reclusione), e sar possibile altres procedere a intercettazione delle conversazioni o comunicazioni giusta il generale disposto dellart. 266, co. 1, lett. b, c.p.p.
2.2. Loggetto di tutela Il bene giuridico tutelato da rinvenire nellinteresse della Pubblica Amministrazione allimparzialit, correttezza e probit dei funzionari pubblici, ed in particolare, che gli atti di ufficio non siano oggetto di mercimonio o di compravendita privata. Buon andamento e imparzialit qui non individuano due beni dal contenuto generico e non appaiono cos ampi e indeterminati da risultare inidonei a circoscrivere la portata delle singole norme incriminatrici. Essi trovano specificazione nel quadro della singola fattispecie incriminatrice alla luce dellattitudine offensiva della condotta tipica; quella caratterizzazione lesiva che esclude la possibilit di inquadrare i reati di corruzione nellarea della criminalit economica, ravvisando in essi una forma di aggressione alla fiducia nella correttezza del sistema economico. La ratio della incriminazione, infatti, il discredito che tale reato getta sulla categoria dei pubblici funzionari e, quindi, della stessa Pubblica Amministrazione. Il dato fondamentale comune a tutte le ipotesi di corruzione il mercimonio dei doveri inerenti alla pubblica funzione o al pubblico servizio che viene a compromettere il buon andamento e limparzialit della pubblica amministrazione ma, poich tale mercimonio pu avere ad oggetto un comportamento di per s corrispondente ai doveri di ufficio o contrario ai doveri medesimi, il codice configura due differenti forme di corruzione, propria ed impropria.
2.3. La struttura del fatto-reato: i delitti di corruzione quale reato a concorso necessario E preferibile lipotesi che opta per lunificazione tra corruzione passiva e attiva. Sono condotte diverse ma finalizzate ad unico scopo (laccordo illecito e relativo scambio di favori) e indispensabili per lintegrazione del tipo legale. Si di fronte a unipotesi di reato a concorso necessario o plurisoggettivo configurantesi quale reato- accordo a struttura bilaterale. Lunicit della sanzione poggia sullunitariet del fatto corruttivo. Secondo la giurisprudenza di legittimit, nel delitto di corruzione, che a concorso necessario ed ha una struttura bilaterale, ben possibile il concorso eventuale di terzi, sia nel caso in cui il contributo si realizzi nella forma della determinazione o del suggerimento fornito all'uno o all'altro dei concorrenti necessari, sia nell'ipotesi in cui si risolva in un'attivit di intermediazione finalizzata a realizzare il collegamento tra gli autori necessari.
2.4. La condotta costitutiva tipica e il momento consumativo del reato Il delitto di corruzione si configura come reato a duplice schema, principale e sussidiario. Secondo quello principale, il reato viene commesso con due attivit, l'accettazione della promessa e il ricevimento della utilit e il momento consumativo coincide con il ricevimento della utilit e, allorch vi siano pi dazioni di pagamento, ogni remunerazione integra un fatto-reato e una pluralit di dazioni corrisposte in esecuzione di un unico patto corruttivo configura un delitto continuato. Secondo lo schema sussidiario, che si realizza quando la promessa non viene mantenuta, il reato si perfeziona con la sola accettazione della promessa. Le fattispecie in esame descrivono la condotta in via alternativa: ricevere/versare denaro o accettarne la promessa/farne promessa. In giurisprudenza si parlato di corruzione quale fattispecie a duplice schema che si consumerebbe con il ricevimento dellutilit nel caso in cui alla promessa segua la dazione o con la semplice accettazione della promessa ove questa non venga mantenuta; per altro si inteso affermare il principio secondo cui promessa e dazione individuerebbero due distinti precedetti da sanzionare autonomamente. Occorre accertare se ci si trovi di fronte a una pluralit di precetti o a plurime modalit di violazione del medesimo precetto e dunque ad una fattispecie unitaria. Appare opportuno distinguere: - le norme a pi fattispecie : la pluralit di fattispecie, contenute in ununica norma vale ad integrare ununica figura di reato; - le disposizioni a pi norme: alla pluralit di modelli descrittivi fa riscontro una pluralit di norme incriminatrici e di autonomi titoli di reato. Va osservato che le disposizioni in esame sanciscono il fatto del pubblico agente che, in relazione ad un atto del proprio ufficio, riceve denaro o altra utilit o ne accetta la promessa; allart. 321 c.p. si statuisce che le pene previste per il corrotto si applicano anche a chi d o promette denaro o altra utilit. La semplice accettazione della promessa di una qualche utilit integra ed esaurisce lunitario delitto di corruzione come evidenzia la collocazione della condotta di accettazione della promessa nella struttura dello schema tipico e la particella pronominale ne che legando laccettazione della promessa alla ricezione di unutilit delinea lalternativa delle due fattispecie. La realizzazione di entrambi i comportamenti tipici integra una lesione unitaria delloggetto di tutela: lintegrazione della prima condotta consuma la possibile conformit al tipo della realizzazione della seconda. Laggressione agli interessi del buon andamento e dellimparzialit della P.A. con la condotta di accettazione della promessa di denaro costituisce loffesa tipica del delitto. Presupposto del concorso di reati la pluralit di offese mentre nel caso in esame resta unitario il fatto per lunicit della lesione dei beni protetti. La realizzazione di pi fattispecie vale qui ad individuare il concretarsi di fatti omogenei che vanno ad integrare ununica ipotesi di reato. Loffesa resta unica pur nella variet delle condotte suscettive di realizzarla. Dunque la fattispecie appare integrata con la semplice accettazione della promessa restando ininfluente che non si assista alla dazione-ricezione dellutilit pattuita. Ogniqualvolta intervenga la compravendita dellatto di ufficio (pactum scleris), quale sia la modalit esecutiva del reato cui si fatto ricorso, il delitto di corruzione sar perfetto nei suoi elementi costitutivi. Nel primo orientamento vi un equivoco: la confusione tra il momento consumativo con quello della valutazione della gravit delloffesa (art. 133 c.p.) Nei reati istantanei non dato distinguere tra perfezione (esprime il realizzarsi di tutti i requisiti richiesti dal tipo) e consumazione (raggiungimento della massima lesivit concreta di un reato gi integratosi) dal momento che questultima nozione esprime la compiuta realizzazione degli elementi costitutivi della fattispecie. Del resto indifferente leffettivo compimento dellatto oggetto dellaccordo.
2.5. Il dolo e il suo oggetto; la "contrariet ai doveri di ufficio" quale nota materiale, non meramente soggettiva, della condotta. Il contenuto del dolo Latto di ufficio indica il requisito costitutivo centrale. In giurisprudenza tuttavia viene affermato che il reato non si caratterizzerebbe per lincontro dei consensi in ordine alla negoziazione di un atto amministrativo, ma risulterebbe integrato da qualsiasi comportamento che violi i doveri di fedelt, imparzialit, onest che devono essere osservati dal pubblico agente. Vi un indirizzo restrittivo poi per il quale latto o il comportamento amministrativo, oggetto dellillecito accordo, se non individuato ab origine, deve essere quanto meno individuabile. Di recente per contrastare lorientamento giurisprudenziale secondo cui, per ritenere realizzato il delitto, non richiesto il collegamento del pactum scleris ad un atto preciso e individuato, rientrante nelle competenze dellufficio al quale appartiene il pubblico funzionario, si affermato che non sufficiente che il soggetto pubblico riceva o accetti la promessa e che il privato dia o prometta il denaro o lutilit; necessario che dazione o ricezione, promessa o accettazione della promessa siano finalizzate allomissione o al ritardo di un atto di ufficio o alla commissione di un atto contrario a doveri di ufficio. Agli effetti della realizzazione della corruzione necessario accertare il collegamento delle condotte reciproche dei soggetti alla realizzazione di un preciso e concreto atto rientrante nelle competenze del soggetto pubblico. Secondo la concezione mercantile, lutilit assume rilievo quale controprestazione di un comportamento funzionale dellintraneus, quanto meno determinabile: si retribuisce ci che individuato almeno nel genere ed il requisito costitutivo dellatto dufficio concretizza lidea della corruzione come mercato, fissando la portata e la direzione offensiva delle condotte. Inoltre latto di ufficio costituisce loggetto stesso del dolo. Lidentificazione dellatto appare essenziale ai fini della differenziazione fra corruzione propria e impropria: la determinazione della conformit o meno ai doveri dufficio presuppone necessariamente lindividuazione dellatto. Il collegamento funzionale tra laccordo corruttivo e latto dufficio oggetto dellaccordo, vale a caratterizzare sul piano materiale la fattispecie incriminatrice e preclude la possibilit di porre a fondamento delle ipotesi di corruzione la mera violazione di un dovere di non venalit, altrimenti si configurerebbe un reato di infedelt il cui disvalore incide sulla figura soggettiva dellagente. E necessario un concreto atto dufficio che materializza quelle caratteristiche di sinallagmaticit, proporzione e retributivit della prestazione del privato, tipiche della corruzione propria e impropria. Perch si abbia corruzione non sufficiente lo scambio di favori; necessario che tali condotte siano finalizzate (almeno nella corruzione propria antecedente) al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio. Occorre chiedersi cosa si intenda per atto per individuare il dolo. La giurisprudenza fa rientrare nella nozione di atto di ufficio non solo latto amministrativo in senso formale, ma anche il comportamento materiale del pubblico agente occasionato dallufficio. Il requisito della contrariet dellatto ai doveri funzionali non costituisce un elemento reale della fattispecie incriminatrice ma si limiterebbe a individuare una nota che qualifica il dolo connotando in termini finalistici la condotta; si sostanzia nei motivi che hanno ispirato laccordo illecito. La corruzione propria antecedente si atteggia a fattispecie a consumazione anticipata: sufficiente a integrare il tipo la semplice promessa di dazione e non richiesto il compimento dellatto dufficio. Dunque si profila quale reato a dolo specifico. Riconoscendo rilievo alla sfera motivazionale degli agenti si rischia di ampliare a dismisura larea dellillecito penale. In realt il dolo in questa fattispecie oltre ad avere una funzione selettiva rispetto alle diverse forme di corruzione, assolve alla fondamentale funzione limitativa della sfera di applicazione della fattispecie. In tal senso lo scopo normativo richiesto non consiste nella motivazione che sottende la condotta, ma al contempo nellidoneit della condotta medesima a raggiungere il fine che il soggetto agente persegue. Per lo stretto collegamento dolo specifico/fatto tipico, la condotta dovr porsi in connessione condizionale con il contenuto finalistico descritto dalla norma penale cos da rendere tipico il comportamento materiale posto in essere. Lidea di scopo che muove i concorrenti necessari dovr pertanto, essere finalizzata alla realizzazione di un atto contrario a doveri di ufficio e non di un mero comportamento materiale occasionato dallufficio che violi il generico dovere di correttezza. Per lintegrazione del delitto sar necessario il confluire della volont su un preciso e corretto atto contrario ai doveri di ufficio non potendosi individuare loggetto del dolo in una generica attivazione del funzionario suscettiva di interferire sugli atti dellufficio di altri soggetti pubblici. In sede applicativa sar necessario riscontrare nella condotta dei concorrenti necessari la presenza di quegli elementi concreti idonei a disvelare la direzione offensiva di tali comportamenti. E in virt dellapproccio qui criticato che per la giurisprudenza la contrariet dellatto ai doveri di ufficio, si esaurisce nel semplice riferimento ai motivi della condotta; si giunge cos ad esempio a presumere la contrariet ai doveri di ufficio ove latto presenti natura discrezionale. Dunque evidente il ruolo fondamentale dellelemento finalistico. La dazione-ricezione di unutilit individua un comportamento anonimo in s considerato; la condotta tipica nei delitti di corruzione quella caratterizzata da una particolare contenuto intenzionale. Quel comportamento per essere conforme al tipo legale dovr presentare un significato retributivo: le fattispecie di corruzione si atteggiano quali ipotesi di indebita retribuzione ma di volta a volta una di esse potr risultare integrata solo ove la retribuzione sia funzionale (corruzione antecedente) o meno legata al compimento dellatto di ufficio (corruzione susseguente). La natura retributiva della prestazione patrimoniale frutto dellaccordo corruttivo, investe il momento intellettivo del dolo: il pubblico funzionario dovr essere consapevole che lutilit si atteggia quale corrispettivo per la prestazione richiesta (atto dufficio) e dovr al contempo condividere col privato tale idea di scopo; mentre la condotta dellextraneus dovr risultare qualificata dalla volont consapevole che quanto richiesto allintraneus legato alla retribuzione; le due autonome e convergenti condotte verranno ad individuare uno scambio. Entit del denaro, tipologia dellatto, natura dellutilit saranno oggetto di rappresentazione nel grado di determinazione sufficiente per lesistenza dellaccordo. In tal senso nella corruzione antecedente propria tali condotte non potranno non essere specificamente finalizzate allo scopo di omettere o ritardare latto di ufficio o compiere un atto contrario ai doveri funzionali. Ipotesi di reato che individua il contenuto offensivo della condotta illecita. Intraneus e extraneus dovranno rappresentarsi la contrariet dellatto negoziale ai doveri di ufficio; se uno dei concorrenti necessari erra sulla conformit, risponder di corruzione impropria (art.47 c.p. ultimo comma). Dunque lelemento psicologico nella corruzione non pu essere ravvisato nella violazione di un dovere generico di correttezza, fedelt, non venalit. Si finirebbe cos di far perdere al dolo ogni significativo elemento contenutistico, punendo lautore piuttosto che il fatto.
2.6. L'introduzione del delitto di induzione indebita a dare o a promettere utilit: si sposta il confine tra corruzione concussione, scatta la punibilit del privato Lintroduzione, con la 190/2012 della nuova fattispecie di INDUZIONE INDEBITA A DARE O PROMETTERE UTILIT art. 319-quater c.p. ha dato luogo ad un forte contrasto giurisprudenziale, rivelato dallemersione di tre diversi indirizzi in ordine alla linea di demarcazione con la contigua figura della concussione, ora imperniata esclusivamente sulla condotta di costrizione mediante abuso. Per dirimere tale disputa sono dovute intervenire le Sezioni Unite della Cassazione. Nellottica del legislatore del 2012, la restrizione dellambito precettivo del delitto di concussione e lintroduzione del delitto di nuovo conio trovano la loro giustificazione politico-criminale sia in ragioni interne, legate al problematico vissuto giurisprudenziale dei delitti di concussione e corruzione e ai mutamenti della realt criminologica di riferimento, sia in istanze di penalizzazione rivenienti da fonti ed organismi europei e internazionali. Dal primo punto di vista rileva, soprattutto, leccessiva dilatazione applicativa cui era pervenuta la fattispecie di concussione, frutto di quattro fattori convergenti: il carattere evanescente della c.d. concussione per induzione, del tutto priva di limiti tassativi; il principio mai messo in discussione dalla passata giurisprudenza di mutua esclusivit tra le due figure liminari della concussione e della corruzione; lassunzione del rapporto tra la volont delle parti soggezione psicologica del privato alla volont prevaricante del pubblico agente nella concussione, piena par condicio contractualis nella corruzione a criterio divisorio di essenza; last but not least, semplici ragioni di convenienza processuale. La spinta decisiva alla revisione del delitto di concussione venuta, per, dagli organismi deputati al controllo sullattuazione degli strumenti convenzionali di contrasto alla corruzione, adottati in seno al Consiglio dEuropa e allOCSE
2.7. Corruzione per lesercizio della funzione (art. 318 c.p.) In materia di corruzione, il principale intervento costituito dalla sostituzione dellart. 318 c.p. (Corruzione per un atto dufficio) con la fattispecie di CORRUZIONE PER LESERCIZIO DELLA FUNZIONE, punita con la reclusione da 1 a 5 anni. Essa ricomprender sia lambito applicativo della novellata disposizione, sia le ipotesi corruttive relative allesercizio della funzione. La norma prima della riforma, rubricata CORRUZIONE PER UN ATTO DUFFICIO disponeva che: Il pubblico ufficiale, che, per compiere un atto del proprio ufficio, riceve, per s o per un terzo, in denaro od altra utilit, una retribuzione che non gli dovuta, o ne accetta la promessa, punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un atto di ufficio da lui gi compiuto, la pena della reclusione fino a un anno. Il primo comma contemplava la corruzione impropria antecedente, mentre il secondo comma conteneva la disciplina della corruzione impropria susseguente. Il quadro normativo previgente aveva due evidenti limiti: da un lato, si riscontrava unindiscutibile ipertrofia incriminatrice, quanto alla difficilmente difendibile rilevanza penale attribuita alla corruzione impropria passiva susseguente; dallaltro, vi erano vuoti di tutela nelle ipotesi di corruzione in incertis actis, connotate dallassenza di un atto. La legge 190 del 2012 ha posto rimedio al secondo limite, introducendo talune rilevanti novit. Prima di procedere allindagine sul contenuto del nuovo articolo 318 del codice penale opportuno premettere lanalisi su taluni obblighi internazionali, che hanno ispirato la riforma. Il legislatore invero, ha riformulato il reato di corruzione impropria proprio allo scopo di recepire gli obblighi posti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione, cosiddetta Convenzione di Merida del 2003 e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio di Europa, detta Convenzione di Strasburgo del 1999, ratificate rispettivamente con legge 116 del 2009 e 110 del 2012. Larticolo 15 della Convenzione di Merida impone lincriminazione del fatto di promettere, offrire o concedere a un pubblico ufficiale, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per unaltra persona o entit, affinch compia o si astenga dal compiere un atto nellesercizio delle sue funzioni ufficiali (lett. a), nonch il fatto del pubblico ufficiale che consiste nel sollecitare o accettare, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per unaltra persona o entit, affinch compia o si astenga dal compiere un atto nellesercizio delle sue funzioni ufficiali (lett. b). La Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999 invece, prevede allarticolo 2 lobbligo di incriminare la condotta di corruzione attiva di pubblici ufficiali nazionali definita come il fatto di promettere, offrire o di procurare, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito a un pubblico ufficiale, per s o per terzi, affinch compia o si astenga dal compiere un atto nellesercizio delle sue funzioni; il successivo articolo 3 prevede lobbligo di incriminazione della corruzione passiva di pubblici ufficiali nazionali, definita come il fatto di sollecitare o ricevere, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito, per s o per terzi, o di accettarne lofferta o la promessa, allo scopo di compiere o di astenersi dal compiere un atto nellesercizio delle proprie funzioni. Completata lindagine sulle disposizioni contenute nelle Convenzioni internazionali, occorre analizzare le modifiche apportate al codice penale. Il nuovo articolo 318 del codice, la cui rubrica reca lintestazione CORRUZIONE PER LESERCIZIO DELLA FUNZIONE dispone che Il pubblico ufficiale che, per lesercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per s o per un terzo, denaro o altra utilit o ne accetta la promessa punito con la reclusione da uno a cinque anni. Dal confronto tra la diposizione interna previgente e quella introdotta con la riforma agevole osservare in primo luogo che il legislatore della riforma ha colpito il fenomeno della cosiddetta iscrizione a libro paga, sganciando il reato dallesistenza di un atto. Un primo profilo di novit dunque, si identifica con la scomparsa del riferimento ad un atto, il quale soprattutto in giurisprudenza, stante lesigenza di interpretare la norma coerentemente con il principio di tassativit, era inteso in senso formale e implicava lidentificazione di uno specifico provvedimento oggetto di compravendita, rendendo piuttosto gravoso lonere probatorio in capo allaccusa. La nuova fattispecie si incentra sulla ricezione indebita di denaro o altra utilit da parte del funzionario pubblico (sia pubblico ufficiale, sia incaricato di pubblico servizio, cui estesa la punibilit ai sensi dellarticolo 320 del codice penale) per lesercizio della funzione o dei suoi poteri. Il legislatore ha determinato dunque, la fusione delle due precedenti fattispecie della corruzione impropria antecedente e susseguente. Lesercizio della funzione pu prospettarsi dunque, al contempo quale scopo del pagamento o della promessa (corruzione antecedente), ma anche come presupposto di essi, per essere la funzione gi stata esercitata (corruzione susseguente). Il per del nuovo articolo 318 del c.p. deve certamente essere letto indifferentemente in chiave finale o in chiave causale. Secondo un primo orientamento larticolo 318 del codice penale avrebbe semplicemente operato una riformulazione sintetica del vecchio articolo sulla corruzione impropria. Atra parte della dottrina invece, sostiene che la formulazione generica del nuovo articolo 318 del codice penale sia ampia e idonea a ricomprendere nel proprio ambito sia lattivit conforme ai doveri dufficio e alle finalit istituzionali, sia quella che si svolga in violazione di tali doveri o frustrando lo scopo per cui il potere attribuito. Nella nuova fattispecie viene ricompresa dunque, la generica messa a libro paga del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, in cambio della sua disponibilit allasservimento ai desiderata del soggetto privato, che possa porre in concreto una distorsione dellesercizio del potere.
Si punisce il mercimonio della funzione, caratterizzato dalla ricezione del denaro o di altra utilit o dallaccettazione della promessa per lesercizio della funzione o dei poteri pubblici, con il vantaggio di alleggerire lonere probatorio in capo al pubblico ministero, non pi costretto ad individuare uno specifico atto. In secondo luogo, scomparso con la riforma il riferimento alla retribuzione. Il termine, adoperato nella formulazione originaria della corruzione propria, comportava il rischio di uninterpretazione della norma che identificasse il disvalore insito nella condotta di corruzione impropria non nelloffesa alla pubblica amministrazione, bens alla sua gratuit. Occorreva dunque dimostrare oltre allesistenza di un atto dellufficio, anche lesistenza di un sinallagma tra corrotto e corruttore, che avesse come fine lo svolgimento dellatto stesso. Si poneva conseguentemente il problema di verificare la proporzione tra la dazione o la promessa e latto da adottare o adottato, con lesclusione dellattitudine corruttiva dei cosiddetti munuscula, i piccoli doni occasionali offerti dal privato per usanza o cortesia. Il legislatore, sopprimendo il riferimento alla retribuzione e dunque, al carattere sinallagmatico dellaccordo corruttivo, determina quale conseguenza che anche la dazione o la promessa dei munuscula e di regalie duso che sia connessa allesercizio della funzione potr essere perseguita. Infine, si evidenzia lulteriore profilo consistente nellinnalzamento del trattamento sanzionatorio, sia nel minimo, sia nel massimo edittale; la pena prevista dal nuovo articolo 318 del codice penale si identifica con la reclusione da uno a cinque anni, al cospetto della pena precedentemente prevista, della reclusione da sei mesi a tre anni (e fino ad un anno per la corruzione impropria susseguente).
2.8. Corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 c.p.) Art. 319 c.p. CORRUZIONE PER UN ATTO CONTRARIO AI DOVERI DI UFFICIO: Il pubblico ufficiale, che per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri dufficio, riceve, per s o per un terzo, denaro od altra utilit, o ne accetta la promessa, punito con la reclusione da quattro a otto anni.. Viene qui sempre tutelato il bene giuridico del buon andamento della P.A., che viene leso da condotte imparziale che compromettono il dovere della P.A. di trattare in maniera eguale gli interessi di tutti i cittadini rimanendo estranea agli interessi di carattere particolare. Oggetto della tutela, nelle tesi tradizionali il prestigio della P.A., il dovere di fedelt dei pubblici impiegati, la fiducia riposta nella P.A. Soggetto attivo il pubblico ufficiale; lincaricato di pubblico servizio (art. 320 c.p.); il privato (art. 321 c.p.). Il soggetto pubblico deve effettivamente rivestire la qualifica al momento del fatto. La condotta incriminata per il soggetto pubblico quella di ricevere il denaro o altra utilit o accettarne la promessa; per il privato il dare o promettere. Perch ci sia il reato nel caso di promessa necessario che emergano concretamente gli elementi del patto: il p.u. deve riconoscere nella promessa limpegno a conseguire in futuro una utilit in cambio della sua attivit contraria ai doveri dufficio, mentre il privato deve promettere aspettandosi il contraccambio dal p.u. Il reato in questione un reato a forma libera. Se la promessa non viene accettata dal p.u. residua il reato di istigazione alla corruzione. La struttura della condotta un sinallagma, dunque, anche se il testo non fa un riferimento esplicito al concetto di retribuzione, pacifico che tra le due controprestazioni vi deve essere un generale rapporto di proporzionalit, da accertarsi secondo parametri di adeguatezza sociale (escluse piccole donazioni). Oggetto materiale della condotta il denaro o lutilit data o promessa al soggetto pubblico. Problemi interpretativi sorgono per la nozione di utilit: un concetto ampio che comprende qualsiasi tipo di vantaggio. In tema di corruzione, la nozione di "altra utilit", quale oggetto della dazione o promessa, ricomprende qualsiasi vantaggio materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, che abbia valore per il pubblico agente. Nella specie, la Corte ha ritenuto integrato il delitto di corruzione di cui all'art. 319 cod. pen. nei confronti di un consigliere comunale che, in cambio del voto favorevole ad una delibera, aveva ricevuto una promessa di aiuto, finalizzata ad ottenere una progressione di carriera nell'ente in cui prestava attivit lavorativa. In tema di corruzione propria, l'atto contrario ai doveri di ufficio, oggetto dell'accordo illecito, non deve essere individuato nei suoi connotati specifici, essendo sufficiente che esso sia individuabile in funzione della competenza e della concreta sfera di intervento del pubblico ufficiale, cos da essere suscettibile di specificarsi in una pluralit di singoli atti non preventivamente fissati o programmati, ma appartenenti al "genus" previsto. L art. 319-bis c.p. enuncia la circostanza aggravante nel caso in cui la corruzione abbia ad oggetto il conferimento di pubblici impieghi o stipendi o pensioni o stipulazione di contratti in cui sia interessata lamministrazione ala quale appartiene il p.u., nonch il pagamento o il rimborso di tributi. Si tratta di due aggravanti speciali applicabili alla corruzione propria di cui all'art. 319, che si applicano qualora l'accordo corruttivo tra il soggetto esercente una pubblica funzione e il privato abbia ad oggetto determinati atti considerati dal legislatore particolarmente delicati e pregiudizievoli per la P.A.. In caso di condanna per il reato in esame trover applicazione l'art. 32quater ovvero l'applicazione della pena accessoria dellincapacit di contrattare con la P.A.
3. Corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter c.p.) Art. 319-ter c.p. CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI: Se i fatti indicati negli artt. 318 e 319 c.p. sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da 3 a 8 anni. Se dal fatto deriva lingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a 5 anni, la pena della reclusione da 4 a 12 anni; se deriva lingiusta condanna alla reclusione superiore a 5 anni o allergastolo, la pena della reclusione da 6 a 20 anni.
3.1. Sullipotizzabilit della forma susseguente La riforma del 90 ha introdotto, quale fattispecie autonoma di reato, la figura dellart. 319 ter c.p. originariamente individuante unaggravante speciale della corruzione propria antecedente quando dallaccordo illecito fosse derivato un favore o un danno a una parte processuale. Figura speciale di corruzione passiva si presenta quale delitto a struttura bilaterale. Qui lincaricato di pubblico servizio non potr rivestire la qualit di agente, dal momento che lart. 320 c.p. non opera alcun richiamo allart. in esame ( per la non ipotizzabilit di atti giudiziari realizzati da semplici incaricati di pubblico servizio e per il fatto che anche gli ausiliari del giudice rivestono la qualifica di pubblico ufficiale). Lart. 319 ter c.p. non descrive la condotta di reato, ma si limita a operare un rinvio ricettizio ai fatti indicati negli artt. 318 e 319. Dunque, affermando unomologazione tra i due articoli, si riconosce che la condotta tipica pu indifferentemente assumere le forme della corruzione propria e impropria e che la corruzione in esame configurabile anche nella forma susseguente. Le S.C. delle Sezioni Unite afferma: Non il contenuto dellatto giurisdizionale in s considerato, data la fisiologica opinabilit che lo caratterizza, a qualificare come propria o impropria la corruzione del giudice, ma il metodo attraverso il quale costui perviene alla decisione. Il giudice che riceva denaro o altra utilit in relazione allesercizio della sua funzione viene meno ai doveri di proibit indipendenza, imparzialit e correttezza e resta condizionato nei propri orientamenti valutativi sul caso portato al suo esame, la cui soluzione se pur accettabile sul piano della formale correttezza giuridica, soffre dellinquinamento metodologico a monte. La corruzione in atti giudiziari reato plurioffensivo nel senso che viene offeso non soltanto linteresse al buon andamento e allimparzialit della P.A. ma anche linteresse alla correttezza dellesercizio delle funzioni giudiziarie che viene compromesso da una decisione alterata dal fatto corruttivo. Se inizialmente il giudice di legittimit si era espresso nel senso che il delitto in esame configurabile anche nellipotesi della ripetuta dazione di utilit economiche ancorch successive al compimento di atti giudiziari, pi di recente si era venuti ad affermare che la condotta deve essere posta in essere per favorire o danneggiare una parte e che dunque essa pu assumere rilievo penalistico solo nella prospettiva di un atto funzionale che dovr ancora essere adottato e che il pubblico ufficiale si impegna a adottare. La corruzione in atti giudiziari a dolo specifico: caratterizzata da una tensione finalistica verso un risultato che la rende incompatibile con quella proiezione verso il passato, con quellinteresse gi soddisfatto su cui montato lo schema della corruzione susseguente; laccettazione di utilit in un momento successivo al compimento dellatto giudiziario, avrebbe potuto essere sanzionata con le ipotesi che sanzionano la corruzione ordinaria. Da ultimo tuttavia si tornati a riconoscere la configurabilit della corruzione in atti giudiziari susseguente col rilevare che una disposizione di tale ampiezza... trova la sua propria giustificazione nellessere posta a presidio di una funzione di garanzia, costituzionalmente prevista, che in ogni concreta estrinsecazione costituisce espressione di legalit e rispetto dei diritti fondamentali, beni che non possono essere garantiti da un magistrato che abbia mercificato in qualsiasi modo la sua funzione. Mercificazione dunque che metta in crisi il valore fondamentale della funzione giudiziaria in ogni suo concreto esercizio. In questo modi si anticipa la tutela: mentre infatti la vecchia circostanza speciale sanzionando pi gravemente il favore o il danno di una parte in un processo era ancorata alla sola forma di corruzione propria antecedente, oggi il favore o il danno risultano spostati sul terreno delloggetto del dolo e la loro concreta realizzazione irrilevante agli effetti della integrazione del tipo legale. La corruzione in atti giudiziari presenza un quid pluris sul piano dei contenuti di disvalore del fatto. Tuttavia questo preteso accostamento di situazioni molto diverse, irragionevole anche in ragione dellunitario e grave regime di pena. La parificazione poggia su un difetto di tecnica legislativa. Se plausibile che possa essere contratto un accordo corruttivo allo scopo di favorire una parte del processo con riferimento ad un atto che deve essere ancora compiuto (corruzione antecedente), non si riesce a comprendere come unanaloga finalit possa sorreggere un accordo corruttivo relativo ad un atto gi compiuto (corruzione susseguente). In materia il significato retributivo della promessa-dazione dellutilit lega laccordo tra i concorrenti necessari allatto, teso a favorire o danneggiare una delle parti processuali. Dunque il legislatore del 90 ha costruito un delitto a dolo specifico la cui struttura incompatibile con la corruzione susseguente con la conseguenza che queste riconfluiranno nella disciplina della corruzione comune. Nulla autorizza linterprete a leggere lespressione per favorire o danneggiare una parte in un processo come se includessi laver favorito o danneggiato una parte in un processo. Ragionando in tale modo si ottiene il risultato cui si mirava con il disegno di legge di ratifica ed esecuzione della Convenzione penale sulla corruzione ovvero leliminazione dallo schema tipico della fattispecie il riferimento alla finalit di favorire o danneggiare la parte in un processo civile, penale o amministrativo. Il reato di cui allart. 319-ter c.p. costituisce una figura autonoma di reato, introdotta nel 1990 al fine di sottolineare laccentuato disvalore di comportamenti corruttivi connessi allesercizio della funzione giurisdizionale. Soggetto attivo p.u.; non rientrano nella nozione gli incaricati di pubblico servizo, atteso che il reato non richiamato dallart. 320. La giustificazione risiede nel fatto che solo i p.u. sono in grado di influire sul contenuto delle decisioni giudiziarie. Lelemento oggettivo il fatto di corruzione per lesercizio della funzione o di corruzione propria commesso per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo. Il reato integrato indipendentemente dal raggiungimento dellobiettivo, essendo sufficiente soltanto che latto corruttivo sia finalizzato a favorire o danneggiare una parte del processo (dolo specifico: favore o danno della parte). Anche se non espressamente previsto, da ritenere che il danno o il vantaggio per la parte debbano essere ingiusti. Problemi pone linclusione dellart. 318 c.p. nel caso di mancanza di ingiustizia del danno. Allora, o il richiamo al 318 pleonastico (ogni corruzione giudiziaria di per s una violazione di un dovere funzionale) o si dovrebbero qualificare come corruzione in atti giudiziari anche fatti di minore gravit (accettazione di utilit non dovute anche per atti legittimi). Normalmente, la finalit di danneggiare o avvantaggiare una parte processuale riscontrabile soltanto in capo alla parte privata, mentre il p.u. si limita a rappresentarsi tale situazione Problematica loperativit della corruzione propria susseguente in atti giudiziari: secondo le SS.UU. sarebbe configurabile, perch il dato letterale non consentirebbe interpretazioni diverse. Ci che conta la finalit perseguita al momento del compimento dellatto del p.u. Ai fini della configurabilit del delitto di cui all'art. 319-ter cod. pen., necessario un "atto giudiziario" l'atto funzionale ad un procedimento giudiziario, sicch rientra nello stesso anche la deposizione testimoniale resa nell'ambito di un processo penale. Lelemento soggettivo: dolo specifico. Nel delitto di corruzione in atti giudiziari, non essendo applicabile l'ipotesi di cui all'art. 322 cod. pen., configurabile il tentativo, quando sia posta in essere la condotta tipica con atti idonei e non equivoci (l'offerta o la promessa) e l'evento non si verifichi (ad esempio per mancata accettazione).
3.2. Sulla rilevanza della forma impropria La nota qualificante della corruzione in atti giudiziari rispetto alle corruzioni comuni costituita dallo scopo di avvantaggiare o danneggiare una parte del processo. Poich ogni provvedimento giudiziario, anche quello legittimo, oggettivamente favorisce o danneggia comunque una parte del processo, e poich non sembra ragionevole che unaccentuazione cos rilevante del carico sanzionatorio, possa risultare giustificata dalla sola circostanza che un atto giudiziario oggettivamente giusto sia stato soggettivamente compiuto allo scopo di recare un vantaggio o un danno a qualcuno, sembra fondato ritenere che in realt, il legislatore abbia inteso far riferimento alle sole ipotesi in cui il fatto sia commesso allo scopo di adottare un provvedimento ingiusto riguardo una delle parti. Lart. 319 ter c.p. stesso parla di ingiustizia della finalit di favore o di danno richiesta ai fini della realizzazione della fattispecie. Si pone allora il problema circa lintroduzione da parte del legislatore del 90 allinterno dellart. 319 ter la corruzione impropria antecedente di corruzione nella quale latto che costituisce punto di riferimento del factum scleris, , per definizione, un atto conforme ai doveri di ufficio. Loggetto di tutela della disposizione non pu essere individuato nella incontaminazione da qualsiasi forma di incidenza dettata da finalit di lucro. Se si condivide lidea che il dolo specifico dellart. 319-ter c.p. debba essere connotato dal profilo dellingiustizia, anche la corruzione impropria viene a risultare irrilevante. Il delitto di corruzione in atti giudiziari posto a tutela dellindipendenza del magistrato intesa quale interesse a che la formazione del provvedimento giudiziario sia sottratta ad ogni influenza cos da non essere turbata; nello specifico a che la pronuncia non sia adottata per un qualcuno a fronte della promessa o dazione di una retribuzione. Lindipendenza del giudice la prima garanzia del giusto esercizio della funzione giurisdizionale. Ove si pretendesse unapplicabilit in senso ampio dellart. si violerebbe il principio di legalit in ragione dellindeterminatezza del precetto (art. 25 Cost.) come quello di ragionevolezza (art. 3 Cost.) per larbitraria parificazione sul piano del trattamento sanzionatorio di fatti diversi sotto il profilo del contenuto e del peso delloffesa.
3.3. La corruzione del falso testimone: concorso di reati o concorso apparente di norme? La nozione di atti giudiziari. Riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale al testimone, si ritenuta integrata anche la previsione delittuosa in esame nellipotesi in cui questi accetti la promessa di denaro od altra utilit al fine di rendere falsa testimonianza nel processo. La fattispecie concreta quella del soggetto il quale, oltre ad aver accettato la promessa-dazione di denaro commetta latto contrario ai doveri di ufficio consistente nella falsa testimonianza; se il soggetto non ponga in essere la falsa testimonianza, risulter applicabile il solo titolo speciale di subordinazione; nel caso in cui allaccettazione segua il mendacio si pone un problema di rapporti tra corruzione in atti giudiziari e delitto di falsa testimonianza. Rivelato che il testimone non pu rendersi soggetto attivo di alcun delitto proprio dei pubblici ufficiali, va rimarcato che la fattispecie di subordinazione ipotesi speciale rispetto alla corruzione attiva in atti giudiziari. Nella nozione di atti giudiziari possono essere annoverati in via esclusiva gli atti costituenti esercizio della funzione giudiziaria qualora commessi per favorire o danneggiare una parte nel processo. E loperativit delle specifiche attribuzioni del giudice a costituite loggetto dellattivit giudiziaria rilevante ai sensi dellart. 319 ter c.p.
4. Induzione indebita a dare o promettere utilit (art. 319-quater c. p.) Art. 319-quater c. p. INDUZIONE INDEBITA A DARE O PROMETTERE UTILIT Salvo che il fatto costituisca pi grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualit o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilit punito con la reclusione da tre a otto anni. Nei casi previsti dal primo comma, chi d o promette denaro o altra utilit punito con la reclusione fino a tre anni.
4.1. La condotta di induzione e loggetto di tutela L'articolo stato inserito dalla l. 6 novembre 2012, n. 190 (art. 1) per dare chiarezza ai rapporti tra condotte costrittive e corruzione. La clausola di salvezza mira a ribadire, per i casi di costrizione, la prevalenza dellart. 317 per il pubblico ufficiale e dellart.629 c.p. per lincaricato di un pubblico servizio, non essendoci ulteriori incriminazioni fondate sullinduzione a dare o promettere utilit. Rispetto alla concussione di cui all'art. 317, soggetto attivo pu essere, oltre che il pubblico ufficiale, anche l'incaricato di pubblico servizio.
Lattenzione sul concetto di induzione esprime lidea della pressione su un terzo affinch tenga un determinato comportamento. Con la riforma del 2012 viene dunque introdotta la punibilit del soggetto privato che indotto alla dazione o alla promessa di denaro o altra utilit. In precedenza, infatti, al pari del "concusso mediante costrizione", il "concusso mediante induzione" non era punibile, mentre ora invece considerato concorrente necessario del reato. Prima della legge 6 novembre 2012 n. 190, lart. 317 c.p. sanzionava in via alternativa la concussione esplicita o violenta e la concussione implicita o induttiva. La condotta induttiva, dunque, si mostrava come uno dei delitti pi gravi contro la pubblica amministrazione. Di seguito alla legge 6 novembre 2012 n. 190, invero, la concussione implicita, ora denominata induzione indebita a dare o promettere utilit, ha assunto una autonoma configurazione e disciplina nellart.319-quater c.p. con un significativo ridimensionamento della fattispecie. Rispetto alla previgente formulazione della concussione per induzione, difatti, la pena stata ridotta a dimostrare il minore disvalore sociale della condotta induttiva rispetto alla concussione esplicita: lattuale formulazione della induzione indebita prevede infatti una pena da 3 a 8 anni di reclusione, mentre la concussione implicita ex art. 317 c.p. prevedeva una pena da 4 a 12 anni di reclusione. Il bene giuridico tutelato si evince dalla stessa collocazione della norma tra i delitti contro la pubblica amministrazione ed rappresentato dal regolare funzionamento della pubblica amministrazione, sotto il profilo del buon andamento e dellimparzialit ex art. 97 Cost. Prima della modifica di cui alla legge 190/2012, oltre al bene primario, la concussione implicita tutelava in via sussidiaria anche il diritto del cittadino a disporre liberamente del proprio patrimonio senza coazione da parte dei pubblici poteri, con una protezione, dunque, dellintera sfera dei rapporti che fanno capo al privato. Successivamente alla modifica legislativa, avendo il legislatore ricompreso tra i soggetti attivi del reato di cui al secondo comma dellart. 319-quater c.p. anche lautore della promessa o della datio, sia pure sanzionato con una pena pi lieve, si ritiene il reato non pi plurioffensivo ma solo posto a tutela dellart. 97 Cost. Resta da chiedersi se lipotesi di cui al primo comma (induzione attiva) e lipotesi di cui al secondo comma (induzione passiva) siano frammenti o parti di un unico reato plurisoggettivo proprio, a concorso necessario, ovvero rappresentino due autonome incriminazioni unisoggettive. La formulazione della norma e la diversa direzione del dolo sembrano privilegiare la seconda impostazione. La condotta del privato (che effettua la datio o la promessa), difatti, pur risultando parte del medesimo fatto, non risulta sanzionata nel primo comma. Anche loggetto del dolo appare difforme: nella induzione attiva lagente pubblico vuole deviare la volont del privato; nella induzione passiva il privato intende promettere o consegnare lindebito in ragione della induzione abusiva del pubblico ufficiale o dellincaricato di pubblico servizio. Il delitto di induzione indebita previsto dal primo comma un reato proprio che pu essere commesso dal pubblico ufficiale ovvero dallincaricato di un pubblico servizio. Soggetto attivo del reato ai sensi dellart. 319-quater, 2 comma , il privato autore della promessa o della datio. Soggetto passivo del reato la pubblica amministrazione offesa nel suo interesse al regolare funzionamento ex art. 97 Cost. La induzione altro non che la forma attraverso la quale si manifesta esternamente labuso. Non qualsiasi dazione o promessa al pubblico ufficiale integra il reato di specie, ma solo quella dazione o promessa determinata da un processo causale di induzione, ricollegabile strumentalmente allabuso dellagente. Poich labuso, come si detto, parte della stessa condotta induttiva (abuso ed induzione sarebbero due momenti della medesima condotta), si ritiene che la induzione rilevante possa essere solo quella attuata attraverso labuso e come tale idonea a determinare non tanto un piegamento della volont (tipico della concussione esplicita), bens solo una deviazione del privato dal suo originario intendimento. Nella induzione indebita, difatti, il privato non perde la capacit di libera determinazione, pur tuttavia cede allabuso del soggetto pubblico. La condotta del pubblico ufficiale o dellincaricato di un pubblico servizio, dunque, nella induzione indebita, non appare caratterizzata da quella violenza psichica assoluta tipica della concussione, bens solo da una forma di violenza psichica relativa che non annulla, ma rende solo scemata la capacit di autodeterminazione del privato.
4.2. Labuso della qualit o dei poteri Labuso un elemento costitutivo, essenziale e qualificante il delitto di induzione indebita a dare o a promettere utilit. La struttura oggettiva del reato di induzione costituita da tre elementi: 1) labuso della qualit o dei poteri; 2) linduzione; 3)la dazione ola promessa indebita di denaro o di altra utilit. I primi due possono considerarsi momenti della medesima condotta (e non condotte distinte) nel senso che labuso deve avere per effetto linduzione della vittima; il terzo levento del reato. Labuso pu essere della qualit o dei poteri. Le due manifestazioni di abuso appaiono assolutamente alternative nella fattispecie e dunque risultano equivalenti e fungibili. Si ha abuso della qualit (in rapporto alla soggettivit; c.d. abuso soggettivo) quando il soggetto attivo fa un uso indebito della propria condizione personale a prescindere dallesercizio dei poteri a questa corrispondenti; in sostanza si ha abuso soggettivo quando il soggetto attivo fa un uso non legittimo della propria qualifica soggettiva. Si ha, invero, abuso dei poteri (in rapporto alla oggettivit; c.d. abuso oggettivo) quando il soggetto attivo esercita i poteri attribuitigli al di fuori dei casi previsti dalle norme che ne regolano lesercizio, oppure nei casi previsti ma in modo diverso dal dovuto oppure non li esercita nei casi in cui dovrebbe. Si ha, dunque, labuso dei poteri quando si esercita un potere secondo criteri volutamente diversi da quelli imposti dalla sua natura. Labuso, in generale, consiste nella strumentalizzazione da parte del soggetto attivo della propria qualifica soggettiva o dei poteri esercitabili.
4.3. Dazione o promessa indebita Levento materiale del reato pu consistere, indifferentemente, sia nel dare che nel promettere denaro o altra utilit. Tra la condotta di induzione del soggetto attivo e la dazione o la promessa da parte del privato deve sussistere sempre un rapporto di causalit nel senso che il privato deve essere motivato dalla condotta del pubblico ufficiale. Per dazione si intende il trasferimento di qualcosa ad altri, sia in senso materiale che in senso simbolico (pu essere anche un documento, unattivit lavorativa ovvero ancora prestazioni sessuali). Per promessa si intende limpegno ad eseguire una prestazione futura di denaro o altra utilit. In quanto effetto di induzione la promessa rappresenta un negozio illecito e quindi radicalmente nullo. Di conseguenza, la promessa, ai fin della rilevanza penale, non necessita di requisiti formali ma deve essere almeno di apparente credibilit o comunque vestita di credibilit. La promessa sufficiente a determinare la consumazione del delitto, tanto che ladempimento di essa non influisce sulla struttura del reato. Destinatari della datio o della promessa possono essere il pubblico ufficiale o lincaricato di pubblico servizio oppure anche un terzo.
4.4. Dolo. Momento consumativo e tentativo Ai fini della sussistenza del reato di induzione indebita necessaria la presenza del dolo generico che richiede la rappresentazione e la volont di tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato. Non richiesto il dolo specifico. Occorre pertanto che il pubblico ufficiale abbia la coscienza e volont di abusare della sua qualit o dei suoi poteri sino ad indurre il privato a dare o a promettere indebitamente denaro o altra utilit. Occorre inoltre che il privato abbia la coscienza e volont di promettere o dare indebitamente.
4.5. La responsabilit amministrativa degli enti, societ o associazioni. Pena accessoria La legge anticorruzione incide sul d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (Responsabilit amministrativa delle persone giuridiche). Con il comma 77 inserisce il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere nella rubrica e nel testo dellart. 25, comma 2. Pertanto allente responsabile di tale illecito si applicher la sanzione pecuniaria da trecento a ottocento quote. In tema di reati societari, viene inserita nel comma 1 dellart. 25-ter unulteriore disposizione, identificata con la lettera s-bis, con cui si applica la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote al fatto di corruzione tra privati previsto dal nuovo art. 2635 c.c., comma 3, ovvero di chi d a promette denaro o altra utilit ai soggetti indicati nei primi due commi (amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori e soggetti a loro preposti). Da ricordare che sulla base dellart. 26 della Convenzione di Merida ciascuno Stato deve prevedere accanto alla responsabilit delle persone fisiche che hanno commesso i reati anche quella delle persone giuridiche, adottando sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive di natura penale o non penale, comprese le sanzioni pecuniarie
5. I nuovi delitti di traffico di influenze illecite e di corruzione fra privati: cenni Art. 346-bis c.p. TRAFFICO DI INFLUENZE ILLECITA Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a s o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, punito con la reclusione da uno a tre anni. La stessa pena si applica a chi indebitamente d o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale. La pena aumentata se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a s o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio. Le pene sono altres aumentate se i fatti sono commessi in relazione all'esercizio di attivit giudiziarie. Se i fatti sono di particolare tenuit, la pena diminuita.
Art. 2635 c.c. CORRUZIONE TRA PRIVATI Salvo che il fatto costituisca pi grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilit, per s o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedelt, cagionando nocumento alla societ, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto commesso da chi sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. Chi d o promette denaro o altra utilit alle persone indicate nel primo e nel secondo comma punito con le pene ivi previste. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di societ con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi. La L. n. 190/2012 introduce, allinterno del codice penale, un nuovo art. 346 bis, rubricato Traffico di influenze illecite, ai sensi del quale si prevede la punibilit, con la pena della reclusione da uno a tre anni, di chiunque, fuori del caso di concorso nei reati di cui agli artt. 318, 319 e 319 ter c.p., sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a s o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita, ovvero per remunerare il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio. Il medesimo trattamento sanzionatorio si applica a chi, indebitamente, dia o prometta denaro o altro vantaggio patrimoniale. La pena aumentata, ai sensi del terzo comma, se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a s o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio. La pena , altres, aumentata se i fatti sono commessi in relazione allesercizio di attivit giudiziarie mentre, se i fatti sono di particolare tenuit, la pena diminuita. Scopo della norma quello di contrastare le attivit di mediazione illecite poste in essere da soggetti in cambio della dazione o della promessa indebita di denaro o altro vantaggio patrimoniale. Si tratta di una forma di tutela anticipata, contemplando condotte preliminari rispetto a quelle di cui agli artt. 318, 319 e 319 ter c.p. Il delitto richiede lo sfruttamento di relazioni esistenti con un pubblico funzionario, da parte di un soggetto che indebitamente si faccia dare o promettere, a s o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale come prezzo della propria mediazione illecita, ovvero per remunerare il pubblico funzionario medesimo. La norma, nel fare riferimento alle relazioni esistenti, esclude la possibilit di ricondurre nellambito di applicazione della fattispecie i casi nei quali la capacit del mediatore di influire sul soggetto pubblico sia solo apparente. Lart. 2635 c.c. la disposizione dedicata alla corruzione nel settore privato: rubricato come Corruzione tra privati dispone che, salvo che il fatto costituisca pi grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilit, per s o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedelt, cagionando un nocumento alla societ, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. Ai sensi del secondo comma, se il fatto commesso da un soggetto sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui sopra, la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi. Il medesimo trattamento sanzionatorio applicato a chi dia o prometta denaro o altra utilit alle persone indicate nel primo e secondo comma. Le pene sono raddoppiate se si tratta di societ con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dellUnione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dellart. 116 del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni (quarto comma). In merito ai soggetti attivi del reato si registra una estensione anche a chi sia sottoposto alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti indicati nel primo comma. Rispetto alla versione previgente, la nuova formulazione della norma individua il contenuto delloggetto della dazione nellutilit e nel denaro, individua anche il terzo quale soggetto destinatario della dazione o della promessa e prevede che gli atti possano essere commessi od omessi anche in violazione degli obblighi di fedelt e non pi limitatamente in violazione degli obblighi inerenti allufficio. La norma configura un reato di danno, subordinando lapplicabilit della sanzione penale al verificarsi di un nocumento alla societ, il quale deve derivare dalla commissione o dallomissione di un atto in violazione degli obblighi dufficio.
6. Istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.) Loriginaria formulazione dellart. 322 c.p. disponeva che chiunque offriva o prometteva denaro od altra utilit non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio che rivestiva la qualit di pubblico impiegato, per indurlo a compiere un atto del suo ufficio, soggiaceva, qualora l'offerta o la promessa non fosse accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell'articolo 318, ridotta di un terzo. Ai sensi del secondo comma, la pena di cui al primo comma si applicava al pubblico ufficiale o all'incaricato di un pubblico servizio che rivestiva la qualit di pubblico impiegato che sollecitava una promessa o dazione di denaro od altra utilit da parte di un privato per le finalit indicate dall'articolo 318. A seguito dellentrata in vigore della legge 190/2012, il nuovo art. 322 c.p. recita: Chiunque offre o promette denaro od altra utilit non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio, per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell'articolo 318, ridotta di un terzo. Se l'offerta o la promessa fatta per indurre un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio ad omettere o a ritardare un atto del suo ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai suoi doveri, il colpevole soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nell'articolo 319, ridotta di un terzo. La pena di cui al primo comma si applica al pubblico ufficiale o all'incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilit per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri. La pena di cui al secondo comma si applica al pubblico ufficiale o all'incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro od altra utilit da parte di un privato per le finalit indicate dall'articolo 319. Con il termine offerta si intende leffettiva e spontanea messa a disposizione di denaro o altra utilit, mentre la promessa consiste nellimpegno ad una prestazione futura. Per lintegrazione del reato di istigazione alla corruzione sufficiente la semplice offerta o promessa, purch sia caratterizzata da adeguata seriet e sia in grado di turbare psicologicamente il pubblico ufficiale (o l'incaricato di pubblico servizio), s che sorga il pericolo che lo stesso accetti l'offerta o la promessa: non necessario perci che l'offerta abbia una giustificazione, n che sia specificata l'utilit promessa, n quantificata la somma di denaro, essendo sufficiente la prospettazione da parte dell'agente, dello scambio illecito.
Secondo la disciplina vigente, listigazione alla corruzione una fattispecie autonoma di delitto consumato e si configura come reato di mera condotta, per la cui consumazione si richiede che il colpevole agisca allo scopo di trarre una utilit o di conseguire una controprestazione dal comportamento omissivo o commissivo del pubblico ufficiale, indipendentemente dal successivo verificarsi o meno del fine cui preordinata la istigazione. Secondo la disciplina vigente, listigazione alla corruzione una fattispecie autonoma di delitto consumato e si configura come reato di mera condotta, per la cui consumazione si richiede che il colpevole agisca allo scopo di trarre una utilit o di conseguire una controprestazione dal comportamento omissivo o commissivo del pubblico ufficiale, indipendentemente dal successivo verificarsi o meno del fine cui preordinata la istigazione. In caso di condanna per il reato in esame trover applicazione l'art. 32-quater ovvero l'applicazione della pena accessoria della incapacit di contrattare con la P.A.
7. La responsabilit amministrativa di enti, societ ed associazioni. Pena accessoria La legge anticorruzione incide sul d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (Responsabilit amministrativa delle persone giuridiche). Per i delitti di corruzione in genere, comprese le istigazione alla corruzione, prevista anche la responsabilit amministrativa dellente, societ e associazione nel cui interesse o a cui vantaggio sia stato commesso il reato. La pena accessoria dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici stata estesa al delitto di corruzione per atto contrario, sanzionato con pena non inferiore a tre anni di reclusione.
8. La concussione (art. 317 c.p.) Art. 317 c.p. CONCUSSIONE: Il pubblico ufficiale o lincaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualit e dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente a lui o ad un terzo, denaro o altra utilit, punito con la reclusione da 4 a 12 anni.
8.1. Levoluzione normativa della fattispecie. Loggetto di tutela ed i soggetti Lart. 317 c.p., novellato dalla riforma del 2012, la risultante della scissione della condotta di costrizione attualmente unica forma di agire costitutiva del delitto di concussione, e della condotta di induzione, comportamento che va ad integrare il modello legale di cui allart. 319-quater c.p. E il delitto pi grave della classe dei delitti contro la P.A. Le modifiche della riforma del 90 oltre alla soppressione della pena pecuniaria, hanno interessato la soggettivit del reato: accanto al p.u. stato inserito lincaricato di pubblico servizio e il termine funzioni stato sostituito da quello pi comprensivo di poteri. Il codice Rocco ha segnato invece un intervento sulla struttura della fattispecie. Il codice Zanardelli prevedeva due figure delittuose di diversa gravit: la concussione per costrizione (violenta) punita con la reclusione da 3 a 10 anni e la concussione per induzione (fraudolenta) unitamente alla concussione negativa (il p.u. che riceve denaro o altra utilit giovandosi soltanto dellerrore altrui) punita con la reclusione da 1 a 5 anni. Il codice vigente ha collocato in un'unica norma, equiparandole sotto il profilo sanzionatorio, concussione per costrizione e concussione per induzione e ha configurato come unipotesi particolare di peculato la concussione con approfitta mento dellaltrui stato di errore. Oggetto della tutela sono il buon andamento e limparzialit della P.A. aggrediti dallabuso della qualit o dei poteri posti in essere dallagente ai fini di vantaggio personale o di terzi; ma altres la libert di autodeterminazione del soggetto passivo. Dunque il reato presenta natura plurioffensiva. Soggetti attivi sono il p.u. e lincaricato di pubblico servizio. Lart. 360 c.p. non trova applicazione. Soggetti passivi sia la P.A. sia la persona destinata alla prevaricazione.
8.2 La condotta di costrizione Il termine "costringe" dell'art. 317 c.p., modificato dalla L. n. 190 del 2012, significa qualunque violenza morale attuata con abuso di qualit o di poteri che si risolva in una minaccia, esplicita o implicita, di un male ingiusto recante lesione non patrimoniale o patrimoniale, costituita da danno emergente o lucro cessante. Nella concussione viene minacciato un danno ingiusto, ossia un risultato sfavorevole: vi la costrizione della vittima perch il pubblico ufficiale rappresenta che egli, violando la legge, recher un danno ingiusto, patrimoniale o non patrimoniale, costituito da danno emergente o da lucro cessante. Nella induzione di cui al successivo articolo 319-quater del c.p., vengono minacciate conseguenze sfavorevoli derivanti dallapplicazione della legge per ricevere il pagamento o la promessa indebita di denaro o di altra utilit. Non vi quindi la minaccia di un male ingiusto, ma viene prospettata una qualsiasi conseguenza dannosa che non sia contraria alla legge e che il privato, quindi, dovrebbe comunque legittimamente subire. Ci che spiega la punibilit anche del privato, il quale agisce in fondo per ottenere un vantaggio dalla non applicazione della legge.
8.3. Costrizioni, induzione e problemi di diritto intertemporale Abusando delle qualit o dei poteri il pubblico agente costringe o induce il soggetto passivo a dare o a promettere denaro od altra utilit. Il vantaggio che egli ottiene il risultato del condizionamento psicologico che in forza dellabuso, determina nella vittima. Labuso deve essere idoneo e diretto in modo non equivoco a costringere o a indurre alla dazione (altrimenti estorsione). Nel caso in cui labuso difetti e il soggetto effettui la prestazione per il particolare stato psicologico in cui versa, non risulter integrato il reato. Costrizione: la volont del soggetto viene piegata a una determinazione cui egli non addiverrebbe in assenza di una condotta impositiva e avvertita come cogente; d o promette per scongiurare la conseguenze negative rappresentate dallagente. Induzione: per alcuni indurre sta per induzione in errore in linea con lunificazione operata dal legislatore del 30; per altri consiste non solo nellingannare ma anche nel convincere quale coazione implicita, subdola persuasione che suggestionando il soggetto passivo i ispirandogli timore, ne forza la volont. Non rilevano i mezzi artificiosi, quelli cio che mediante linganno determinano il errore il privato: si parla di induzione e non di induzione in errore; linduzione agisce sullintelletto, sul quadro conoscitivo della vittima e non sulla volont; si finirebbe altrimenti a far coincidere la concussione con la truffa aggravata (art. 61, n.9 c.p.). Il soggetto passivo deve avere la consapevolezza di dare o promettere il non dovuto. La vittima cio agisce motivato dalla condotta abusiva posta in essere e si determina a offrire allagente lindebito, in quanto consapevole del sopruso.
8.4. Dazione e promessa indebita Promettere sta per assumere limpegno di una prestazione futura, esternandolo in qualche modo. Altra utilit vale a chiarire che oggetto della concussione possono essere non solo utilit economiche ma anche vantaggi morali. La dazione e la promessa devono materializzarsi indebitamente.
8.5. Dolo. Momento consumativo e tentativo. Il dolo generico e consiste nella rappresentazione e volont dellagente pubblico di abusare della qualit o dei poteri e di costringere o indurre il soggetto passivo a dare o promettere denaro o altra utilit; e ci nella consapevolezza del carattere indebito della dazione- promessa. Rileva lerrore sul fatto come sulla legge extra-penale. La concussione si consuma con la dazione o la promessa. Il tentativo configurabile. Costituisce tentata concussione la condotta abusiva ex ante idonea, quando la vittima agisca con la riserva mentale di non mantenere la promessa o effettui la dazione simulata (es. preventiva denuncia del fatto con consegna del denaro concordata con le forze della polizia): il soggetto passivo messo di fronte allalternativa dare-promettere o subire, non risulta limitato nella sua capacit di autodeterminazione e non assume alcun reale impegno, anzi respinge lalternativa.
8.5. La responsabilit amministrativa di enti, societ ed associazioni. Pena accessoria Anche per il delitto di concussione, il d.lgs. n. 231/2001 prevede accanto alla responsabilit penale del p.u. e delli.p.s. anche la responsabilit amministrativa dellente, societ o associazioni nel cui interesse o nel cui vantaggio il reato sia stato commesso. La condanna per il reato di concussione comporta linterdizione, perpetua o temporanea dai pubblici uffici (art. 317-bis c.p.).
Sezione V Rifiuto di atti dufficio. Omissione (art. 328 c.p.) Art. 328 c.p. RIFIUTO DI ATTI DUFFICIO. OMISSIONE Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanit, deve essere compiuto senza ritardo, punito con la reclusione da sei mesi a due anni. Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a milletrentadue euro. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.
1. le ragioni della riformulazione della fattispecie incriminatrice Lart. 328, nella formulazione introdotta con la riforma del 1990, include due autonome fattispecie incriminatrici. Con la prima, per la quale prevista una pena pi grave, sanzionato il fatto del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che rifiuta indebitamente un atto che, per ragioni specifiche, indicate dalla norma, deve essere compiuto senza ritardo. Con la seconda fattispecie, contenuta nel secondo comma, incriminata la condotta consistente nel non compiere, entro trenta giorni dalla richiesta di chi abbia interesse, latto dovuto, senza rispondere per esporre le ragioni del ritardo. Il bene tutelato dalla norma in esame il normale funzionamento della pubblica amministrazione, di cui costituisce presupposto ineludibile leffettivit, tempestivit ed efficacia delladempimento delle pubbliche funzioni e delle prestazioni dei pubblici servizi.
2. Struttura ed elementi costitutivi del fatto-reato Quanto al soggetto attivo, le fattispecie in esame costituiscono esempi di reati propri, che possono essere compiuti soltanto dal pubblico ufficiale e dallincaricato di pubblico servizio. Quanto alla condotta punibile, lattuale formulazione dellart. 328 opera una netta distinzione, nel primo e nel secondo comma, tra la condotta di rifiuto di atti dufficio e quella dellomissione. La condotta di rifiuto prevista dal primo comma dellart. 328 c.p. pu estrinsecarsi in qualsiasi forma: scritta, orale ovvero attraverso atti significativi. Pu essere anche espressa in modo implicito. Il primo comma dellart. 328 commina la sanzione penale per il rifiuto non di qualsiasi atto dufficio, ma solo di quelli che per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico o di igiene e sanit debbano essere compiuti senza ritardo. Il reato in esame non dunque integrato qualora latto, pur rispondente alle ragioni indicate nellart. 328, non riveste carattere di indifferibilit e di doverosit. Quanto alla fattispecie di cui al secondo comma la condotta consiste nel mancato compimento dellatto dufficio richiesto, senza che vi sia una risposta che giustifichi le ragioni del ritardo. Trattasi di reato plurioffensivo. Quanto allelemento soggettivo, il dolo del pubblico funzionario deve comprendere non solo la consapevolezza e la volont di omettere un atto del proprio ufficio, ma anche la consapevole volont di agire indebitamente. Secondo lopinione unanime della giurisprudenza i delitti di cui allart. 328 c.p. non sono compatibili con il tentativo, trattandosi di reati istantanei; verificatasi la violazione del dovere di ufficio o del servizio, il reato consumato. Il reato di omissione di atti dufficio pu altres concorrere con altri reati, come ad es. quello di corruzione, qualora, ad esempio, il pubblico ufficiale, una volta ricevuto il prezzo della corruzione, ometta effettivamente di compiere latto dovuto, sempre che, lomissione, il rifiuto o il ritardo sia latto pattuito con tale delitto (la corruzione).