Revista Judicatus 03

LA SELECCIN DE LOS JUECES
Jess Gonzlez Prez

Enero / Junio 2013 3a. poca Ao1 Nmero 1
JUDICATUS : I
II : JUDICATUS JUDICATUS : III
Nmero de reserva al ttulo
en derechos de autor:
04-2001-021213581900-30
Certifcado de licitud de ttulo y contenido:
Aprobado por la SEGOB
el 30 de junio del 2000
ISSN en trmite
D. R. Consejo de la Judicatura
del Estado de Nuevo Len
15 de mayo 423 Oriente
entre Escobedo y Emilio Carranza
zona centro Monterrey, Nuevo Len
Mxico, C. P. 64000
Judicatus es una publicacin semestral
y contiene artculos especializados de estudios jurdicos
Editada por el Poder Judicial del Estado de Nuevo len
Impreso y hecho en Mxico
Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido de la presente obra, haciendo mencin de la fuente.
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y del Consejo de la Judicatura
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Dra. Jaanay Sibaja Nava
Lic. Marlene Yuridia Mendo Castn
Lic. Roberto Carlos Alcocer de Len
Lic. Joaqun Hernndez Prez
Recopilacin de textos
Dr. Gastn Julin Enriquez Fuentes
IV : JUDICATUS JUDICATUS : V
NDICE
1. Editorial 1
2. El artculo 134 de la Constitucin Federal y
las normas similares en las constituciones estatales
Manuel Gonzlez Oropeza y Carlos Bez Silva 9
3 Comentarios en torno a la primera
sentencia local en la que se ejerce el control
difuso de constitucionalidad
Carlos Emilio Arenas Btiz 47
4. Hacia una nueva constitucionalidad local?
Jos Luis Prado Maillard y Eloy Cant Segovia 78
5. Crisis constitucional y abuso del derecho
a la tutela judicial efectiva
ngela Figueruelo Burrieza 98
6. El control constitucional local ante las nuevas
exigencias de la convencionalidad
Francisco Tortolero Cervantes 128
7. El artculo 1., prrafo 2. de la Constitucin Mexicana
como criterio hermenutico de los
Derechos Humanos: su concepcin a la
luz de la Clusula Constitucional Espaola 165
Rogelio Lpez Snchez
VI : JUDICATUS JUDICATUS : 1
8. La jurisdiccin constitucional en la interpretacin
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Refexiones desde el modelo constitucional
contemporneo
Miguel Neria Govea 204
9. Comentarios a la nueva Ley de Amparo:
la adopcin de un modelo garantista
en la proteccin de Derechos Humanos
Rogelio Lpez Snchez 226
RESEAS
10. El derecho internacional privado de Nuevo Len
Graciela Guadalupe Buchanan Ortega 237
11. El Tribunal Supremo de Justicia de Nuevo Len:
Un libro de historia jurdica que hace historia 243
Germn Cisneros Faras
EDITORIAL
En uno de sus ms famosos discursos rectorales, el gran jurista OTTO
BACHOF cuestionaba el ideal de certeza de la ley, as como las razones
para establecer mecanismos de control hacia los jueces, en este punto
asenta: la relacin del hombre con la ley ha cambiado totalmente. Ha
surgido un sentimiento de profundo malestar y de radical desconfanza
frente a la ley, basada en la impresin dominante e imprecisa, aunque no
por ello falsa, de que la ley, en otro tiempo escudo de la libertad y del
Derecho, se ha convertido hoy precisamente en una amenaza para estos
bienes
1
.
No cabe duda que vivimos una poca de crisis e incertidumbre, que
se manifesta en las distintas expresiones ciudadanas de escepticismo
hacia la cosa pblica. El Poder Judicial es uno de los poderes que no
escapa a este juzgamiento popular de una baja percepcin y credibilidad
social
2
. La labor judicial da un amplio margen de actividad para tomar
decisiones, en nombre del pueblo y en salvaguarda de los propios
valores constitucionales, cuya tarea es encomendada a travs del texto
fundamental a cada juez, en el mbito de su competencia.
Esta concepcin, un tanto escptica, sobre la legitimidad de la
judicatura, ante la realidad social, poltica y econmica, se ha adherido
cada vez con mayor frecuencia en la sociedad mexicana. La ausencia de
una poltica integral para facilitar el acceso a todos los ciudadanos del
quehacer judicial es una de las asignaturas con mayor demanda. En muchas
ocasiones, el desconocimiento de gran parte de la labor encomendada al
Poder Judicial, o una interpretacin errnea de la informacin, puede
alimentar esa visin negativa.

1
BACHOF, O. Jueces y constitucin. Madrid: Civitas, 1985.

2
En una reciente encuesta realizada por el IFE y la UNAM, en una escala del
1 al 10, los jueces obtuvieron apenas por encima de la media, un 5.9. FIX-FIERRO, H.
(dir.), FLORES, J. (coord.). Encuesta Nacional de Cultura Constitucional: legalidad, legitimidad
de las instituciones y rediseo del Estado. Mxico: IIJ-UNAM-IFE, 2011.
2 : JUDICATUS JUDICATUS : 3
Precisamente, el presente nmero de la Revista Judicatus, del Consejo
de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nuevo Len, pretende
alimentar ese campo tan frtil, a travs de la investigacin y difusin del
conocimiento generado desde la academia y el Poder Judicial. No se trata
de continuar la visin simplista, donde el mbito terico permanezca
aislado de la cuestin prctica. Nos encontramos ante un momento de
crisis, donde se cuestiona el ideal de certeza de la ley y una baja credibilidad
en las instituciones, no solamente del Poder Judicial.
Por ello, es loable el esfuerzo y el compromiso institucional que el
da de hoy asume el Poder Judicial del Estado de Nuevo Len, en aras
de fomentar la transparencia y fortalecer la percepcin ciudadana. Ms
an, cuando el monogrfco se refere al tema de constitucionalidad
local, un referente sin duda, indispensable para el fortalecimiento de la
independencia y autonoma otorgadas a los Poderes Judiciales locales
desde el plano constitucional. El federalismo judicial ha sido una
asignatura poco explorada, en el marco del rediseo institucional que
hoy en da se plantea. Son escasos los estudios (en comparacin con los
que se hacen en el plano federal) al respecto.
Para lograr este propsito, se cuenta con la participacin de
destacados especialistas, cuyas contribuciones son inmejorables en el
mbito respectivo. En primer trmino, tenemos el honor de contar con
la colaboracin de los destacados investigadores Manuel GONZLEZ
OROPEZA y Carlos BEZ SILVA, del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, quienes contribuyen con un anlisis sobre la
evolucin del art. 134 de la Constitucin Federal, as como su paulatina
implementacin a nivel local.
Los autores exponen la evolucin del precepto, de ser una declaracin
meramente retrica hacia una norma constitucional efectiva, a travs
de las progresivas reformas constitucionales. Al respecto, advierten:
Resulta evidente que la intencin del rgano revisor de la Constitucin
estrib en establecer un conjunto sistematizado de normas reguladoras
de la responsabilidad de los servidores pblicos que manejen recursos
pblicos; se pretendi que el comportamiento honrado prevalezca y
que la arbitrariedad, incongruencia, confusin, inmunidad, inequidad e
inefcacia no prevalezcan, no corrompan los valores superiores que debe
tutelar el servicio pblico. En resumen, se pretendi establecer las bases
constitucionales para vigilar y controlar el buen manejo del patrimonio
pblico.
Asimismo, uno de los temas abordados en esta contribucin son
las reformas en materia electoral, especfcamente al Cdigo Federal
de Instituciones y Procedimientos Electorales, donde se regulan las
infracciones relativas al desvo de recursos pblicos con fnes de difusin
de imagen o de propaganda gubernamental, que tengan como objetivo
fnes electorales; as como su paulatina aplicacin por parte del Instituto
Federal Electoral. De igual forma, se analiza el caso local, a travs de su
paralelismo o concurrencia entre los estados y la Federacin.
Sobre este punto, se realiza un estudio de caso, sobre el estado de
Oaxaca. Al respecto, se analiza la resolucin del Consejo General del
IFE, as como una sentencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federacin, que mereci la interpretacin de estos mximos rganos
en torno al contenido del artculo 134, imponiendo una sancin al
gobernador de aquella entidad, por haber infringido los contenidos de
este precepto y los del numeral relativo en el COFIPE.
Posteriormente, se cuenta con la participacin del Magistrado
Carlos Emilio ARENAS BTIZ, quien cuenta con una muy destacada
y amplia trayectoria en la Magistratura. Su contribucin es relacionada
con la primera sentencia local en la que se ejerce el control difuso de
constitucionalidad. Una de las colaboraciones ms importante resulta ser
precisamente, conocer de primera mano, las impresiones del autor de
esta resolucin, tanto desde el plano acadmico como profesional.
En primer trmino, precisa qu es el control difuso de
constitucionalidad. Para ello, lo distingue del control concentrado y detalla
aspectos del control de convencionalidad ejercido por los tribunales
supranacionales tanto de Amrica como de Europa. A lo largo de estas
lneas, el lector se percatar de las primeras impresiones causadas al autor
de la sentencia, tanto antes como despus del caso Radilla, dictada por la
mxima institucin judicial del pas.
Igualmente, podr conocer los fundamentos tanto jurdicos como
doctrinales, que lo llevaron a dictar una resolucin de tal envergadura,
aun cuando la Suprema Corte an no interrumpa de manera formal la
jurisprudencia que prohiba de manera expresa el control difuso de la
constitucionalidad en Mxico, as como la interpretacin a los preceptos
de la Carta Federal 1 y 133. Finalmente, el Magistrado ARENAS expone
algunas preocupaciones en torno a las reglas procesales para llevar a cabo
el control de convencionalidad recin aprobado por la SCJN.
La siguiente contribucin pertenece a dos destacados especialistas
de la ciencia poltica y brillantes funcionarios, uno universitario, y el otro
con una trayectoria destacada en la gestin pblica. Se trata del Dr. Jos
Luis PRADO MAILLARD, actual Director de la Facultad de Derecho
y Criminologa, de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, y el Ex
Senador por Nuevo Len, Eloy CANT SEGOVIA. El tema: Hacia
una nueva constitucionalidad local? Este ejercicio intelectual de refexin
y anlisis replantea la teora constitucional contempornea, acerca del
estudio del poder en la democracia constitucional.
Los autores dan un repaso sobre los inicios del constitucionalismo
federal, a partir de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, en su art. 16, que citan: Toda sociedad en la cual la
garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes
determinada, no tiene constitucin. Si bien, este planteamiento deriva
de algunas refexiones realizadas por los clsicos de la teora poltica
como LOCKE y MONTESQUIEU, la refexin debe ser replanteada a
la luz de las nuevas realidades sociales y polticas que imperan hoy en da.
Estas realidades, como la existencia de un sistema de partidos
(ausente en la teora de los clsicos), su comportamiento a nivel federal
y local, los poderes fcticos de las localidades: empresas, sindicatos,
entre otros, as como las relaciones entre las legislaturas federal y locales,
son los elementos que forman parte de este laboratorio frtil para el
diseo de una teora constitucional local, tan necesaria en el proceso de
consolidacin democrtica que vive nuestro pas.
El siguiente artculo es autora de la brillante catedrtica salmantina
ngela FIGUERUELO BURRIEZA, su contribucin est dedicada a
un estudio de caso, desde la ptica del derecho constitucional, as como
de comentar y cuestionar la sentencia de 23 de enero de 2004, dictada
por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la que se conden a once
magistrados del Tribunal Constitucional al pago de una indemnizacin
de 500 euros al demandante en amparo (abogado en el ejercicio de la
profesin), por la inadmisin de una demanda de amparo. Al respecto,
analiza de manera crtica esta resolucin, afrmando sobre los efectos
de la misma, el inestable equilibrio de las mximas instituciones
jurisdiccionales sin base en una refexin jurdica seria.
Aunado a lo anterior, se afrma que esta resolucin se encontraba
fuera de las competencias del Tribunal Constitucional, dirigida a uno cuya
abstencin se haba solicitado con carcter previo. El problema esencial,
afrma la autora, no es saber si el Alto Tribunal actu de forma correcta o
no, sino en establecer quin es competente para dedicirlo. Consideramos
que a la hora de determinar cundo es admisible un recurso de amparo
constitucional y de apreciar cundo el grado de motivacin de una
Sentencia viola el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), la
competencia le corresponde al Tribunal Constitucional.
El estudio del Dr. Francisco TORTOLERO CERVANTES,
investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
y asesor del Presidente del mximo Tribunal del pas, aborda el tema
del control de constitucionalidad local ante las nuevas exigencias de la
convencionalidad. El autor plantea la cuestin inicial, si el nuevo marco
del control de convencionalidad en el que Mxico est inmerso desde
la reforma al art. 1. constitucional de junio de 2011, podra considerar
las competencias ya adquiridas y ejercidas por los rganos de control de
constitucionalidad local, debido a que los mecanismos de ste, que hasta
ahora se han ido instaurando y expandiendo en buena parte de los estados
de la federacin, se crearon sin que la coordenada de la convencionalidad
existiera en aquel momento.
Al respecto, el doctor estima inaplazable el apuntalamiento de
los Tribunales de Justicia de las entidades de la Federacin, pero sin
considerar al control constitucional local como un eje prioritario de esta
transformacin. A lo largo de su exposicin, describe algunas de las
principales problemticas que enfrentan los estados de la Repblica, ante
los parmetros impuestos por el control de convencionalidad.
Asimismo, realiza una propuesta en torno a la instauracin
de mecanismos inspirados en las cuestiones o preguntas de
inconstitucionalidad, las cuales serviran como elemento preventivo al
congestionamiento de asuntos que podra presentarse ante la Suprema
Corte, al tener la misma concentradas las competencias para dirimir
confictos de esa naturaleza. Su idea fundamental es reconocer a las
instancias judiciales locales, un papel ms activo para denunciar casos
de probable inconstitucionalidad (que en lo personal, sugerira ver
extendido a mbitos de convencionalidad), conforme vayan surgiendo al
momento en que las instancias de primer contacto judicial las detectan,
citando como ejemplo el contencioso constitucional francs, que se
haba distinguido por ser el ms reacio al control concreto o a posteriori
de constitucionalidad.
La siguiente contribucin es del profesor Rogelio LPEZ
SNCHEZ, de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma
de Nuevo Len y ex becario de la mxima institucin judicial del pas.
Su contribucin est dedicada al anlisis del art. 1, prrafo segundo de
nuestra Carta Magna, como un criterio hermenutico para los Derechos
Humanos, a la luz de la clusula contenida del numeral 10.1 de la
Constitucin espaola. Al respecto, estudia la importancia de sta en
el derecho constitucional mexicano, debido a que la incorporacin del
derecho internacional de los Derechos Humanos en el derecho interno,
es todava una de las asignaturas pendientes por los jueces en Mxico.
Su hiptesis se centra en demostrar que dicha clusula de apertura hacia
el derecho internacional de los Derechos Humanos, en consonancia con
un adecuado empleo de la argumentacin e interpretacin constitucional,
permite lograr una mejor concrecin de los derechos fundamentales, ya
que el ejercicio transversal de interpretacin por parte del operador de
la norma, permitir retroalimentar de experiencias locales; y, a su vez, el
derecho internacional de los Derechos Humanos, brindar interesantes
cnones interpretativos.
Se cuenta igualmente con la crnica legislativa sobre la reforma a la
Ley de Amparo elaborada por el mtro. Miguel NERIA GOVEA, donde
el destacado profesor de Derecho Constitucional de la Universidad
Autnoma de Baja California, la enuncia como una de las asignaturas
pendientes con mayor demanda hacia el Poder Legislativo, cuyo Poder
Legislativo, despus de un intenso debate y trabajo en Comisiones de
ambas Cmaras del Congreso de la Unin, fue aprobada la Ley el 20 de
marzo de 2013, y publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 1 de
abril del mismo ao, por el Presidente de la Repblica; viene entonces
a complementar un conjunto de reformas constitucionales publicadas
el 6 de junio de 2011, en materia de amparo, a distintos numerales de la
Constitucin Federal (94, 103, 104, 107 y 112).
En esta ley se recogen las preocupaciones y la percepcin que el
comn denominador de la poblacin tiene sobre el juicio de amparo,
que en general, resulta ser bastante negativa, sobre un recurso elitista,
costoso, alejado de las mayoras, y comnmente, protector de los
intereses oligrquicos, e incluso de los abusos del derecho. Por ende, esta
preocupacin qued traducida en la necesidad de democratizar el amparo
dotndolo de efectivos mecanismos que lo hicieran ms asequible. Se
abordan distintos aspectos de la citada Ley, haciendo nfasis en los
detalles contenidos en la misma.

Igualmente, se cuenta con el anlisis sobre una obra de reciente
aparicin en el mbito jurdico. Se trata del libro de Eduardo OCHOA
TORRES, Magistrado de Circuito Tercer, Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Cuarto Circuito, y el destacado Dr. James GRAHAM.
Finalmente, se encuentra la recensin del Dr. Germn CISNEROS
FARAS, la cual hace alusin a dos obras del autor Francisco Javier
GUTIRREZ VILLARREAL, titulados: Nuevo Len. Historia del Poder
Judicial de la Colonia a nuestros das y Tribunal Supremo de Justicia de Nuevo
Len. Desde su instalacin hasta nuestros das. Ambas obras editadas por el
Fondo Editorial de Nuevo Len. Temas tan actuales para la temtica del
monogrfco sobre constitucionalidad local que ahora presentamos.
No cabe duda que, el presente volumen recoge ntegramente
refexiones sobre un tema de gran relevancia y trascendencia para el
fortalecimiento del federalismo judicial; y las ideas que aqu se plasman,
contribuirn a fomentar el ya nutrido debate entre la comunidad de
juristas, fortaleciendo el papel esencial que juega hoy en da nuestro
Poder Judicial Local, en el mantenimiento del equilibrio de poderes y en
la administracin de justicia en la sociedad.
Graciela Buchanan Ortega
Presidenta del Tribunal Superior de Justicia
y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo Len
EL ARTCULO 134 DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL Y LAS NORMAS SIMILARES EN LAS
CONSTITUCIONES ESTATALES
MANUEL GONZLEZ OROPEZA
INVESTIGADOR TITULAR C DE TIEMPO COMPLETO EN EL IIJ-UNAM
E INVESTIGADOR NACIONAL NIVEL 2
CARLOS BEZ SILVA
DOCTOR EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTNOMA DE MXICO Y MIEMBRO DEL SISTEMA NACIONAL DE
INVESTIGADORES
NDICE: 1. Reforma de noviembre de 2007 a la Constitucin Federal.
2. Cundo procede y a quin compete la aplicacin de los prrafos
sptimo y octavo del artculo 134 de la CPEUM? 3. El intento del
legislador federal. 4. La concurrencia entre la federacin y los estados en
la aplicacin del artculo 134 constitucional. 5. Fuentes.
1. REFORMA DE NOVIEMBRE DE 2007 A LA CONSTITUCIN
FEDERAL
El 13 de noviembre de 2007 se public en el Diario Ofcial de la Federacin
(DOF ) el decreto de reformas a la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM) que, en materia electoral se han practicado
recientemente. Entre los artculos constitucionales reformados se
encuentra el 134, que desde 1917 no haba sido modifcado.
Dentro del marco de la reforma electoral, se agreg a dicho precepto
un texto que tras una nueva modifcacin, publicada el 7 de mayo de
2008, se incluye actualmente en los prrafos sptimo, octavo y noveno,
como se puede apreciar en la siguiente tabla:
Prrafos que integran el artculo 134
de la CPEUM
Fecha
de modifcacin
Los recursos econmicos de que
dispongan la Federacin, los estados,
los municipios, el Distrito Federal y
los rganos poltico-administrativos
de sus demarcaciones territoriales, se
administrarn con efciencia, efcacia,
economa, transparencia y honradez
para satisfacer los objetivos a los que
estn destinados.
28 de diciembre
de 1982
Los resultados del ejercicio de dichos
recursos sern evaluados por las
instancias tcnicas que establezcan,
respectivamente, la Federacin, los
estados y el Distrito Federal, con el
objeto de propiciar que los recursos
econmicos se asignen en los respectivos
presupuestos en los trminos del prrafo
anterior. Lo anterior, sin menoscabo de
lo dispuesto en los artculos 74, fraccin
VI y 79.
7 de mayo de 2008
Las adquisiciones, arrendamientos y
enajenaciones de todo tipo de bienes,
prestacin de servicios de cualquier
naturaleza y la contratacin de obra
que realicen, se adjudicarn o llevarn
a cabo a travs de licitaciones pblicas
mediante convocatoria pblica para que
libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que ser
abierto pblicamente, a fn de asegurar
al Estado las mejores condiciones
disponibles en cuanto a precio, calidad,
fnanciamiento, oportunidad y dems
circunstancias pertinentes.
28 de diciembre
de 1982
Cuando las licitaciones a que hace
referencia el prrafo anterior no
sean idneas para asegurar dichas
condiciones, las leyes establecern las
bases, procedimientos, reglas, requisitos
y dems elementos para acreditar
la economa, efcacia, efciencia,
imparcialidad y honradez que aseguren
las mejores condiciones para el Estado.
28 de diciembre
de 1982
El manejo de recursos econmicos
federales por parte de los estados,
los municipios, el Distrito Federal y
los rganos poltico-administrativos
de sus demarcaciones territoriales, se
sujetar a las bases de este artculo y a
las leyes reglamentarias. La evaluacin
sobre el ejercicio de dichos recursos se
realizar por las instancias tcnicas de las
entidades federativas a que se refere el
prrafo segundo de este artculo.
28 de diciembre
de 1982
7 de mayo de 2008
EL ARTCULO 134 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL Y LAS NORMAS SIMILARES
EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES
CARLOS BEZ SILVA
Los servidores pblicos sern
responsables del cumplimiento de estas
bases en los trminos del Ttulo Cuarto
de esta Constitucin.
28 de diciembre
de 1982
Los servidores pblicos de la Federacin,
los Estados y los municipios, as como
del Distrito Federal y sus delegaciones,
tienen en todo tiempo la obligacin
de aplicar con imparcialidad los
recursos pblicos que estn bajo su
responsabilidad, sin infuir en la equidad
de la competencia entre los partidos
polticos.
13 de noviembre
de 2007
La propaganda, bajo cualquier modalidad
de comunicacin social, que difundan
como tales, los poderes pblicos, los
rganos autnomos, las dependencias y
entidades de la administracin pblica y
cualquier otro ente de los tres rdenes
de gobierno, deber tener carcter
institucional y fnes informativos,
educativos o de orientacin social. En
ningn caso esta propaganda incluir
nombres, imgenes, voces o smbolos
que impliquen promocin personalizada
de cualquier servidor pblico.
13 de noviembre
de 2007
Las leyes, en sus respectivos mbitos
de aplicacin, garantizarn el estricto
cumplimiento de lo previsto en los
dos prrafos anteriores, incluyendo el
rgimen de sanciones a que haya lugar.
13 de noviembre
de 2007
El texto original del artculo en estudio era el siguiente: Todos los
contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecucin de obras
pblicas, sern adjudicados en subasta, mediante convocatoria, y para
que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que ser abierto en
junta pblica.
Segn Ignacio MARVN, esta disposicin no estaba contemplada en
la Constitucin de 1857, y tampoco formaba parte del proyecto original
de CARRANZA, sino que fue incluida a iniciativa de la 2. Comisin.
La propuesta se justifc para obtener as, para el servicio de la Nacin
las mejores utilidades posibles, evitando fraudes y favoritismos, bien
conocidos del antiguo rgimen
1
. sta fue aprobada por unanimidad el
27 de enero de 1917.
Como ya se precis, la primera reforma del precepto constitucional
en estudio se llev a cabo dentro del contexto de la renovacin moral,
en diciembre de 1982: En ese entonces, la modifcacin se justifc
conforme a la exposicin de motivos que a la letra estableca:
La iniciativa propone avanzar en el tratamiento a que estn
sujetos los servidores pblicos. Las bases constitucionales
vigentes son insufcientes para garantizar que los empleos,
cargos o comisiones en el servicio pblico subordinen el inters
particular a los intereses colectivos superiores de la sociedad. Si
queremos esas garantas tenemos que renovar esas bases.
Hay que establecer las normas que obliguen con efectividad al
servidor pblico con la sociedad; para que sus obligaciones no
se disuelvan; y para que el comportamiento honrado prevalezca.
Se necesitan bases nuevas por las que la sociedad recurra al
Derecho y no se vea forzada a quebrantarlo para obtener del
gobierno lo que en justicia le corresponde, para que los recursos
econmicos nacionales aumenten el bienestar del pueblo.

1
MARVN LABORDE, I. Nueva edicin del, pgs. 2577 y ss.
CARLOS BEZ SILVA
Sometemos, en consecuencia, esta iniciativa para reformar y
adicionar las responsabilidades constitucionales de los servidores
pblicos a fn de establecer en la esencia de nuestro sistema
jurdico las bases para que la arbitrariedad, incongruencia,
confusin, inmunidad, inequidad e inefcacia no prevalezcan, no
corrompan los valores superiores que debe tutelar el servicio
pblico.
()
La iniciativa propone el establecimiento de los principios de
efcacia y honradez en el manejo de los recursos pblicos, as
como ampliar el principio de licitacin pblica abierta para
asegurar al Estado las mejores condiciones en sus adquisiciones,
arrendamientos, enajenaciones, prestacin de servicios y
contratacin de obra.
Tambin prev los casos en que el principio de licitacin puede
ser inefcaz para asegurar las mejores condiciones en el manejo
de los recursos del pueblo. La determinacin de esos casos
no se deja a una discrecionalidad administrativa irrestricta,
impidiendo as que los principios de efciencia y efcacia en el
manejo de los recursos econmicos pblicos degeneren en una
arbitrariedad conducente a la corrupcin. Se propone establecer,
a nivel legislativo, las bases para acreditar aquellos casos en que
la licitacin no garantice las mejores condiciones econmicas
para el Estado.
En consonancia con los artculos 108 y 109 sujeta a responsabilidad
a todo servidor pblico que maneje recursos econmicos federales
de acuerdo con los principios establecidos en este artculo. En
conjunto con las reformas y adiciones constitucionales que
hemos sometido al Constituyente Permanente, se propone
establecer el principio de responsabilidad por el manejo de
recursos econmicos federales cualesquiera que sea su destino,
de acuerdo con el Ttulo Cuarto propuesto.
Es la base constitucional para perfeccionar y reajustar los
controles programticos, presupuestales, contables y de
auditora sobre la gestin pblica. El principio debe ser que las
entidades y empresas pblicas son las responsables, las garantes
fundamentales, de que su gestin es honesta y efcaz y que se cia
a las Leyes, programas, presupuestos, concursos, contabilidad
del Congreso de la Unin, a las leyes y normas administrativas
reglamentarias.
La efcacia para controlar y vigilar el buen manejo del patrimonio
del pueblo depende de nuestra capacidad para desarrollar
normas efcaces de gestin; de nuestra capacidad para auditar su
cumplimiento con seriedad, imparcialidad, rigor y profundidad;
de nuestra capacidad para atender con diligencia las denuncias
de violaciones a las leyes, a los derechos de quienes compran
y venden al Estado; de nuestra capacidad para resarcirlos; y
de nuestra capacidad para prever y sancionar su atropello. La
iniciativa propone establecer las bases constitucionales para
desarrollar esa capacidad.
Resulta evidente que, la intencin del rgano revisor estrib
en establecer un conjunto sistematizado de normas reguladoras
de responsabilidad de los servidores pblicos. Se pretendi que
el comportamiento honrado prevalezca y no el de arbitrariedad,
incongruencia, confusin, inmunidad, inequidad e inefcacia; es decir,
que no se corrompan los valores superiores que debe tutelar el servicio
pblico. En resumen, se pretendieron establecer las bases constitucionales
para vigilar y controlar el buen manejo del patrimonio pblico.
Es innegable la estrecha relacin que guard en 1982 la modifcacin
de este artculo constitucional, con la correspondiente reforma al Ttulo
Cuarto de la Ley Suprema en dicho ao, por referencia expresa.
CARLOS BEZ SILVA
Como ya se mencion, en noviembre de 2007 se public la
modifcacin al art. 134, que de conformidad con la exposicin de
motivos, se puede destacar lo siguiente:
El tercer objetivo que se persigue con la reforma constitucional
propuesta es de importancia destacada: impedir que actores
ajenos al proceso electoral incidan en las campaas electorales
y sus resultados a travs de los medios de comunicacin; as
como elevar a rango de norma constitucional las regulaciones a
que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo,
tanto durante las campaas electorales como en periodos no
electorales.
Quienes suscribimos la presente Iniciativa nos hemos
comprometido a disear y poner en prctica un nuevo modelo
de comunicacin entre sociedad y partidos, que atienda las dos
caras del problema: en una est el derecho privado, en la otra el
inters pblico. En Mxico es urgente armonizar, con un nuevo
esquema, las relaciones entre poltica y medios de comunicacin;
para lograrlo, es necesario que los poderes pblicos, en todos los
rdenes, observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad
respecto a la competencia electoral.
Las garantas individuales que nuestra Constitucin reconoce y
consagra son para las personas, no para las autoridades; stas no
pueden invocar como justifcacin o defensa de sus actos tales
principios. La libertad de expresin es una garanta individual
ante el Estado; los poderes pblicos no estn protegidos por
la Constitucin; son las personas, los ciudadanos, a los que la
Constitucin protege frente a eventuales abusos del poder
pblico.
Es por ello que proponemos llevar al texto de nuestra Carta
Magna las normas que impidan el uso del poder pblico a favor
o en contra de cualquier partido poltico o candidato a cargo
de eleccin popular, y tambin el uso del mismo poder para
promover ambiciones personales de ndole poltica.
La tercera generacin de reformas electorales debe dar respuesta
a los dos grandes problemas que enfrenta la democracia mexicana:
el dinero; y el uso y abuso de los medios de comunicacin.
Para enfrentar esos retos es necesario fortalecer las instituciones
electorales, propsito que inicia por impulsar todo lo que est al
alcance del H. Congreso de la Unin para recuperar la confanza
de la mayora de los ciudadanos en ellas.
En suma, esta Iniciativa postula tres propsitos:
()
En quienes ocupan cargos de gobierno: total imparcialidad en las
contiendas electorales. Quienes aspiren a un cargo de eleccin
popular, hoy o maana, tienen legtimo derecho, con la nica
condicin, establecida como norma en nuestra Constitucin, de
no usar el cargo que ostenten en benefcio de la promocin de
sus ambiciones.
Por su parte, en el dictamen emitido en el seno de la Cmara de
Senadores, se precisa que:
() el propsito de establecer nuevas y ms duras previsiones
a fn de que los servidores pblicos de todos los rdenes de
gobierno se conduzcan con absoluta imparcialidad en el
manejo y aplicacin de los recursos pblicos que estn bajo
su responsabilidad. Se dispone adems que la propaganda
gubernamental de todo tipo y origen debe ser institucional, sin
promover la imagen personal de los servidores pblicos.
CARLOS BEZ SILVA
Coincidiendo con los propsitos de la Iniciativa bajo dictamen,
las Comisiones Unidas consideran necesario precisar las
redacciones propuestas a fn de evitar confusin en su
interpretacin y reglamentacin en las leyes secundarias.
La modifcacin propuesta y fnalmente aceptada por el Senado de
la Repblica, se sintetiza en el siguiente cuadro
2
:
Iniciativa de reforma Dictamen en Senado
Los servidores pblicos de la
Federacin, los Estados y los
municipios, as como del Distrito
Federal y sus delegaciones, tienen en
todo tiempo la obligacin de aplicar
con imparcialidad los recursos
pblicos a su disposicin, sin afectar
la igualdad de oportunidades de los
partidos polticos.
Los servidores pblicos de la
Federacin, los Estados y los
municipios, as como del Distrito
Federal y sus delegaciones, tienen
en todo tiempo la obligacin
de aplicar con imparcialidad los
recursos pblicos que estn bajo
su responsabilidad, sin infuir en la
equidad de la competencia entre los
partidos polticos.

2
Lo subrayado es del autor.
La propaganda, bajo cualquier
modalidad de comunicacin social,
de acciones, programas, polticas
pblicas, obras, servicios y campaas
de todo tipo, que emprendan los
poderes pblicos, los rganos
autnomos, las dependencias y
entidades de la administracin
pblica y cualquier otro ente de los
tres rdenes de gobierno, deber
tener carcter institucional y fnes
informativos, educativos o de
orientacin social. En ningn caso
esta propaganda incluir nombres,
imgenes, voces o smbolos que
impliquen promocin personalizada
de cualquier servidor pblico.
La propaganda, bajo cualquier
modalidad de comunicacin social,
que difundan como tales, los poderes
pblicos, los rganos autnomos,
las dependencias y entidades de la
administracin pblica y cualquier
otro ente de los tres rdenes de
gobierno, deber tener carcter
institucional y fnes informativos,
educativos o de orientacin social.
En ningn caso esta propaganda
incluir nombres, imgenes, voces o
smbolos que impliquen promocin
personalizada de cualquier servidor
pblico.
Las leyes, en los respectivos mbitos
dos prrafos anteriores, incluyendo
el rgimen de sanciones a que haya
lugar.
Las leyes, en sus respectivos mbitos
dos prrafos anteriores, incluyendo
el rgimen de sanciones a que haya
lugar.
Antes de ser aprobado el dictamen, los senadores de la Repblica
se enfrascaron en explicaciones y justifcaciones; entre las intervenciones
que se consideran de relevancia para el tema que se aborda, se encuentran
las de CREEL, NEZ, GMEZ y JOAQUN, cuyas partes medulares
se transcriben a continuacin
3
.

3
Proceso de reforma constitucional electoral 2007, en Boletn del Centro
CARLOS BEZ SILVA
Senador SANTIAGO CREEL MIRANDA:
() la reforma del 2007 () tiene dos motivaciones centrales:
Una es la urgencia de limitar la infuencia del dinero en las
campaas polticas y en las elecciones; la segunda, la segunda
motivacin tiene que ver con la necesidad de dar un nuevo
rumbo a la relacin que existe entre los medios de comunicacin
concesionados, partidos polticos, candidatos y elecciones.
El asunto es claro, no hay que darle vueltas. La reforma
constitucional puesta a consideracin a todos nosotros, versa
esencialmente sobre los lmites que debe tener el dinero en la
poltica.
El cambio que hoy planteamos a consideracin de esta
Asamblea, limita la infuencia del dinero, porque prohbe que
los gobernantes utilicen recursos del pueblo para promocionar
su imagen o sus intereses electorales.
Esta reforma mejora con creces nuestra democracia, porque
termina con las campaas adelantadas, pagadas adems con
presupuesto pblico, otra vez con el dinero del pueblo.
()
De ninguna manera la reforma limita el derecho de nadie a
expresarse, que digan lo que quieran decir, lo que puedan decir,
que lo digan cuando quieran, aqu no vamos a limitar la libertad
de expresin de absolutamente nadie. Lo que s limita la reforma
es la infuencia del dinero en la poltica.
En una sociedad como la nuestra, en la que pocos tienen mucho
y muchos no tienen casi nada, la fuerza del dinero avasalla, la
fuerza del dinero corrompe, y adems pervierte los procesos
electorales.
Con la reforma, con sta que vamos a votar, el que vota manda
y no manda el que paga. Las urnas y los votos, no las tesoreras,
no las pagaduras ni tampoco los contratos van a decidir en este
pas, en el nuestro, que es de todos, quines son los candidatos y
quin va a gobernar Mxico.
()
() esta reforma que el da de hoy votamos versa sobre los
lmites que debe tener el dinero en las campaas polticas, esa es
precisamente la causa especfca de esta reforma. El dinero es lo
que ha distorsionado, es lo que ha pervertido la relacin entre
medios electrnicos, partidos y candidatos, donde se mezclan
intereses econmicos, comerciales, polticos e informativos.
()
Senador ARTURO NEZ JIMNEZ:
La Reforma Electoral sobre la cual hoy deliberamos, en el nivel
constitucional se centra en el cumplimiento de cinco objetivos
fundamentales. Como ya se ha mencionado, el primer y gran
objetivo de la reforma consiste en una reformulacin a fondo del
modelo de comunicacin poltica en Mxico, que comprende,
entre sus aspectos ms relevantes los siguientes:
El derecho de rplica para todos los mexicanos y en todo
tiempo; la prohibicin en todo tiempo a los partidos polticos
para contratar propaganda en radio y televisin, no realizar
campaas negativas y acceder en forma gratuita a esos medios a
travs de los tiempos que corresponden al Estado.
La prohibicin a las autoridades gubernamentales de los tres
rdenes de gobierno para realizar propaganda bajo cualquier
modalidad de comunicacin social durante las campaas
CARLOS BEZ SILVA
electorales, salvo las excepciones de ley, y el impedimento en
todo tiempo para que dicha propaganda gubernamental sea
utilizada para la promocin personalizada de cualquier servidor
pblico.
La prohibicin para contratar propaganda pagada que infuya
en las preferencias electorales a favor o en contra de partido
poltico o candidato y el establecimiento de un procedimiento
administrativo expedito, con garantas procesales y un rgimen
de sanciones aplicables a cargo del IFE para inhibir violaciones
a las reglas de comunicacin poltica.
El nuevo modelo de comunicacin poltica parte del
reconocimiento a las aportaciones que concesionarios,
permisionarios, comunicadores y trabajadores de los medios de
comunicacin social han hecho a la construccin democrtica
de los mexicanos.
Dicho modelo parte tambin del reconocimiento de prcticas
indebidas y excesos que se han venido dando en la relacin
entre poltica, particularmente durante las campaas electorales
y medios informativos.
Es obligacin de todos, autoridades, partidos y los propios
medios de comunicacin, hacer autocrtica y asumir la parte de
responsabilidad de cada uno para contribuir a una democracia
de mayor y mejor calidad en Mxico.
En modo alguno, como se ha reiterado, no se trata de conculcar
la libertad de expresin, sino de evitar campaas negativas que
daan y degradan la convivencia colectiva.
Los mexicanos quieren que los polticos y los comunicadores
proyecten lo mejor de s en la vida pblica.
()
Senador PABLO GMEZ LVAREZ:
El primer punto del proyecto que se consulta al Senado es el
establecimiento de una norma para impedir que con recursos
pblicos los servidores del pueblo, los servidores pblicos y
los gobernantes realicen sus propias precampaas y campaas
polticas.
Esta decisin plasmada en el proyecto expresa una autocrtica
de parte de los partidos polticos de Mxico y una condena de
una prctica que mucho afecta, no slo a los partidos, sino que
afecta la competencia poltica y afecta los procesos electorales.
Este elemento no ha sido tomado en cuenta en absoluto por los
crticos del proyecto, ha sido tomado en cuenta solamente una
parte, aquella que impide que para la promocin personal de
gobernantes los organismos pblicos contraten mensajes en la
radio y la televisin.
No se est haciendo la crtica de la crtica contenida en el
proyecto al comportamiento de muchos polticos mexicanos que
se sirven de los presupuestos pblicos en sus carreras polticas.
Eso no est en cuestin para los crticos del proyecto, sino la
falta de recurso pblico que va a haber en tales promociones
personalsimas que se han hecho hasta ahora en los medios de
comunicacin concesionados.
Por qu a este proyecto se le ha querido empobrecer? porque
los enemigos del proyecto no estn sealando que las crticas que
ellos hicieron en el pasado a los gastos excesivos en los procesos
electorales, en los gastos excesivos en el fnanciamiento pblico
de los partidos, est incluido en el proyecto. Ayer se nos dijo
que no habamos tomado en cuenta a los concesionarios de los
medios, qu no han sido ellos durante aos parte de quienes
han criticado el fnanciamiento pblico de los partidos a travs
CARLOS BEZ SILVA
de todos los medios, s tomamos en cuenta esa crtica, que no
slo eran ellos, naturalmente, pero cuando viene el momento de
reducir el fnanciamiento pblico de los partidos, de eliminar la
utilizacin de fondos pblicos para campaas propagandsticas
de los gobernantes, entonces los concesionarios de los medios
nos piden que los partidos y que el gobierno sigan pagando
spots en la radio y la televisin.
La reduccin del fnanciamiento pblico de los partidos estaba
vinculada ntimamente a la gratuidad del tiempo de los partidos
en radio y televisin.
Qu hubiera pasado si reducimos el fnanciamiento pblico y
obligamos a los partidos a comprar tiempo en radio y televisin?
Los partidos iban a ir corriendo ms rpido que antes a buscar
dinero donde fuera, con narcotrafcantes o trafcantes a secas
para poder fnanciar la lucha por el poder poltico.
()
Senador PEDRO JOAQUN COLDWELL:
() la reforma no limita la libertad de expresin ni siquiera
la regula. Lo que reglamenta esta reforma es la propaganda
utilitaria. Los medios de comunicacin y los comunicadores
sern libres de emitir sus opiniones, no tendrn ninguna
limitacin para informar; tampoco los polticos tendrn que
autocensurar o limitar su discurso poltico.
Finalmente, en el dictamen que al respecto vot la Cmara
de Diputados, se destaca que:
[En torno al artculo 134] Los tres prrafos que la Minuta bajo
dictamen propone aadir en este artculo constitucional son,
a juicio de estas Comisiones Unidas, de la mayor importancia
para el nuevo modelo de competencia electoral que se pretende
instaurar en Mxico.
Por una parte, se establece la obligacin de todo servidor
pblico de aplicar con imparcialidad los recursos que estn bajo
su responsabilidad, sin infuir en la equidad de la competencia
entre los partidos polticos. La norma permitir establecer en
la ley ms y mejores controles para tal propsito, as como las
sanciones aplicables a quienes la violen.
Por otra parte, el segundo prrafo tiene como propsito poner
fn a la indebida prctica de que servidores pblicos utilicen la
propaganda ofcial, cualquiera que sea el medio para su difusin,
pagada con recursos pblicos o utilizando los tiempos de que
el Estado dispone en radio y televisin, para la promocin
personal. Para ello, se establece que esa propaganda no podr
incluir nombres, imgenes voces o smbolos que impliquen
promocin personalizada de cualquier servidor pblico.
En el tercer prrafo se establece la base para la determinacin
de las sanciones a quienes infrinjan las normas antes sealadas.
Estas Comisiones Unidas comparten plenamente el sentido
y propsitos de la Colegisladora, por lo que respaldan las
adiciones al artculo 134 en comento. La imparcialidad de todos
los servidores pblicos respecto de los partidos polticos y de
sus campaas electorales debe tener el slido fundamento de
nuestra Constitucin a fn de que el Congreso de la Unin
determine en las leyes las sanciones a que estarn sujetos los
infractores de estas normas.
CARLOS BEZ SILVA
2. CUNDO PROCEDE Y A QUIN COMPETE LA APLICACIN
DE LOS PRRAFOS SPTIMO Y OCTAVO DEL ARTCULO 134
DE LA CPEUM?
En razn del principio consagrado en el art. 133 de la Carta Magna
4
,
las normas constitucionales junto con otras, son Ley Suprema de la
Unin, por lo que todas las autoridades estn obligadas a aplicar y a
hacer plenamente vigentes los prrafos en estudio; sin embargo, el
prrafo noveno del art. 134 de la CPEUM prescribe que las leyes, en sus
respectivos mbitos, garantizarn el estricto cumplimiento de lo previsto
en dichos prrafos, incluyendo el rgimen de sanciones a que haya lugar.
De acuerdo con lo anterior, la palabra leyes debe tener un sentido
amplio y comprender no slo a las normas jurdicas que formalmente
reciben dicho nombre, por ser resultado de un determinado
procedimiento de creacin llevado a cabo por un rgano pblico. En
el actual contexto constitucional, debe entenderse por aqulla, toda
norma general abstracta, impersonal, coactiva y heteroaplicativa, creada
por cualquier rgano pblico. Luego entonces, y conforme a ello, una
Constitucin es una ley; de hecho se afrma que es la Ley Fundamental.
P. e. el art. 2 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de
Oaxaca, prescribe que ella misma es, junto con la Constitucin General
de la Repblica, la Ley Suprema del Estado.
Por otro lado, en cuanto a la palabra mbito, sta tiene diversas
acepciones, p.e.:

4
Art. 133 de la CPEUM: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la
Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del
Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn
a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que
pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
- Contorno o permetro de un espacio o lugar.
- Espacio comprendido dentro de lmites determinados.
- Espacio ideal confgurado por las cuestiones y los problemas
de una o varias actividades o disciplinas relacionadas entre
s. Esto pertenece al mbito de la psicologa, no al de la
sociologa.
Ahora bien y de acuerdo con la interpretacin del art. 134
constitucional, resulta evidente que cuando se habla de dicho trmino,
se hace referencia a un espacio ideal, confgurado por las cuestiones y
problemas de una o varias actividades o disciplinas relacionadas entre s;
de esta forma, este precepto establece que las normas generales (entre
ellas las constituciones estatales), en sus respectivos espacios ideales de
aplicacin, garantizarn el estricto cumplimiento de lo previsto en los
dos prrafos anteriores, incluyendo el rgimen de sanciones a que haya
lugar.
Una norma slo es aplicable si es, antes que nada, vlida, eso
s, siempre y cuando satisfaga las condiciones para ello. Es decir, si
empricamente suceden o se presentan los hechos descritos en la
hiptesis normativa. Por lo tanto, se debe entender que la prescripcin
constitucional se refere precisamente a los espacios ideales o mbitos de
validez de las normas.
En la literatura jurdica de lengua espaola, ms que hablar de mbitos
de aplicacin de la ley, se habla de validez, en atencin a la traduccin
de las obras de KELSEN que abordan las cuestiones en torno a dnde,
cundo, sobre qu y sobre quin vale una norma jurdica:
Toda vez que las normas jurdicas se referen a procesos espacio-
temporales, la validez de tales normas tiene un carcter espacio-
temporal. Afrmar que una norma vale, equivale a afrmar que
CARLOS BEZ SILVA
vale para un cierto espacio y para cierto tiempo. La relacin de
una norma con el espacio y el tiempo constituye al mbito ()
espacial y temporal de la norma
5
.
A los mbitos antes descritos, cabe agregar los de tipo personal y
material. El primero se refere a la identifcacin de los sujetos para los
que vale la norma, en tanto que el segundo se relaciona con los diferentes
aspectos de la conducta humana que el orden jurdico puede regular.
Entonces, existen bsicamente cuatro mbitos de validez de las normas:
personal (sobre quin vale sta), material (en qu aspecto de la conducta
humana vale), espacial (dnde vale), y temporal (cundo es vlida).
En virtud de que la Constitucin es, junto con otras normas, Ley
Suprema de la Unin, sus prescripciones son vlidas sobre todos los
sujetos que se encuentren en el territorio nacional, en cada uno de los
diferentes aspectos de la conducta humana que regula, desde el momento
de su entrada en vigor y hasta en tanto no se deroguen o abroguen. En
razn de lo anterior, las normas constitucionales son igualmente vlidas
en los diferentes rdenes que integran el sistema jurdico mexicano: el
federal, el de los estados, el del Distrito Federal y el municipal
6
.
Cada uno de estos rdenes jurdicos cuenta con asignaciones
competenciales propias que, por lo general, son excluyentes entre s,
contando con autonoma para su ejercicio a cargo de las autoridades
correspondientes
7
.
5
TAMAYO Y SALMORN, R. mbitos de validez, en Enciclopedia Jurdica
Latinoamericana, pg. 343
6
Tal como determinan las siguientes tesis de jurisprudencia: Novena poca.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XXII, octubre de 2005, pg.
2062, tesis: P./J. 136/2005. ESTADO MEXICANO. RDENES JURDICOS QUE LO
INTEGRAN; Novena poca. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. X,
Septiembre de 1999, pg. 709, tesis: P./J. 97/99. CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
LOS OBJETIVOS DEL ORDEN JURDICO CONSTITUCIONAL SON LA
ASIGNACIN DE COMPETENCIA Y EL CONTROL DE SU EJERCICIO POR
LAS AUTORIDADES DE LOS DEMS RDENES JURDICOS.
7
Vid. Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta. T. X, septiembre de 1999, pg. 709, tesis: P./J. 95/99. CONTROVERSIA
Ahora bien, la plena efcacia de la norma constitucional, en otras
palabras, su estricto cumplimiento, debe ser garantizado, segn prescribe
sta, por normas generales secundarias, las cuales deben incluir un
rgimen de sanciones. En este sentido, en principio, en cada uno de los
diferentes rdenes jurdicos, los rganos competentes (en razn de la
materia y del territorio), deben emitir o crear aqullas.
No obstante, tambin es posible suponer que a lo establecido por el
art. 134 de la CPEUM en particular las introducidas con la reforma de
noviembre de 2007, les debe recaer una Ley General en el sentido
dado a esta expresin del art. 133 por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin (SCJN).
Por lo que se refere al elemento Leyes Generales del orden
jurdico Ley Suprema de toda la Unin, la SCJN ha precisado que
no corresponden a leyes federales, esto es, a aquellas que regulan las
atribuciones conferidas a determinados rganos con el objeto de
trascender nicamente a dicho mbito, sino que son las que pueden
incidir vlidamente en todos los rdenes jurdicos parciales que integran
al Estado Mexicano
8
. En otras palabras, las leyes generales corresponden
a aquellas respecto a las cuales el constituyente o el poder revisor de la
Constitucin ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora
CONSTITUCIONAL. LOS DIVERSOS RDENES JURDICOS ESTABLECIDOS
EN LA CONSTITUCIN FEDERAL TIENEN AUTONOMA FUNCIONAL Y
ASIGNACIONES COMPETENCIALES PROPIAS.
8
De aqu que resulten supremas tanto como la Constitucin o los tratados
internacionales, aunque jerrquicamente subordinadas tanto a estos como, sobre
todo, a aquella; cfr. Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. T. XXV, abril de 2007, pg. 6, tesis: P. VIII/2007. SUPREMACA
CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIN. INTERPRETACIN
DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL: El principio de supremaca
constitucional implcito en el texto del artculo 133 claramente se traduce en que la
Constitucin General de la Repblica, las leyes generales del Congreso de la Unin y los
tratados internacionales que estn de acuerdo con ella, constituyen la Ley Suprema de
la Unin, esto es, conforman un orden jurdico superior, de carcter nacional, en el cual
la Constitucin se ubica en la cspide y, por debajo de ella los tratados internacionales
y las leyes generales.
CARLOS BEZ SILVA
de atribuciones entre las entidades polticas que integran el Estado, lo
cual se traduce en una excepcin al principio establecido por el art. 124
de la Carta Magna. Adems, estas leyes no son emitidas motu proprio
por el Congreso de la Unin, sino que tienen su origen en clusulas
constitucionales que obligan a ste a dictarlas, de tal manera que una
vez promulgadas y publicadas, debern ser aplicadas por las autoridades
federales, locales, del Distrito Federal y municipales
9
.
Se puede afrmar que el bien tutelado por los prrafos sptimo
y octavo del art. 134 constitucional es el principio de equidad en la
contienda entre partidos polticos. En un contexto democrtico, un
proceso electoral es una contienda entre opciones polticas diversas, y
normalmente stas se identifcan con diferentes partidos. Sin embargo,
uno de los objetivos manifestos de la reciente reforma constitucional
electoral, estrib en elevar a rango de norma constitucional, las
regulaciones a que debe sujetarse la propaganda gubernamental de todo
tipo, tanto durante las campaas como en periodos no electorales.
En la exposicin de motivos de la iniciativa de reformas
constitucionales se precis que:
En Mxico es urgente armonizar, con un nuevo esquema, las
relaciones entre poltica y medios de comunicacin; para lograrlo,
es necesario que los poderes pblicos, en todos los rdenes,
observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad
respecto a la competencia electoral.
()
proponemos llevar al texto de nuestra Carta Magna las normas
que impidan el uso del poder pblico a favor o en contra de
9
Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta. T. XXV, abril de 2007, pg. 5, tesis: P. VII/2007 aislada. LEYES
GENERALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL.
cualquier partido poltico o candidato a cargo de eleccin
popular, y tambin el uso del mismo poder para promover
ambiciones personales de ndole poltica.
La tercera generacin de reformas electorales debe dar respuesta
a los dos grandes problemas que enfrenta la democracia mexicana:
el dinero; y el uso y abuso de los medios de comunicacin
10
.
Como se puede apreciar, en sta se indic que el tercero de los
propsitos de la reforma consista en que quienes ocupan cargos de
gobierno, observen total imparcialidad en las contiendas electorales.
As tambin que quienes aspiren a un cargo de eleccin popular, hoy
o maana, tengan legtimo derecho, con la nica condicin establecida
como norma en nuestra Constitucin, de no usar el cargo que ostenten
en benefcio de la promocin de sus ambiciones.
En razn de lo anterior, a la expresin contienda entre partidos
polticos, le debe corresponder un sentido funcional. El mbito
funcional de la interpretacin de normas jurdicas presupone que,
stas son instrumentos o herramientas para la consecucin de un fn
determinado
11
; la identifcacin de estos objetivos es signifcativa, para
otorgar un sentido a aqullas. Una de las directivas interpretativas
funcionales estriba en sostener que, a una norma jurdica se le debera
atribuir un sentido o signifcado de acuerdo con la intencin de su
creador histrico; es decir, de conformidad a los fnes que, segn el
creador material, persigue sta.
En ocasiones, el creador histrico de la norma no expresa
abiertamente los fnes que persigui para sta, o los que espera alcanzar
con su aplicacin; lo cual invalida, en esas ocasiones, la posibilidad de
emplear la referida directiva interpretativa. ste no es el caso, pues con
10
Proceso de reforma constitucional electoral 2007, en Boletn del Centro,
pgs. 13 y ss.
11
Cfr. WRBLEWSKI, J. Constitucin y teora general, pg. 45
CARLOS BEZ SILVA
la reforma electoral de 2007, los integrantes del rgano revisor de la
Constitucin, manifestaron aqullos.
Por lo tanto, en un contexto de signifcado dudoso de la expresin
competencia entre partidos polticos, sta debe ser interpretada en
un sentido funcional que atienda a la voluntad manifesta de su creador
histrico, el que expresamente seal que su pretensin fue elevar a
rango de norma constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la
propaganda gubernamental de todo tipo, tanto durante las campaas
electorales como en perodos no electorales. Por consiguiente, la
competencia entre partidos polticos en la que se debe garantizar la
regencia irrestricta del principio de equidad es en aquella que se lleva a
cabo en ambos periodos.
As, el art. 134 constitucional debe ser aplicado durante las campaas
electorales como cuando no hay, por autoridades de todos los rdenes
jurdicos que integran el Estado Mexicano.
3. EL INTENTO DEL LEGISLADOR FEDERAL
El 14 de enero de 2008 fue publicado el ms reciente Cdigo Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales (Cdigo), en cuyo art. 347 se
establece en lo que interesa a este estudio:
1. Constituyen infracciones al presente Cdigo de las autoridades
o los servidores pblicos, segn sea el caso, de cualquiera
de los Poderes de la Unin; de los poderes locales; rganos
de gobierno municipales; rganos de gobierno del Distrito
Federal; rganos autnomos, y cualquier otro ente pblico:
()
b) La di fusi n, por cual qui er medi o, de propaganda
gubernamental dentro del periodo que comprende desde el
inicio de las campaas electorales hasta el da de la jornada
electoral inclusive, con excepcin de la informacin relativa
a servicios educativos y de salud, o la necesaria para la
proteccin civil en casos de emergencia;
c) El incumplimiento del principio de imparcialidad establecido
por el artculo 134 de la Constitucin, cuando tal conducta
afecte la equidad de la competencia entre los partidos
polticos, entre los aspirantes, precandidatos o candidatos
durante los procesos electorales;
d) Durante los procesos electorales, la difusin de propaganda,
en cualquier medio de comunicacin social, que contravenga
lo dispuesto por el sptimo prrafo del artculo 134 de la
Constitucin;
Es de esta manera, en el orden jurdico federal, que el legislador
ha pretendido garantizar el estricto cumplimiento de lo prescrito en los
prrafos citados del art. 134 a travs del art. 347
12
.
Si bien el Cdigo Federal Electoral no contempla alguna sancin
expresa y determinada para las infracciones prescritas en el art. 347
de este hecho, no se sigue que en el orden jurdico federal no exista
una determinada y expresa sancin para la infraccin de la norma
legal mencionada, p.e., en la Ley Federal de Responsabilidades de los
Servidores Pblicos.
Eso es as porque el texto constitucional se refere a mbitos de
aplicacin de las leyes, y del empleo del plural en estas expresiones se
sigue que el mbito material al que se refere no es nica o solamente
el federal respecto del de los estados, ni solamente el mbito material
12
Sin embargo, la pretensin del legislador federal se ha visto truncada por el
hecho de que, no obstante que se estipulan como infracciones las conductas arriba
descritas, de la lectura de los arts. 354 y 355 del referido COFIPE no se aprecia una
sancin especfca para tales infracciones.
CARLOS BEZ SILVA
electoral respecto del poltico o del administrativo. As, de la infraccin
a la prescripcin del Cdigo, pero sobre todo a lo constitucionalmente
estatuido en el art. 134, podran derivarse procedimientos sancionadores,
cuya instruccin y resolucin competa a otros rganos federales del
Estado Mexicano.
A modo de ejemplo, en el mbito federal se contemplan diversos
tipos de responsabilidades en las que pueden incurrir los servidores
pblicos, en atencin a la norma que hubiesen violado; en el caso de
que uno de estos atentara contra la equidad de la competencia entre
los partidos polticos, por haber aplicado con parcialidad los recursos
pblicos que estuvieran bajo su responsabilidad, a dicho funcionario se
le podra sancionar no slo en trminos del Cdigo (en el supuesto de
que existiera sancin especfca), sino tambin en funcin del tipo de
responsabilidad en la que hubiera incurrido, ya sea penal, administrativa
o incluso poltica. Obviamente, cada una de estas responsabilidades sera
exigible por procedimientos y rganos especfcos y diferentes, y no slo
el Instituto Federal Electoral (IFE) conocera.
De lo anterior, no se sigue que la omisin en que incurri el legislador
federal al no haber incluido en el Cdigo alguna sancin expresa y
determinada para las infracciones previstas en el art. 347, no pueda ser
superada mediante una reforma legal. En caso de que ello sucediera,
las sanciones establecidas a los sujetos infractores, contempladas en
otros ordenamientos federales no necesariamente dejaran de ser
aplicables, en razn de que toda conducta humana es susceptible de ser
evaluada conforme a diversos cnones, por lo que la dimensin poltica
o administrativa o incluso penal de la infraccin, seguira siendo
sancionada conforme a la norma pertinente.
Por lo que se refere al mbito material de validez del multicitado
art. 347, cabe precisar que, en principio, se relaciona con la competencia
material de los rganos que seala el art. 3 del mismo ordenamiento, a
saber: al IFE, al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
(TEPJF) y la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. As
pues, cabe preguntarse respecto de qu materia resultara competente,
por ejemplo el IFE, para iniciar un procedimiento sancionador por la
probable infraccin al art. 347 en su parte citada? En otros trminos,
sera competente el IFE para conocer de la infraccin al art. 347, prr. 1,
inciso b), en caso de que sta presuntamente hubiera sido cometida por
un servidor pblico o un ente de alguna entidad federativa? La respuesta
aparentemente es variable. Por ejemplo, la difusin, por cualquier medio
de propaganda gubernamental se llev a cabo una vez que iniciaron las
campaas dentro de un proceso electoral federal, entonces el IFE s sera
competente; pero la certeza desaparece si la infraccin se comete dentro
de un proceso estatal, ya que pudiera pensarse que el IFE carecera de tal.
La duda se justifcara en razn de lo prescrito en el art. 124 de la
Carta Magna, que establece que las facultades que no estn expresamente
concedidas por esa Constitucin a los funcionarios federales, se
entienden reservadas a los estados. Conforme al art. 41, fr. V de la propia
Constitucin, la organizacin de las elecciones federales es una funcin
estatal que se realiza a travs de un organismo pblico autnomo
denominado IFE; esa misma norma prescribe que ste puede asumir,
mediante convenio con las autoridades competentes de las entidades
federativas que as lo soliciten, la organizacin de procesos electorales
locales, en los trminos que disponga la legislacin aplicable.
Es tan evidente que la competencia constitucional del IFE se
circunscribe a lo exclusivamente relacionado con las elecciones federales,
que el propio poder revisor de la Carta Magna prescribi de manera
expresa en su art. 41, fr. III, apartado B, que a la letra seala:
Para fnes electorales en las entidades federativas, el Instituto
Federal Electoral administrar los tiempos que correspondan
al Estado en radio y televisin en las estaciones y canales de
cobertura en la entidad de que se trate, conforme a lo siguiente
y a lo que determine la ley:
CARLOS BEZ SILVA
a) Para los casos de los procesos electorales locales con jornadas
comiciales coincidentes con la federal, el tiempo asignado en
cada entidad federativa estar comprendido dentro del total
disponible conforme a los incisos a), b) y c) del apartado A
de esta base;
b) Para los dems procesos electorales, la asignacin se har en
los trminos de la ley, conforme a los criterios de esta base
constitucional, y
c) La distribucin de los tiempos entre los partidos polticos,
incluyendo a los de registro local, se realizar de acuerdo a
los criterios sealados en el apartado A de esta base y lo que
determine la legislacin aplicable.
Cuando a juicio del Instituto Federal Electoral el tiempo
total en radio y televisin a que se referen este apartado y el
anterior fuese insufciente para sus propios fnes o los de otras
autoridades electorales, determinar lo conducente para cubrir el
tiempo faltante, conforme a las facultades que la ley le confera.
Lo anterior, se confrma por el hecho de que el art. 347, prr. 1,
incisos b, c y d, del Cdigo, precisa claramente en todos los casos que
la infraccin se actualiza si la conducta sancionada se presenta durante
los procesos electorales. A lo que cabe preguntarse, cules procesos
electorales? Los que organiza ordinariamente el IFE, es decir, los
federales. De donde se podra seguir que la voluntad clara del legislador
federal secundario fue la de darle a ste competencia exclusiva para
garantizar la exacta observancia de los prrafos sptimo y octavo del
art.134 constitucional en el orden jurdico federal, mas no en el estatal.
4. LA CONCURRENCIA ENTRE LA FEDERACIN Y
LOS ESTADOS EN LA APLICACIN DEL ARTCULO 134
CONSTITUCIONAL
Retornando a la cuestin de la competencia de rganos de diversos
rdenes jurdicos para investigar y, en su caso, sancionar las infracciones al
art.134 constitucional, cabe recordar que la redaccin de dicho precepto
emplea el plural, al referirse a las leyes y sus mbitos de aplicacin; y
puesto que no existe disposicin expresa en la propia Carta Magna que
otorgue competencia exclusiva a los rganos federales en este aspecto
(uno de los cuales sera el IFE), debe concluirse que las autoridades de los
estados y del Distrito Federal, tambin son competentes para garantizar
el cumplimiento o exacta observancia de los prrafos sptimo y octavo
del artculo en comento.
En otras palabras, el estricto cumplimiento de lo prescrito en dichos
prrafos del citado artculo, compete de manera concurrente, tanto a la
Federacin como a las entidades federativas.
Al precisar las caractersticas generales de las facultades concurrentes,
la SCJN se ha pronunciado en el sentido que en el sistema jurdico
mexicano las facultades concurrentes implican que las entidades
federativas, incluso el Distrito Federal, los Municipios y la Federacin,
puedan actuar respecto de una misma materia, pero ser el Congreso de
la Unin el que determine la forma y los trminos de la participacin de
dichos entes a travs de una ley general
13
.
13
Novena poca. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XV,
enero de 2002, pg.1042, tesis: P./J. 142/2001. FACULTADES CONCURRENTES EN
EL SISTEMA JURDICO MEXICANO. SUS CARACTERSTICAS GENERALES.
La SCJN precisa que se debe entender por leyes generales, aquellas que pueden incidir
vlidamente en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado Mexicano. Es
decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el
Poder Revisor de la Constitucin ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora
de atribuciones entre las entidades polticas que integran el Estado Mexicano, lo cual
se traduce en una excepcin al principio establecido por el artculo 124 constitucional.
Adems, estas leyes no son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unin, sino
CARLOS BEZ SILVA
Por consiguiente, tanto las autoridades de la Federacin, como
las de los estados, as como las del Distrito Federal e incluso las de
los municipios, son competentes, de manera concurrente, para aplicar
el multicitado art. 134; y el Congreso de la Unin debe prescribir,
mediante una ley general, la forma y los trminos de la participacin de
stas. El Cdigo no es una ley general, sino federal, puesto que regula
las atribuciones conferidas a determinados rganos con el objeto de
trascender nicamente al mbito federal, mas no a los otros. Por ello, el
legislador federal ha omitido la creacin de dicha ley general que regule
la concurrencia de las autoridades de los diferentes rdenes jurdicos en
la aplicacin del art.134 constitucional.
La omisin en la creacin de la ley general que reclama la citada
prescripcin, aunada a lo ordenado por el artculo sexto transitorio
del decreto de publicacin de la ms reciente reforma constitucional
en materia electoral, explica que varios estados hayan adecuado ya
su normatividad interior a las prescripciones de la Constitucin; as,
por ejemplo, en Oaxaca recientemente se modifc el art. 137 de su
Constitucin, para incluir los siguientes prrafos
14
:
Los servidores pblicos de la Federacin, del Estado y de los
municipios, as como del Distrito Federal y sus Delegaciones
tienen en todo tiempo la obligacin de aplicar con imparcialidad
los recursos pblicos que estn bajo su responsabilidad, sin
infuir en equidad de la competencia entre los partidos polticos.
La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicacin
social, que difundan como tales, los poderes pblicos, los
que tienen su origen en clusulas constitucionales que obligan a ste a dictarlas, de tal
manera que una vez promulgadas y publicadas, debern ser aplicadas por las autoridades
federales, locales, del Distrito Federal y municipales, en LEYES GENERALES.
INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. Novena poca.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XXV, abril de 2007, pg. 5,
tesis: P. VII/2007. Es preciso reparar en el hecho de que este es un criterio que no vincula
necesariamente, puesto que no es jurisprudencia.
14
Decreto n. 1247 publicado el 7 de mayo de 2009.
rganos autnomos, las dependencias y entidades de la
administracin pblica y cualquier otro ente de los tres
rdenes de gobierno, deber tener carcter institucional y fnes
informativos, educativos, o de orientacin social. En ningn
caso esta propaganda incluir nombres, imgenes, voces o
smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier
servidor pblico.
Las leyes, en sus respectivos mbitos de aplicacin, garantizarn
el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos prrafos
anteriores, incluyendo el rgimen de sanciones a que haya lugar.
Resulta evidente que el mbito territorial de esta prescripcin se
constrie a los lmites del estado de Oaxaca; por su parte, el mbito
personal de validez de la norma se constituye tanto por los servidores
pblicos y los poderes pblicos, los rganos autnomos, las dependencias
y entidades de la administracin pblica y cualquier otro ente pblico
estatal o municipal de dicha entidad, como los del mbito federal.
Por su parte, el art. 277 del Cdigo de Instituciones Polticas y
Procedimientos Electorales del Estado de Oaxaca prescribe que el
instituto electoral local conocer de las infracciones en que incurran las
autoridades federales, estatales y municipales, u rganos autnomos y
cualquier otro servidor pblico de conformidad con el art. 137 de la
Constitucin local y que al efecto, dicho instituto podr imponerles una
sancin consistente en multa de 20 a 500 salarios mnimos.
La cita de la legislacin oaxaquea no es gratuita, puesto que en
fecha reciente la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin conoci del precedente SUP-RAP-180/2009, resuelto
el 22 de julio de 2009, en el cual se torn necesario interpretar el art. 134
constitucional.
En su resolucin CG281/2009, el Consejo General del IFE precis
en la parte fnal del considerando sexto de la resolucin impugnada que:
CARLOS BEZ SILVA
(El) Gobernador del estado de Oaxaca, transgredi lo dispuesto
por los artculos 134, prrafo octavo de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos; el artculo 347, prrafo 1,
inciso d) del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales y el artculo 2, inciso a) del Reglamento del Instituto
Federal Electoral en Materia de Propaganda Institucional y
Poltico Electoral de Servidores Pblicos, en virtud de que
difundi propaganda que fue pagada con recursos pblicos
en la que incluy su imagen, lo que implic la promocin
personalizada de dicho servidor pblico ()
En ese sentido, el Consejo determin que la conducta denunciada
del gobernador de Oaxaca poda:
incidir en el normal desarrollo de la justa comicial, pues dicho
servidor pblico, adems de ser conocido por la poblacin
tanto oaxaquea como nacional, es identifcado como militante
distinguido del Partido Revolucionario Institucional, razn
por la cual, al promover su imagen a travs de la propaganda
adherida a las unidades mviles que prestan un servicio a la
comunidad, es posible que los servicios prestados se asocien
con la persona ms que con la institucin y a su vez que el
funcionario denunciado pueda ser relacionado con el instituto
poltico en comento, situacin que pretendi evitar el legislador
al decretar la prohibicin expresa en la parte in fne del prrafo
octavo del artculo 134 constitucional y sealar que en ningn
caso la propaganda incluir nombres, imgenes, voces o
smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier
servidor pblico.
Es decir, el Consejo General del IFE encontr responsable al
gobernador de Oaxaca de haber infringido la prescripcin constitucional
antes referida, consistente en que:
La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicacin
social, que difundan como tales, los poderes pblicos, los rganos
autnomos, las dependencias y entidades de la administracin
pblica y cualquier otro ente de los tres rdenes de gobierno,
deber tener carcter institucional y fnes informativos, educativos
o de orientacin social. En ningn caso esta propaganda incluir
nombres, imgenes, voces o smbolos que impliquen promocin
personalizada de cualquier servidor pblico.
Consecuentemente, dicho Consejo declar fundado el procedimiento
especial sancionador instaurado en contra del gobernador oaxaqueo y,
orden dar vista a la Auditora Superior del estado de Oaxaca a efecto
de que procediera conforme a derecho.
La resolucin impugnada fundaba la decisin de dar vista a la
Auditora Superior del Estado de Oaxaca en el art. 355, prr. 1 del
Cdigo Electoral Federal, el cual prescribe que cuando las autoridades
federales, estatales o municipales incumplan los mandatos de la autoridad
electoral, no proporcionen en tiempo y forma la informacin que les sea
solicitada, o no presten el auxilio y colaboracin que les sea requerida
por los rganos del IFE, la Secretara Ejecutiva integrar un expediente
que ser remitido al superior jerrquico de la autoridad infractora,
para que ste proceda en los trminos de ley y en caso de que dicha
autoridad no tuviese superior jerrquico, el requerimiento ser turnado
a la Auditora Superior de la Federacin, o su equivalente en la entidad
federativa de que se trate, a fn de que se proceda en los trminos de las
leyes aplicables.
Sin embargo, el Consejo del IFE no encontr responsable al
gobernador oaxaqueo de haber incumplido los mandatos de la
autoridad electoral, o de no haber proporcionado en tiempo y forma
la informacin que le hubiera sido solicitada, ni prestado el auxilio y
colaboracin que le hubiera sido requerida por los rganos del Instituto;
lo que la autoridad administrativa electoral concluy fue que existi una
infraccin a la Constitucin y a la Ley Federal Electoral.
CARLOS BEZ SILVA
Por ello, en el voto concurrente que se emiti al respecto, se afrm
que la autoridad responsable debi turnar el expediente y su resolucin a
la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, ya que en el prrafo
sexto del art. 134 constitucional se prescribe expresamente que los
servidores pblicos sern responsables del cumplimiento de las bases
previstas en dicho artculo en los trminos del Ttulo Cuarto de esta
Carta Magna, por lo que las infracciones a lo prescrito por aqul, debern
sustanciarse conforme a lo establecido en tal ttulo constitucional, el
cual establece el rgimen de responsabilidades, entre ellas la poltica, de
los servidores pblicos, entre los que se encuentran, precisamente, los
gobernadores de los estados.
Lo anterior, en razn de que, adems de haber infringido el Cdigo,
como lo determin el IFE, el titular del Poder Ejecutivo aparece como
responsable de haber cometido infraccin al art. 134 de la CPEUM.
Y el contenido de este precepto constitucional, como arriba se ha
apuntado, no slo es electoral, sino general, puesto que est ubicado en
el Captulo de Prevenciones Generales de la Constitucin, por lo que
sus disposiciones deben entenderse, interpretarse vis vis el resto de
la Constitucin; en otras palabras, no es un artculo que slo deba de
constreirse al mbito electoral.
Los cinco primeros prrafos del art. 134 se referen al uso de los
recursos econmicos de las distintas autoridades en el pas, desde las
federales hasta las municipales, incluido el Distrito Federal. Desde
el segundo prrafo se establece que el ejercicio de dichos recursos
econmicos ser evaluado por instancias tcnicas, en el mbito
de la competencia de que se trate y; los otros prrafos se referen a
adquisiciones tcnicas, arrendamientos, enajenaciones, licitaciones,
manejo de recursos, etc. En la parte fnal del quinto prrafo se consigna
una frase que pareciera ser el fundamento del IFE para haber dado vista
a la auditora superior de Oaxaca de los hechos.
En efecto, el prrafo quinto prescribe lo siguiente:
El manejo de recursos econmicos federales por parte de
los estados, los municipios, el Distrito Federal y los rganos
poltico-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se
sujetar a las bases de este artculo y a las leyes reglamentarias.
La evaluacin sobre el ejercicio de dichos recursos se realizar
por las instancias tcnicas de las entidades federativas a que se
refere el prrafo segundo de este artculo.
Sin embargo, del anlisis de la resolucin del IFE impugnada,
tampoco se desprenda que el Consejo tena certeza indubitable de que
los recursos empleados para la comisin de la infraccin imputada al
gobernador de Oaxaca hayan sido de naturaleza nicamente estatal, por
lo que cabe la posibilidad de que se emplearon tambin recursos de
naturaleza federal.
En el prrafo sexto, el artculo 134 constitucional determina que
los servidores pblicos sern responsables del cumplimiento de estas
bases en los trminos del Ttulo Cuarto de esta Constitucin.
Es aqu donde se hace una referencia explcita al Ttulo Cuarto de la
Constitucin, cuyo rubro es De las Responsabilidades de los Servidores
Pblicos y Patrimonial del Estado. ste regula las responsabilidades
constitucionales, que son de distinta naturaleza: administrativas, penales,
civiles, electorales y polticas. En consecuencia, el Consejo General del
IFE debi turnar el expediente y su resolucin a la Cmara de Diputados
del Congreso de la Unin, puesto que las infracciones a lo prescrito
por el art. 134 debern sustanciarse conforme a lo establecido en dicho
ttulo constitucional, el cual establece el rgimen de responsabilidades,
entre ellas la poltica, de los servidores pblicos, que incluye a los
gobernadores de los estados.
En el mbito federal se contemplan diversos tipos de responsabilidades
en las que pueden incurrir algunos servidores pblicos, en atencin a la
CARLOS BEZ SILVA
norma que hubiesen violado; en el caso de que sea uno de mbito estatal,
atentara contra la equidad de la competencia entre los partidos polticos,
por haber aplicado con parcialidad los recursos pblicos que estuvieran
bajo su responsabilidad, a dicho funcionario se le podra sancionar no
slo en trminos del Cdigo (en el supuesto de que existiera sancin
especfca), sino tambin de acuerdo al tipo de responsabilidad en la que
hubiera incurrido: penal, administrativa o incluso poltica. Obviamente,
cada una de stas sera exigible por procedimientos y rganos especfcos
y diferentes, y no slo el IFE conocera de la conculcacin al art. 134
constitucional.
Por su parte, el art. 108 de la CPEUM establece en su tercer prrafo
que los gobernadores de los estados sern responsables por violaciones
a la Carta Magna y a las leyes federales, as como por el manejo indebido
de fondos y recursos de dicho mbito. El art. 110, segundo prrafo,
prescribe que podrn ser sujetos de juicio poltico los gobernadores de
los estados en los trminos del Ttulo Cuarto de la Constitucin Federal
por violaciones graves a sta y a las leyes federales que de ella emanen, as
como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, aunque en
este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se comunicar a las
legislaturas locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan
como corresponda.
Es decir, no sera objeto de debate la acreditacin o no de la
infraccin constitucional, puesto que el rgano electoral ya determin
que existi; lo que sera tema de debate en el Congreso de la Unin y en
los congresos estatales, como sera el de Oaxaca, es si resulta grave o no,
y a partir de tal decisin proceder en consecuencia.
Era un hecho no controvertido que, segn el Consejo General
del IFE, el gobernador de Oaxaca haba infringido la Carta Magna as
como la ley federal electoral y, al menos, exista la posibilidad de que ello
tambin confgurara un manejo indebido de fondos y recursos federales.
Al respecto, a dicho Consejo no le competa determinar para efectos del
fncamiento de responsabilidades federales conforme al Ttulo Cuarto
de la Constitucin Federal, si la violacin en que se haba incurrido era
grave o no, pues ello es competencia de las Cmaras del Congreso de la
Unin, al margen de que, al cabo del procedimiento, la resolucin sea
nicamente declarativa y se deba comunicar a la legislatura local para
que, en ejercicio de sus atribuciones, proceda como corresponda.
Lo anterior, al margen de que si bien el art. 115 de la Constitucin de
Oaxaca prescribe que el gobernador de dicho estado, para los efectos del
Ttulo Sptimo de la referida Constitucin (De las Responsabilidades de
los Servidores Pblicos del Estado y Municipales), slo es responsable
por delitos graves del orden comn y por violacin expresa del art. 81 de
la Constitucin local, sin perjuicio de la responsabilidad poltica que se
consigna en los trminos del art. 110 de la CPEUM.
Por su parte, y en lo que interesa a este estudio, el art. 81, fr. XII de la
Constitucin oaxaquea determina que el gobernador no puede realizar
alusiones u otras formas de comunicacin, que incidan de algn modo
sobre posiciones polticas que correspondan a los partidos y candidatos
contendientes en el proceso electoral, o emitir mensajes indirectos o
implcitos que puedan tener efectos a favor o en contra de alguna opcin
poltica contendiente, desde el inicio de las campaas hasta concluida la
jornada electoral.
En sntesis, la tutela del pleno respeto a las prescripciones del art.
134 constitucional no es competencia exclusiva de la Federacin, y en
este mbito, tampoco el IFE tiene el monopolio de dicha tutela, pues
una lectura sistemtica de la Constitucin lo impide.
CARLOS BEZ SILVA
5. FUENTES
MARVN LABORDE, I. Nueva Edicin del Diario de Debates del Congreso
Constituyente de 1916-1917. T. III. Mxico: Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, 2006.
Proceso de reforma constitucional electoral 2007, en Boletn del Centro
de Capacitacin Judicial Electoral, ao 1, nmero especial 1, mayo de 2008.
TAMAYO Y SALMORN, R. mbitos de validez, en Enciclopedia
Jurdica Latinoamericana. T. I, Mxico: Porra-UNAM, 2006.
WRBLEWSKI, J. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica.
Madrid: Tecnos, 2001.
COMENTARIOS EN TORNO
A LA PRIMERA SENTENCIA LOCAL
EN LA QUE SE EJERCE EL CONTROL DIFUSO
DE CONSTITUCIONALIDAD
CARLOS EMILIO ARENAS BTIZ
MAGISTRADO DE LA CUARTA SALA PENAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE NUEVO LEN
NDICE: 1. Introduccin. 2. Qu es el control difuso de constitucionalidad.
3. Fundamento del control difuso de constitucionalidad en Mxico. 4.
Causas de inconstitucionalidad de la norma. 5. Reglas procesales del
control difuso de constitucionalidad. 6. Percepcin poltico-social del
control difuso de constitucionalidad. 7. Conclusiones. 8. Fuentes.
1. INTRODUCCIN
El da 8 de agosto de 2011, dict la que result ser la primera sentencia del
pas, en la que un juez local ejerce el control difuso de constitucionalidad
1
.
Sentencia que ha suscitado un interesante debate sobre diversos temas,
algunos de los cuales se comentarn en este artculo, dando respuesta a las
siguientes interrogantes: Qu es el control difuso de constitucionalidad;
cul considero es su fundamento en Mxico; qu causas se invocaron en
la sentencia para considerar inconstitucionalidad la norma; cules son o
deberan ser las reglas procesales del control difuso de constitucionalidad;
y fnalmente, cul es la percepcin poltico-social de ste.
1
Fue la sentencia dictada para resolver el Toca de Apelacin 43/2011 de la
Cuarta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo Len.
CARLOS BEZ SILVA
2. QU ES EL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD
Antes de dar respuesta a esta interrogante, se debe recordar que todo
Derecho, en tanto sistema normativo, es un conjunto de normas jurdicas
de diversa jerarqua. Y esto implica que cuando dos o ms normas
jurdicas de diversa jerarqua entran en conficto por disponer mandatos
contradictorios entre s, se debe resolver asegurando que la norma
superior prevalezca sobre la inferior, y que la Ley Suprema prevalezca
sobre todas las dems.
Tambin es importante destacar que todo Derecho, tanto nacional
como internacional, para asegurar que su respectiva Carta Magna
prevalezca sobre cualquiera otra, prev diversos medios jurdicos a
travs de los cuales se nulifca, revoca o desaplica cualquier norma,
acto o resolucin contrario a aqulla. Siendo el control difuso uno de
esos medios por los que se garantiza la vigencia de esa, del respectivo
Derecho.
En los estados nacionales, la Constitucin es la norma suprema y
fundamento ltimo de validez jurdica de todas los dems ordenamientos
inferiores. Al conjunto de medios jurdicos que garantiza su supremaca, se
le denomina control constitucional o control de constitucionalidad.
Por su parte, en el Derecho Internacional, los tratados deben prevalecer
sobre cualquier norma jurdica que los contradiga, aprobada por
cualquiera de los pases signatarios del tratado. Al conjunto de medios
jurdicos que en Amrica garantiza la supremaca de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Convencin-ADH)
2
, se le
denomina control de convencionalidad, de la misma manera que a los
medios jurdicos que garantizan en Europa la supremaca del Tratado de
la Comunidad Europea
3
, se le llama control de comunitariedad.

2
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos fue suscrita por los pases americanos integrantes de la OEA, en San Jos de
Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.
3
El Tratado de la Comunidad Europea fue frmado por las naciones
europeas, en Maastricht, Alemania, el 7 de febrero de 1992, entr en vigor el 1 de
noviembre de 1993.
El control difuso, sin embargo, es slo uno de los diversos medios
a travs de los cuales se garantiza que la norma jurdica suprema no
sea contradicha por ningn ordenamiento de grado inferior. Cierto es
que ste no es el espacio propicio para presentar con detalle los dems
medios de control o defensa de aqulla; s resulta oportuno hacer una
referencia panormica de ellos, para ubicar el contexto dentro del
cual se inscribe el control difuso. Por esto, a continuacin se har una
referencia a la clasifcacin ms usual de los medios garantes de la
norma suprema:
- Atendiendo a la va procesal a travs de la cual se ejercen los
medios de control o defensa de la norma suprema, se dividen
en:(i) aquellos que se hacen valer por va de accin o va directa,
y (ii) aquellos que se ejercen por va de excepcin o incidental,
tambin denominada indirecta. En la primera, el demandante
combate directamente la invalidez de la ley inferior contraria
a la norma suprema. En cambio, en la segunda, lo que el
demandante impugna directamente, es el acto o resolucin de
autoridad dictado con fundamento en la referida ley inferior;
aunque el tribunal, para resolver si revoca o anula el acto o
resolucin impugnado, dilucida como paso intermedio si
la ley que les sirvi de fundamento, es en efecto contraria al
ordenamiento supremo.
- Atendiendo a los rganos jurisdiccionales competentes para
declarar la no conformidad de las leyes con la norma suprema,
hay dos grandes modelos: el concentrado y el difuso. En el
concentrado, slo un tribunal es el competente para declarar la
inconformidad de una ley con la respectiva norma suprema
4
.
Mientras que el sistema difuso se autoriza y obliga a todos los
juzgadores a que antes de aplicar cualquier ley de la materia de
su competencia, evalen, ya sea a peticin de parte o incluso de
4
En el mbito nacional, el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, y en
el mbito internacional, los Tribunales o Cortes Internacionales.
COMENTARIOS EN TORNO A LA PRIMERA SENTENCIA LOCAL
EN LA QUE SE EJERCE EL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD
ofcio, la conformidad de dicha ley con la norma suprema, y en
los casos en que ambas resulten contradictorias entre s, hagan
prevalecer la vigencia de la que es suprema, y se abstengan de
aplicar esto es, desapliquen la ley o norma inferior al caso
concreto.
En este panorama, se puede decir que el control difuso es uno de
los medios jurdicos que garantizan la prevalencia de la norma suprema
la Constitucin o la Convencin Americana, por sobre cualquier otra
que resulte inferior y que la contradiga; sirve slo para desaplicar al
caso concreto, la norma inferior contraria a la superior; y es el medio de
control de constitucionalidad o de convencionalidad, segn el caso,
que se caracteriza por ser:
- Indirecto, toda vez que se ejerce por va de excepcin o va
incidental; y
- Difuso, porque estn obligados a ejercerlo todos los jueces
nacionales.
Es importante destacar que, el control difuso en el mbito del
Derecho nacional no es cosa nueva, pues hace ya 400 aos, en 1610, el
juez Sir Edward COKE en Inglaterra, al decidir el caso del Dr. Thomas
BONHAM, resolvi desaplicar la norma Real que impeda ejercer la
profesin mdica en Londres, a los mdicos que no fueran miembros
del Colegio de Doctores de dicha entidad; por ser dicha disposicin
contraria al principio que este juez proclam de Supremaca de la razn
y del Common Law
5
. Posteriormente, muchos de los argumentos del
juez COKE, se tomaron en consideracin en Amrica, entre otros, por
el juez MARSHALL, quien en 1803 como integrante de la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos, fue ponente de la sentencia que
resolvi el famoso caso MARBURY Vs. MADISON que consolid en
5
Vid. GONZLEZ OROPEZA, M. Un mdico ante la justicia: el caso
Thomas Bonham. Constitucin y Derechos Humanos
aquel pas, las atribuciones de los jueces para garantizar la supremaca de
la Constitucin sobre cualquier ley contraria a ella
6
.
En el mbito del Derecho Internacional, el control difuso se
remonta por lo menos hasta el ao de 1978, cuando en Europa, el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea estableci el control
difuso de comunitariedad, en la sentencia del caso SIMMENTHAL.
ste se origin cuando la empresa SIMMENTHAL promovi un juicio
ante un juez italiano, para solicitar la devolucin de los impuestos por
importacin de carne, que haba pagado conforme a la ley italiana. Ante
la duda sobre la compatibilidad de la norma nacional que gravaba esas
actividades con el derecho comunitario que estableca la libre circulacin
de mercancas, el juez promovi ante el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, una cuestin prejudicial. El referido Tribunal
dict sentencia ordenando que todos los jueces nacionales deban
desaplicar al caso concreto, las normas nacionales contrarias al Tratado
de la Comunidad Europea
7
.
6
CIENFUEGOS SALGADO, D. Marbury contra Madison
7
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea resolvi que, (...)
eventuales disposiciones nacionales posteriores en contradiccin con estas mismas
normas comunitarias, deben ser consideradas inaplicables de pleno derecho sin que
sea necesario esperar su eliminacin por el legislador nacional (abrogacin) o por
otros rganos constitucionales (declaracin de inconstitucionalidad) () en virtud del
principio de la primaca del derecho comunitario, las disposiciones del tratado y los
actos de las instituciones directamente aplicables tienen como efecto en sus relaciones
con el derecho interno de los estados miembros, no solamente hacer inaplicable de
pleno derecho toda disposicin contraria de la legislacin nacional existente por el
hecho mismo de su entrada en vigor, sino en tanto que estas disposiciones y actos
integran, con rango de prioridad, el ordenamiento comunitario aplicable en el territorio
de cada uno de los Estados miembros impedir la formacin vlida de nuevos
actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas
comunitarias () el juez nacional encargado de aplicar en el marco de su competencia,
las disposiciones del derecho comunitario, tiene la obligacin de asegurar el pleno efecto
de estas normas dejando en caso de necesidad inaplicada, por propia autoridad, toda
disposicin contraria de la legislacin, incluso posterior, sin que deba pedir o esperar la
eliminacin previa de sta por va legislativa o por otro procedimiento constitucional.
En Amrica, el control difuso est previsto en las leyes supremas de
diversos pases. Por referir algunas:
- En los Estados Unidos de Amrica, el art. VI, prr. segundo de
su Carta Magna, establece que La presente Constitucin, las
leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren
y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la
autoridad de los Estados Unidos sern la suprema ley del
pas. Los jueces de cada estado estarn obligados a observarla
aun cuando hubiere alguna disposicin en contrario en la
Constitucin o en las leyes de cualquier estado.
- En Argentina, el art. 31 constitucional dispone que, Esta
Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las ponencias
extranjeras son la Ley Suprema de la Nacin; y las autoridades
de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposicin en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados despus del Pacto de 11 de
noviembre de 1859.
- En Colombia, el art. 4. de su Ley Suprema prev que,
La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
En el mbito internacional americano, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte- IDH), en la sentencia dictada en
septiembre de 2006, para resolver el Caso Almonacid Arellano
y otros Vs. Chile, as como en la sentencia dictada el 24 de
noviembre del mismo ao, para resolver el Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per,
confgur el control difuso de convencionalidad, de acuerdo con el cual
todos los jueces de los pases suscriptores de la Convencin-ADH estn
obligados para desaplicar, incluso de ofcio, cualquier norma de derecho
interno que sea contraria a los Derechos Humanos previstos en la citada
Convencin. Criterio ste que la referida Corte Interamericana reiter en
la sentencia que en noviembre de 2009 dict contra el Estado Mexicano
para resolver el Caso 12.511. Rosendo Radilla Pacheco
8
.
3. FUNDAMENTO DEL CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD EN MXICO
Si en la identifcacin del control difuso no hay gran debate, en
agosto de 2011 s lo haba en torno a la siguiente interrogante: En
Mxico era obligatorio para los jueces locales, el control difuso de
constitucionalidad?
En 2011 haba quienes afrmaban que ste, en Mxico careca an
de fundamento, y que no estara autorizado sino hasta que la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), formalmente interrumpiera o
dejara sin efecto las jurisprudencias histricas que prohiban el referido
control difuso.
Mi opinin en cambio la cual qued de manifesto al haber
dictado la sentencia del pasado 8 de agosto, era en el sentido de que las
8
El referido criterio quedo plasmado en el prr. 339 de la sentencia que la Corte
Interamericana dict en el Caso 12.511. Rosendo Radilla Pacheco, en los siguientes
trminos: 339. En relacin con las prcticas judiciales, este Tribunal ha establecido en
su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos
al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurdico [Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, y Caso La
Cantuta Vs. Per]. Pero cuando un Estado ha ratifcado un tratado internacional como
la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y
fn, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer un control de convencionalidad ex offcio entre las normas internas y la
Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes.
jurisprudencias que prohiban el control difuso, haban quedado sin efecto
en virtud de la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011,
y que precisamente sta era el fundamento que autoriza y obliga a todos
los jueces, incluyendo a los locales, a que en sus sentencias desaplicaran
al caso concreto las normas que consideraran inconstitucionales.
En efecto, es cierto que la jurisprudencia de la SCJN, histricamente
haba prohibido a los juzgadores locales realizar control difuso de
la constitucionalidad, no obstante que el art. 133 de la Carta Magna
dispone de manera idntica a lo que prevn las constituciones de EUA,
Argentina o Colombia que:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que
emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con
la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la
Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de
toda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha
Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los
estados.
Y lo anterior, porque en opinin de la Suprema Corte:
slo el Poder Judicial de la Federacin puede hacer declaraciones
de inconstitucionalidad y no tiene intervencin alguna la justicia
local en la defensa jurisdiccional de la Constitucin aun en el
caso del artculo 133 de la misma, en relacin con el 128 del
propio ordenamiento, que impone a los juzgadores la obligacin
de preferir a la Ley Suprema, cuando la ley del estado o local la
contrara, ya que, de acuerdo con los artculos 103 de la Ley
Suprema y primero de la Ley de Amparo, la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes, es de la competencia exclusiva
de los Tribunales Federales de Amparo, y los tribunales locales
carecen en absoluto de competencia para decidir controversias
suscitadas con ese motivo
9
.
Pero tambin cierto es que una jurisprudencia, por ms frme
e histrica que sea, queda sin efectos cuando el legislador hace
una reforma sustancial a los preceptos que aqulla interpreta
10
. Y
precisamente por esta razn, la jurisprudencia relativa al control difuso
de constitucionalidad, que haca una interpretacin sistemtica
11
entre
otros, de los arts. 103, 105, y 133 de la Ley Suprema, haba quedado
sin efectos desde el momento en que a esta ecuacin constitucional
formada por los preceptos antes citados, se le agregaron otras normas
que fueron adicionadas a la Carta Magna por decreto del 10 de junio de
2011, publicado en el Diario Ofcial de la Federacin. Destacando entre
las nuevas normas que inciden en el tema, el art. 1., que ahora establece
en sus primeros prrafos, lo siguiente:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn
de los Derechos Humanos reconocidos en esta Constitucin y

9
Vid. Tesis con el rubro CONTROL DIFUSO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES (No. Registro: 228225. Octava poca,
tesis aislada), as como la tesis CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA
CONSTITUCIN (No. Registro: 193435. Tesis P./J. 74/99, jurisprudencia).
10
JURISPRUDENCIA. LA REFORMA SUSTANCIAL DE LOS
PRECEPTOS LEGALES A QUE SE REFIERE, LA HACEN INAPLICABLE
PARA LOS CASOS QUE VERSAN SOBRE TALES NORMAS. Cuando el precepto
legal interpretado en la jurisprudencia se reforma sustancialmente, cambiando su
sentido y alcance, resulta evidente que la jurisprudencia emitida por los Tribunales del
Poder Judicial de la Federacin ya no es aplicable a los casos que versen sobre la norma
reformada, toda vez que sera ilegal la aplicacin de una jurisprudencia derivada de un
artculo que ha dejado de tener vigencia, o bien, que se razonara en forma ilgica o
incongruente para forzar su aplicacin a un caso concreto. (No. Registro: 175,300. Tesis
1a. LXX/2006).
11
La interpretacin sistemtica impide darle a una norma un sentido que
resulte derogatorio de otras, de tal manera que nunca fue sistemtico invocar los
arts. 103 y 105, para dejar desprovisto de todo signifcado a la parte fnal del art. 133
constitucional.
en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo
ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos
y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.
Las normas relativas a los Derechos Humanos se interpretarn
de conformidad con esta Constitucin y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen
la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los
Derechos Humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los Derechos Humanos, en
los trminos que establezca la ley.
As, en agosto de 2011, se consider que para aplicar el control
difuso en Mxico no se requera esperar a que la SCJN reinterpretara
el art. 133 constitucional y consolidara una nueva jurisprudencia que
interrumpiera a la que prohiba aqul. Ms bien lo que se requera para
ejercer el control difuso era simple y sencillamente aplicar el nuevo
artculo 1. de la Carta Magna que obliga a todas las autoridades, en
el mbito de sus competencias, a respetar, proteger y garantizar los
Derechos Humanos . Y siendo la principal competencia de los jueces
la de dictar sentencias, resulta entonces que estos, con fundamento en
el precepto constitucional antes citado, deban considerarse facultados
y obligados a que las sentencias fueran conforme con los Derechos
Humanos previstos tanto en la Constitucin como en los tratados
internacionales.
De hecho, ya para entonces la SCJN en su sesin plenaria del da 12
de julio de 2011, se haba pronunciado por mayora, en el sentido de que
el control difuso estaba autorizado para los jueces locales. Y al hacer este
pronunciamiento no hizo una nueva refexin o una reinterpretacin de
los mismos arts. 103, 105 y 133 constitucionales; sino que los interpret,
pero ahora en unin del art. 1., recin aprobado por el Constituyente
Permanente; y concluy que la Carta Magna, precisamente por la adicin
de este ltimo precepto, ahora estableca un nuevo modelo de control de
constitucionalidad. Literalmente la Corte dijo lo siguiente:
POR MAYORA DE SIETE VOTOS DE LOS SEORES
MINISTROS COSSO DAZ, FRANCO GONZLEZ
SALAS, ZALDIVAR LELO DE LARREA, VALLS
HERNNDEZ, SNCHEZ CORDERO DE GARCA
VILLEGAS, ORTIZ MAYAGOITIA Y PRESIDENTE
SILVA MEZA. Se determin que el modelo de control de
convencionalidad y constitucionalidad que debe adoptarse a
partir de lo establecido en el prrafo 339, de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso 12.511.
Rosendo Radilla Pacheco, contra los Estados Unidos Mexicanos,
y en los artculos 1, 103, 105 y 133, de la Constitucin Federal,
propuesto por el seor Ministro Cosso Daz, es en el sentido
de que: 1. Los jueces del Poder Judicial de la Federacin
al conocer de controversias constitucionales, acciones de
inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez
de las normas que contravengan la Constitucin Federal y/o los
tratados internacionales que reconozcan Derechos Humanos.
2. Los dems jueces del pas, en los asuntos de su competencia,
podrn desaplicar las normas que infrinjan la Constitucin
Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan
Derechos Humanos, slo para efectos del caso concreto y sin
hacer una declaracin de invalidez de las disposiciones. Y 3. Las
autoridades del pas que no ejerzan funciones jurisdiccionales,
deben interpretar los Derechos Humanos de la manera que ms
los favorezca, sin que estn facultados para declarar la invalidez
de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos
12
.
12
Determinacin adoptada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, en sesin pblica del 12 de julio de 2011, dentro del EXPEDIENTE VARIOS
Por lo tanto, desde mi punto de vista, el control difuso de
constitucionalidad empez a regir en el pas a partir del 10 de junio,
por voluntad del Constituyente Permanente. Y para ejercerlo no era
necesario haber esperado hasta la sesin de diciembre de 2011, en la cual
el Pleno de la Suprema Corte consolid:
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO
EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto
en el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, todas las autoridades del pas, dentro
del mbito de sus competencias, se encuentran obligadas a
velar no slo por los Derechos Humanos contenidos en la
Constitucin Federal, sino tambin por aquellos contenidos
en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado
Mexicano, adoptando la interpretacin ms favorable al derecho
humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como
principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artculo
1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el
Diario Ofcial de la Federacin de 10 de junio de 2011, deben
interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para
determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de
convencionalidad ex offcio en materia de Derechos Humanos
a cargo del Poder Judicial, el que deber adecuarse al modelo de
control de constitucionalidad existente en nuestro pas. Es en
la funcin jurisdiccional, como est indicado en la ltima parte
del artculo 133 en relacin con el artculo 1o. constitucionales,
en donde los jueces estn obligados a preferir los Derechos
912/210. RELATIVO A LA INSTRUCCIN ORDENADA POR EL TRIBUNAL
PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, EN LA
RESOLUCIN DEL SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ, DICTADA EN
EL EXPEDIENTE VARIOS 489/2010. RELACIONADO CON LA SENTENCIA
EMITIDA EL 23 DE NOVIEMBRE DE 2009, POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, EN EL CASO 12.511 ROSENDO RADILLA
PACHECO CONTRA LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (cfr. Versin
taquigrfca de las sesiones del 12 y 14 de julio de 2011, de la SCJN).
Humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados
internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario
que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces
no pueden hacer una declaracin general sobre la invalidez o
expulsar del orden jurdico las normas que consideren contrarias
a los Derechos Humanos contenidos en la Constitucin y en
los tratados (como s sucede en las vas de control directas
establecidas expresamente en los artculos 103, 105 y 107 de la
Constitucin), s estn obligados a dejar de aplicar las normas
inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitucin
y en los tratados en la materia
13
.
CONTROL DIFUSO. Con motivo de la entrada en vigor de
los prrafos segundo y tercero del artculo 1o. constitucional
modifcados mediante Decreto publicado en el Diario Ofcial de
la Federacin el diez de junio de dos mil once, debe estimarse
que han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales P./J.
73/99 y P./J. 74/99, de rubros: CONTROL JUDICIAL DE
LA CONSTITUCIN. ES ATRIBUCIN EXCLUSIVA DEL
PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN. y CONTROL
DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS
GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE
LA CONSTITUCIN
14
.
4. CAUSAS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA
Otro tema relevante de comentar es el de cules son las causas por las
que consider como inconstitucional el art. 224, fr. V del Cdigo Penal
13
Dcima poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. T. 1, diciembre de 2011, pg. 535, tesis: P. LXVII/2011(9a.),
materia constitucional
14
Federacin y su Gaceta., T. I, diciembre de 2011, pg. 549, tesis: P. I/2011 (10a.), materia
constitucional.
del Estado de Nuevo Len (CPNL), en el cual se tipifca uno de los
denominados delitos cometidos en la administracin y procuracin de
justicia. Precepto que a la letra dice:
Art. 224. Se impondrn las sanciones previstas en este
Captulo a los servidores pblicos, empleados o auxiliares de
la Administracin y Procuracin de Justicia y de los Tribunales
Administrativos, que cometan alguno de los siguientes delitos:
()
V.- No cumplir una disposicin que legalmente se les comunique
por su superior competente, sin causa fundada para ello.
Se razona como inconstitucional porque es contrario al art.14, prr.
3. de la CPEUM, que establece el derecho humano a la legalidad penal,
en los siguientes trminos:
Art. 14 () En los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena
alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable
al delito de que se trata.
Derecho humano a la legalidad penal, del cual se derivan por lo
menos tres principios o mandatos de jerarqua constitucional, que
legisladores y jueces deben cumplir en materia penal:
- Principio o mandato de taxatividad,
- Principio o mandato de determinacin, y
- Principio o mandato de reserva legal.
Se puede denominar mandato de determinacin a la exigencia
emanada del derecho a la legalidad penal, para que el legislador describa
de manera clara y precisa las conductas prohibidas y sus consecuencias
jurdicas; y mandato de taxatividad a la exigencia dirigida al juez para
que se abstenga de aplicar las normas penales a los casos que no vengan
expresamente previstos en las mismas, ms all del sentido literal
posible
15
.
La reserva de ley para el establecimiento de los delitos y las penas
es una exigencia del Estado de Derecho (), que expresa la exigencia de
mantener en las manos del legislador la potestad de establecer los delitos
y las penas
16
. Ya lo dijo BECCARIA en su obra clsica De los delitos y de
las penas, que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta
autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa toda la
sociedad unida por el contrato social
17
.
Esto es, el legislador es soberano en decidir qu conductas penaliza
o despenaliza, por lo tanto la reserva de ley no es una garanta de
contenido. Pero la Constitucin s limita la forma o procedimiento, al
establecer que slo las leyes pueden decretar delitos.
Atento a lo anterior, el art. 224 fr. V del Cdigo Penal del Estado,
resulta inconstitucional porque no cumple con los principios de reserva
legal y de determinacin, por las razones que a continuacin se
expresan.
Tratndose del principio de determinacin, el citado art. 224 fr. V
del Cdigo Penal, no lo satisface ya que en ste se consigna como uno
de los elementos del delito que, el superior competente legalmente le
comunique a su inferior una determinada disposicin, lo cual resulta
ambiguo, atendiendo a que el Diccionario de la Lengua Espaola seala
que la palabra disposicin tiene como posible acepcin o signifcado
la de ser un precepto legal o reglamentario, deliberacin, orden y
mandato de autoridad, y en dicho precepto no se precisa a cul de tales
signifcados se refere.
15
INZUNZA CZARES, E. La exacta aplicacin, pgs. 60-61
16
Ibdem. Pg. 66
17
BECCARIA, C. De los delitos y, pgs. 30 y 31. Citado por INZUNZA
CZARES, E.. La exacta aplicacin, pg. 66
Pero an ms, cualquiera que sea el signifcado que se adopte de
entre los varios posibles para la palabra disposicin, resulta tambin
inconstitucional aqul, por violacin al principio o mandato de reserva
legal en materia penal, garantizado por el art. 14 de la Carta Magna.
En efecto, si dicha palabra se entiende como precepto legal, sera
inconstitucional darle a una persona distinta al legislador, el poder de
convertir en delito la desobediencia a un precepto legal, por el slo
hecho de comunicarla legalmente a su inferior jerrquico.
Por ejemplo, en la fecha de los hechos, la Ley de Seguridad Pblica
para el Estado de Nuevo Len, en su art. 158, estableca una serie
de conductas prohibidas para los policas, y cuya realizacin amerita
alguna de las sanciones disciplinarias que la propia Ley de Seguridad
prev (apercibimiento, amonestacin, arresto, cambio de adscripcin,
suspensin temporal, inhabilitacin, destitucin), y especfcamente en
su fr. XXXIII, que estableca como conducta prohibida la de utilizar
o llevar consigo durante el servicio o comisin, uno o varios telfonos
mviles, radiofrecuencias o cualesquier aparato de comunicacin que no
sea de aquellos que se le hubieran proporcionado por la dependencia
correspondiente para la funcin a su cargo.
As, incurrir en la conducta prohibida antes sealada, implica la
comisin de una infraccin administrativa que amerita sancin, pero no
la comisin de un delito. Y dicha conducta no puede ser, ni por analoga
ni por mayora de razn, constitutiva de aqul, simple y sencillamente
porque el legislador nico autorizado para establecer delitos, no la
ha descrito de manera taxativa en un tipo penal determinado. Y, mucho
menos, a dicho precepto legal que prev una infraccin administrativa,
se le puede transformar en una disposicin legal que prevea un delito,
por el simple hecho de que la misma fue legalmente comunicada por
un servidor pblico superior a otro inferior. Tal cosa signifcara delegar
al funcionario jerrquicamente superior, en las reas de procuracin
y administracin de justicia, la facultad de convertir en delito la
desobediencia a cualquier precepto legal que el legislador haya aprobado
sin la intencin de prever tal.
Ahora bien, si la palabra disposicin se entiende, no como precepto
legal, sino como reglamentario, deliberacin, orden y mandato de
autoridad, entonces su inconstitucionalidad por violacin al principio
de reserva legal resulta ms evidente. Esto es as, considerando que un
precepto reglamentario, deliberacin, orden y mandato de autoridad
son disposiciones que provienen de autoridad distinta a la legislativa. El
art. 224 fr. V del Cdigo Penal, se tornara una ley penal en blanco,
prohibida por la Constitucin Federal, pues ningn poder o persona
puede decretar delitos, ni siquiera por delegacin legislativa, pues slo el
Poder Legislativo puede hacerlo.

El analizado art. 224 fr. V del Cdigo Penal del Estado de Nuevo
Len no sera inconstitucional si hiciera remisin expresa a las conductas
que la Ley de Seguridad Pblica del Estado prev como prohibidas para
los policas. Sin embargo, su inconstitucionalidad es manifesta porque la
remisin que hace no es al citado ordenamiento, sino a las rdenes que
el superior competente legalmente haya comunicado a su inferior y ste
desobedezca sin causa justifcada. Por ello, se insiste en que el referido
delito es ejemplo de una ley penal en blanco.
Sirve de respaldo a lo antes expuesto los siguientes razonamientos
que la SCJN ha expresado en diversos precedentes, en los cuales ha
declarado la inconstitucionalidad de ordenamientos que violan el
principio de reserva de ley en materia penal.
ATAQUES A LAS VAS DE COMUNICACIN. LA
FRACCIN II DEL ARTCULO 171 DEL CDIGO
PENAL FEDERAL QUE PREV ESE DELITO, VIOLA
LOS PRINCIPIOS DE EXACTA APLICACIN Y
RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL. A la luz de
los principios de exacta aplicacin y reserva de ley en materia
penal contenidos, respectivamente, en los artculos 14, tercer
prrafo, y 73, fraccin XXI, de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, se requiere que las leyes penales
provengan del rgano legislativo y describan con claridad y
precisin la conducta delictiva y las sanciones correspondientes,
incluyendo todos sus elementos, caractersticas, condiciones,
trminos y plazos, por lo que es indispensable que tanto los
delitos como las sanciones estn previstos en una ley en sentido
formal y material, con lo cual se proscriben las denominadas
normas penales en blanco o de reenvo, que remiten a
un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo para conocer
el ncleo esencial de la prohibicin. Por tanto, el artculo 171,
fraccin II, del Cdigo Penal Federal, al prever una conducta
delictiva compuesta de dos condiciones: manejar en estado de
ebriedad o bajo el infujo de drogas enervantes vehculos de
motor e infringir reglamentos de trnsito y circulacin, viola los
mencionados principios constitucionales en tanto que remite
a la mera infraccin de dichos reglamentos para conocer e
integrar uno de los elementos esenciales del tipo, lo cual tiene
como efecto que el contenido de la ley penal pueda variar por
la sola voluntad del Ejecutivo Federal, modifcndola de facto a
travs de normativas administrativas y sin necesidad de acudir
a los procesos legislativos ordinarios, lo que trastoca el ejercicio
de la facultad exclusiva del Congreso de la Unin para legislar en
materia de delitos y faltas federales
18
.
NORMAS PENALES EN BLANCO. SON
INCONSTITUCIONALES CUANDO REMITEN A
OTRAS QUE NO TIENEN EL CARCTER DE LEYES
EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL. Los denominados
tipos penales en blanco son supuestos hipotticos en los que
la conducta delictiva se precisa en trminos abstractos y requiere
18
Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. T. XXV, junio de 2007, pg. 191, tesis 1a. CX/2007, materia
constitucional.
de un complemento para integrarse plenamente. Ahora bien,
ordinariamente la disposicin complementaria est comprendida
dentro de las normas contenidas en el mismo ordenamiento
legal o en sus leyes conexas, pero que han sido dictadas por el
Congreso de la Unin, con apoyo en las facultades expresamente
conferidas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. En consecuencia, las normas penales en blanco
no son inconstitucionales cuando remiten a otras que tienen el
carcter de leyes en sentido formal y material, sino slo cuando
reenvan a otras normas que no tienen este carcter -como el
caso de los reglamentos-, pues ello equivale a delegar a un poder
distinto al legislativo la potestad de intervenir decisivamente en
la determinacin del mbito penal, cuando es facultad exclusiva
e indelegable del Congreso de la Unin legislar en materia de
delitos y faltas federales
19
.
SALUD, DELITO CONTRA LA. PSICOTRPICOS
(BENZODIAZEPINA). El artculo 197, fraccin I, del Cdigo
Penal Federal establece la conducta que se califca de delictiva
en trminos abstractos, pero requiere de un complemento
para quedar plenamente integrada, como lo es una norma de
naturaleza administrativa que precise el carcter de psicotrpico
del objeto material que se posea o con el que se trafque. En casos
como el presente pudiera hablarse, en sentido impropio, de una
norma penal en blanco ya que se requiere la declaratoria de otra
ley para tener como ilcita la conducta reglada en el dispositivo
citado. Ordinariamente la disposicin complementaria se
encontraba comprendida dentro de las normas que integran el
hoy derogado Cdigo Sanitario o sus leyes conexas, pero que de
cualquier manera tuvieron que ser dictadas por el Congreso de
la Unin, con apoyo en las facultades expresamente concedidas
19
Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. T. XXV, junio de 2007, pg. 201, tesis 1a. CXI/2007, materia(s)
constitucional y penal.
a dicho cuerpo legislativo por la fraccin XVI del artculo
73 constitucional. La funcin legislativa en materia penal
ha sido reservada constitucionalmente al Poder Legislativo,
integrado por las cmaras, es decir, al Congreso de la Unin,
correspondiendo al Ejecutivo la promulgacin de las leyes y
su ejecucin. Se plantea el problema de determinar si el Poder
Ejecutivo puede por delegacin dictar leyes penales. Es obvio
que la aludida facultad ha sido sealada exclusivamente al
Poder Legislativo, teniendo carcter privatista, salvo el caso de
facultades extraordinarias conforme a lo dispuesto en el artculo
29 constitucional, y fuera de ello no puede ser vlidamente
delegada en el Poder Ejecutivo, pues de darse tal delegacin
estara invalidada de inconstitucionalidad. Cuestin diversa es la
facultad reglamentaria derivada de la ejecucin de la ley, ya que
sta debe entenderse concedida sin rebasar su propia fnalidad,
ya que el reglamento debe operar dentro de la ley y no fuera
o contra la ley. Ahora bien, si por leyes en blanco se conocen
aqullas que sealan nicamente la pena pero no describen
la infraccin, la cual posteriormente es confgurada por otro
texto legal, surge la cuestin de considerar si el acto legislativo
complementario que habr de defnir el hecho sancionado debe
ser realizado por el Poder Legislativo en forma exclusiva o si
puede verifcarlo el Poder Ejecutivo. De acuerdo con el criterio
expuesto anteriormente sobre la ilegtima delegacin cuando se
trata de facultades reservadas al Congreso, habr de sostenerse
igual punto de vista respecto al acto legislativo complementario
de las leyes penales en blanco. En ese orden de ideas, debe
considerarse que conforme a lo establecido por el artculo 14
constitucional, para la coexistencia de un delito es menester
que est previsto en la ley y no en una publicacin ofcial que
no rene los requisitos precisados por la propia Constitucin,
por lo cual se llega a la conclusin, en puridad jurdica, que el
delito de posesin y trfco de psicofrmacos que contienen
como principio activo el derivado de las benzodiazepinas no se
confgura, toda vez que el Congreso de la Unin nico rgano
que constitucionalmente est facultado para legislar en materia
de delitos federales, no elev al rango de la ley las disposiciones
contenidas en las publicaciones en el Diario Ofcial de la
Federacin de 30 de noviembre de 1976 y de 1o. de diciembre de
1980, respecto a que la benzodiazepina pasara a ser considerada
como psicotrpico
20
.
Otra jurisprudencia del Pleno de la SCJN, en la cual se afrma el
principio constitucional de reserva de ley, de acuerdo con el cual los
delitos slo pueden establecerse en una ley formal y material:
NORMAS PENALES. AL ANALIZAR SU
CONSTITUCIONALIDAD NO PROCEDE
REALIZAR UNA INTERPRETACIN CONFORME O
INTEGRADORA. Si bien es cierto que al realizar el anlisis de
constitucionalidad de disposiciones generales es factible que la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin acuda a la interpretacin
conforme, e incluso emita resoluciones integradoras a efecto
de corregir las omisiones que generan la inconstitucionalidad,
tambin lo es que el empleo de dichas prcticas interpretativas es
inadmisible en materia penal, en atencin a las particularidades
del principio de legalidad en esta rama jurdica, como son:
a) Reserva de ley, por virtud del cual los delitos slo pueden
establecerse en una ley formal y material; b) La prohibicin de
aplicacin retroactiva de la ley en perjuicio de alguna persona
(verbigracia, leyes que crean delitos o aumenten penas); y, c) El
principio de tipicidad o taxatividad, segn el cual las conductas
punibles deben estar previstas en ley de forma clara, limitada e
inequvoca, sin reenvo a parmetros extralegales, y que implica
la imposibilidad de imponer penas por analoga o por mayora
de razn, y la prohibicin de tipos penales ambiguos. Adems,
la determinacin que haga el legislador al emitir la norma
20
Sptima poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin, 199-204 Segunda Parte. pg. 54, materia penal.
constituye la esencia del respeto al principio de legalidad en
materia de imposicin de penas, pues acorde con los aspectos
que abarca dicho principio aqul est obligado a estructurar de
manera clara los elementos del tipo penal, delimitando su alcance
de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinacin
del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y
especiales, as como a establecer con toda claridad las penas que
deben aplicarse en cada caso
21
.
5. REGLAS PROCESALES DEL CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD
Otros diversos temas debatidos con motivo de la sentencia en anlisis,
giraron en torno a cules deberan ser las reglas procesales para el
ejercicio del control difuso en Mxico. Particularmente se debati si ste
deberan ejercerlo los jueces locales, de ofcio o a peticin de parte; y si
las sentencias que estos dictaran haciendo interpretacin constitucional,
fueran revisadas por el Poder Judicial de la Federacin, de ofcio o a
peticin de parte agraviada.
Por cuanto hace a si los jueces locales, de ofcio o slo a peticin
de parte, deben estudiar si las leyes que aplicarn al caso concreto
sometido a su juzgamiento, son o no conformes con la Constitucin
y las dems normas supremas del pas, como es el caso de los tratados
internacionales que garantizan Derechos Humanos; debe decirse que
sobre esto pueden encontrarse varios modelos posibles en el derecho
comparado. Al menos tres distintos rigen en Mxico, a saber:
21
Novena poca. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta. T. XXIX, abril de 2009, pg. 1124. Jurisprudencia. Tesis: P./J. 33/2009,
materia(s) constitucional y penal.
1. Es a peticin de parte, la desaplicacin de normas
inconstitucionales que los magistrados federales pueden hacer
en un amparo directo, promovido contra alguna sentencia en
la que se hubiere aplicado precisamente una ley con vicios de
inconstitucionalidad. Se trata del amparo directo contra leyes,
que ms que un medio de control constitucional de leyes, es de
sentencias, equiparable al control difuso de constitucionalidad
a cargo de los jueces locales. En cambio, el amparo indirecto
s es propiamente de leyes, aunque con efectos relativos, pues
nicamente benefcia al quejoso
22
.
2. Es de ofcio y tambin a peticin de parte, la desaplicacin de
normas inconstitucionales, que deben hacer los juzgadores
federales, ya sea en el amparo directo contra sentencias o en
el indirecto, siempre y cuando la ley aplicable al caso haya
sido previamente declarada como inconstitucional por la
jurisprudencia de la SCJN, as lo establece el art. 76 Bis, fr. I de
la Ley de Amparo
23
.
22
Las diversas diferencias existentes entre los amparos directo e indirecto
contra leyes, estn muy bien expresadas en la tesis AMPARO CONTRA LEYES.
SUS DIFERENCIAS CUANDO SE TRAMITA EN LAS VAS INDIRECTA
Y DIRECTA. (No. Registro: 179,125. Tesis aislada. P. VIII/2005) Destacando
que en el amparo indirecto la ley puede ser el acto reclamado, el poder legislativo la
autoridad responsable, y los efectos del amparo concedido contra la ley producirn
la consecuencia prctica de invalidarla por cuanto hace al quejoso, de tal manera que
a ste no se le podr volver a aplicar la misma ley; en cambio, en el amparo directo el
acto reclamando es la sentencia dictada con fundamento en una ley inconstitucional,
la autoridad responsable es el juzgado o tribunal que la hubiere emitido, y la concesin
del amparo solamente vincula a desaplicar la ley en ese caso concreto, pero no impide
que la misma ley se le vuelva a aplicar al quejoso.
23
Lo cual confrman, entre otras, las jurisprudencias por contradiccin
del Pleno de la Suprema Corte, con los siguientes rubros: SUPLENCIA DE LA
QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN
I, DE LA LEY DE AMPARO. SE SURTE AUN ANTE LA AUSENCIA DE
CONCEPTOS DE VIOLACIN O AGRAVIOS (No. Registro: 175,750.
Jurisprudencia. Tesis: P./J. 5/2006); SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE
PREVISTA EN EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN I, DE LA LEY DE AMPARO.
OPERA, AUNQUE NO SE HAYA PLANTEADO EN LA DEMANDA LA
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY (No. Registro: 175,752. Jurisprudencia.
3. Es de ofcio y tambin a peticin de parte, la desaplicacin de
normas contrarias a los Derechos Humanos consignados en
la Convencin-ADH, que deben hacer todos los juzgadores
mexicanos en el marco de sus respectivas competencias. As
lo ha determinado la Corte-IDH, en diversos precedentes; y
especfcamente en el caso 12.511. Rosendo Radilla Pacheco,
dijo que en Mxico el Poder Judicial debe ejercer un control
de convencionalidad ex offcio entre las normas internas y
la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias
24
. No se omite mencionar que en
Mxico, dicho control ya ha sido ejercido por varios tribunales,
ya sea a peticin de parte como ha ocurrido en varios casos en
el estado de Michoacn
25
, o incluso de ofcio
26
.
Tesis: P./J. 4/2006); y SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN
EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN I, DE LA LEY DE AMPARO. ES APLICABLE
EN AMPAROS DIRECTO E INDIRECTO, EN PRIMERA INSTANCIA O EN
REVISIN (No. Registro: 175,754. Jurisprudencia. Tesis: P./J. 6/2006).
24
Vid. GONZLEZ OROPEZA, M. Un mdico ante la justicia: el caso
Thomas Bonham. Constitucin y Derechos Humanos
25
En efecto, en el estado de Michoacn, el abogado Dr. Gumesindo Garca
Morelos, ha promovido amparos y juicios administrativos, en los que ha solicitado y
obtenido de los respectivos tribunales, que los juzgadores ejerzan el control difuso de
convencionalidad. Entre estos casos, puede citarse el Amparo Directo Administrativo
1060/2008, resuelto por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa
y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito, con sentencia de 2 de julio de 2009; as
como el Juicio Administrativo JA-0242/2010-I, resuelto por el Tribunal de Justicia
Administrativa del Estado de Michoacn, con sentencia del 23 de agosto de 2011.
26
P.e., en el caso Hank Rhon (Juicio para la Proteccin de los Derechos
Poltico Electorales del Ciudadano, expediente SUP-JDC-695/2007, promovido por
Jorge Hank Rhon, contra actos del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Baja
California. Sentencia dictada por la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin, el da 6 de julio de 2007), el Tribunal Electoral Federal,
de ofcio, desaplic la norma legal de Baja California que prohiba el chapulineo,
consistente en abandonar un cargo de eleccin popular para postularse por otro. Esto
es, dicha norma volva inelegible a un alcalde para postularse para gobernador, hasta
que no concluyera el periodo de la alcalda para la cual haba sido electo; lo cual el citado
Tribunal Electoral consider contrario al Derecho Humano poltico a ser votado, pues
se trataba de una restriccin que no estaba autorizada por la Convencin Americana
Sobre los Derechos Humanos, ni por cualquier otro tratado internacional ratifcado por
Mxico.
Ahora bien, de los tres modelos anteriores, se considera que lo ms
conveniente para el control difuso de constitucionalidad en Mxico, sera
que ste tuviera las mismas reglas que el de convencionalidad; esto es,
que ambos se puedan ejercer de ofcio. De otro modo, si se adoptaran
para el primero reglas procesales que lo encarecieran, entonces los
juzgadores locales, para proteger los mismos Derechos Humanos,
27

terminaran eludiendo el segundo, y aplicando en lugar de ste el ms
accesible control difuso de convencionalidad. Y de hecho, esto fue
lo que hizo la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral, en el caso
Hank Rhon
28
, pues para eludir la jurisprudencia de la Suprema Corte
que estableca que el TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER
JUDICIAL DE LA FEDERACIN. CARECE DE COMPETENCIA
PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LEYES
29
, confront la norma legal con lo dispuesto en los tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos, para concluir la
desaplicacin de aqulla por ser contraria a estos. El Tribunal Electoral
logr desaplicar una norma legal contraria a un derecho humano, pero
evitando confrontarla con la Constitucin (pues esto se lo prohiba la
SCJN), y en lugar de esto, confront a la norma de derecho interno
con los tratados internacionales ratifcados por Mxico. Ahora bien y
considerando esta experiencia, si se encarecieran las reglas del control
difuso de constitucionalidad se correra el riesgo de que la SCJN pierda
entre los jueces locales su liderazgo en materia de Derechos Humanos,
asumiendo dicho liderazgo la Corte-IDH.
Sobre el segundo de los puntos procesales a debate, esto es, si
las sentencias que los jueces locales dicten haciendo interpretacin
27
Esto considerando que los mismos Derechos Humanos estn garantizados
en la Constitucin y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, salvo
excepciones. P. e., el derecho a la doble instancia en materia penal est consignado en la
Convencin como derecho humanos del inculpado, pero no en la Constitucin Federal.
28
Ver nota 22.
29
Tesis de jurisprudencia P./J. 23/2002, sostenida por la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, al resolver la contradiccin de tesis 2/2000-PL, entre las sustentadas
por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, resuelta el veintitrs de mayo de dos mil dos.
constitucional, deberan ser revisadas por el Poder Judicial de la
Federacin, se opina que todas las sentencias en las que los jueces locales
hagan interpretacin constitucional, s deben poder ser revisadas por el
Poder Judicial Federal.
Los tribunales federales, y particularmente la SCJN, son y deben
seguir siendo los custodios fnales de la Constitucin, y la instancia
que homologue en todo el pas la interpretacin de nuestra Carta
Fundamental.
Hasta antes del 10 de junio pasado, en el modelo de control
concentrado de constitucionalidad que rega en el pas, el Poder Judicial
de la Federacin era la nica instancia que poda dejar de aplicar al
caso concreto una norma contraria a la Carta Magna. En este esquema,
los juzgadores que integran los poderes judiciales locales, cuando
identifcaban que la norma legal aplicable al caso era inconstitucional,
de cualquier modo estaban obligados por la jurisprudencia de la Corte a
aplicarla, esto es, a resolver en contra de la Ley Suprema y en perjuicio
del justiciable, quien deba luego promover juicio de amparo contra esa
sentencia, para lograr as que la justicia federal lo salvara y corrigiera el
error de los jueces locales. La SCJN es tan celosa en la defensa de la
CPEUM, que no permite que nadie ms la defenda
30
. sta fue la divisa
que provoco el esquizofrnico modelo mexicano, segn el cual deban
regir, simultneamente, un moderno Estado Constitucional de Derecho,
garantizado por el Poder Judicial Federal, y un decimonnico Estado
Legal de Derecho, garantizado por los poderes judiciales locales.
Pero en el modelo de control difuso de constitucionalidad que rige
en el pas desde el 10 de junio, el Poder Judicial Federal ya no debe ser
ms la nica, aunque s la ltima y defnitiva instancia en materia de
30
Esta expresin festiva se atribuye al jurista jalisciense Luis. G. Salceda, pero
la han hecho propia en diversas intervenciones, el Ministro Juventino Castro y Castro, y
el Ministro Genaro Gngora Pimentel. Vid. SOLORIO RAMREZ, D. Comentarios
sobre la justicia federal y local, artculo disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/
libros/6/2938/18.pdf.
interpretacin constitucional. Est pues clarsimo que debe actuar como
controlador ltimo de la interpretacin constitucional en Mxico.
Un tema que s requiere de mayor estudio es defnir si dicha revisin
o control a cargo del Poder Judicial Federal, lo deber hacer la jurisdiccin
constitucional, de ofcio o a peticin de parte. Si fuera de ofcio, esto
signifcara que los juzgadores locales automticamente deben remitir a
los que son federales, para su conocimiento y control, toda resolucin
que emitan ejerciendo control difuso de constitucionalidad. Y si fuera a
peticin de parte, la haran slo en aquellos casos en que al menos uno
de los justiciables hubiera promovido el respectivo juicio de amparo. Y
en este ltimo supuesto, habra que asegurarse que todas las resoluciones
defnitivas de los juzgadores locales, en donde se hubiera ejercido el
control de constitucionalidad, fueran susceptibles de impugnarse en
amparo.
La sentencia ejerciendo control difuso de constitucionalidad que me
correspondi dictar el pasado 8 de agosto de 2011, fue una sentencia
penal absolutoria, la cual de acuerdo con los criterios de jurisprudencia
tradicionales, no puede ser impugnada por el Ministerio Pblico va
amparo, menos an si declara la inconstitucionalidad de un precepto
penal
31
; y tampoco puede ser materia de una controversia constitucional,
pues stas no proceden contra resoluciones jurisdiccionales
32
. Situacin
que pone en evidencia una laguna en el nuevo modelo de control difuso
de constitucionalidad, la cual deber ser resuelta va jurisprudencial o
mediante reforma legal.
31
As lo ha dicho la Primera Sala de la SCJN, en la tesis con rubro MINISTERIO
PBLICO DE LA FEDERACIN. CARECE DE LEGITIMACIN PARA
INTERPONER EL RECURSO DE REVISIN CONTRA LA SENTENCIA QUE
DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO PENAL (No.
Registro: 176,239. Tesis aislada. 1a. CCIV/2005).
32
Cfr. CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO SON LA VA
IDNEA PARA COMBATIR RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, AUN
CUANDO SE ALEGUEN CUESTIONES CONSTITUCIONALES. (No. Registro:
190,960. Jurisprudencia. Tesis: P./J. 117/2000).
6. PERCEPCIN POLTICO-SOCIAL DEL CONTROL DIFUSO
DE CONSTITUCIONALIDAD
En este apartado, se har referencia a ciertos comentarios sin importancia
jurdica, pero relevantes desde el punto de vista poltico y social, que se
generaron a partir de la primera sentencia local en la que se ejerci el
control difuso de constitucionalidad.
En primer trmino, est la preocupacin del Foro de abogados, en
el sentido de que a partir de la entrada en vigor de aqul, se generar
un gran caos, pues todos los miles de juzgadores locales que hay en la
Repblica, desaplicarn normas legales a tal grado que se desdibujar
la certeza jurdica. Sobre este punto se puede comentar que tal
preocupacin carece de fundamento. En realidad, no debe esperarse
que haya una lluvia de desaplicaciones, ya que son excepcionales las
normas legales cuya inconstitucionalidad sea franca, y no slo aparente,
de tal manera que pueda ser salvada con una interpretacin conforme
33
.
Como ejemplo de esto, est el caso del estado de Coahuila, en donde el
denominado control difuso de constitucionalidad local est autorizado
desde el ao de 2001, y en ms de una dcada slo ha habido un par de
casos de desaplicacin de normas por inconstitucionalidad local.
Otra preocupacin es la relativa a si los juzgadores locales estn
preparados tcnicamente para hacer interpretacin constitucional.
Una vez ms, el argumento de incapacidad, inmadurez, o falta de
independencia de los juzgadores locales, al cual ya se refri Venustiano
Carranza al presentar el proyecto de la Constitucin de 1917
34
. Pero
33
La interpretacin conforme, estamos obligados a hacerla los juzgadores
locales, incluso desde que estaba prohibido el control difuso, en este sentido, vid.:
INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN FEDERAL. DE
ACUERDO A ELLA LOS TRIBUNALES ORDINARIOS PUEDEN CALIFICAR
EL ACTO IMPUGNADO Y DEFINIR LOS EFECTOS QUE SE DEDUCEN
DE APLICAR UN PRECEPTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL (No.
Registro: 177,591. Jurisprudencia. Tesis: I.4o.A. J/41)
34
En ese documento histrico Carranza se refri al excesivo alcance
que la jurisprudencia mexicana le haba dado a la entonces denominada Garanta
frente a ste, hay que responder que si los juzgadores locales aceptando
sin conceder no tienen la madurez para ejercer esta nueva atribucin,
pues menos la tendrn si nunca se les da la oportunidad de enfrentar
esa responsabilidad. Relegar y menospreciar a los tribunales locales, ha
quedado demostrado que no es el remedio, sino la causa que ha retrasado
su desarrollo por ms de un siglo.
Una inquietud ms deriva del comentario de aqullos que frente
al poder de un juez para desaplicar una norma legal inconstitucional
producida por el Poder Legislativo, reaccionan desacreditando a aqul,
porque ste, no habiendo sido designado en una eleccin popular
democrtica y careciendo del respaldo de los partidos polticos, bloquea
o difculta la observancia de la voluntad mayoritaria que el legislador
expres en la ley. Comentario que pone en evidencia la necesidad de
difundir an ms la idea moderna de que los jueces son garantes, no
slo de la ley, sino de todo el Derecho, incluyendo las normas jurdicas
supremas (previstas en la Constitucin y los tratados internacionales) que
imponen al legislador el lmite de no aprobar leyes que sean contrarias
a los Derechos Humanos. Y si el juzgador advierte que una norma de
la ley, aunque exprese la voluntad poltica mayoritaria, es sin embargo,
violatoria de los Derechos Humanos de unos pocos o, incluso de uno
de los gobernados, debe entonces dejar de aplicarla, para hacer respetar
la Constitucin que es la mxima garanta de los dbiles, frente a los
poderosos y las mayoras. Esto es, si el Poder Legislativo falla en la
observancia de la Constitucin, el Poder Judicial no debe.
Finalmente, estn aqullos que no son pocos que opinan que
en estos tiempos no es oportuno dar ms derechos a los delincuentes.
Constitucional de Legalidad, pero lo justifc diciendo que: hay que reconocer
que en el fondo de la tendencia a dar al artculo 14 una extensin indebida, estaba la
necesidad ingente de reducir a la autoridad judicial de los Estados a sus justos lmites,
pues bien pronto se palp que convertidos los jueces en instrumentos ciegos de los
gobernadores, que descaradamente se inmiscuan en asuntos que estaban por completo
fuera del alcance de sus atribuciones, se haca preciso tener un recurso, acudiendo a la
autoridad judicial federal para reprimir tantos excesos.
No se comparte esta falsa disyuntiva de tener que elegir entre seguridad
pblica o derechos de los ciudadanos. Ms bien, se considera que las
autoridades de seguridad pblica que acten sin respeto a los Derechos
Humanos, no logran ser efcientes, que contribuyan a resolver el
grave problema de inseguridad que vivimos en todo el pas, sino que se
convierten en otro foco de violencia que agrava la inseguridad que nos
aqueja.
7. CONCLUSIONES
Nadie puede negar que al control difuso de constitucionalidad en Mxico
le falta mucho para consolidarse, y no podra ser de otra manera, pues
acaba de nacer. Pero madurar en poco tiempo con la actuacin prudente
de todos los juzgadores mexicanos, y bajo el liderazgo jurisprudencial de
la SCJN.
8. FUENTES
BECCARIA, C. De los delitos y de las penas. Madrid: Alianza, 1993. Trad.
De las Casas. Citado por INZUNSA, CZARES, E.
CIENFUEGOS SALGADO, D. Marbury contra Madison. Una decisin
histrica para la justicia constitucional. Mxico: Universidad Autnoma de
Coahuila, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila, y ed.
Laguna, 2007
GONZLEZ OROPEZA, M. Un mdico ante la justicia: el caso
Thomas Bonham. Constitucin y Derechos Humanos. Orgenes del Control
Jurisdiccional. Mxico: Porra, 2009.
INZUNZA CZARES, E. La exacta aplicacin de la ley penal y el mandato de
determinacin. Mxico: IIJ- UNAM, 2009.
SOLORIO RAMREZ, D. Comentarios sobre la justicia federal
y local, artculo disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/
libros/6/2938/18.pdf.
HACIA UNA NUEVA
CONSTITUCIONALIDAD LOCAL?
JOS LUIS PRADO MAILLARD
DOCTOR EN CIENCIA POLTICA POR LA UNIVERSIDAD DE PARS 1
PANTHON-SORBONNE
ELOY CANT SEGOVIA
DOCTOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL POR LA UNIVERSIDAD
DE PARS 2, PANTHON-ASSAS
NDICE: 1. Introduccin. 2. De qu trata la teora del Derecho
Constitucional? 2.1. La teora constitucional clsica. 2.2. La teora
rebasada. 3. Parte o teora. 3.1. Una nueva teora. 3.2. Lo local en lo
nuevo. 4. Las instituciones formales. 4.1. Los gobiernos locales. 4.2.
Los congresos locales. 4.3. Los medios de control de constitucionalidad
local. 4.4. Los sistemas de partidos en lo local. 5. Fuentes.
1. INTRODUCCIN
El fortalecimiento del federalismo ha puesto en boga una serie de
temas que no son ajenos al Derecho, en especial al constitucional. Ese
presidencialismo de partido hegemnico que renda intil el estudio de
la vida constitucional de las entidades, o por as decirlo de una manera
gentil lo volva romntico, hoy da ha dado un giro de 180 grados, desde
su extincin por el sufragio universal.
Esta democratizacin ha puesto en cuestin a las instituciones tanto
locales como federales, en su organizacin, funcionamiento y relaciones.
Esto se acenta si se toma en cuenta la realidad poltica, los actores
que dan vida a las instituciones, y la organizacin de partidos polticos.
La teora constitucional de hoy da, no da respuesta a una problemtica
como es la del estudio del poder en una democracia. De sta, surge la
interrogante que titula el presente trabajo, en el sentido de saber si en
verdad se requiere de una teora de lo local.
La teora clsica del Derecho Constitucional ha sido creada desde
hace aproximadamente trescientos aos, lo cual obliga a ser repensada
1
.
Es posible pensar como lo hicieron los grandes Lumires? Quienes
crearon una teora maravillosa que se concentra y explica el valor mximo
de toda especie viviente, en especial la humana, como es la libertad, la
necesidad de garantizarla por una serie de inscripciones y acciones, a las
cuales todo individuo pueda tener acceso en caso de necesidad. Esta
cuestin debe observarse desde una perspectiva de actualizacin.
Se es consciente que la democracia occidental, o si se prefere
llamarla pluralista
2
, encuentra sus cimientos en los principios que los
grandes flsofos de los siglos XVI y XVIII implementaron, y que desde
entonces se han ido perfeccionando. Sin embargo, hoy da, conviene
tomar en cuenta algunos aspectos institucionales que, cuando se
desarrolla la teora clsica del Derecho Constitucional no existan, y que
han variado el ejercicio del poder
3
. Es mejor adaptarse que rezagarse.
Sistema de partidos, tecnologa y globalizacin son ejemplo de ello.
Se consideran tres momentos importantes que hacen variar la
relacin del gobernado con el gobernante. La primera es la Ciudad-
Estado, que describe Aristteles en su obra La Poltica; la segunda es
el absolutismo hasta la creacin del Estado-Nacin, cuando los Lumires
elaboran sus teoras; la tercera es la que comienza en nuestros das, con el
nacimiento del Estado-Global. Con este espritu, se desarrollan las lneas
1
Vid. DUHAMEL, O. Droit constitutionnel et; GICQUEL, J. Droit constitutionnel
et; FIX-ZAMUDIO, H., VALENCIA CARMONA, S. Derecho Constitucional
mexicano
2
Vid. LIJPHART, A. Las democracias contemporneas
3
PRADO MAILLARD. J. L. Nuevos paradigmas de la separacin de
poderes, en CARBONELL, Miguel, (coord.). Derecho Constitucional..., pgs. 779-798
HACIA UNA NUEVA CONSTITUCIONALIDAD LOCAL?
de estas ideas que pretenden colaborar en el enriquecimiento de la calidad
de la democracia, desde el punto de vista del Derecho Constitucional y
por supuesto, de nuestra realidad.
Esta nueva situacin obliga a los estudiosos del poder, desde
la perspectiva de la Ciencia Poltica y del Derecho Constitucional, a
considerar los aspectos que han transformado y que llevan a pensar el
porqu del cambio del ejercicio del poder. Por qu antes el presidente
en Mxico tomaba las decisiones? Por qu ahora los estados se vuelven
ms independientes en la toma de decisiones? Esta nueva lgica del
ejercicio del poder justifca una nueva teora del Derecho Constitucional
local, otra que el Derecho Constitucional general?
Para responder estas incgnitas que surgen del estudio de la
problemtica de la poltica en Mxico, tanto del esquema federal
como local, se debe analizar la Teora del Derecho Constitucional, en
qu consiste sta y como ha sido rebasada. Posteriormente, se ver
la necesidad de una nueva teora, donde debe ser insertada una rama
local del Derecho Constitucional, desde el punto de vista terico, para
comprender mejor nuestra nueva realidad.
2. DE QU TRATA LA TEORA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL?
La cuestin a responder es la de saber si falta y/o conviene una Teora
del Derecho Constitucional Local. Para contestar esta interrogante,
primero hay que describir la teora del Derecho Constitucional en su
concepcin naciente, para saber si es o no pertinente dentro de nuestro
estudio.
2.1. La teora constitucional clsica
Antes de iniciar el anlisis de este trabajo que pretende tratar sobre el
constitucionalismo estadual, hay que remontarse a la naturaleza que
produce el nacimiento de la idea misma de Constitucin en el sentido
moderno. La respuesta es muy importante para responder la cuestin
principal de esta tesis.
El Derecho Constitucional nace para proteger la libertad del
individuo, lo cual parece en nuestra poca algo muy banal; empero
no era as de fcil concebirlo, an menos de inscribirlo como regla
fundamental
4
. El constitucionalismo encuentra su esencia en la
Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
del 26 de Agosto de 1789, en su art. 16 que dice: Toda sociedad en la
cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
poderes determinada, no tiene constitucin. Aqu se encuentra la idea
principal de Constitucin en el sentido estricto del Derecho, la que hace
nacer algo que va ms all del papel que se conoce como tal. Se puede
precisar que el Derecho Constitucional local y el federal se estructuran
sobre una misma idea, que es la de garantizar los derechos y libertades
fundamentales. Luego entonces, cul es entonces la diferencia para
crear un nuevo constitucionalismo local?
El diccionario francs Le Grand Robert, defne la teora como la
construccin intelectual metdica y organizada, de carcter hipottico y
sinttico
5
, por su parte, el diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia de la Lengua seala que es: Serie de leyes que sirven para
relacionar determinado orden de fenmenos
6
. Ahora bien, tratndose
especfcamente de la Teora del Derecho, hay que precisar que el trmino
en s mismo es un poco ambiguo. Primero, el Derecho como tal, se
entiende como el conjunto de normas que regulan o reinan las relaciones
4
Vid. BURDEAU, G., HAMON, F., y TROPER, M. Droit constitutionnel
5
Cfr. LE GRAND ROBERT DE La. Langue franaise
6
Diccionario de la Lengua Espaola: Real Academia Espaola, pg. 1464
ELOY CANT SEGOVIA
sociales, del poder y de la libertad. El Derecho Constitucional como el
Derecho de la Constitucin. Lo ambiguo consiste en que si se dejan no
slo como objeto de estudio las reglas jurdicas de la Carta Magna, no
ser de utilidad en lo que concierne al fortalecimiento de la democracia,
pues habr muchas respuestas que no podrn ser contestadas.
Luego entonces, es conveniente y necesario cuestionarse qu es lo
que estudia el Derecho Constitucional?, cul es su objeto?, cul es su
metodologa?

La Teora del Derecho Constitucional contempla la garanta de la
libertad y derechos fundamentales, mediante la separacin de poderes
siguiendo la teora de John LOCKE y de Charles SECONDAT
BARON de la BRDE y de MONTESQUIEU ; lo hace estudiando
tres modelos de gobierno: parlamentario, presidencial y directorio.
La metodologa que sigue el Derecho Constitucional clsico en su
estudio, es la de observar la forma en que el poder se legitima y cmo son
jurdicamente sus relaciones, desde el punto de vista de la responsabilidad
poltica, que tiene que ver con la legitimacin de aqul. En este punto,
la teora considera la separacin rgida y relativa, que tienen mucho que
ver con el tema que nos rene, sobre la prudencia de invocar una teora
local de Derecho Constitucional o no.
En la separacin rgida, se encuentra al modelo presidencial de
gobierno, que nace en la Constitucin norteamericana de 1787, y que
infuencia a la Amrica de los latinos. sta consiste en que el ejecutivo es
unicfalo, es decir, que la jefatura del Estado y del gobierno se deposita
en una persona, misma que es legitimada por sufragio universal indirecto
(Estados Unidos) o directo (resto de regmenes presidenciales); al igual
que el poder legislativo, que se legitima de la misma manera. Desde el
punto de vista democrtico, ni el uno ni el otro pueden ser destituidos
7
. Se
polarizan las relaciones, con el riesgo colateral que es la ingobernabilidad
7
Vid. BISCARETTI DI RUFFIA, P. Introduccin al Derecho
en caso de desacuerdos entre los dos rganos del poder poltico, que son
electos para un periodo fjo, dejando lejana la posibilidad de sancionar,
por el nico momento de su poder soberano: el voto.
En cuanto a la separacin fexible, se encuentra el modelo
parlamentario. Aqu el poder ejecutivo es dual; es decir, que tiene un jefe
de gobierno y uno de Estado. Por otra parte, el gobierno no se legitima
directamente por el sufragio universal, es ms bien el parlamento quien
da nacimiento a ste y por corolario, su vida depende de la confanza
de los parlamentarios. Este modelo nace junto con la democracia
representativa, encontrando su gnesis en la revolucin conocida
como la de Juan sin Tierra, el 15 de junio de 1215. Posteriormente, en
la Gloriosa Revolucin de Cromwell, se consolida la soberana del
parlamento frente a la corona
8
. Este movimiento da nacimiento a la idea
de delimitar el poder, para evitar los abusos de los gobernados respecto
a los gobernantes. Eso que los franceses enunciaron en el art. 16 de
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26
de agosto de 1789, que a la letra dice: Toda nacin que no garantice
los derechos fundamentales, ni la separacin de poderes no tiene
constitucin.
De este artculo, se desprende la teora clsica del Derecho
Constitucional, que tiene como misin garantizar la libertad del individuo
gracias a la garanta de los derechos y libertades fundamentales, as como
la divisin del poder, para evitar su abuso. Esta divisin se conoce
como los modelos de gobierno que el Derecho Constitucional clasifca:
parlamentario, presidencial y directorial (nicamente en Suiza).
8
Vid. FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales
ELOY CANT SEGOVIA
2.2. La teora rebasada
La clasifcacin que hace la teora clsica est claramente rebasada
9
,
aunque hay que reconocer que lo que corresponde a los derechos
y libertades fundamentales, sta ha sabido actualizar sus conceptos
universales, clasifcndolos en generaciones de derechos.
Se encuentra rebasada porque esta clasifcacin no traduce
correctamente la nueva lgica poltica. Dicho de otra manera, el
ejercicio del poder ha cambiado. La clasifcacin clsica se centra en
quin toma las decisiones. As pues, en un rgimen presidencial, el
presidente es quien predomina en la toma de decisiones polticas;
en un rgimen parlamentario, es el parlamento quien infuye ms; en
el rgimen directorial, es el ejecutivo directorio, compuesto de siete
personas. Empero, actualmente los pases que cuentan con un modelo
presidencial, han visto el poder de infuencia o incluso de predominancia
de sus congresos por encima del ejecutivo, lo cual ha transformado la
lgica poltica de otrora. En este punto, no faltar quien critique que el
espritu del modelo presidencial es justamente el de equilibrar de manera
rgida el poder, lo cual es o puede ser cierto, pero no debe olvidarse
que, no obstante el diseo de las instituciones para equilibrarlo, resulta
sumamente relativo, lo cual y dicho de otra manera es incierto. Si un
rgimen pretende lograr una gobernabilidad democrtica, entonces el
modelo presidencial resulta inefcaz e inefciente. De igual manera sucede
en el modelo parlamentario, solamente que en ste las variables son
mucho ms puntualizadas y ms amplias que el modelo de Washington.
El poder de tomar las decisiones vara entre el presidente, el jefe de
gobierno y el parlamento; esto mientras que la lgica descrita por la
teora clsica es que el parlamento domina la escena poltica.

9
Vid. CARBONELL, M., OROZCO, W., y VZQUEZ, R. Estado de
Derecho; CARBONELL, M. La Constitucin pendiente; REFUGIO GONZLEZ,
M. de., y LPEZ AYLLN, S. (coords.), Transiciones y diseos
Por lo que corresponde a la parte descriptiva, la teora clsica no
distingue los distintos presidencialismos que existen, como es el de la
Amrica anglosajona, o el de la Amrica latina. An ms complicado
el segundo, pues existen diferencias importantes entre s, el modelo
presidencial de Mxico es muy distinto al de Chile, Bolivia o el Per,
no obstante que segn la teora clsica los defne como iguales. Esta
problemtica contempornea se aplica de igual manera en el modelo
parlamentario, pues la defnicin simplista no responde a las modalidades
que hoy da se observan en los distintos pases que cuentan con l. Es
cierto que el parlamentarismo ha evolucionado considerablemente,
a tal grado que la sola pertinencia que hace la teora clsica es la
responsabilidad poltica del gobierno frente al parlamento y en menor
medida el poder de disolucin del ejecutivo sobre l. Sin embargo, existe
la misma insufciencia que en el estudio de los modelos presidenciales.
La realidad poltica enuncia por lo esencial dos prcticas del ejercicio
del poder. En una, el jefe de gobierno es quien prima en la toma de
decisiones, que se da en la mayor parte de los parlamentarismos. En otra,
es el parlamento quien tiene la dominancia, ms raro de encontrar como
es el caso de Italia y; la predominancia del presidente de la repblica,
como sucede en la V Repblica francesa.
Actualmente, el sistema de partidos polticos ha variado y en
consecuencia, la toma de decisiones no sigue los parmetros que la poca
en que la teora clsica fue elaborada. Las mociones de confanza no son
las mismas de un pas a otro; no todos los jefes de gobierno tienen igual
fuerza para aplicar una disolucin; la infuencia del ejecutivo es distinta
de un parlamentarismo a otro, segn sea monrquico o republicano. Por
consiguiente, se trata de una evolucin que debe ser teorizada.
Una de las grandes ausencias es el diseo de los Estados, la teora
distingue los unitarios de los federados. Sin embargo, pocos son los
estudios realizados en cuanto a los efectos del diseo federal en la toma
de decisiones en un sistema poltico. En el continente europeo est
el caso de Alemania, la mayor parte de los pases democratizados en
los aos noventa, y en un punto intermedio a Italia y Espaa. Por lo
ELOY CANT SEGOVIA
que concierne al continente americano, estn Canad, Estados Unidos,
Mxico, Brasil y Argentina. Venezuela se encuentra entre el federalismo
y el centralismo.
Es de toda evidencia que la infuencia en el diseo del Estado,
federal o unitario, trasciende en la vida poltica de cualquier sistema,
razn por la cual la teora clsica debe tener en cuenta, en ese sentido del
poder. Al respecto, poco se puede encontrar en los manuales de Derecho
Constitucional, pues los estudios son ms descriptivos que analticos.
Llegamos aqu a la cuestin toral del tema en anlisis, si en esta
perspectiva donde el constitucionalismo estadual amerita una teora
especfca independiente del constitucionalismo dicho clsico ,
resulta pertinente o no. La respuesta simplista se antoja por lo positivo,
pues en un esquema real donde lo local comienza a tomar una relevancia
evidente, donde la vida jurdica retoma en lo positivo sus particularidades,
variando las legislaciones de una entidad a otra, segn sus circunstancias,
pareciera que se impone aqul.
Es verdad, si se observa en las distintas entidades federadas,
cada estado legisla segn su problemtica (segn sus actividades de
produccin, sean agropecuarias, ganaderas, industriales o tursticas,
por mencionar solo algunos ejemplos), dentro de su jurisdiccin,
variando las legislaciones de un estado a otro. En este esquema, desde
la democratizacin que ha puesto fn al presidencialismo de partido
hegemnico en Mxico y a las dictaduras de otros sistemas polticos, los
congresos locales comienzan a legislar sin el yugo del poder federal. Al
respecto, la teora clsica del Derecho Constitucional poco o nada dice, y
es ah donde se da la ausencia de respuestas a esta nueva lgica poltica.
En dichos sistemas polticos se encuentran una serie de variables
que llevan el ejercicio del poder de manera distinta; no obstante que
se trate de modelos presidenciales o parlamentarios. Por lo que cabe
preguntarse: a qu se debe esta variable?, qu elementos institucionales
producen dichas diferencias?
La respuesta a estas cuestiones no es aportada por la teora clsica
del Derecho Constitucional. Por consiguiente, se debe ir a lo esencial:
Cul es la defciencia de la teora? Al responder esta interrogante, se
entender la problemtica, la cual es esencial para saber si una teora
local del Derecho Constitucional es pertinente o no.
De esta manera, es necesario seguir con el anlisis sobre el Derecho
Constitucional local y su entorno, dentro de una clasifcacin que
pretende ser independiente, en tanto que teora, con respecto a la teora
sobre el estudio del poder: El Derecho Constitucional.
3. PARTE O TEORA
He aqu la gran cuestin del tema que nos ocupa en esta lectura. Siguiendo
el esquema cartesiano: Es necesaria una teora local independiente del
Derecho Constitucional general?
Hoy da, parece ser que lo local toma un inters importante e
imperante para lograr lo que antao no se pudo. A saber, la dignifcacin
de los supuestos poderes soberanos de las entidades federadas. Esta
respuesta es en toda evidencia una aportacin exageradamente superfcial,
como para elaborar una teora estadual. Al respecto, se considera que se
requiere una nueva teora general y no una local, ms bien lo local debe
estar contemplado de manera sistemtica dentro de aqulla, de Derecho
Constitucional.
3.1. Una nueva teora
El Derecho Constitucional debe replantearse, a poco menos de 300 aos
de su nacimiento, en el concepto occidental moderno. Si bien es cierto
que lo local no justifca una teora exclusiva e independiente, debe ser
considerado como una rama especial. Cul debe ser el objeto de estudio
de una nueva teora? Qu es lo que diferencia lo nuevo de lo anterior?
Son dos interrogantes que respondindolas, nos daremos cuenta del
ELOY CANT SEGOVIA
camino necesario para la nueva teora, conciliando lo clsico con lo
nuevo, lo local con lo general.
Toda teora debe defnir un objeto de estudio. La Teora del Derecho
Constitucional es la organizacin del poder y su ejercicio. Es pertinente
precisar que el objeto sigue siendo el mismo, lo que debe cambiar son los
elementos metodolgicos y sistmicos del anlisis de las instituciones.
Existen variables importantes que han evolucionado desde la poca
en que nace la teora clsica del constitucionalismo. La situacin parece
devenir compleja: Cmo ignorar los cimientos del constitucionalismo,
cmo es la divisin de poderes y la garanta de los derechos y libertades
fundamentales? Nada ms absurdo que eso, ms bien se trata de organizar
una nueva teora tomando esas bases, pero concilindola con la realidad
del ejercicio del poder. Para mayor claridad, LOCKE y el BARN de
la BRDE y de MONTESQUIEU, organizaron su teora observando
el ejercicio del poder en Inglaterra, dividindolo en tres rganos, para
evitar su abuso y en caso de que ste se d en perjuicio de un individuo,
uno de los tres corregir esta situacin irregular y la sancionar. En
ese momento fue una novedad pertinente, porque aportaba respuestas y
soluciones a una problemtica en esa poca. Ciertamente este principio
es una base capital para la democracia contempornea; sin embargo,
hay nuevos elementos que se han presentado como son los partidos
polticos, que aparecen despus de la elaboracin por los clsicos. Hoy
da, ese factor ha transformado la lgica de estos dos grandes Lumires de
la Teora Constitucional. Luego entonces, cmo ignorar esta realidad?
Hacerlo sera abnegarse a ser til.
Si el objeto de estudio es el mismo, el poder, su ejercicio y su
encuadre jurdico, por qu elaborar una nueva teora?, cules son esos
factores que la nueva teora debe considerar? Porque la teora clsica
debe evolucionar, no hacerlo es condenarla a permanecer en la historia,
y no a la aportacin de soluciones reales. Los factores que deben ser
tomados en cuenta, esos que han transformado el ejercicio del poder
y los clsicos que son estudiados por la teora clsica son el modelo
de gobierno, el sistema de partidos polticos, si se trata de un estado
unitario o federal, as como las facultades y limitaciones constitucionales
de los tres rganos del poder que describe MONTESQUIEU. Quizs
alguien nos seale que estos elementos son tratados en los manuales de
Derecho Constitucional; sin embargo, no basta describirlos sino estudiar
la infuencia que ejercen sobre la vida poltica, sobre el sistema, donde
Constitucin, partidos polticos y otros factores interactan. En este
esquema los franceses y los italianos tienen ms elaboradas sus teoras
sobre el Derecho Constitucional. Puede leerse en las portadas de los
autores franceses manuales de Derecho Constitucional e instituciones
polticas; hay incluso quienes van ms all, rompiendo el esquema
tradicional, titulando sus obras como democracias consensuales y
mayoritarias, dando respuesta a las interrogantes que la nueva realidad
poltica presenta. Estos estudios tratan sobre la organizacin del poder,
pero desde una perspectiva real; es decir, de cmo se ejerce ste. Esto
tiene que ver por lo esencial con la toma de decisiones.
Esta redefnicin de la teora del Derecho Constitucional parece
acertada, en razn de que trata de manera til las investigaciones que
son objeto de esta ciencia, aportando propuestas reales.
Este tipo de anlisis terico resulta distinto del anterior no porque
la teora clsica sea equivocada; al contrario, toma en consideracin los
elementos de los clsicos, y esos que no trataron porque no existan en
su poca. Ni en la poca de John LOCKE ni en la de MONTESQUIEU,
existan los partidos polticos, sino hasta muchos aos despus, lo cual
signifca un elemento importante en la toma de decisiones. Igual sucede
con el federalismo, pues en la poca de oro de la flosofa poltica, no se
conoca como modelo de distribucin del poder (vertical y horizontal), a
travs de relativas soberanas, una nacional y otras locales.
Esto marca una gran diferencia entre la teora clsica y una nueva
que sistematice los actuales modelos polticos. La gran diferencia
encontrada entre ambos tipos de anlisis es que si se contina con la
teora clsica donde nos apegbamos a los modelos parlamentarios, no
se sabr explicar por qu en pases con este modelo, por ejemplo en
ELOY CANT SEGOVIA
Francia, el lder poltico es comnmente el presidente de la Repblica, en
Italia el parlamento, en Espaa, el presidente del gobierno, en Inglaterra
el primer ministro. No faltar quien proponga la clasifcacin del
politlogo francs Maurice DUVERGER, semi- presidencial
10
, a lo cual
es conveniente responder que an siguiendo el modelo de ste, tampoco
hay respuestas a las diferencias entre los pases que cuentan con este tipo
de parlamentarismo dual, como es la V Repblica francesa, Portugal,
Irlanda, Austria, Finlandia, la Repblica de Weimar en Alemania 1918-
1933, as como la mayor parte de los pases de Europa del Este.
De igual manera, el federalismo juega un rol importante en la
organizacin de los sistemas polticos. No es igual un poder central que
domina la escena que compartirla con pequeas soberanas, donde desde
el punto de vista constitucional, se pueden dar diferencias de opiniones
y en consecuencia de acciones polticas, sobre todo cuando el partido
que gobierna una entidad es distinto al del presidente. En Mxico se ha
vivido recientemente, y el poder que el presidente tiene sobre un estado
gobernado por su partido y otro ajeno es distinto, su grado de infuencia
es mayor cuando coinciden.

Estos factores que no deben ignorarse, han transformado la teora
constitucional. Una serie de interrogantes surgen de esta afrmacin. Si se
observa la lgica poltica de la mayor parte de los sistemas democrticos
desde la ptica occidental, la divisin de poderes es relativa, segn la
teora clsica, pues basta observar que en Reino Unido, madre de
la democracia representativa, el poder poltico se concentra formal y
materialmente en una persona, el primer ministro quien es el jefe de
gobierno, al mismo tiempo que es miembro del legislativo y lder de
los comunes, en tanto que lder de su partido que es mayoritario en la
Cmara de los Comunes. En todas las democracias, recientes y antiguas,
sucede igual, la separacin formal existe, pero la real depende de las
mayoras del ejecutivo y parlamentaria, que es la variable que inclina la

10
Vid. DUVERGER, M. Le systme politique; as como su obra Droit
constitutionnel...
balanza. Una tercera problemtica que se presenta es la gobernabilidad
relativa, dependiendo si las mayoras son coincidentes o contradictorias.
Estas son algunas razones mnimas por las que debe reformularse
la Teora del Derecho Constitucional, dentro de lo cual los escenarios
de lo local son de fundamental importancia para ser considerados en un
nuevo captulo que sea obligado dentro del constitucionalismo.
3.2. Lo local en lo nuevo
Una vez explicadas las razones anteriores, se considera que no tiene
sentido la elaboracin de una nueva teora de Derecho Constitucional
local. Se resume de una manera simple: En que se distinguira de la
teora general del Derecho Constitucional? Para la elaboracin ambiciosa
de una nueva teora, debe justifcarse, y para nuestros ojos, no hay tal. Sin
embargo, s debe tener un lugar especial, donde se estudie de manera
sistemtica su contenido, su evolucin y sus escenarios, dependiendo de
sus variables.
Es verdad, no tiene sentido desprender del Derecho Constitucional
una parte importante, que aisladamente perdera inters, limitndolo
nicamente a algunos pases que cuenten con el modelo federal de
Estado. No se pretende que se piense con esta afrmacin, que se debe
restar mrito a una rama tan importante que debe considerarse especial,
ms bien se sugiere que debe ser estudiada de manera estratgica, acorde
con la teora moderna.

Est claro que no se justifca una Teora del Derecho Constitucional
local, pues no debe ser vista como disciplina autnoma de la Carta Magna,
pues su objeto de estudio sera el mismo sin aportar algo verdaderamente
nuevo que ignore la teora general. Empero, cabe preguntarse, cmo
debe incorporarse la organizacin local del poder dentro de la teora
moderna? La respuesta es como parte especial de ella, es decir como una
parte despus de explicar los principios fundamentales de la democracia
(la naturaleza y composicin del Estado), la legitimacin del poder, su
ELOY CANT SEGOVIA
estructura y funcionamiento; pero antes de entrar al estudio particular
de un pas cualquiera.
Es interesante precisar y ubicar el estudio del Derecho Constitucional
local dentro de la teora general del derecho, en el esquema propuesto.
Siguiendo la misma metodologa y lgica que la teora general, se deben
tener en cuenta las instituciones objeto de estudio de lo local, como
son los gobiernos, los congresos estaduales, los medios de control de
constitucionalidad local, las relaciones entre el estado y la federacin,
los sistemas de partidos y su interaccin con el sistema federal, as
como los poderes fcticos que pueden variar de un estado a otro. Para
un anlisis claro de ello, se propone una estructura cartesiana de cada
una de estas fguras poltico-jurdicas, comenzando por las instituciones
formales, para luego concluir con las instituciones locales y sus variables,
dependiendo de los factores extrajurdicos, siendo coherentes con el
mtodo de trabajo del presente.
Lo que se pretende enseguida no es un estudio, sino nicamente
enunciar lo que el Derecho Constitucional local debera considerar como
una rama del Derecho Constitucional.
4. LAS INSTITUCIONES FORMALES
4.1. Los gobiernos locales
El estudio de estos es importante dentro de lo local, pues es posible
que en los sistemas constitucionales contemporneos, los modelos de
gobierno varen de una entidad federada a otra, por la manera en que se
ejercen. Ciertas variables se pueden encontrar en cuanto a la legitimacin
del ejecutivo, as como del mandato, por lo que corresponde a este ltimo,
al gobierno municipal. Algunos estados exigen la mayora absoluta para
poder ser electos, como en el caso de las provincias argentinas, mientras
que en los estados de Mxico, solo es sufciente lograr la mayora relativa,
lo cual trae consigo una consecuencia en la confguracin en el sistema
de partidos, tal como se ver ms adelante.

Por lo que toca al mandato, por lo general coinciden, pues la
Constitucin federal obliga a un mandato determinado de seis aos para
gobernador en Mxico y de cinco aos en las provincias argentinas. En
las municipalidades hay diferencias, por ejemplo, en el estado de Coahuila
los ayuntamientos son electos por cuatro aos (desde noviembre de
2006), mientras que en el resto de la Repblica son perodos de tres aos,
y normalmente coinciden con la eleccin de gobernador cada seis aos.
4.2. Los congresos locales
Al igual que con el poder ejecutivo, se debe ubicar un lugar especial a
los congresos locales, pues su importancia es similar que en el esquema
federal, considerando las mayoras del gobierno con el congreso del
estado. En este punto, las constituciones locales estn limitadas a las
disposiciones de la Ley Suprema, lo cual limita la relativa soberana de
las legislaciones estaduales. Sin embargo, desde la democratizacin de
Mxico, cada entidad federada comienza a legislar segn sus necesidades,
variando de una a otra. A guisa de ejemplo, la penalizacin de robo de
ganado es una problemtica distinta en las grandes ciudades urbanas que
en las que se dedican a la creacin de ste. Es de inters precisar, por
otra parte, que en Mxico el nmero de legislaciones federales y locales
hace prcticamente imposible el conocimiento de las mismas; mientras
que en Argentina el nmero es inferior que el de Mxico, lo cual facilita
mejor la comprensin de la lgica jurdica de ese pas. Esto es lo que
debe contender la rama local del Derecho Constitucional.
4.3. Los medios de control de constitucionalidad local
Se trata de la mayor novedad en el constitucionalismo local mexicano,
pues mientras los gobiernos y los congresos de los estados no han
expresado algo importante, los medios de control constitucional, han
por el contrario, revolucionado el esquema en que la justicia se desarrolla,
ELOY CANT SEGOVIA
lo cual afecta tanto la justicia local como federal, fortaleciendo as el
federalismo judicial. Los medios de control local varan de un estado a
otro.
En el esquema federal mexicano hay cinco medios que son: la accin
de inconstitucionalidad, la controversia constitucional, los medios de
control en materia electoral, el juicio de amparo y los medios de control
en materias de tratados internacionales.
En el esquema local mexicano, es la Constitucin del Estado de
Veracruz de Ignacio de la Llave quien introduce estos medios de control,
siendo confrmado por la SCJN. En adelante se expande a otros estados
de la Repblica de manera importante. Entre ellos contamos con
Coahuila, Chihuahua, Tlaxcala, Chiapas, Quintana Roo, Guanajuato,
Nuevo Len y Estado de Mxico.
4.4. Los sistemas de partidos en lo local
Un estudio constitucional sin tener en cuenta los partidos polticos
resulta estril. Esta afrmacin es un poco fuerte, pero real. Quines
votan la ley? Habr quienes dirn que los partidos en una democracia
deben someterse al ordenamiento legal, lo cual es cierto, pero son los
partidos quienes pueden modifcar la ley. Esta relativa nueva realidad
es la que la mayor parte de los manuales de Derecho Constitucional no
tienen en cuenta, como si se tratase de un factor extrao, esa que toda
Constitucin, que toda teora sobre ella pretende estudiar para una buena
normativa: el ejercicio del poder. Lo interesante de analizar los partidos
polticos es observar los comportamientos a nivel federal y local.
Como ejemplo, en Mxico en los estados encontramos un
bipartidismo en el Norte, Centro y Sur del pas. Entre el Partido
Revolucionario Institucional y el Partido Accin Nacional; entre el Partido
Revolucionario Institucional y el Partido de la Revolucin Democrtica;
o an entre una alianza y otra. Este bipartidismo y/o bipolarizacin local
se traduce en un sistema tripartidista a nivel federal. Esta lgica del poder
debe ser estudiada de manera profunda desde la etapa de formacin.
Dicho de otra manera, desde los manuales de Derecho Constitucional,
que deben estar actualizados siguiendo la realidad poltica, para proponer
respuestas adecuadas, para comprender mejor el sistema poltico y no
slo la ley, que su letra por s es muerta.

Si se entiende el estudio del Derecho Constitucional, el general y el
local como uno, pero especializado en ramas electoral, parlamentario
y contencioso constitucional , podrn comprenderse mejor las
relaciones entre los gobiernos locales y los poderes federales (Congreso,
cortes supremas y gobiernos). No es eso lo que pretende la Teora del
Derecho Constitucional? No se pretende hacer una teora til, que
aporte soluciones a una problemtica real, aliando la teora general con
la local? De esta manera, debe dentro del Derecho Constitucional local
tenerse en cuenta no slo el sistema de partidos nacional, sino tambin
el de los sistemas de partidos locales y su interaccin con el nacional.
De igual manera, como pueden variar los sistemas de partidos en
las entidades y su relacin con el nacional, se encuentran otras variables
en el ejercicio del poder, tal es el caso de los poderes fcticos en las
localidades, mismas que varan de un estado a otro como son las
empresas, los sindicatos; variando el nivel de infuencia de una a otra;
asimismo las relaciones entre la legislacin con las locales. En fn, pero
este estudio corresponde ms bien a la ciencia poltica, hermana del
Derecho Constitucional.
ELOY CANT SEGOVIA
5. FUENTES
BISCARETTI DI RUFFIA, P. Introduccin al Derecho Constitucional
comparado. Mxico: F.C.E., 1996.
BURDEAU, G., HAMON, F. y TROPER, M. Droit constitutionnel. Paris:
L.G.D.J., 1995.
CARBONELL, M. La constitucin pendiente. Mxico: UNAM, 2002.
CARBONELL, M., OROZCO, W., y VZQUEZ, R. Estado de Derecho.
Mxico: UNAM, ITAM, Siglo XXI, 2000.
DUHAMEL, O. Droit Constitutionnel et politique, Paris: Seuil, 1994.
DUVERGER, M.
- Droit constitutionnel, 1. Le pouvoir politique en France. Paris: Seuil,
1999.
- Le systme politique franais. Paris: Themis, 1994.
FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2002.
FIX-ZAMUDIO, H., y VALENCIA CARMONA, S. Derecho Constitucional
mexicano y comparado. Mxico: Porra, 1999.
GICQUEL, J. Droit constitutionnel et institutions politiques. Paris:
Montchrestien, 2001.
LE GRAND ROBERT DE. La Langue franaise. Paris, 2005.
LIJPHART, A. Las democracias contemporneas. Madrid: Ariel, Ciencia
Poltica, 1999.
PRADO MAILLARD, J. L.
- Hacia un nuevo constitucionalismo. Mxico: Porra, 2006.
- Nuevos paradigmas de la separacin de poderes, en
CARBONELL, Miguel (coord). Derecho Constitucional. Memoria
del congreso internacional de culturas y sistemas jurdicos comparados.
Mxico: I.I.J.- UNAM, 2004, pgs. 779-798
REFUGIO GONZLEZ, M. de., y LPEZ AYLLN, S. (coords.).
Transiciones y diseos institucionales. Mxico: UNAM, 2000.
ELOY CANT SEGOVIA
CRISIS CONSTITUCIONAL Y ABUSO
DEL DERECHO A LA
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
NGELA FIGUERUELO BURRIEZA
CATEDRTICA DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
NDICE: 1. Introduccin. 2. Desarrollo. 3. Conclusiones. 4. Fuentes.
1. INTRODUCCIN
En el presente estudio, desde la ptica del derecho constitucional, se
comentar y cuestionar la sentencia del 23 de enero de 2004, dictada
por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS), en la que se conden
a once magistrados del Tribunal Constitucional (TC) al pago de una
indemnizacin de 500 euros al demandante en amparo (Abogado en el
ejercicio de la profesin), por la inadmisin de una demanda de amparo.
Con ella se ha conmocionado el inestable equilibrio de las mximas
instituciones jurisdiccionales sin base en una refexin jurdica seria.
La resolucin pedida por el recurrente caa fuera de las competencias
del TC y adems iba dirigida a un tribunal cuya abstencin se haba
solicitado con carcter previo. El problema central est, no en saber si
el Alto Tribunal actu de forma correcta o no, sino en establecer quin
es competente para decidirlo. Se considera que a la hora de determinar
cundo es admisible un recurso de amparo constitucional y de apreciar
cundo el grado de motivacin de una sentencia viola el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitucin espaola CE), la
competencia le corresponde al TC.
2. DESARROLLO
El constituyente espaol de 1978 mostr su falta de confanza en
los jueces y tribunales ordinarios a la hora de encomendar la tarea de
velar por la supremaca de la Constitucin (arts. 9.1 y 53.1 de la CE),
controlando de forma efcaz la adaptacin a la Ley Fundamental de
las normas locales elaboradas por el poder legislativo. En la base de tal
actitud est la ausencia de conciencia constitucional, de la que es buena
prueba nuestra historia
1
, as como la adaptacin acomodaticia a unos
criterios hermenuticos propios del Derecho privado (en los que el
formalismo legislativo y la ausencia de una interpretacin de los valores
eran la pauta comn). Ambos factores impidieron depositar en ellos la
confanza para llevar a cabo las funciones de un juez constitucional
2
.
stas implican una obra de integracin y concretizacin, canalizada a
travs de una interpretacin creadora, inspirada en fnes y valores que
han sido previamente predeterminados por el poder constituyente
soberano, en el marco de la norma suprema
3
.
Por las razones brevemente expuestas, el constituyente se inclin por
aceptar la opcin europea a favor de los Tribunales Constitucionales
4
,
a la hora de encomendar la funcin de garanta y defensa de la Carta
Magna. As pues, fue el Ttulo IX de la CE (arts. 159 a 165) el que se
dedic a regular este rgano, situado fuera del Poder Judicial (Ttulo
VI, arts. 117 a 127), y desarrollado por una Ley Orgnica de octubre de
1979, a la que remite el art. 165 de la CE. Es el art. 1. de la precitada ley
orgnica la norma que defne a ste rgano constitucional
5
, creado por

1
Se recomiendan las lecturas de TOMS Y VALIENTE, F. Escritos sobre y des-
de; SOL TURA, J. y AJA, E. Constituciones y perodos; y de SNCHEZ AGESTA,
L. Historia del constitucionalismo
2
Vid., las obras de PREZ TREMPS, P., El recurso de amparo; La reforma del
recurso; Veinte aos de jurisdiccin; y El Tribunal Constitucional
3
CAPPELLETTI, M.: Il controllo giudiziario; y Lattivit e i poteri del
4
KELSEN, H. La garantie jurisdictionnelle de la Constitucin (La Justice
Constitutionnelle), en Revue de Droit
5
Para profundizar sobre el tema, se recomienda leer obras de GARCA PE-
LAYO, M., entre las que destacan: Derecho Constitucional Comparado; Las transformaciones
CRISIS CONSTITUCIONAL Y ABUSO DEL DERECHO A LA
la CE, y que comenz a actuar en la esfera jurdica cuando el legislador
ordinario cumpli el mandato que el constituyente le confri en el art.
165 de la CE
6
. Dice as aquel precepto:
El TC, como intrprete supremo de la Constitucin, es independiente de
los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin
y a la presente Ley Orgnica.
Es nico en su orden y extiende su jurisdiccin a todo el territorio
nacional.
La creacin de un TC, aunque supone la coronacin del Estado de
Derecho, viene a plantear un problema arduo que a veces resulta difcil
de resolver y que afecta a la adecuada articulacin entre la jurisdiccin
constitucional y la jurisdiccin ordinaria
7
. Esta preocupacin ya fue puesta
de manifesto por el maestro austriaco KELSEN, quien en los intentos
por delimitar el mbito competencial, acudi a criterios diversos, entre
los que destacan la subordinacin de todas las normas del ordenamiento
jurdico a la Constitucin, que en el supuesto de no respetar el contenido
de la norma suprema pueden ser declaradas inconstitucionales. Segn
su criterio, el carcter individual de un acto habilita la competencia de
la justicia ordinaria; mientras que los actos generales son competencia
del TC. Este criterio general admite excepciones que permiten que
los Tribunales Constitucionales controlen ciertos actos individuales,
como sucede con los que violan los derechos fundamentales. Pero la
deseable respuesta inequvoca al problema competencial entre ambas
jurisdicciones, problema latente en la actualidad, no se encuentra en la
lgica cartesiana que impregna el rgido modelo kelseniano de justicia
constitucional.
del Estado; El status del Tribunal Constitucional, en REDC
6
RUBIO LLORENTE, F. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y
Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional en La forma del
7
Cfr. FERNNDEZ SEGADO, F. El recurso de amparo como va de ge-
neracin confictual entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, Revista de
la
El problema aludido se agudiza en aquellos sistemas concentrados
en que ambas jurisdicciones convergen a la hora de tutelar los
derechos fundamentales. Esto sucede en el caso espaol
8
, donde la
interrelacin objetiva y la necesidad de articular las jurisdicciones
ordinaria y constitucional, se pone de relieve de forma ms evidente
en los supuestos de recurso de amparo que en los casos de cuestiones
de inconstitucionalidad (arts. 53.2 y 163 de la CE respectivamente). La
vinculatoriedad inmediata de los derechos y libertades fundamentales
arts. 15 a 38 de la CE, permite a los legitimados al efecto (art. 162.1,
b) de la CE y 46 de la LOTC), pedir la correspondiente proteccin de
los derechos comprendidos en los arts. 14 a 30.2 de la CE ante los
tribunales ordinarios, encargados de la tutela general de los mismos, por
un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
(amparo ordinario) y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el
TC (recurso de amparo constitucional).
Una breve exgesis de los preceptos constitucionales hasta ahora
manejados, evidencia que los jueces y Tribunales que integran el Poder
Judicial (Ttulo VI de la CE) asumen una funcin de tutela de los
derechos, al mismo tiempo que en su calidad de poderes pblicos, se
encuentran vinculados por los derechos y libertades reconocidos en la
CE, sobre todo por los comprendidos en el ncleo duro de la norma
suprema, que gozan de la garanta reforzada del recurso de amparo ante
el TC. Estos derechos pueden ser violados por acciones u omisiones
de los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (art. 117.3 de
la CE). En esta situacin, es la instancia constitucional la salvaguarda
ltima de estos, para la cual puede conocer de las lesiones causadas por
los miembros del Poder Judicial y adems, revisar, caso por caso, aquellas
resoluciones judiciales que no hayan otorgado tutela judicial efectiva (art.
24.1 de la CE) a los particulares, que acudieron a la instancia jurisdiccional
ordinaria en demanda de proteccin para esos derechos perturbados
9
.

8
TOMS Y VALIENTE, F. Escritos sobre y

9
Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A. El recurso de amparo
II
La doctrina constitucionalista espaola insiste en el carcter de rganos
supremos, tanto del TC como del TS en sus correspondientes mbitos
jurisdiccionales
10
. Pero el TS (art. 123 de la CE) tiene matizada esa
supremaca porque existe una materia, la de las garantas constitucionales
todo el elenco de los derechos fundamentales, en la cual no es
superior porque las decisiones adoptadas y los pronunciamientos
efectuados pueden ser revisados por otro que s es soberano: el TC.
ste efecta ese control a travs del recurso de amparo, el cual al ser un
remedio subsidiario, no acta como una va alternativa a la va judicial
ordinaria, sino superpuesta a ella.
Cuestin distinta es el problema que atae a la concrecin de los
mbitos jurisdiccionales del complejo orgnico de ambos rganos de
naturaleza jurisdiccional, porque es algo obvio que las competencias del
Alto Tribunal estn tasadas en la Constitucin y en su Ley Orgnica. Segn
el art. 1.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), se ha
dicho que el TC es el supremo intrprete y guardin de la Carta Magna,
pero no del resto del ordenamiento, lo cual puede llevar a pensar que no
le competen aquellas cuestiones en las que no se dilucida una quiebra de
sta y cuyo objeto es la infraccin de la legalidad ordinaria
11
. Esta idea,
aunque es cierta, necesita ser aclarada, porque el TC no es nicamente
el supremo intrprete de la Constitucin, sino que tambin lo es del
conjunto normativo que conforma el bloque de la constitucionalidad. Y
as las cosas, es muy difcil separar lo constitucional de lo legal, porque
la unidad material del ordenamiento jurdico exige la interpretacin
conforme con la Ley Suprema y no permite una separacin tajante
entre las dos esferas, ya que el juez de la Constitucin con lo que seale,
proyecta sus efectos sobre el conjunto del ordenamiento jurdico e incide
10
RUBIO LLORENTE, F. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y
Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional en La forma del
11
MEDINA GUERRERO, M. Comentarios al artculo 1 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, en J.L. REQUEJO PAGES (coord.). Comentarios a la Ley
Orgnica
en la tarea hermenutica de los jueces y tribunales
12
. El TC tiene la ltima
palabra a efectos constitucionales en todas las ramas del derecho, porque
todas derivan de la norma suprema que da unidad al sistema.
La simple lectura del art. 1 de la LOTC que defne al TC como
intrprete supremo de la Constitucin, permite entender que dicho
rgano no ejerce en exclusiva esa funcin, porque el nico monopolio
que detenta es el de rechazo de las normas y actos inconstitucionales.
Tambin el complejo orgnico del Poder Judicial cuando administra
justicia (arts. 117 y ss. de la CE), est obligado a interpretar la Constitucin
y a proceder a la aplicacin directa de alguna parte de ella. Esta tarea
la realizan los jueces y tribunales ordinarios cuando colaboran con el
Alto Tribunal, en la depuracin del ordenamiento jurdico
13
, a la hora
de plantear las cuestiones de inconstitucionalidad (art. 163 de la CE),
cuando controlan la constitucionalidad de las normas con rango inferior
a la ley y al efectuar la funcin de tutela de los derechos, a tenor del
art. 53.2 de la CE (amparo ordinario), por medio de un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad
14
.
Ahora bien, como el TC goza del status de supremo intrprete de
la CE, la totalidad de las interpretaciones por l efectuadas se imponen
a todos los operadores jurdicos, incluidos los jueces y tribunales
ordinarios, y cmo no, tambin al TS, que se encuentran obligados a
interpretar la Ley Fundamental en perfecta sintona con la fjada por el
Supremo. En este sentido y a mayor abundamiento, conviene aludir al
art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, que obliga a los
operadores pblicos judiciales a interpretar el conjunto del ordenamiento

12
RUBIO LLORENTE, F. El recurso de amparo constitucional, en la obra
colectiva: La jurisdiccin constitucional en Espaa; y Sobre la relacin entre Tribunal
Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, en La
forma del

13
PREZ ROYO, J. Tribunal Constitucional y
14
forma del
jurdico, de conformidad con las normas constitucionales a la luz de la
jurisprudencia, al respecto, el art. 40.2 de la LOTC dice expresamente:
En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recada sobre
leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TC habr de entenderse
corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan
los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.
El signifcado de esta norma no es claro
15
, pero responde a una
lgica ausente en el art. 16.1.a) de la CE que seala: La declaracin
de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o
sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada. Este precepto
constitucional califcado como enunciado vaco de contenido
16
, vino
a sustituir al proyecto del constituyente, de establecer un recurso de
inconstitucionalidad contra la jurisprudencia del TS (art. 157.2, aprobado
por el Pleno del Congreso de los Diputados). La polmica que suscit
dicha clusula oblig a su modifcacin en el Senado y a su supresin en
la Comisin Mixta Congreso-Senado, que la sustituy por la perogrullada
del art. 161.1 a) de la CE.
Todas las normas que se han citado abundan en la idea de que al
declararse una norma inconstitucional, tanto sta como la jurisprudencia
por ella originada, desaparecen del ordenamiento jurdico. Con ello,
se evidencia la posicin de supremaca del juez constitucional y de su
doctrina, frente a la interpretacin constitucional creada por el conjunto
de los rganos integrantes del Poder Judicial. Esa supremaca se manifesta
tambin en el recurso de amparo, pues la articulacin de los distintos
niveles de proteccin de los derechos fundamentales y libertades pblicas
(art. 53.2 de la CE), la convierten en el ltimo instrumento procesal para
15
GOMEZ MONTORO, A. J. Comentario al artculo 40 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, en J.L. REQUEJO PAGES (coord.) Comentarios a la Ley
Orgnica
16
RUBIO LLORENTE, F. y ARAGN REYES, M. Enunciados aparente-
mente vacos en la regulacin constitucional del control de constitucionalidad, REP
la preservacin o el restablecimiento de los derechos supuestamente
vulnerados
17
. Dado el carcter subsidiario de la tutela judicial de los
mismos derechos efectuada por el TC, el amparo constitucional acaba
siendo casi siempre amparo frente al juez, porque no sustituye a la
proteccin judicial ordinaria, pero s la presupone
18
. Aqu se evidencia
la supremaca del intrprete supremo de la Constitucin, en materia de
garantas constitucionales frente a todo el complejo orgnico del Poder
Judicial, incluido, claro est, el TS (art. 123 de la CE).
Esta posicin de primaca del TC tambin encuentra su fundamento
en el art. 164.1 de la CE, que prescribe que las sentencias de dicho rgano
tienen valor de cosa juzgada a partir del da siguiente a su publicacin,
y no cabe recurso alguno frente a ellas. Los efectos son erga omnes y
pro futuro en todas ellas, menos en las que se limitan a la estimacin
subjetiva de un derecho (recurso de amparo) cuyos efectos son inter
partes. Ahora bien, esto que es predicable del fallo de las sentencias no
se puede aplicar a las consideraciones jurdicas contenidas en el corpus
de la misma, las cuales, salvo las que se consideran obiter dicta tienen
tambin efectos generales
19
.
Por ser el TC el intrprete supremo de la Constitucin, le
corresponde la funcin de salvaguarda de la unidad interpretativa del
ordenamiento jurdico. Esto lo realiza cuando, en caso de desacuerdo
entre la jurisprudencia propia y la de los rganos judiciales ordinarios,
cuya cpula est en el TS, lleva a cabo la unifcacin de aqulla en pro de
la garanta de la Constitucin, en cuanto norma suprema
20
. En la lgica
del sistema, encaja perfectamente el art. 4 de la LOTC que seala la
17
FERNNDEZ SEGADO, F. El recurso de amparo como va de genera-
cin confictual entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, Revista de la
Facultad

18
CRUZ VILLALN, P. El recurso de amparo constitucional en la
obra colectiva Los procesos constitucionales (Segundo simposio de Derecho
Constitucional), Cuadernos y Debates
19
BOCANEGRA SIERRA, R. El valor de las
20
CALAMANDREI, P. Corte Costituzionale e Autorit Giudiciaria. Revista
di Diritto Processuale
prohibicin de promover cuestin de jurisdiccin o competencia al TC,
y adems ste deber apreciar de ofcio o a instancia de parte, su falta de
jurisdiccin o competencia
21
.
III
El ordenamiento jurdico espaol confgur un remedio extraordinario
de garanta para la proteccin de un grupo de derechos fundamentales,
comprendidos entre los arts. 14 y 30.2 de la CE, con una directa y
evidente infuencia del recurso de queja constitucional, acuado por la
Ley del TC federal alemn, con sede en Kalsruhe. Pero en el recurso de
amparo, se acenta an ms el carcter propio de un recurso frente a
decisiones judiciales. En la LOTC se aprecia que, salvo en el caso del art.
42 de dicha norma, que contempla las violaciones causadas en la esfera
de libertad personal por decisiones y actos sin valor de ley emanados
del Poder Legislativo, se exige el agotamiento previo de todas las vas
judiciales ordinarias, encaminadas a la proteccin del derecho que se
considera quebrantado. Adems, el art. 44.1.c de la LOTC, exige que en
el caso de violaciones ocasionadas por acciones u omisiones causadas por
jueces y tribunales ordinarios, se invoque formalmente en el proceso el
derecho constitucional violado, tan pronto como, una vez conocida la
violacin, hubiere lugar para ello. Esta exigencia a partir de 1984 la
extendi el TC a los recursos planteados sobre la base de actuaciones del
gobierno y la administracin, y que aparecen regulados en el art. 43 de la
LOTC. As las cosas, se da una conexin entre el proceso judicial previo
y el constitucional, convirtiendo todo proceso donde se hace invocacin
de derechos constitucionalmente garantizados en un proceso como tal,
desde el mismo momento de la invocacin del derecho supuestamente
lesionado
22
.
21
Cfr. GONZLEZ PREZ, J. Derecho Procesal Constitucional
22
RUBIO LLORENTE, F. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional
y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional en La forma del
No deja de ser cierto que la jurisdiccin ordinaria y la constitucional
se relacionan de forma diferente, segn los distintos modelos de recurso
de amparo que se establecen; el art. 43 de la LOTC contempla los
recursos contra actos administrativos que requieren agotar la va judicial
precedente, antes de acudir en amparo al TC (subsidiariedad), provocando
as la coincidencia entre la pretensin ante los jueces ordinarios y el Alto
Tribunal. En cambio, el art. 44 de la LOTC regula el recurso de amparo
frente a acciones u omisiones procedentes del Poder Judicial, y aunque
sea considerado como remedio subsidiario porque es preciso agotar
todos los recursos utilizables en la va judicial antes de pedir amparo, el
objeto de la pretensin formulada ante el TC, no tiene necesariamente
que coincidir con las demandas planteadas en sede ordinaria, porque el
objeto del recurso constitucional consistir en impugnar la resolucin
judicial vulneradora del derecho fundamental. Tambin resulta forzado
el carcter subsidiario, en aquellos casos en los que el recurso ante el TC,
se plantea contra una resolucin judicial, frente a la cual no cabe recurso
alguno en sede ordinaria.
Por lo anteriormente expuesto, es necesario traer a colacin el art.
54 de la LOTC, donde se establecen las diferencias en el contenido de
los fallos de las sentencias dictadas para resolver los recursos de amparo
por parte del TC. Puesta en relacin esta norma con el art. 44.1.b de la
misma Ley Orgnica, se aprecia un cierto lmite a la competencia del
Alto Tribunal, porque su actuacin se reduce a concretar la violacin,
y a preservar los derechos vulnerados. Analizando los preceptos de la
Ley Orgnica del TC al respecto, se coincide con
23
, en que mientras que
el recurso de amparo frente a actos procedentes del Poder Ejecutivo
funciona como una ltima instancia en el caso de acciones u omisiones del
Poder Judicial, se asemeja ms bien a una institucin de tipo casacional,
aunque limitado a la sustancia constitucional en el sentido ms clsico
del trmino. Pero, en resumen, el recurso de amparo constitucional,
23
Al respecto, se recomienda la lectura de las obras de PREZ TREMPS, P.,
entre otras: El recurso de amparo; La reforma del recurso; Veinte aos de jurisdiccin...; El
Tribunal Constitucional y
al margen de la va procedimental por la que se encauce, va dirigido
especialmente a salvaguardar el carcter de norma suprema de la CE,
asegurando la unidad interpretativa del conjunto del ordenamiento,
a la vez que persigue la tutela de la esfera subjetiva de los ciudadanos
en lo referente a los derechos fundamentales perturbados
24
. Gracias a
este recurso, el juez constitucional controla los vicios constitucionales
in procedendo y los errores in iudicando, articulando funcionalmente
al TC y al complejo orgnico del Poder Judicial, en cuanto permite que
el Alto Tribunal revise lo resuelto por los jueces y tribunales ordinarios,
permitiendo que la resolucin de estos sea declarada nula, retrotrayendo
las actuaciones del juez ordinario al momento anterior, a la comisin de
la lesin y exigiendo una nueva resolucin por parte del ente infractor,
que subsane las garantas procesales violadas y en los casos en que se
haya perturbado un derecho sustantivo, declarando nula la resolucin y
obligando a un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Esta operatividad ha planteado problemas que han originado un
conficto larvado entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria, sobre
todo en los supuestos en que se impugnan resoluciones judiciales
25
.
La cuestin tiene solucin complicada, porque tambin es compleja la
delimitacin competencial entre ambos rdenes jurisdiccionales, segn
la LOTC. Sera deseable una mayor claridad que evitase las reiteradas
fricciones y que garantizase la independencia del Poder Judicial reconocida
en la CE (art. 117.1). Aunque tampoco debe limitar la proteccin de
los derechos constitucionales de los ciudadanos en benefcio de la mera
estabilidad institucional, cuando no de la comodidad en el trabajo de
cada cual.
El art. 44.1.b de la LOTC exige que para plantear un recurso de
amparo frente a actos del Poder Judicial, la violacin de derechos
sea imputable de modo inmediato y directo a un rgano judicial,
24
Vid. CAPPELLETTI, M. Il controllo giudiziario; y Lattivit e i poteri
25
FRIGINAL Y FERNNDEZ-VILLAVERDE, L. La proteccin de los
derechos
reservando la competencia sobre los hechos que dieran lugar al proceso,
a la jurisdiccin ordinaria; adems, la jurisdiccin constitucional debe
quedar reconducida al plano de la constitucionalidad, mientras que el de
la legalidad se reserva a la jurisdiccin ordinaria (arts.54 y 44.1.b de la
LOTC). Estos criterios de delimitacin negativa del marco de actuacin
del TC, para evitar invadir el campo de la jurisdiccin ordinaria no han
conseguido evitar los enfrentamientos entre el TC y el TS
26
.
IV
El ltimo desencuentro del que han hecho eco los medios de
comunicacin social entre el TC y el TS se ha producido por causa de
la sentencia de fecha 23 de enero de 2004 festividad de San Raimundo
de Peafort, patrono de los juristas, dictada por la Sala Primera del
TS. sta, a lo largo de los ms de veinte aos de funcionamiento del
Alto Tribunal, como mximo intrprete de la Constitucin, se ha
caracterizado por provocar enfrentamientos especialmente desabridos
entre ambas instancias jurisdiccionales, sacando a la luz pblica los
complicados aspectos de las relaciones entre los dos Tribunales
Supremos en sus respectivos rdenes, y que ms bien se nos presentan
como un ajuste de cuentas, para resolver sus disidencias; ms que
como la aplicacin conforme a derecho de las normas jurdicas para
resolver los casos que los justiciables someten a su conocimiento. La
sentencia que se va a comentar, ha erosionado una vez ms el equilibrio
entre estas instituciones jurisdiccionales, de un modo grave y sin apoyo
en una sosegada refexin jurdica.
Como sucede casi siempre en este tipo de confictos, los rboles no
dejan ver el bosque, y el motivo principal de la actuacin de la justicia
la proteccin jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos, se
relega a un segundo plano. Las posturas a favor de la resolucin de
26
FERNNDEZ SEGADO, F. El recurso de amparo como va de genera-
cin confictual entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, Revista de la
Facultad; y FIGUERUELO BURRIEZA, A. El recurso de amparo
una u otra instancia jurisdiccional se adoptan en funcin del prestigio
y de la supremaca que se les atribuye, y no en pro de la funcin que la
Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico les encomiendan, en
orden a la promocin y garanta de la esfera de libertad personal de la
que son titulares, y en ciertos casos, acreedores los ciudadanos. Es la
norma suprema en su art. 53 la que de forma inequvoca faculta a los
ciudadanos, a travs del recurso de amparo, en sus vertientes ordinaria
y constitucional, para pedir la tutela de los derechos y libertades que les
han sido perturbados ante los tribunales ordinarios y, en su caso, ante el
Constitucional.
En la sentencia que nos ocupa, la Sala I (de lo Civil) del TS
conden a 11 jueces, de los 12 que componen el TC, a pagar una
indemnizacin de 500 euros cada uno por considerarles responsables
civiles de negligencia profesional grave, al haber inadmitido un
recurso de amparo sin examinarlo. Al margen de que personalmente se
opina que nos hallamos ante un falso problema jurdico, como luego
se demostrar, no deja de ser cierto que se ha provocado una crisis
constitucional (RODRIGUEZ PIEIRO, RODRIGUEZ BEREIJO,
CRUZ VILLALON, ex presidentes del TC), que pone de manifesto que
ante la imposibilidad de revocar la decisin de inadmitir el recurso de
amparo por parte de la Sala de lo Civil del TS, porque el TC es el rgano
supremo en materia de garantas constitucionales y sus sentencias nos
son recurribles, el TS ha considerado que dispone de competencia para
enjuiciar, desde la ptica de la responsabilidad civil, el trabajo efectuado
por cualesquiera profesionales, incluyendo a los magistrados que
componen el rgano considerado como el mximo y ltimo intrprete
de la Constitucin. ste, gracias a su activismo judicial, en la dcada
de los aos 80, aport aires nuevos y benefciosos para los titulares de
los derechos y libertades fundamentales, debido a la relativa audacia
de sus resoluciones, corrigiendo las decisiones judiciales de los jueces
ordinarios (incluido el TS), y obligndoles a entender que la CE no era
una norma programtica, que en materia de derechos y libertades, los
operadores judiciales deban aplicarla directamente, sin necesidad de una
ley de desarrollo
27
.
As las cosas, resulta preocupante que la Sala de lo Civil del TS,
aunque haya sido sin unanimidad, en una resolucin que carece
de precedentes, ha entrado a conocer bajo la forma de una condena
por responsabilidad civil, la mayor o menor correccin jurdica de la
declaracin de inadmisibilidad de una demanda de amparo por parte del
TC; y ha concluido que el pronunciamiento del Alto Tribunal incurre
en un delito tipifcado en el art. 447 del Cdigo Penal, porque los once
magistrados condenados han actuado con una negligencia profesional
grave que supone, para el caso concreto, una ignorancia inexcusable
por violacin de normas absolutamente imperativas, por lo que estamos
ante una conducta absolutamente rechazable desde un punto de vista
profesional (fundamento jurdico cuarto).
De esta inslita sentencia, se pueden derivar serias consecuencias
para el equilibrio de las instituciones del Estado de Derecho. Si se
consolida la doctrina que de ella se desprende, la jurisdiccin ordinaria
podra en el futuro revisar la correccin jurdica de todas y cada una de
las resoluciones del mximo intrprete de la Constitucin, a los efectos
de una posible declaracin de responsabilidad civil. Si esa revisin se
llega a efectuar con la virulencia de este caso concreto, es muy probable
que el TC encuentre serias difcultades para llevar a la prctica el correcto
ejercicio de las competencias que le atribuyen la Constitucin y su Ley
Orgnica. Sin olvidar que la misma tcnica y argumentacin, puede
convertir a la Sala de lo Civil en rgano superior y revisor del resto de
las Salas del TS, lo que constituye una fuente de inseguridad jurdica para
todo el ordenamiento en su conjunto.
La situacin que se ha provocado es preocupante, porque no se insiste
en el fondo de la crisis, y slo se comentan los aspectos anecdticos de la
misma. En el Estado constitucional de derecho es evidente que la primera
27
CUADRA, B. de la. Tribunales y ciudadanos, El Pas
y principal de sus garantas, se cifra en la existencia de unos rganos
jurisdiccionales, capaces de asumir las funciones que la norma suprema
les encomienda; las mismas deben ejercerse de forma independiente,
tanto respecto a los otros poderes estatales, como en el marco de las
relaciones entre los distintos rganos jurisdiccionales
28
. En el caso que
nos ocupa, lo que se pretende poner en peligro es la funcin del TC
como supremo intrprete de la Constitucin; con ello la amenaza para el
Estado de Derecho es algo cierto y seguro
29
.
V
Los hechos de los que trae causa la sentencia en estudio, en resumen,
son los siguientes: el demandante actual ante la Sala I del TS haba
interpuesto dos recursos contencioso-administrativos ante el mismo
rgano jurisdiccional [n. 139/99 y 243/99] que fueron acumulados,
en los cuales alegaba la violacin del art. 97.1 de la LOTC, porque las
plazas de Letrado del Alto Tribunal no se haban cubierto mediante
la convocatoria de concurso-oposicin, sino por libre designacin o
contratacin temporal. La solicitud de sacar a concurso-oposicin dichas
plazas haba sido efectuada por el demandante, y se haba resuelto con
la correspondiente inactividad por parte del TC. El TS (Sala Tercera,
Seccin 7) desestim ambos recursos dictando una sentencia el 24
de junio de 2002 junto a la que se redactaron dos votos particulares.
El da 10 de julio de 2002, agotada la va ordinaria, previa y antes de
que fnalizaran los 20 das que la Ley Orgnica fja al respecto (art. 44.2
LOTC), se interpuso recurso de amparo ante el TC.
El demandante en amparo (de profesin abogado) interpuso un
recurso sobre la base de la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 de la CE) frente a la sentencia del TS, poniendo de manifesto
en el encabezamiento de la demanda que dicho recurso se diriga al
28
GARCA PELAYO, M. El status del Tribunal Constitucional, en
REDC
29
RODRGUEZ-PIEIRO, M., RODRGUEZ BEREIJO, A., CRUZ VI-
LLALN, P. Una crisis constitucional, Diario El Pas
TC sustituido por la formacin que garantice un examen imparcial. A
continuacin en el suplico de la demanda peda lo siguiente:
1) Que se abstuvieran de conocer del recurso los magistrados
del TC en su confguracin actual porque al tener inters
directo en el asunto iban a ser recusados.
2) Que el Presidente del Gobierno pusiera en marcha la
iniciativa legislativa correspondiente para la elaboracin
de una ley que garantizase el derecho constitucional, a un
examen imparcial del recurso de amparo presentado.
3) A partir de las dos peticiones anteriores, el nuevo Tribunal
debera conocer de la solicitud del recurrente, declarando
nula la sentencia impugnada de la Sala 3 del TS y estimando,
en consecuencia, el contenido de la demanda deba sacar
a concurso-oposicin las plazas de Letrados del TC,
ajustndose a las normas del Reglamento de Organizacin y
Personal del TC de 1990, en sus arts. 65 a 73.
El Pleno del TC mediante una Providencia con fecha 18 de julio de
2002, acord por unanimidad la inadmisin del recurso, a propuesta de
la Sala Segunda (que era a quien por orden de reparto le corresponda
el conocimiento del caso), porque la presunta demanda de amparo
constitucional iba dirigida a otro hipottico Tribunal compuesto por otros
magistrados diferentes a quienes en ese momento lo componan. Por ello
orden el archivo de las actuaciones. Tan obvia le debi parecer al TC
la inadmisibilidad de la demanda que ciertamente no se esmer mucho
en explicarla
30
. La inadmisin del recurso de amparo del abogado
murciano es tcnicamente correcta, porque as lo establece la LOTC. Es
el art. 50 de la LOTC el que tras la reforma de dicha ley efectuada por la
LO 6/88 de 9 de junio, permite que la Seccin (dos por cada Sala, cada
30
HIERRO, L., LASCURAIN, J. A., PEARANDA, E. y otros: La guerra
de los dos Tribunales. Una propuesta de paz; Diario El Pas
una formada por tres magistrados del TC) por unanimidad, acuerde la
inadmisin del recurso cuando se cumplan alguno de los requisitos que
en ese precepto se sealan. Las providencias frente a lo que sucede con
las sentencias y los autos, no tienen por qu estar motivadas. Contra las
providencias solamente podr recurrir el Ministerio Fiscal (presente en
todos los procesos de amparo segn el art. 47.2 de la LOTC en defensa
de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico
tutelado por la ley) en el plazo de tres das. El recurso se resolver
mediante un auto.
No obstante, frente a esa Providencia se interpuso recurso de
splica el 18 de julio de 2002, que fue resuelto por un Acuerdo el 17 de
septiembre, en el cual el Pleno del Alto Tribunal insiste en la idea expuesta
en la Providencia impugnada, rechazando tambin aqul, porque no solo
la demanda de amparo carece de claridad y precisin respecto a quin se
hallaba dirigida, sino de los elementales requisitos que para las demandas
de amparo exige el art. 49 de la LOTC.
La reforma descafeinada (efectuada en 1988) de la LOTC y que
no qued exenta de crticas
31
, pretenda agilizar el trabajo del rgano
mximo intrprete de la CE que se hallaba colapsado, como sucede en la
actualidad, a causa del elevado nmero de recursos de amparo que ante
l se plantean. Por medio de las providencias se pretenda posibilitar que
el TC decidiese la inadmisin de los recursos de amparo en la forma en
que lo hizo el caso que nos ocupa. El tenor literal de la Ley Orgnica en
su redaccin de 1979 no hubiera permitido esta resolucin sin incurrir
en prevaricacin
32
. No obstante, esta simple inadmisin por parte del
TC ha sido entendida como que se rehsa resolver y con ello se infringe
el art. 1.7 del Cdigo Civil. Ante la oscuridad y lo abigarrado de las
31
forma del
32
PREZ ROYO, J. Tribunal Constitucional y Del mismo autor, vid. tambin
Ignorancia inexcusable, Diario El Pas
pretensiones del demandante, el TC pudo evitar el cmulo de desatinos
que se han producido a continuacin, si hubiese acordado abstenerse
y dar curso al Presidente del Gobierno de la peticin efectuada por el
recurrente en amparo, en cuyo caso no tendramos base para reclamar
un dao moral. Tambin, sin necesidad de abstenerse, rechazar la
recusacin, inadmitir el recurso sobre la base de los fundamentos legales
del art. 50 de la LOTC, y dar traslado de la demanda de amparo al Fiscal
General del Estado, por si de la misma se dedujesen calumnias e injurias
a las instituciones del Estado conforme al art. 504 del Cdigo Penal
33
.
Se considera que el TC actu conforme a la legalidad vigente y
no incurri en responsabilidad extracontractual comn (art. 1902 del
Cdigo Civil) o aquiliana, ni cometi una conducta antijurdica (art. 1.7
del Cdigo Civil), porque resolvieron el recurso planteado, atenindose
al sistema de fuentes establecido. No puede ser antijurdico inadmitir
una demanda inadmisible ni dejar de motivar lo evidente, pues en ella se
recogan dos pretensiones jurdicamente irracionales: Acudir a un rgano
jurisdiccional supremo en el ejercicio de competencias jurisdiccionales
conforme a derecho, y a la vez recusarlo en su totalidad. Un desideratum
apreciable tal vez en lo literario, pero sin sustento en la tcnica jurdica
de lege lata. No lo consider as la Sala de lo Civil del TS que entiende
que el TC, al rechazar el recurso, incurri en una conducta antijurdica,
actuando con negligencia profesional grave, que supone una conducta
judicial rechazable desde un punto de vista profesional. Con ello alega
el TS, se ha causado al recurrente un dao moral que puede hacer que
se tambaleen sus creencias en la justicia, como valor superior de un
Estado Social y Democrtico de Derecho (art. 1.1 de la CE).
Es ms acorde a Derecho la contestacin a la demanda ante la Sala
Primera del TS por parte del Abogado del Estado, alegando una cuestin
previa por el trmite de la declinatoria por inexistente de responsabilidad
de los magistrados. Al ser sta rechazada, suplic la desestimacin

33
LVAREZ GANDARA, A. Si una noche de invierno un viajero.
Asunto 1/2004 del Supremo, Sala 1., Revista Abogaca Espaola
de la demanda y la imposicin de costas a la parte actora. Se aprecia
sensatez jurdica en el ponderado voto particular del Magistrado de la
Sala Primera del TS, Marn CASTN, que arroja luz sobre este caso.
En su opinin, proceda absolver a los magistrados del TC, imponer
las costas al recurrente y deducir testimonio de antecedentes para el
Fiscal General del Estado a los efectos oportunos, porque se trataba
de un recurso manifestamente infundado por pretender lo imposible.
De la inadmisin de una demanda inviable no puede derivarse dao
indemnizable. El ejemplo al que nos remite el voto particular es al de
una accin reivindicatoria sobre las estrellas. No lo apreci as la Sala
Primera del TS que entendi adems que, era el rgano jurisdiccional
competente para dilucidar la responsabilidad extracontractual de los
magistrados demandados, y para determinar los parmetros mensurables
del dao moral causado. El quantum indemnizatorio exigible a cada
uno de los once magistrados demandados se fj en 500 euros. Todo
ello acumulando despropsitos, lo hace el TS trayendo a colacin en
su sentencia, jurisprudencia reciente del Tribunal de Luxemburgo y
del Tribunal de Estrasburgo de muy difcil aplicacin en este supuesto
concreto.
Llegados a este punto, conviene preguntarse si al TC le corresponde
o no la ltima palabra en materia de recurso de amparo; si cabe la
posibilidad de revisin indirecta de la funcin jurisdiccional de amparo,
a travs del riesgo de incurrir sus magistrados en responsabilidad, pero
no de la que regulan los arts. 23 y 24 de la LOTC (suspensin y cese
en la condicin de Magistrado impuesta por el propio TC), sino de
responsabilidad de naturaleza civil (art. 411 de la LOPJ), a apreciar por el
TS en aquellos casos en que se produzca un desacierto en la resolucin,
sea en el fondo o en la forma de la sentencia pronunciada.
Vaya por delante que el TC es nico en su orden, extiende su
jurisdiccin y competencia por todo el territorio nacional y sus
sentencias no son recurribles, a excepcin de aquellos supuestos de
amparo internacional en que puede acudirse al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, porque se considera que
sus pronunciamientos violan el Convenio de Roma de 1950.
VI
A partir del momento en que el TS pronuncia sta ms que discutible
sentencia, la cuestin del enfrentamiento entre dicho rgano y el TC se
complica, porque se van encadenando una serie de circunstancias que
convierten la situacin en una prueba ms de que la relacin entre ambos
rganos jurisdiccionales es manifestamente mejorable. Es cierto que la
Sala de lo Civil imputa a los magistrados del TC la comisin de un delito
de prevaricacin (art. 447 del Cdigo Penal), porque en su sentencia
les acusa de haber actuado con una negligencia profesional grave, que
supone para el caso concreto, una ignorancia inexcusable por violacin
de normas absolutamente imperativas, por lo que nos encontramos
ante una conducta judicial absolutamente rechazable desde un punto de
vista profesional (F.J. Cuarto). Se trata de una conducta prevaricadora
que no requiere dolo, basta la simple negligencia para que se produzca.
Si esto es as, la ley exige no una multa, sino un procesamiento penal,
que debera acabar con su inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de dos a seis aos (art. 447 del Cdigo Penal). Pero
la denuncia presentada por prevaricacin contra los magistrados del TC
fue archivada por Auto del TS el 17 de febrero de 2004. Puede suceder
que la sentencia del TS no est bien fundamentada jurdicamente y no
sea defendible como parece la acusacin de prevaricacin, y, en ese caso,
quienes han prevaricado son los magistrados de la Sala 1. del TS. Ante
este incidente, sera imprescindible la interposicin de una querella ante
la Sala de lo Penal del TS por parte de los magistrados del TC
34
. Pero
esto no se ha considerado procesalmente correcto, del mismo modo
que tambin se rechaz la posibilidad de pagar la multa impuesta y
dar por zanjada la cuestin para no contribuir a azuzar la guerra entre
34
PREZ ROYO, J. Tribunal Constitucional y Del mismo autor, vid. tambin
Ignorancia inexcusable, Diario El Pas
estos dos rganos jurisdiccionales supremos en sus respectivos mbitos
competenciales. La sensatez no se impuso y las cosas se hicieron de otra
manera, provocando un autntico esperpento judicial.
El mximo intrprete de la Constitucin entendi que la resolucin
del TS invada el mbito de sus competencias e incurra en la violacin
del derecho a la tutela judicial efectiva de los magistrados (art. 24.1 de la
CE), en el ejercicio del cargo pblico; acordaron la interposicin de un
recurso de amparo para restablecer la credibilidad e independencia del
TC y el respeto a su jurisdiccin. En esta situacin, el Consejo General
del Poder Judicial declin entrar en el conficto y, el Fiscal General del
Estado oda la Junta de Fiscales de Sala, decidi no interponer el recurso
de amparo que le haban solicitado los magistrados del TC. Estos pagaron
la multa a que haban sido condenados el mismo da en que venca el
plazo de ejecucin de la sentencia del TS y, al mismo tiempo presentaron
recurso de amparo ante el propio TC; en dicho recurso sostienen que
son inviolables por el contenido expresado en sus resoluciones, que por
ello no pueden ser perseguidos ni penal ni civilmente. La demanda no
va frmada por el Abogado del Estado, sino por el Decano del Colegio
de Abogados de Madrid, que es quien ha asumido la defensa de los
condenados recurrentes en amparo.
En opinin de la defensa, el TS en su sentencia vulner los derechos
de los magistrados del Alto Tribunal a ejercer el cargo sin perturbaciones
ilegtimas y a la tutela judicial efectiva. Es el inters legtimo de reivindicar
su buen nombre y su honor personal, as como profesional lo que les
anima a recurrir, argumentan de forma similar al fscal jefe del TC ante la
Junta de Fiscales de Sala, sealando que la Sala de lo Civil del TS:
ha incurrido en un evidente exceso de jurisdiccin incompatible
con la prestacin de la tutela judicial efectiva en trminos
ajustados a la Constitucin Y ello porque el TS careca
absolutamente de jurisdiccin para enjuiciar la licitud o ilicitud
de las resoluciones del TC en sus funciones jurisdiccionales de
amparo En materia constitucional todos los poderes pblicos
estn sometidos al TC y l mismo no puede ser juzgado por
nadie.
A mayor abundamiento, en el recurso se insiste en el carcter de la
inviolabilidad de los magistrados del TC, que en su da fue rechazada
por la Sala de lo Civil del TS. Jams en la historia judicial espaola se
haba producido una situacin semejante: Los once magistrados del Alto
Tribunal condenados, recurren en amparo una sentencia del TS ante el
propio TC que tiene competencia para conocer de este tipo de recursos,
y es el rgano supremo en materia de garantas constitucionales. La
condicin peculiar de los demandantes, como miembros del rgano
que debe resolver, los convierte en juez y parte del conficto. Pero, en
el recurso, al aludir a esta situacin, se dice que la misma carece de
virtualidad para excluir la jurisdiccin del TC.
Es evidente que ninguno de estos once jueces va a pronunciarse sobre
el asunto, ni siquiera sobre su admisin a trmite que es competencia de
las secciones compuestas por tres magistrados cada una de ellas. Esto
signifca que su iniciativa debe dormir el sueo de los justos, hasta que
tras las sucesivas renovaciones del rgano, exista un nmero sufciente
de magistrados para adoptar una resolucin, sin hallarse implicados
en la misma. Al menos, la admisin a trmite quedaba pendiente de la
renovacin de 4 de los magistrados (dos a propuesta del Gobierno y otros
dos del CGPJ) en la primavera de 2004, despus de las elecciones del
14-M. Si se admite el recurso a trmite y se otorga el amparo solicitado,
puede darse por sentado que el TS no puede sancionar a los magistrados
del TC, y se establecera una zona de impunidad para sus resoluciones.
Pero ha de recordarse que al archivar el recurso que motiv la sancin
del TS, la causa fue que el recurrente se diriga a un hipottico Tribunal
que no se haba formado todava, y por ello, el vigente TC no poda
pronunciarse sobre el asunto. En este caso (del autoamparo) deciden que
esa hipottica instancia, en un futuro no prximo, s es competente para
resolver sobre un acuerdo adoptado por ella misma. En cualquier caso,
se est ante una cadena de absurdos jurdicos.
3. CONCLUSIONES
Ante la situacin que con detalle se ha expuesto, se han levantado voces
autorizadas en el seno de la academia, de la toga y de las instancias
pblicas estatales, mostrando su preocupacin por la circunstancia
creada. Cuando an tenemos en el recuerdo los fastos de la celebracin
del XXV aniversario de la CE de 1978, se pone sobre la mesa de
nuevo el tema de la larga serie de desencuentros entre la cpula de la
jurisdiccin ordinaria y la constitucional. Esta crisis actual abunda en la
idea de que los rganos de naturaleza constitucional, que hablan solo por
medio de sus sentencias, no estn adecuadamente confgurados para
subvenir el correcto diseo de las relaciones entre ambos rdenes de
jurisdiccin, en particular a partir del momento en que las disfunciones
se hacen crnicas
35
. Hasta ahora, la LOTC ha sido reformada varias
veces, pero no ha resuelto los problemas de fondo; el Tribunal ha
ido adaptando sus actuaciones, pero sigue reclamando la atencin del
legislador sobre una de fondo, sobre todo en lo que atae al recurso
de amparo. Parece pues, llegado el momento de que la Comisin de
expertos para la reforma del recurso de amparo, formada por dos
magistrados del TC, dos magistrados del TS y dos representantes del
Ministerio de Justicia y, presidida por el relevante jurista GARCA DE
ENTERRA, eleve sus conclusiones a las Cortes Generales, para que sea
este rgano constitucional, representante de la soberana popular, quien
pergee el diseo concreto de la jurisdiccin constitucional, sobre todo
en materia de recursos de amparo
36
. La posicin clave que ocupa el TC
en el equilibrio poltico del funcionamiento de las instituciones estatales,
35
RODRGUEZ-PIEIRO, M., RODRGUEZ BEREIJO, A., CRUZ
VILLALN, P. Una crisis constitucional, Diario El Pas
36
Se recomienda la obra de GARCA DE ENTERRA, E. La Constitucin
como
exige por parte de los operadores pblicos, no abandonar el engranaje
entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria a su propia dinmica
37
.
Lo que est en juego con esta erosin permanente de las relaciones
entre el TC y el TS, es el ejercicio de los derechos fundamentales de que
son titulares los ciudadanos y la propia garanta de la Constitucin. Entre
esos derechos en liza est la garanta institucional del derecho a la tutela
judicial efectiva, que con contornos difusos y amplios, reconoce el art.
24.1 de la CE. Ha sido el amplio espectro de posibilidades de esta garanta
procesal cuyo contenido esencial ha sido defnido por el propio TC, el que
ha hecho que sea la norma ms invocable en los recursos de amparo
38
.
Forma parte del contenido esencial de aqul que, las resoluciones
judiciales sean motivadas (art. 120.3 de la CE), no bastando cualquiera,
sino que se exige que estn fundadas en derecho. Con ello se pretende
evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la funcin pblica de juzgar. Ahora
bien, la ltima palabra sobre lo correcto de la motivacin la tiene el TC,
que es el mximo intrprete de los preceptos constitucionales; por ello
defne su contenido esencial. Entre la amplsima jurisprudencia creada
al respecto, destaca la idea de que el derecho a la tutela judicial efectiva
protege pretensiones que se hacen valer ante los rganos jurisdiccionales,
amparadas en normas vigentes del ordenamiento jurdico. Cuando esto
no se da, nos encontramos ante absurdos jurdicos. Este caso no lo
cubre el deber de motivar las resoluciones por los jueces sobre la base del
art. 24.1 de la CE. El petitum de la demanda del recurso contencioso-
administrativo denegado por el TS no encajaba en ninguna violacin
de normas protegidas por el derecho a la tutela judicial efectiva, como
tampoco lo hace inadmitir un recurso de amparo, dirigido a un Tribunal
futuro que resolviera sobre la irregular actuacin del TC, a la hora de
seleccionar a sus letrados.
La refexin fnal obedece a la lgica de la justicia constitucional:
la obligacin de motivar sus resoluciones judiciales por parte de los
37
Cfr. LPEZ GUERRA, L. Jurisdiccin ordinaria y
38
FIGUERUELO BURRIEZA, A. El recurso de amparo
jueces y tribunales, no les obliga a responder a pretensiones absurdas
e ilgicas, jurdicamente porque la amplitud del concepto del derecho a
la tutela judicial efectiva no debe amparar nunca su abuso y su ejercicio
irresponsable
39
.
4. FUENTES
LVAREZ CONDE, E. Algunas refexiones en torno a las relaciones
entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional. A propsito
del pretendido conficto entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y
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CALAMANDREI, P. Corte Costituzionale e Autorit Giudiciaria.
Revista di Diritto Processuale, I, 1956.
39
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VV.AA. La ltima palabra?, Diario El Pas, 16 de febrero de 2004.
EL CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL
ANTE LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE LA
CONVENCIONALIDAD
1
FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES
INVESTIGADOR EN EL IIJ-UNAM (CON LICENCIA)
Y ASESOR DEL PRESIDENTE DE LA SCJN
NDICE: 1. Introduccin. 2. Por una nueva relacin entre justicia local y
federal. 3. Apuntalar la autoridad de jueces y cortes locales. 4. Las cortes,
lo constitucional, lo convencional. 5. Fuentes.
1. INTRODUCCIN
El sistema mexicano de tribunales atraviesa actualmente por un perodo
de ajuste, en razn de los desarrollos recientes del sistema federal (y en
especial de la actual imbricacin entre normas internacionales y normas
internas dirigidas a la proteccin del individuo). La nueva realidad
institucional impone a los actores jurdicos del pas adaptaciones, que
impactan en su diseo para los prximos aos
2
. Las legislaturas locales y
federales, no quedan excluidas ante ello, esta colaboracin va a restringirse
a posibles rediseos que deban sufrir los tribunales de justicia de los
estados para mejor adaptarse, pero tambin para corregir expectativas
1
Este trabajo fue preparado para el Congreso Nacional de Derecho
Constitucional, organizado por la UNAM en octubre de 2012. Posteriormente,
fue ampliado y discutido en el Foro sobre Justicia Constitucional y Tribunales
Constitucionales Locales, organizado por el Congreso del Estado de Jalisco en febrero
de 2013. La versin actual tiene cambios menores respecto de la entregada a los dos
organizadores mencionados, quienes previeron publicarla en el transcurso de 2013.
2
BARCEL, D. La reforma del Estado en las entidades federativas, en
GMIZ PARRAL, M. y RIVERA RODRGUEZ, J. E. (coords.). Las aportaciones
de, pgs. 24-28
que no se cumplieron con modelos implantados en aos anteriores;
sobre todo en el terreno de la justicia constitucional local.
En el nuevo marco del control de convencionalidad en el que
Mxico est inmerso desde la reforma al art. 1. constitucional de junio
de 2011, cabra preguntarse si podran considerarse las competencias ya
adquiridas y ejercidas por los rganos de control de constitucionalidad
local; puesto que debido a que los mecanismos de ste, hasta ahora se
han ido instaurando y expandiendo en buena parte de los estados de
la federacin, se crearon sin que la coordenada de la convencionalidad
existiera en aquel momento. Dirijo esta inquietud con una intencin que
espero sea manifesta a lo largo de este trabajo, consistente en estimar
inaplazable el apuntalamiento de los tribunales de justicia de las entidades
federativas (aunque debo adelantar que aquel reposicionamiento se
pueda lograr sin considerar necesariamente al control constitucional
local como eje prioritario). Adems, se pretende cerrar el presente,
describiendo algunas realidades que desde ahora empiezan a enfrentar
los diferentes estados de la Repblica, ante los parmetros impuestos
por el control de convencionalidad.
Este conjunto de planteamientos, deriva del despertar que ha vivido
el constitucionalismo local en aos recientes
3
. Para nadie era ajeno que los
instrumentos de proteccin constitucional local que se originaron desde
el mtico amparo yucateco de 1841, no tuvieron desarrollo considerable
debido a la centralidad del amparo federal
4
. Pues bien, desde los albores
del siglo XXI, este tema reapareca en el panorama institucional con
renovados bros, por slo mencionar el surgimiento de mecanismos de
control constitucional local en Veracruz (2000), Coahuila, Guanajuato
3
A este respecto, vid., ASTUDILLO REYES, C. I. El desempeo de la
justicia constitucional en las entidades federativas, en La justicia constitucional En
cuanto a la tipologa del contencioso constitucional local, se recomienda la lectura
de CASARN LEN, M.F. Derecho Procesal Constitucional veracruzano, en
ASTUDILLO, C., y CASARN LEN, M. F. (coords.). Derecho Constitucional Estatal,
pg. 145-170
4
Cfr. FERRER MAC-GREGOR, E. Hacia un derecho procesal
constitucional en Mxico, Anuario de Derecho, pg. 229
EL CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL ANTE LAS NUEVAS EXIGENCIAS
DE LA CONVENCIONALIDAD
y Tlaxcala (2001); Chiapas (2002); Quintana Roo (2003); Nuevo Len
y Estado de Mxico (2004), aunque tambin se fue implementando
durante los aos posteriores en Campeche, Colima, Durango, Guerrero,
Hidalgo, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Quertaro, Sinaloa, Tabasco,
Tamaulipas, Yucatn y Zacatecas
5
.
Repentinamente, el entusiasmo inicial amain. La aparente expansin
legislativa de estos mecanismos se vio interrumpida; o mejor dicho,
postergada, aunque no por haberse agotado la materia
6
, sino porque el
sistema de tribunales se encontr sbitamente en competencia con la
implementacin de tres reformas constitucionales de gran calado. Y en
ninguna de stas se pens en dar carcter terminal a los rganos locales
de control constitucional.

5
Garantizar la supremaca de las constituciones locales haba sido un tema
pendiente durante dcadas; algunos congresos locales, como el de Chihuahua, haba
instaurado desde el 1 de octubre de 1994, en el art. 200 de la Constitucin local, un
recurso de queja (conocido popularmente como amparito), que sin embargo nunca
fue reglamentado (art. 200.- Cualquier persona, en cuyo perjuicio se viole alguno de los
derechos expresados en los artculos 6, 7 y 8 de esta Constitucin, podr ocurrir en queja
contra la autoridad infractora ante el Supremo Tribunal de Justicia del Estado, el que
har cesar el agravio e impondr a la autoridad responsable la pena correspondiente. La
ley reglamentar el ejercicio de este derecho). Durante aos, varios estados pugnaron
por crear mecanismos procesales especfcos y cuerpos jurisdiccionales especializados.
Pero aquella supremaca no se pudo construir sufcientemente; el art. 41 de la CPEUM
no ha podido plasmarse a nivel local, de suerte que el pueblo ejerza su soberana, o
dicho de otra forma, tenga la ltima palabra, a travs de rganos judiciales locales, as
lo expres ARTEAGA NAVA, E. La Constitucin local y su defensa: Elementos
para una teora del control de constitucionalidad, en FERRER MAC-GREGOR, E. y
VEGA HERNNDEZ, R. Justicia constitucional local, pg. 11
6
La entonces muy joven generacin de constitucionalistas gener
contribuciones importantes sobre el constitucionalismo local, por solo mencionar
la aparicin progresiva de memorias de los Congresos Nacionales de Derecho
Constitucional de los Estados, en sus diversas ediciones. En este sentido, vid. a
ASTUDILLO REYES, C. I. y CASARN LEN, M. F. Derecho Constitucional Estatal;
PARRAL, G., ASTUDILLO, C. y SANTOS, I. de los. Derecho constitucional estatal;
CIENFUEGOS, D. Estudios de Derecho; y FERRER MAC-GREGOR, E. y VEGA,
R. Justicia constitucional local
Impulsadas desde la federacin, estas reformas fueron concebidas
para propiciar un cambio sustancial en el sistema de tribunales, a partir
de la implantacin del sistema adversarial y de un nuevo juicio de amparo
(este segundo proyecto an pendiente en su parte de aprobacin de
una ley secundaria). Ambos proyectos se encontraron arropados por el
paradigma novedossimo, en estndares mexicanos, de la justiciabilidad
del derecho internacional de los Derechos Humanos. Por el orden en
que se fueron dando las reformas, sistema adversarial y de Derechos
Humanos, han sido los temas que han ocupado la mayor parte de
las horas efectivas de capacitacin impartidas a los integrantes de los
rganos jurisdiccionales, y no slo de los federales, sino tambin de
los locales. Pero debe sealarse que en la parte que concierne a estas
reformas al mbito de la justicia local, se advierte una muy tangencial
relacin entre estos nuevos temas y la naciente justicia constitucional
local. Esto ltimo, al menos, a simple vista.
Y aunque el rumbo de estos tres grandes retos de las reformas
apuntadas no se encuentra todava defnido con total claridad (por estar
dos de ellas en fase inicial y la tercera en espera de que se destrabe en
el Congreso la discusin de la Ley de Amparo), no impide plantear un
balance de aspectos del sistema de control constitucional local, que
desde mi particular punto de vista, se quedaron en suspenso, y que vale
la pena poner sobre la mesa
7
. Ms que nada, previendo que las entidades
federativas que se encuentran pendientes de emprender reformas al
sistema de justicia constitucional local, tomen en cuenta limitaciones y
difcultades afrontadas en el pasado, por experiencias de otros estados
8
.
Y ms todava, apuntando que ste, aparenta ser un momento propicio

7
De la experiencia de laboral actualmente al interior de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, y de lo que se puede identifcar como observador, de manera
objetiva y partiendo de ejes del anlisis institucional frente al largo trayecto de las
reformas a la justicia constitucional, se resaltarn situaciones que se han podido advertir,
con relacin al tema en estudio. Por consiguiente, es importante indicar que se deslinda
a la SCJN de cualquier opinin personal que se exponga.
8
Las entidades federativas que no han instaurado hasta ahora este tipo de
mecanismos en sus legislaciones son: Aguascalientes, Baja California, Baja California
Sur, Jalisco, Michoacn, Puebla, San Luis Potos y Sonora, adems del Distrito Federal.
para implantar un nuevo modelo de control constitucional local, que
podra ser til para afrontar los nuevos retos del sistema como tal en su
conjunto
9
. Someto tres planteamientos pertinentes dentro de la discusin
actual sobre el federalismo judicial, que pueden ser de utilidad para los
aos venideros.
2. POR UNA NUEVA RELACIN ENTRE JUSTICIA LOCAL Y
FEDERAL
La SCJN pareci dar un primer paso hacia el entendimiento entre
jurisdicciones, al reafrmar la conformidad de la reforma constitucional
de 2000 en Veracruz. En sesin de 9 de mayo de 2002, el Pleno de nuestro
mximo tribunal determin infundadas las controversias constitucionales
presentadas por varios ayuntamientos veracruzanos, al plantear que el as
llamado juicio para la proteccin de los Derechos Humanos transgreda
las competencias de los tribunales federales en amparo (controversias
constitucionales 15-18/2000, tesis XXXIII/2002). Sin embargo, en
aquella ocasin estaba todava ausente del tablero institucional un
elemento que desde junio de 2011 queda instalado en defnitiva dentro
de nuestras variables del control normativo, a saber, las coordenadas de
la convencionalidad
10
.
La adecuada imbricacin entre los mecanismos de control
constitucional y convencional, referen necesariamente al papel que, de
ahora en adelante, se deba asignar a la justicia constitucional local. Lo
anterior, debido a que sta se tiene que ajustar, por mandato de la Carta
9
Cfr. ESTRADA MICHEL, R. Nuevas variaciones sobre el tema cultural en
la Justicia Constitucional en Mxico, en FERRER MAC-GREGOR, E. y ZALDVAR
LELO DE LARREA, A. (coords.). La ciencia del..., pg. 173
10
Esto ltimo, sin contar que en aquella primera decisin de nuestro mximo
tribunal, se dej sentir un nimo bastante refractario frente al desarrollo de mecanismos
de control constitucional local. En esa resolucin del Tribunal Pleno, cuatro ministros
formularon voto particular, aduciendo que el recurso procesal veracruzano, duplicaba
instancias (al proteger el mismo catlogo de derechos, entre ese estado y los contenidos
de la CPEUM).
Magna, a las intenciones de armonizacin del derecho internacional de
los Derechos Humanos en el mbito interno.
Segn la nueva redaccin del art. 1. constitucional, todas las ofcinas
pblicas del pas deben centrar su actuacin de manera prioritaria hacia la
proteccin ms amplia posible de la persona
11
. En este nuevo contexto, y
llevando este mandato a todos los tribunales de la Repblica Mexicana, si
a las posibilidades que ahora tiene un litigante de ofrecer a su cliente agotar
las instancias locales para despus acudir (indistintamente) a las federales
y a las de convencionalidad, debiera sumarse el fortalecimiento de la
justicia constitucional local, un eventual robustecimiento acrecentara el
riesgo de servir nicamente para sumar una etapa procesal ms al nivel de
la justicia local, que a su vez se traducira en ms tiempo para desahogar
un litigio y en ms gastos de abogados para el ciudadano comn.
Cualquier observador medianamente avezado puede advertir que
en buena parte de los mbitos jurdicos de nuestra vida cotidiana, nos
estamos acercando cada vez ms a una litigiosidad perniciosa que,
desde hace dcadas, gangrena al sistema legal norteamericano, donde la
estrategia del abogado se construye pensando primero en aumentar los
honorarios, y en un segundo lugar, en buscar resolver el problema del
justiciable
12
. Se omite reconocer los esfuerzos que se han desplegado
para crear un sistema de control armnico con lo ya existente. Pero se
insiste que la forma en que se est conformado el sistema federal de
tribunales, no rima con la necesidad de robustecer el sistema de control
constitucional local, al menos en lo concerniente a los mecanismos de
proteccin del individuo. En el presente trabajo se empezar justifcando
estas reservas, al afrmar que la construccin de un sistema acabado de
justicia constitucional local no aparece en el horizonte, al menos si lo
referimos a la proteccin del individuo, en ninguno de los estados de la
Repblica donde estos mecanismos ya funcionan.
11
GARCA RAMREZ, S. Control judicial de, pg. 69
12
HOWARD, P. K. A life without lawyers
a) Sistemas locales de control constitucional inacabados
Desde la federacin se ha sealado que, en la actualidad no existe un
sistema integral de justicia constitucional local referida a la proteccin del
individuo
13
. Aquello implica que los criterios jurisprudenciales generados
(independientemente que desarrollen conceptos constitucionales o
convencionales), entre lo federal y lo local no se encuentran articulados.
Tal vez esto refera a una obviedad derivada del crecimiento astronmico
del amparo en ms de siglo y medio de existencia. Cualquiera en Mxico
puede percibir en la realidad que el mbito protector de los mecanismos
existentes a nivel local es mucho ms reducido, normativamente, si se
compara con las posibilidades que existen a partir del juicio de amparo
federal.
Por ms reformas que puedan desarrollarse en un futuro cercano,
sigue pareciendo que la justicia federal va a tener que seguir enmendando
la plana a los jueces de primer contacto; incluidos aqu, en primer lugar,
los locales. Partiendo de una de las evidencias incontrovertibles del
amparo, a nadie sorprende que los tribunales locales no se hayan podido
erigir en rganos terminales de justicia. El justiciable no podra renunciar
a la proteccin de la que es federal por esta va y admitir que la decisin
de un tribunal local sea la ltima instancia.
Aunque la SCJN ha defnido, en criterios jurisprudenciales
recientes, algunas cuestiones relacionadas con los alcances del control
jurisdiccional local (fjando, por ejemplo, criterios de inamovilidad
de jueces y magistrados en diversas entidades del pas), los tribunales
federales siguen ejerciendo una indudable presin o disuasin frente a
la tutela de las instancias judiciales locales. En este sentido, ni siquiera
se ha determinado que el resultado posterior a la presentacin de estos
mecanismos de control jurisdiccional sea inimpugnable (al menos en el
mbito de tutela del rgimen interno de los Estados). Y lo que es peor,
13
COELLO CETINA, R. Bases sobre la articulacin de las jurisdicciones
constitucionales ordinaria y electoral, Sufragio, revista especializada, pg. 784
qu pasara si dos o ms recursos para controvertir un mismo acto o ley
se presentaban en fueros distintos? No ha habido ninguna interpretacin
o diagnstico que exprese cules son los mnimos que deben revestir
los mecanismos de tutela constitucional local para considerar que la
cuestin ya fue tratada en su vertiente constitucional y que, por lo tanto,
el amparo (federal) ya no tiene razn de ser intentado
14
.
Tal como operan en su estado actual, los mecanismos locales de
control constitucional no pasan de ser medios de control de agotamiento
optativo. Acudiendo a un razonamiento ms bien pragmtico, en la
mayora de los estados de la Repblica en que estos mecanismos se
han implementado, puede advertirse que la estructura administrativa de
aquellos rganos judiciales se utiliza escasamente. Al menos, siguiendo
un criterio objetivo y fcil de medir, se puede advertir que la presin
del gasto pblico necesario ha aumentado, sin que repercuta en un
mejoramiento en el trmite de asuntos resueltos con carcter defnitivo
en estas instancias.
Tal vez algunos ajustes adicionales se requieran en un momento en
que puedan establecerse con claridad los lmites entre lo constitucional
y lo convencional. De esta suerte, ni se trata de crear tribunales locales
omnipotentes que hagan valer una clusula de supremaca jurisdiccional
local que todos sabemos, no existe (pues aquella clusula est reservada
a la federacin), ni tampoco ha de asignar toda la carga y el peso de las
decisiones de convencionalidad a las instancias federales. Ms bien ha de
plantear una mejor imbricacin entre los sistemas de justicia local con los
del federal, que entre otros muchos efectos, logre reducir la litigiosidad
de las etapas subsecuentes (y que nos permita ver alguna vez un litigante
perdedor que recomiende a su cliente aceptar la decisin del sistema
de justicia local, y que lo convenza de no acudir al amparo federal). La
necesidad de reconocer la potestad de las jurisdicciones locales pasa por
un necesario replanteamiento de la relacin entre mbitos, de suerte que
la jurisdiccin federal deje atrs el complejo de superioridad jerrquica
14
Ibdem, pg. 108
que se ha generado en las actitudes de muchos juzgadores federales por
virtud del juicio de amparo. Por su parte, la implementacin de estos
tribunales ha sido cuidadosa en no fomentar otras difcultades.
b) Controles que pretenden no ser invasivos
Uno de los motivos que primero saltan a la vista y que pudieran resultar
disuasivos para la instauracin de tribunales de constitucionalidad a
nivel local, radica en que al implementarlos, tendra que aumentar la
plantilla del personal dedicado a impartir justicia. Este inconveniente se
ha logrado hacer a un lado al optar que sean los tribunales superiores de
justicia (TSJ) de los estados, quienes aprovechen los recursos humanos
y materiales existentes, propiciando adaptaciones que permitan a los
magistrados actuales diversifcar sus tareas, integrando as salas de
revisin de constitucionalidad con el personal que ya se tiene.
En esta direccin, un nmero considerable de estados han resuelto
que los magistrados que integran las salas del TSJ sesionen a su vez en
Pleno, lo cual equivale a una instancia especializada donde todos ellos
resuelven confictos de constitucionalidad local, como en Nuevo Len,
Tlaxcala, Guanajuato, Zacatecas o Chihuahua. Una segunda solucin
como la de Veracruz o el Estado de Mxico, implica la creacin de una
sala especializada en asuntos de constitucionalidad local, donde el Pleno
del TSJ no interviene en sus resoluciones (salvo en Veracruz, donde el
TSJ se pronuncia en Pleno sobre los confictos que no tengan relacin
con Derechos Humanos, como acciones y controversias constitucionales
locales). La tercera solucin se ha dado en Quintana Roo, donde se designa
a uno de sus magistrados para integrar una llamada sala unitaria, que
en realidad funge como instancia instructora que presenta al Pleno de
magistrados locales, un anlisis de asuntos centrados en el control de
constitucionalidad local. Hasta ahora, solamente el estado de Chiapas ha
creado un Tribunal Constitucional especializado, diferenciado del TSJ,
que adems de detentar un captulo importante de tareas administrativas
de direccin de los rganos de la administracin de justicia, resuelve
confictos que se inscriben en la lgica del control de constitucionalidad
local.
De esta descripcin de vertientes del esquema institucional existente,
puede advertirse una primera difcultad, que se refere a la especializacin
de jueces constitucionales locales. Por mencionar las diferencias
signifcativas que existen entre el razonamiento judicial que debe ejercer
un juez ordinario frente a uno constitucional. El parmetro de control
radica respectivamente en la ley, y para los otros, en la Constitucin (lo
anterior, en contraste con el sistema federal norteamericano, donde jueces
constitucionales locales emplean sus constituciones como parmetro de
control e incluso de armonizacin normativa
15
).
Recientemente fue planteada una alternativa interesante ante
reticencias fundadas entre los asistentes de una mesa de anlisis, a
propsito de la adopcin de un tribunal constitucional para Jalisco,
en el sentido de generar un cuerpo burocrtico que pueda quedar
sometido a los designios del gobierno local, si no es que encasillado
por la inercia del control de legalidad, bajo el cual se habran formado
sus integrantes (para el caso que el mencionado rgano fuese integrado
por los mismos magistrados del TSJ). Pues bien, fue planteado acaso
como medida transitoria, que se pudiera instaurar un tribunal no
permanente, integrado nicamente mientras sus miembros sesionaran,
que percibieran emolumentos por cada sesin efectiva, conformado
por muy respetados juristas a nivel nacional (esto es, sin requisito de
ser oriundos del estado en cuestin), con un personal muy reducido de
apoyo, incluida una secretara general permanente. Su autor se refere
al modelo del TC de Andorra, integrado por igual nmero de juristas
franceses y espaoles, que resuelve asuntos conforme estos van llegando
en sesiones programadas anualmente, segn el nmero aproximado por
tratar
16
. Pero la cuestin ms delicada no es nicamente referida a la
15
Cfr. MARKS, T. y COOPER, J. F. State constitutional law, pg. 22
16
BARCEL, D. El futuro de la justicia constitucional en los estados de la
Repblica Federal Mexicana, ponencia ante el Seminario internacional sobre
sufciencia presupuestal que se requiera, ni siquiera al riesgo de que el
gobernador en turno o los grupos parlamentarios del Congreso local,
utilicen estos cargos para premiar a sus cercanos. La cuestin es ms
bien estructural.
Lejos de resolver las reticencias en su contra, los tribunales locales
de constitucionalidad deben luchar acaso, ms consistentemente contra
las limitaciones inherentes a la clusula federal en materia de jurisdiccin
propia. En esa direccin se pueden advertir otras debilidades del diseo
de esta clase de jurisdicciones que parecen no plantear los problemas que
realmente causan difcultades. Como si se tratara de evitar confrontaciones
interpretativas con la federacin, buena parte de las entidades federativas
que han instaurado mecanismos de control constitucional local,
reprodujeron el criterio de reforzar con mayoras califcadas, los votos
requeridos para poder declarar una ley o un acto inconstitucionales con
base en esos procedimientos. As, segn estos, se requiere ya sea de 4/5
o de 2/3 partes de los magistrados presentes en Veracruz o el voto de
10 de los 12 magistrados del Tribunal Superior de Tlaxcala. Sobre este
punto en particular, se considera que estas mayoras califcadas no tienen
razn de ser en un colegio judicial, debido a que generan un poder de
bloqueo desmedido de las opiniones minoritarias. Al fnal, se generarn
siempre criterios locales que rien con los federales, y como se dijo
al principio, en el esquema mexicano, aquella confrontacin termina
siempre saldndose a favor del centro, por la clusula federal
17
.
Siguiendo con la forma como se fueron construyendo estas
atribuciones contenciosas a nivel local, la justicia constitucional de este
17
Los Estados gozan de autonoma local; la federacin encarna la soberana
del Estado mexicano. Esta afrmacin se ve con frecuencia inmersa en equvocos,
pues suele referirse a las entidades como estados libres y soberanos. Por virtud de
la autonoma local, las entidades ejecutan actos de gobierno propios que contribuyen
a sumarse a la federacin (art. 40 constitucional). Pueden darse su propia legislacin
(incluida una constitucin local) y participar de la formacin de la voluntad nacional.
Pero no pueden pretender que la autonoma estatal les permita erigirse en soberanas
diferenciadas frente a las otras entidades o a la federacin, ste es el sentir de ARMENTA
LPEZ, L. A., que lo plasma en su obra La forma federal
mbito, parece contrastar y darle la vuelta a ciertos patrones normativos
que marcan una tendencia federal, como la de los efectos inter-partes
(existente por ejemplo, en amparo a nivel federal). Respecto de la mayora
de condiciones de validez de las sentencias dictadas por estos rganos
locales, el legislador local ha previsto que aquellas revistan efectos
generales. Slo Sinaloa previ que todo anlisis de constitucionalidad
quedar restringido, en sus efectos, a las partes del litigio.
Empero, una explicacin de esta cuestin particular puede
encontrarse tambin en el hecho que las partes legitimadas (fuera de
casos excepcionales que se abordarn en seguida), no son los individuos,
sino rganos estatales, como los municipios, los congresos locales
u rganos constitucionales como el Ombudsman local, quienes fungen
como objeto central de la proteccin de estos procedimientos.
Y aunque en algunos estados reserven o excluyan determinadas
competencias (como los asuntos electorales, que son expresamente
excluidos del mbito de control en Zacatecas, y contrariamente
permitidos en Coahuila), el resto de las entidades no han especifcado
en sus legislaciones si, por ejemplo, los actos de las autoridades locales
(incluidas las electorales), puedan o no ser materia de revisin subsecuente
por va de control constitucional local
18
. Bienvenida acaso la litigiosidad
innecesaria en casi todas las materias.
c) Para qu robustecer la justicia constitucional local?
Con la inclusin del principio pro persona en la Constitucin federal, y
su correspondiente convivencia con el de subsidiariedad, es pertinente
preguntarse si un tribunal de constitucionalidad local se encuentra desde
ahora situado en una mejor posicin para proteger al individuo
19
, o si
18
Cfr. CORZO CORRAL, N. Lmites y alcances de la jurisdiccin electoral
local, Sufragio, revista especializada, pg. 99
19
Incluso en el esquema unitario europeo actual, que tiende a una ampliacin
de las competencias sub nacionales, la reivindicacin a favor de la autonoma de las
colectividades territoriales ha impulsado, desde hace un par de dcadas, a que sean
de plano es mejor dejar al esquema federal mexicano de proteccin de
los derechos individuales en el estado en que se encuentra, donde los
tribunales de amparo federales juegan un papel preponderante, si no
es que nico. Y es que no parece casualidad que de los mecanismos de
proteccin individual de los Derechos Fundamentales, a nivel local, se
han implementado nicamente en Veracruz y Tlaxcala. Vale la pena que
tribunales locales se erijan en protectores de Derechos Fundamentales
locales o debera dejarse toda la responsabilidad a las instancias federales
encargadas de los mismos temas?
El esquema federal norteamericano del que se inspir parcialmente
nuestro constituyente, descart hace varias dcadas la separacin tajante
entre la federacin y los estados. El Chief Justice Taney, sucesor de John
Marshall, impuls en su momento una lectura ultra liberal de la Carta
Magna, en la que la federacin deba ver reducida considerablemente su
infuencia en los estados. Segn aquella aeja concepcin del federalismo
dual, dominante hacia el ltimo tercio del siglo XIX, cada estado se
entenda soberano dentro de su esfera, y deba ejercer sus poderes con
independencia y exclusividad. Durante ese perodo, federacin y estados
fueron entre s iguales; acaso yuxtapuestos. Tuvo que venir la honda crisis
del New Deal para reformular esta relacin hacia el esquema del Nuevo
entidades ms cercanas al ciudadano quienes concentren vas de recurso frente a las
autoridades administrativas y judiciales del Estado central. Los entes locales fueron
entonces ampliando sus competencias contenciosas en el mbito del litigio ante
jurisdicciones constitucionales, as lo puso de manifesto GARCA ROCA, J. (1998),
Sobre la posibilidad de confgurar una accin para la defensa de la Autonoma Local
por sus propios titulares ante el Tribunal Constitucional: es factible un conficto local
e indirecto contra leyes?, en AA.VV., Defensa de la, pgs.22 y 24. Unos aos ms tarde,
el debate se insertaba como un derecho fundamental de entes locales con esquema
federal de aqul continente, como en Austria o Alemania (donde excepcionalmente los
tribunales constitucionales locales resolvan confictos entre municipios), para luego
irse ampliando e impactar en las competencias de los tribunales constitucionales de los
antiguos pases de Europa central y oriental, y por ltimo, dando pie a reivindicaciones
regionales muy speras (al grado del separatismo) como en Italia o Espaa. Pero
se ha evitado otorgar al individuo accin constitucional para impugnar actos de las
autoridades locales antes una jurisdiccin constitucional (incluso de los Lnder, como
en el caso alemn). Los pases no han ocultado generar un fuerte temor por un elevado
nmero de recursos que pudieran presentarse ante tales instancias.
Federalismo. Tomado de la resolucin del caso Carmichael v. Southern Coal
& Coke Co. (1930), el Chief Justice Charles Evans Hughes mencionaba: la
Constitucin exige un gran esfuerzo legislativo conjunto de los gobiernos
estatal y nacional para realizar aquellos objetivos pblicos comunes que
no pueden ser satisfechos, sino a travs de la cooperacin de las dos
partes. El orden federal ya no sera nunca ms entendido como divisin
y yuxtaposicin de esferas separadas de poder, sino como nico aparato
de gobierno, donde federacin y estados seran piezas complementarias,
y cuyos poderes se dirigiran a realizar objetivos pblicos de inters
comn
20
.
Desde luego, al formular esta primera reserva de ampliacin de los
poderes de revisin constitucional de tribunales estatales, se va a tratar
de averiguar en segundo lugar cul es, a ojo de pjaro, el estado actual
de la justicia constitucional local en la realidad mexicana reciente. Y no
hace falta profundizar demasiado para advertir lecturas muy diversas,
casi nunca coincidentes, sobre los alcances y la evolucin previsible de
estos mecanismos procesales locales hacia el futuro.
Una primera difcultad al observar la implantacin de mecanismos
del contencioso constitucional local, se centra en la falta de previsibilidad
normativa. Cada entidad que ha adoptado un sistema local de defensa
de la Carta Magna, ha determinado las competencias de sus respectivas
instancias, sin desarrollar (por ejemplo a nivel de una legislacin orgnica)
los alcances y las caractersticas de los recursos procesales estatales. El
funcionamiento parece quedar restringido a generalidades descritas a
nivel de las constituciones locales.
Pero sta no es la principal incongruencia frente a la entrada en
vigor del nuevo artculo 1. de la CPEUM. La incompatibilidad entre el
mbito local con el federal se centra en el objeto de estos controles. Los
recursos que se contemplan en las legislaciones estatales se relacionan
sobre todo, con competencias orgnicas y no con derechos. Esto es, con
20
Cfr. CORWIN, E. S. The Constitution of, pg. 7
los dos mecanismos inspirados cercanamente por las controversias
21
, y a
las acciones de inconstitucionalidad
22
, plasmadas a nivel federal en el art.
105 de la CPEUM. No as con el amparo.
Al tratarse de procedimientos para resolver confictos entre rganos
as como para controvertir la constitucionalidad de leyes justo despus
de haber entrado en vigor, se puede detectar una necesidad que va a
surgir cada vez con ms fuerza; que consistir en determinar hasta qu
punto los sistemas locales de proteccin constitucional van a erigirse en
protectores del individuo.
Fuera de estos dos mecanismos (acciones y controversias), se
implement de forma variable otra gama de procedimientos susceptibles
de declarar la inconstitucionalidad de leyes o de actos producidos a nivel
local, pero que tambin referen principalmente a competencias y no a
derechos. As, por ejemplo, asoman en solo algunas entidades la accin
por omisin legislativa
23
, la accin previa de inconstitucionalidad
24
y la
cuestin de inconstitucionalidad
25
, junto al juicio por exceso de poder (este
21
Los estados que han instaurado la controversia constitucional en sus
constituciones locales son: Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango,
Estado de Mxico, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Nayarit, Nuevo Len,
Oaxaca, Quertaro, Quintana Roo, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz,
Yucatn y Zacatecas.
22
Son notoriamente menos los estados que han instaurado la accin de
inconstitucionalidad en sus constituciones: Coahuila, Chiapas, Nuevo Len, Quertaro,
Tlaxcala y Veracruz; los Estados de Mxico, Guanajuato, Quintana Roo, Tamaulipas
y Yucatn tambin contemplan tal procedimiento aunque excluyen de l la materia
electoral.
23
Esta accin est regulada en 7 estados: Chiapas, Nayarit, Quertaro,
Quintana Roo, Tlaxcala, Veracruz y Yucatn.
24
Regulada por virtud de una reforma a la Constitucin local de Yucatn de
8 de mayo de 2010, este mecanismo permite controvertir una reforma antes que sta
sea promulgada y publicada. Puede ser iniciada por los mismos actores que detentan la
accin de inconstitucionalidad y debe ser ratifcada por dos tercios del Pleno del TSJ
del Estado.
25
Veracruz, Coahuila y Chiapas, sin que parezca todava claro para qu fueron
instauradas en estas entidades; vamos a regresar sobre este particular cuando nos
reframos, infra, a la cuestin prioritaria.
ltimo a imitacin de las competencias de jurisdicciones administrativas
europeas que hablan de la extraccin del veneno de un acto ilegal),
que se implant aisladamente en Coahuila. En prcticamente todos
estos casos, las instancias legitimadas para iniciar los procedimientos son
rganos del estado y no individuos.
De todo este apartado, se considera fundamental lograr que en la
nueva relacin entre la federacin y los estados en materia de tribunales,
pueda aprovecharse la coyuntura de la entrada en vigor de los nuevos
criterios del control de convencionalidad a efecto de ir replanteando, en
cada una de las entidades federativas, las nuevas tareas que se debern
ir asignando paulatinamente a los jueces locales. Por ahora, parece
oportuno afrmar que no es a travs de mecanismos generalizados de
control constitucional local que se consolidar la autoridad de la justicia
estatal, pero s urge que lo sea por otras vas.
3. APUNTALAR LA AUTORIDAD DE JUECES
Y CORTES LOCALES
Las dos reformas ms importantes al sistema federal de control
constitucional ocurridas en 1994 y 2011, no parecieron incluir a los
tribunales locales dentro de sus prioridades. Ms bien, parecen describir
dos vertientes sucesivas que involucran a la federacin, y que actualmente
se encuentran una en franca consolidacin, y la otra en su fase de
arranque.
La primera etapa (marcada por la reforma al art. 105 constitucional,
de diciembre de 1994), implic una transformacin completa de la
estructura de la SCJN. La segunda (ms reciente, de junio de 2011, que se
centra en el art. 1 constitucional), alude al cambio radical del paradigma
de los derechos humanos, que desde ahora se colocan en el vrtice de la
actuacin de todas las autoridades del pas. Estas dos corresponden a la
garanta efectiva de los dos pilares fundamentales de toda Ley Suprema,
tal como estos fueron descritos en un primer momento por el art. 16
de la Declaracin Universal de 1789: la separacin de poderes y los
Derechos Fundamentales.
Pues bien, el desinters por la justicia local (as fuera sta justicia
constitucional) parte de una realidad institucional, que desde las pocas
de nuestro incipiente constitucionalismo, present al juicio de amparo
como nico mecanismo confable para proteger al individuo.
a) Moderar la preeminencia del amparo directo
Histricamente, los dos pilares de nuestra Constitucin (la garanta de
los derechos y la efectiva separacin de poderes) se alinearon siempre a
favor de las instancias federales, quienes en el plano de la administracin
de justicia, parecieron las nicas capaces de mantener estables los
contenidos de la CPEUM.
Debido al efecto centralizador que paulatinamente fue adquiriendo
el amparo desde sus primeros desarrollos hacia fnales del siglo XIX, y al
cuidado que tuvieron sus padres fundadores para evitar atribuir carcter
general a todas sus sentencias, la justicia de los estados de la Repblica fue
evolucionando a la sombra de criterios dictados por rganos judiciales
federales, sobre todo por virtud del amparo directo. Como si siempre se
tratara de un instrumento de casacin, los abogados parecan hacer creer
a sus clientes que slo a travs de este medio procesal federal podra
asegurarse el goce de una justicia imparcial; no obstante que se tratara,
en su mayora, de asuntos que habran podido ser resueltos en el mbito
del control de legalidad, por lo que podan solucionarlos localmente, sin
mayores difcultades interpretativas de por medio.
Es interesante revisar el sentido que recogi la encuesta que se
levant hace algunos aos con motivo del Libro Blanco de la Reforma
a la Justicia
26
. A la distancia vale la pena releer la percepcin de los
encuestados: un porcentaje no despreciable se pronunciaba por la
26
Poder Judicial de la Federacin. El libro blanco, pgs. 130-133
desaparicin lisa y llana del amparo directo, con lo cual se estimaba
posible incentivar, dentro de las entidades federativas, la creacin de
mecanismos propios de control constitucional. Sin embargo, contrario a
esa postura, ms de la mitad de los encuestados proponan que las cosas
se mantuvieran en el estado en que se encontraban, si bien ajustando el
muy abigarrado procedimiento federal [por qu no, pensara yo tambin,
en restringir al mnimo el mbito del as llamado amparo para efectos,
o trasladar fuera de instancias superiores, como la SCJN, el trmite de
los incidentes de inejecucin (que dicho sea de paso, suman cerca
de la mitad de asuntos que se listan cotidianamente para ser resueltos
por nuestro mximo tribunal), que han instalado en las autoridades del
pas, fscales y otras, el nefasto refejo de una desobediencia pertinaz a
la autoridad de las decisiones judiciales].
Pero para ir disminuyendo el imperio del amparo directo sobre la
jurisdiccin del juez local, parecera imposible encontrar planteamientos
dirigidos, por ejemplo, a dotar a las jurisdicciones locales de competencias
para resolver en ltima instancia. Como si el amparo, siendo un proceso
federal, fuera la nica forma como se puede impartir justicia en este pas.
O como si pudiera haber un juez de Distrito a la vuelta de la esquina de
cada justiciable.
b) Reforzar la justicia de proximidad
Por virtud del principio de subsidiariedad, las reformas que inciden en
el trabajo de los tribunales locales debieran progresivamente preparar
el terreno para producir decisiones judiciales inapelables, de suerte que
el reparto de tareas trajera como consecuencia una mayor densidad de
decisiones importantes (en trminos de interpretacin constitucional
efectiva), a favor de instancias locales y no al revs. La justicia
constitucional local debe contribuir a la defensa de la soberana local, a
fn de fortalecer el sistema federal
27
; como sistema complementario y
coadyuvante para defender la constitucionalidad.
En otros pases, se ha entendido que el juez local, que por lo general
es el de primer contacto (incluso en los sistemas federales), es el que va
adquiriendo una mayor experticia para entender el sentido de las leyes.
La cual se refuerza cada vez que las aplica a controversias particulares. De
facto, los sistemas constitucionales federales del mundo, reconocen que
el principal responsable de garantizar los Derechos Fundamentales es el
juez de primer contacto
28
.
Este planteamiento nunca ha convencido a los operadores jurdicos
mexicanos, encargados de propiciar reformas a las instituciones de
justicia. Ni siquiera en estos ltimos meses, ha servido para construir
un argumento, en el sentido de encontrar un controlador ideal de la
convencionalidad de las leyes a nivel local, tal como ocurre en los pases
que han logrado exitosamente depositar aquella tarea, en los jueces de
primer contacto con el justiciable.
Y es que ante el surgimiento del criterio planteado por la SCJN en el
expediente Varios/912, se estn presentando todas las condiciones para
que en vez de dejar que los jueces de proximidad asuman por s mismos
la tarea de controlar la convencionalidad, se tenga que esperar a que
todas las dudas interpretativas deban ser primero ventiladas y resueltas
por la mxima instancia jurisdiccional del pas.
Existi el inconveniente que va a signifcar el hecho de no empezar,
desde las primeras sentencias, a demarcar una frontera clara entre
27
ROS, L.F. (2003), La garanta jurisdiccional de la constitucionalidad
local: pasado, presente y futuro, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), Justicia
constitucional local, pg. 353
28
GROTE, R. Las relaciones entre jurisdiccin constitucional y justicia
ordinaria en el sistema alemn: tutela contra sentencias, en BOGDANDY, A. von., y
FERRER MAC-GREGOR, E., y otros, La justicia constitucional, pg. 766
convencionalidad y constitucionalidad. Si los tribunales de proximidad
no asumen la primera de estas funciones, la densidad de las decisiones
importantes va a seguirse concentrando en los jueces federales; y ahora
ms que nunca, en su Suprema Corte.
Empero de lo anterior, tampoco se desprende la necesidad de
reforzar el sistema de control constitucional local sino de invertir en
la capacitacin de alta calidad, para que juzgadores ordinarios adscritos
a la justicia local puedan ejercer la tarea que, desde ahora, deben hacer
de manera cotidiana: el control difuso de convencionalidad (), pero
cmo disociar de este control convencional la necesaria referencia al
texto de la Constitucin? Por el momento, el control constitucional sigue
circunscrito a la justicia federal; pero, por cunto tiempo? Por qu
no pensar en que la justicia convencional toque a los jueces de primer
contacto, sean locales o federales (aunque por la proporcin, debern ser
mayoritariamente los primeros), y dejar slo la justicia constitucional a
los federales, tal como hasta ahora ha venido ocurriendo?
c) Convencionalidad, no implica constitucionalidad local
Dado que las normas internacionales debidamente ratifcadas por
Mxico, obligan al Estado en su conjunto
29
, no son slo los tribunales
quienes deben efectuar ajustes para dar cumplimiento a las disposiciones
contenidas en aquellos tratados.
En el campo de los poderes judiciales, ese control deber implicar
una aplicacin directa de las convenciones sobre Derechos Humanos (y
no slo de la CADH), todava no se ha establecido qu sigue; esto es, qu
pasa despus de que un juez de primer contacto hubiera inaplicado una
ley nacional que deba desestimarse con base en normas internacionales.
Quin revisara estos actos y ante quin?
29
Cfr. GARCA RAMREZ, S. Control judicial de, pg. 69
Si la SCJN se pronunciara por mantener el esquema de la
constitucionalidad, concentrado en manos de la federacin, dejando a las
jurisdicciones ordinarias el control de convencionalidad, entonces se
podra sostener que los tribunales superiores de justicia de los estados
quedaran encargados como instancias de apelacin, de controlar
aqulla en segunda (e idealmente ltima) instancia. Luego, aquellos
actos en los que el juez de primer contacto es de distrito (por tratarse
de una materia federal), se encontrara que los tribunales de circuito
(unitarios o colegiados, segn el caso) quedaran encargados de revisar la
convencionalidad en segunda instancia, frente a una disposicin federal.
De esa suerte, la Suprema Corte quedara como instancia subsidiaria
de proteccin convencional (por ejemplo, para casos de contradiccin
de criterios), o dedicada a resolver cuestiones en que un precepto
convencional pudiera chocar directamente con uno constitucional.
Otra opcin (parecera acumulable con la anterior) consiste en crear
un procedimiento ad-hoc, segn el cual, la jurisdiccin de primer contacto,
a travs del tribunal de apelacin (sea ste local o federal), pudiera plantear
una pregunta o cuestin prioritaria de inconstitucionalidad, en caso de
dudas interpretativas entre convencionalidad y constitucionalidad. Este
ltimo, tendra sin embargo que aadirse a la larga lista de competencias
contenciosas de la Suprema Corte, de nuevo a nivel federal.
El problema a este respecto, radica en que aquellos tribunales
locales que han sido investidos con competencias de control de
constitucionalidad local, en ningn caso han sido erigidos en rganos de
ltima instancia. Aquello contravendra el pacto federal en los trminos
actuales que ya se han referido.
Por lo anterior, la proliferacin de recursos procesales para corregir
a nivel local, las decisiones de tribunales locales de proximidad con
el justiciable, en nada facilitaran la difcil convivencia entre recursos
constitucionales y convencionales. Paradjicamente, slo la volveran
ms compleja, tardada y costosa para las partes de un litigio. Es ms, el
hecho de tener que acudir a todas las instancias locales para reclamar el
respeto a un derecho, no reducira en nada la nefasta litigiosidad de los
asuntos.
En el estado actual, las partes quedan raramente conformes con la
resolucin dictada a nivel local. La que perdi un litigio, intentar con
toda seguridad todas las instancias judiciales federales posibles, hasta que
el abogado diga a su cliente perdimos, pero hemos muerto en la raya.
Claro, devengando ms honorarios profesionales de los previstos en un
inicio.
En otras palabras, pese a la instauracin de herramientas procesales
del contencioso constitucional local, no han dejado de admitirse
asuntos en sede de la jurisdiccin federal. Por ende, la obligacin de
controlar convencionalidad poco o nada tiene que ver con reforzar la
constitucionalidad local y sus mecanismos de control interno. Es por
ltimo, fundamental empezar a delinear un contorno entre ambos
ejercicios, pues es un hecho que la Suprema Corte no se podr erigir
en juez, a la vez de la constitucionalidad y de la convencionalidad, a
riesgo de ver completamente paralizada la justicia en el pas. El ejercicio
debe pues, comenzar por entender a cabalidad los alcances de estos dos
mbitos de jurisdiccin, para comprender en qu pueden intervenir, y en
qu no, los tribunales locales.
4. LAS CORTES LOCALES, LO CONSTITUCIONAL,
LO CONVENCIONAL
Los dos apartados anteriores llevan por ltimo a cuestionar de qu servira
la interpretacin constitucional local ante los nuevos retos del control
de convencionalidad. Podra ocurrir que la nueva realidad del control
de convencionalidad, como se sugiri, en manos de las autoridades
judiciales de primer contacto, disuelva la presin que en algn momento
recay entre los tribunales de constitucionalidad local?
De instaurar un sistema como el descrito, se generara con toda
claridad, la necesidad de limitar los recursos locales de constitucionalidad
a cuestiones como las que identifcamos, de la separacin de poderes,
dejando por su parte a las jurisdicciones federales la proteccin
constitucional del individuo. El juez local quedara eximido de
pronunciarse sobre cuestiones de constitucionalidad referidas a
Derechos Fundamentales, a no ser que se tratara de revisar resoluciones
de sus propios tribunales, siempre y cuando se invoque algn motivo de
convencionalidad.
Y es que el juez de la convencionalidad debe serlo, en todos los
casos, el de primer contacto. El ingrediente de la justicia transnacional
imprimira de esta manera, a la justicia constitucional local, una serie de
ajustes pendientes de considerarse en los aos por venir.
El principal obstculo para conciliar constitucionalidad y
convencionalidad (como nuevos parmetros de control para todos los
jueces del pas, y en especial para los locales), estriba en la ausencia de
mecanismos procesales que creen atajos en aquellas situaciones en las
que, previsiblemente, dos criterios interpretativos van a tenerse que
enfrentar en algn momento. Pinsese, por ejemplo, en un criterio de la
SCJN, confrontado a un criterio de la C-IDH
30
.
Sin embargo, en el estado actual, las partes y las autoridades
jurisdiccionales debern esperar a que transcurran todas las fases
del procedimiento antes de ver iniciarse la intervencin del sistema
interamericano.
La situacin antes descrita presenta una causa y un efecto
poco prometedores; la causa, el hecho de congestionar a los jueces
locales y como consecuencia a los federales, debido al principio de
defnitividad de los recursos domsticos como condicin previa para
30
Cfr. HITTERS, J. C. Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad: comparacin, en Estudios Constitucionales..., pg. 110
intentar los interamericanos; y el efecto, convertir a la SCJN en un
organismo revisor de cuanto conficto surja en algn tribunal del pas, al
convertirse potencialmente en el nico rbitro autorizado para deslindar
constitucionalidad y convencionalidad, si bien, varios aos despus de
surgido aqul. En suma, un panorama adverso al ideal de la justicia
pronta y expedita. A no ser que se encuentren formas procesales de
conciliar ambos mecanismos de control.
a) Defnitividad y justicia (local, federal e interamericana)
Agregar al sistema de justicia constitucional federal de proteccin de los
Derechos Fundamentales, un apartado previo de justicia constitucional
local, podra slo complicar el acceso a la justicia (sobre todo si se
entiende que las decisiones de sta no pueden atentar contra el pacto
federal). Un juez federal no podra negar la admisin de un recurso en su
sede, argumentando que la cuestin ya fue tratada por un juez local de
constitucionalidad. Incluso puede afrmarse que no ha sido defnido si,
al existir un recurso a nivel local, ste deba intentarse obligatoriamente,
o si el interesado puede preferir optar directamente por la va federal.
Esta es una cuestin que se ha venido planteando desde antes de que se
reformara la Suprema Corte en 1994:
A falta de un sistema expreso, similar al juicio de amparo a
nivel local al que se recurra para salvaguardar la ampliacin de
garantas, los particulares, para lograrlo, pueden recurrir al juicio
de garantas federales a fn de exigir se cumplan los principios
de que un acto de autoridad debe estar fundado y motivado; que
se cumplan las formalidades del procedimiento y conforme con
leyes expedidas con anterioridad
31
.
De lo anterior, se desprende que los recursos que se presentan en la
justicia constitucional local son, como ya se advirti aqu, dependientes
de decisiones de los afectados.
31
ARTEAGA, E. Derecho Constitucional: instituciones federales, estatales, pg. 57
Por otro lado, tampoco puede atribuirse la falta de desarrollo de la
proteccin local a los derechos humanos a inacciones de los gobiernos
locales. Incluso, se pueden resaltar algunos ejemplos notorios de
entidades federativas, como Sinaloa o Tlaxcala, que se adelantaron a la
Federacin, ampliando su catlogo de Derechos Fundamentales con
base en instrumentos internacionales, considerados derecho interno
por voluntad soberana de cada uno de ellos
32
. Pero estos esfuerzos (que
incluyen el reconocimiento de fuentes de derecho internacional como la
jurisprudencia o los criterios de organismos internacionales) en realidad
se ven disminuidos por el mbito de aplicacin de la clusula federal.
El principal obstculo respecto de la obligatoriedad de la justicia
constitucional local ha radicado en que el nivel de confanza en sta,
no puede asemejarse al que gozan los jueces federales. De existir
unanimidad respecto de la efcacia de los recursos desahogados a nivel
local, y de ser el amparo un recurso extraordinario (como debiera
ser el caso), podra preverse que acudiran al juicio federal solamente
aquellos rarsimos litigantes que consideraran que la justicia local no les
habra proporcionado respuestas satisfactorias al resolver sus asuntos.
Lo normal sera que el recurrente intentara corregir una violacin a
sus Derechos Fundamentales acudiendo a un trmite ordinario. Pero la
realidad del litigio en nuestro pas es totalmente opuesta.
Paradjicamente, esta aparente desconfanza implcita a los
recursos del control constitucional local, parecen presentes en aqullos
pocos estados que hasta ahora los han establecido para la proteccin
del individuo. As, el amparo regulado en la legislacin de Veracruz y
Tlaxcala (que hasta ahora son los nicos procesos existentes de este tipo),
no contemplan la posibilidad de combatir la sentencia de un tribunal
local de apelaciones. Esto signifca que el amparo-casacin sigue siendo
un recurso exclusivo de la federacin. Es decir, ningn estado de la
32
Cfr. CARMONA TINOCO, J. U. La situacin actual de la incorporacin
de los derechos humanos en las constituciones locales mexicanas, en ASTUDILLO,
C., y CASARN LEN, M. F. (coords.). Derecho Constitucional Estatal, pg. 134
Repblica puede pronunciarse sobre su propia justicia. Para ello tendr
que confar en el anlisis que sobre el particular efecte la justicia federal.
Es cierto que en estos dos estados mencionados, el amparo puede
intentarse contra cualquier acto de una autoridad local, siempre y cuando
no sea jurisdiccional, y excluyendo adems los actos de autoridades
electorales y fscales.
Pero la anterior limitacin no se manifesta por un argumento de
hecho, que no se pueda asumir como explicacin de las limitaciones
procesales al amparo local: no se puede decir que el legislador local
previ un amparo local acotado debido a una falta de confanza en sus
jueces locales. Esto debi preverse en esa direccin seguramente a causa
de las limitaciones que impone a los tribunales el sistema federal de
justicia constitucional.
b) Hasta qu punto debe el juez federal corregir al local
Al encarnar una justicia que enmienda los posibles vicios de
constitucionalidad aparecidos durante el trmite de la justicia de primer
contacto (mayoritariamente resuelta en sede local), el amparo federal y
sus instancias revisoras (en cuya cspide se encuentra la Suprema Corte),
no pretendi erigirse en una instancia superrevisora de tribunales
ordinarios
33
. Aquella intencin ha quedado plasmada en criterios
jurisprudenciales especfcos:
Si se impugnan disposiciones de una ley local por estimarlas
contrarias a la Constitucin Poltica de una entidad federativa,
esto es, por considerarlas directamente violatorias de la
Constitucin federal, la SCJN carece de competencias para
conocer de la revisin interpuesta en contra de la sentencia
pronunciada por un juez federal, correspondiendo la misma a
33
Cfr. SUDRE, F. Droit Europen et, pg. 198
un Tribunal Colegiado de Circuito (Tesis LIX/98, Semanario
Judicial de la Federacin, Novena poca, t. VII, abril 1998: 246)
Contrariamente, las sentencias de amparo (y en especial aquellas
que dicta en revisin la Suprema Corte), si bien parten de un proceso
de fltraje que hace pasar hasta su jurisdiccin solamente aquellos
asuntos que se justifcan por su relevancia constitucional, debieran
reconocer a los rganos locales la posibilidad de revisin de legalidad.
Sobre este punto se alude a la revisin de los hechos; la apreciacin de
las pruebas, la tarea de los tribunales de constitucionalidad federal
(insisto, de la Suprema Corte), en cambio, debe limitarse a corregir la
parte del control constitucional especfco, referido a esa controversia
local y a la forma en que aquella jurisdiccin pudiera estar vulnerando el
pacto federal.
Tal como lo afrm el Tribunal Constitucional federal en Alemania
(BVerfGE 1, 418 [420]): no se considera, por lo tanto, que se ha
violado el derecho constitucional especfco cuando una sentencia es
objetivamente errnea desde el punto de vista del derecho ordinario; el
error debe recaer directamente en el desconocimiento de los Derechos
Fundamentales (BVerfGE 18, 85 [92]).
Y, sin embargo, tambin cabe advertir que la jurisprudencia
constitucional alemana tiene varias excepciones de intromisin de lo
federal sobre lo local
34
. Es que todo el derecho ordinario resuelto por
las jurisdicciones estatales (civiles, penales o administrativas) debe leerse
siempre a la luz del sistema de valores constitucionales, que en Alemania
no pueden ser neutros. De ah, que el TC federal sea el responsable
de ponderar los principios que pudieran incluso contraponerse entre el
nivel local y el federal, de suerte que no pretenda encontrarse un error
jurdico (en la sentencia del juez ordinario), sino verifcarse el efecto de
irradiacin que genera dicho acto violatorio a nivel local respecto de los
34
Vid. STARCK, C. Jurisdiccin constitucional y tribunales ordinarios,
Revista Espaola de.., pg. 19
Derechos Fundamentales, entendidos estos como aplicables en todo el
territorio alemn (caso Lth, BVerfGE 7, 198 [119-120]).
Este criterio no ha quedado exento de crticas de parte de intereses
locales, referidas al predominio de lo federal. Las resistencias locales
frente a la expansin de las interpretaciones del Tribunal Constitucional
federal se basan, sobre todo, en los detalles. Esto es, que mientras el juez
constitucional (federal) ms se adentre en el anlisis de cuestiones fcticas
para ponderar el peso de los derechos, mientras revisa las sentencias de
jueces locales, ms factible es que caiga en equvocos. Tambin es cierto
que quien debe apreciar los hechos no es el juez de la constitucionalidad,
sino el juez de primer contacto; incluidas las jurisdicciones de apelacin
35
.
Esto ltimo nos lleva a plantear la necesidad de instaurar mecanismos
que, al mismo tiempo, permitan defnir una clara separacin entre
constitucionalidad vs legalidad (en esta ltima categora incluiramos la
convencionalidad), ofrezcan a las jurisdicciones de primer contacto un
trato privilegiado en aquellos casos en los que perciban que, de seguir la
controversia pasando por todos los fltros procesales, llegar un momento
en que la pregunta sobre un choque de criterios entre constitucionalidad
y convencionalidad, se presentarn probablemente.
c) Necesidad de mecanismos para destrabar el nudo
El control interno de convencionalidad no es una panacea ni una moda;
es una obligacin interpretativa que a partir de la reforma constitucional
de junio de 2011 recae en todas las autoridades mexicanas (no slo en los
jueces). Desde luego, ste implica cierto margen nacional de apreciacin.
Por consiguiente, cuando una autoridad (y sobre todo cuando un
tribunal nacional) se pronuncia sobre aspectos de los que no existe lnea
jurisprudencial trazada por las mximas instancias interpretativas de las
35
SALGADO PESANTES, H. Justicia procesal transnacional: el modelo
de la Corte IDH. Control de constitucionalidad vs control de convencionalidad, en
BOGDANDY, A. von. y FERRER MAC-GREGOR, E. y otros, La justicia constitucional
y, pg. 475
convenciones (que en el nivel interamericano lo encarna la Corte de San
Jos), se ha evitado que los criterios as construidos adquieran carcter
vinculante erga omnes. En realidad, la asignacin de competencias al juez
de primer contacto no debe incluir una atribucin de extirpar la norma
inconvencional del orden normativo; basta con poderla inaplicar al caso
concreto
36
. Se fjan criterios provisionales inter partes, sujetos a control
nacional (a travs de mecanismos que permitan evitar enfrentamientos
entre interpretaciones de rganos internos). Se ha construido as un
rgimen de cuestiones de inconvencionalidad, que es un mecanismo
que permite a instancias superiores pronunciarse sobre los criterios que
subsecuentemente se vayan creando. De esta suerte, se va desplegando
un dilogo jurisdiccional interno e internacional que contribuye a erigir,
detallar, enriquecer, impulsar una cultura jurdica comn, conforme al
proyecto favorecedor del ser humano y conductor del poder pblico
37
.
La instauracin de mecanismos inspirados en las cuestiones
o preguntas de inconstitucionalidad, podra servir como elemento
preventivo al congestionamiento de asuntos que se presentan
crecientemente ante nuestra Suprema Corte, al tener sta concentradas
las competencias para dirimir confictos normativos de esa naturaleza.
El planteamiento implicara tener que reconocerle a instancias ajenas
a la mxima jurisdiccin del pas, un papel activo al poder denunciar
casos de probable inconstitucionalidad (que en lo personal, sugerira ver
extendido a mbitos de convencionalidad), conforme vayan surgiendo al
momento en que las instancias de primer contacto judicial las detectan.
Esta propuesta surge de advertir la forma en que recientemente, ha dado
un vuelco favorable el contencioso constitucional francs, que se haba
distinguido por ser el ms reacio al control concreto o a posteriori de
constitucionalidad.
36
SAGS, N. P. (2010), El control de convencionalidad como instrumento
para construir un iuscommune latinoamericano, en BOGDANDY, A. von., y
FERRER MAC-GREGOR, E. y otros, La justicia constitucional y, pg. 463
37
Cfr. GARCA RAMREZ, S. Control judicial de, pg. 12
El cambio de esquema jurisdiccional en Francia que se vuelve realidad
a raz de una reforma a la Constitucin de la V Repblica producida
en 2008, obedece a la creacin de la llamada Cuestin Prioritaria de
Constitucionalidad, algunas de cuyas lneas generales se describen a
continuacin.
En el esquema constitucional francs conviven tres jurisdicciones
de ltima palabra: el Consejo Constitucional, la Corte de Casacin y el
Consejo de Estado. Durante aos, las tres compitieron por conservar
ese virtual carcter de supremaca, aunque por supuesto una de ellas
tendra que detentar la facultad de intrprete de la Carta Magna. De esa
suerte, hubo una larga separacin competencial en tres cajones: lo civil
y penal; lo administrativo y lo constitucional. Todo pareci funcionar,
hasta que lleg otro aspecto jurisdiccional que modifc la relacin de
fuerzas entre tribunales.
La jurisprudencia de tribunales supra nacionales que determina la
obligatoriedad de las normas protectoras de derechos humanos en el
mbito interno de los pases pertenecientes a la Unin Europea, se fue
construyendo durante las pasadas cuatro dcadas. Como resultado del
dilogo entre jueces (nacionales y comunitarios), que se pronunciaron
en resoluciones que hoy vemos como fundadoras, se extrajo que las
jurisdicciones de primer contacto con el ciudadano, deben entenderse
como las responsables de velar por el apego de la actuacin de las
autoridades a los criterios de las cartas de derechos vigentes en
aquellos pases. Pero se necesitaba tambin que stas pudieran actuar
contribuyendo a la armonizacin del orden normativo. Y para ello,
necesitaban trazar un vnculo orgnico entre s.
En el plano del contencioso constitucional, por primera vez en
2008, se promovi una reforma para introducir este mecanismo
litigioso en el que se puede plantear una pregunta o duda de
inconstitucionalidad, respecto de preceptos concretos, aunque aqulla no
se plantea directamente al rgano competente (en la especie, el Consejo
Constitucional). Se trata, pues, de un procedimiento en tres actos.
Primero, una de las partes denuncia la posible contradiccin
constitucional. Segundo, alguna de las dos instancias revisoras (a saber,
Corte de Casacin o Consejo de Estado) acta como fltro para, luego
de determinar la presencia de una posible inconstitucionalidad, planteen
ante la jurisdiccin constitucional la pertinencia de la pregunta. Y tercero,
el Consejo Constitucional quien, en nica instancia (despus de escuchar
a las partes afectadas por la resolucin en una audiencia pblica) se
pronuncia, posterior a la ley entrada en vigor, por desprenderse de su
aplicacin un argumento de inconstitucionalidad
38
.
El control de normas recae en la actividad legislativa de creacin de
leyes; no en las resoluciones de otros jueces. Esto signifc una forma de
conciliar viejas diferencias, en las que tres jurisdicciones, formalmente
supremas, haban construido criterios interpretativos (y qu decir de
la jurisprudencia francesa de ms de un siglo para los magistrados de
casacin y consejeros de Estado). Sin embargo, no podra plantearse una
solucin jerrquica de la relacin entre ellas, pues en estricto sentido,
ninguna de las tres debe estar por encima de la otra.
Considerando la utilidad de este instrumento procesal, empleado
desde hace dcadas dentro de jurisdicciones constitucionales nacionales
(adems de Francia, por los tribunales constitucionales de Italia y de
Espaa, aunque tambin en la jurisdiccin de la Corte de Justicia de la
Unin Europea), nuestros legisladores deberan considerar su adopcin.
Podra disearse adaptado a la realidad jurisdiccional de cada entidad
federativa, tomando en consideracin las limitaciones de las que ya se
caracteriza
39
.
38
Vid. ROUSSEAU, D. La question prioritaire.., pg. 2
39
Los sistemas normativos que han implementado esta herramienta no han
puesto el sufciente cuidado, p.e., para insistir entre los rganos jurisdiccionales locales
a detonarlo ah donde exista una duda, subrayando la importancia de poderlo iniciar
dentro de cualquier fase del proceso, del mismo modo en que se ha normalizado su uso
en Espaa o Italia. En este sentido, vid. BAGNI, S. La questione incidental en el controllo
di
Hasta ahora, dos tmidos intentos para crear procedimientos
semejantes se pueden detectar en nuestro pas. El primero, en las
legislaciones estatales de Chiapas y Veracruz (a nivel de sus constituciones,
no as de sus leyes secundarias). La descripcin constitucional alude
nicamente a que las dudas de inconstitucionalidad o sobre la aplicacin
de leyes locales, se deben desahogar en 30 das, y revisten efectos
suspensivos al momento en que se plantean. Pero en el estado actual, an
no se determina en qu momento procesal puedan ejercerse. Tampoco
se tiene registro de su uso.
Un ltimo caso se encuentra en Coahuila, donde esta clase de
consultas puede iniciarse en tres supuestos: que se detecte una ley general
que contradiga alguna disposicin de la Constitucin local; que las partes
invoquen una mayor proteccin de una norma antes vigente, luego de
que un juez local haya determinado su propia inaplicacin (podra aqu
incluir motivos de convencionalidad); y en el momento en que una
autoridad no jurisdiccional tenga dudas sobre la constitucionalidad de
una ley local (y se dirige al Pleno para que ste se pronuncie al respecto).
Tal vez la existencia de estos dos ejemplos sea un buen punto de
partida para debatir su pertinencia; incluso para ampliar su mbito. Se
puede pensar en concreto en un mecanismo a travs del cual los jueces
mexicanos de primera instancia, previo anlisis de una solicitud de las
partes, pudieran denunciar ante el TSJ de su entidad algn argumento
de convencionalidad, que luego de analizado por el juez de la causa, se
elevara al Pleno de esa jurisdiccin revisora a nivel estatal. Acaso esta
operacin evitara que argumentos de este tipo sean sometidos, aos
despus, ante jurisdicciones federales, para qu esperar?
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EL ARTCULO 1., PRRAFO 2.
DE LA CONSTITUCIN MEXICANA
COMO CRITERIO HERMENUTICO
DE LOS DERECHOS HUMANOS:
SU CONCEPCIN A LA LUZ DE LA CLUSULA
CONSTITUCIONAL ESPAOLA
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
MSTER EN DERECHOS HUMANOS CON ESPECIALIDAD EN
TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
DOCTORANTE EN EL PROGRAMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
GOBERNABILIDAD (FACDYC-UANL), PROFESOR DE LA ASIGNATURA
TEORA DE LA ARGUMENTACIN EN EL POSGRADO DE LA FACULTAD
DE DERECHO Y CRIMINOLOGA
NDICE: 1. Introduccin. 2. La clusula del art. 1., prr. 2. de la
CPEUM: un nuevo paradigma en Mxico a partir de su interpretacin
por la SCJN y su similitud con el modelo espaol. 3. La activacin de
la clusula de apertura a los Derechos Fundamentales internacionales:
similitudes y diferencias entre el modelo mexicano y el espaol. 4. El
desafo de la judicatura local en el control de convencionalidad. 5.
Conclusiones. 6. Fuentes.
Resumen. El presente trabajo explora el art. 1, prr. 2. de la CPEUM,
como un criterio hermenutico para los Derechos Humanos (DDHH),
a la luz de la clusula contenida en el numeral 10.1 de la Constitucin
Espaola (CE). La intencin de este anlisis consiste en detectar
similitudes y diferencias entre uno y otro. De esta forma, se explicar
la importancia que tiene aquel precepto en el derecho constitucional
mexicano, debido a que la incorporacin del derecho internacional de
los DDHH en el derecho interno, es todava una de las asignaturas
pendientes por los jueces de este pas.
1. INTRODUCCIN
El Poder Judicial de la Federacin (PJF) en Mxico, tiene actualmente
uno de los procesos de transformacin ms importantes de su historia.
No se trata nicamente de un diseo institucional, sino de un cambio
epistemolgico signifcativo en la construccin de nuevos precedentes
judiciales. Tal y como advierten los expertos, el nuevo contexto poltico
impone un novedoso constitucionalismo
1
; y la exigencia en un Estado
Constitucional Democrtico implora diseos institucionales para
el control del poder poltico
2
. La reforma constitucional de 2011, en
materia de DDHH en Mxico, ha signifcado un cambio de paradigma
sin precedente desde la promulgacin del texto fundamental en 1917.
A partir de la resolucin del Caso Radilla, resuelto por la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (SCJN)
3
, los tribunales locales tendrn un
papel ms activo y dinmico; su responsabilidad, al igual que en el plano
federal, puede consistir en la interpretacin de las normas jurdicas donde
incidan los derechos fundamentales, no slo a la luz de las leyes locales,
sino de la propia Constitucin Federal y los tratados internacionales en
materia de DDHH en los que el Estado mexicano sea parte.
Desde el momento de su aprobacin, hasta el da de hoy, el control
de convencionalidad sigue suscitando un sinfn de interrogantes, desde
el punto de vista de la doctrina como de la prctica judicial, relacionadas
con el concepto, alcances y lmites de su aplicacin. Esto es un enorme

1
PRADO MAILLARD, J. L. Hacia un nuevo.., pg. 91. Vid. GARZA
CASTILLO, M. La paradoja interrelacin entre rgimen democrtico y un partido
post-hegemnico: el caso del PRI mexicano, AGUILERA PORTALES, R. La
democracia en, pgs. 149-178
2
ENRIQUEZ FUENTES, G. La revaloracin del, pg. XXIX
3
Expediente varios 912/2010. Los das 4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011,
la SCJN debati el cumplimiento de la sentencia emitida por la Corte Interamericana
de DDHH (Corte-IDH Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No.
209). La sentencia del Tribunal mexicano fue publicada el 4 de octubre de 2011, en el
Diario Ofcial de la Federacin.
reto para la judicatura local, ya que es una gran oportunidad de
dignifcar el derecho procesal local mediante slidas fundamentaciones
de las decisiones que se emitan, as como para mejorar la percepcin
de las constituciones estatales como textos meramente semnticos y
nominales, donde las mismas, prcticamente en muchos estados, carecen
de efectividad
4
.
Las siguientes lneas se centrarn a un aspecto que incide
directamente en este universo de ideas. Se trata de la clusula contenida
en el art. 1., prr. 2. de la CPEUM, como criterio en la interpretacin
de los Derechos Fundamentales, a la luz del derecho comparado, con la
clusula de la CE, en su art. 10.1. Todo ello, desde la perspectiva de la
hermenutica jurdica, exactamente en el proceso de concrecin de las
normas jurdicas que propone la dogmtica constitucional y aqulla.
Si bien, se abordar la cuestin del control de convencionalidad,
y su incidencia procesal en el mbito de la judicatura local, esto ser
nicamente con el propsito de brindar al lector una mejor panormica
del contexto en el que se desenvuelve la clusula objeto de estudio.
Dicho control no es nada nuevo en el mbito del derecho internacional
de los DDHH; ya que existe una serie de precedentes en la Corte
Interamericana y de derecho comunitario europeo que dan cuenta
sobre el sentido y aplicacin del mismo. Algunos han querido detectar
en la incorporacin del control de la convencionalidad una especie de
panacea o novedad argumentativa, que por s sola, no representa nada,
si no es acompaada de una slida fundamentacin tanto interna (lgica
formal) como externa (argumentacin, hechos, precedentes, etc.), de las
decisiones judiciales.

En tal sentido, la clusula de apertura recin inaugurada por el
legislador mexicano en la Carta Magna permite lograr una mejor
4
NEZ TORRES, M. y ESTRADA MICHEL, R. La transicin poltica y
la reforma constitucional en las entidades federativas. El caso de Mxico, en NEZ
TORRES, M. y TORRES ESTRADA, P. (coords.), La reforma constitucional, pgs. 591-
613
EL ARTCULO 1., PRRAFO 2. DE LA CONSTITUCIN MEXICANA COMO CRITERIO
HERMENUTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS: SU CONCEPCIN A LA LUZ DE LA
CLUSULA CONSTITUCIONAL ESPAOLA
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
concrecin de los derechos fundamentales, ya que el ejercicio transversal
de interpretacin por parte del operador de la norma permitir
retroalimentar de experiencias locales, y a su vez, el derecho internacional
de los DDHH brindar interesantes cnones interpretativos. De acuerdo
a ello, es de vital importancia conocer los mecanismos de funcionamiento
entre el modelo espaol y mexicano, porque al momento de confeccionar
nuestra reforma constitucional en comento, se determin y consagr de
manera expresa en los Dictmenes del Proyecto de Reforma, su apego
hacia el modelo del pas ibrico, incluso, meses despus ha puesto en
la mesa de debate un proyecto de ley para reglamentar el control de
convencionalidad (arts. 1 prr. 2, y 133 de la CPEUM), retomando
algunos aspectos del control de constitucionalidad espaol.

El trabajo se ha dividido en tres epgrafes. El primero, analiza la
clusula contenida en el art. 1. prr. 2. de la CPEUM, a la luz del
art. 10.1 de la CE. El propsito es realizar una comparacin entre
ambos sistemas jurdicos, desde el aspecto sustantivo y hermenutico
de asignacin amplia de signifcado a los Derechos Fundamentales.
El aspecto procesal de ambos modelos se ver en la siguiente seccin.
Para ello, se establecer que a pesar de que los textos presentan muchas
similitudes, la SCJN ha decidido dar un giro signifcativo al control de
constitucionalidad, a diferencia del modelo espaol, donde predomina
an la remisin de asuntos de constitucionalidad al juez correspondiente.
En contraposicin a la visin legislativa, que desde el inicio de la reforma
manifest su preferencia con el paradigma seguido por Espaa, se
exponen fnalmente las conclusiones en un apartado titulado: el desafo
de la judicatura local en el control de convencionalidad, con el objetivo
de explicar de manera sinttica, las grandes complejidades, desafos y
oportunidades que suscitar para la judicatura local, la importancia y
signifcacin de la apertura del derecho internacional de los DDHH en
el mbito constitucional, as como su posible empleo por los operadores
jurisdiccionales.
2. LA CLUSULA DEL ART. 1., PRR. 2. DE LA CPEUM:
UN NUEVO PARADIGMA EN MXICO, A PARTIR DE SU
INTERPRETACIN POR LA SCJN Y SU SIMILITUD CON EL
MODELO ESPAOL
La reforma constitucional en materia de DDHH aprobada el 8 de
marzo de 2011 y publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 10
de junio del mismo ao, marc un hito importante en la consagracin
y reivindicacin de los Derechos Fundamentales en el sistema jurdico
mexicano. Esta reforma es quiz una de las ms ambiciosas, desde la
misma Constitucin de 1917 y anteriores. En sta se contempla poner al
da a la CPEUM en materia de principios interpretativos de los DDHH.
Lo cual implicar, sin duda alguna, un reto bastante signifcativo para
todos los jueces, e incluso cualquier autoridad (jurisdiccional).
La reforma contiene diversos mbitos, en los que intervienen los
siguientes preceptos constitucionales: 1., 3., 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97,
102 apartado B, y 105 fr. II de la CPEUM. Desde el aspecto sustantivo,
los cambios ms signifcativos incluyen el trnsito hacia la denominacin
DDHH en lugar de garantas individuales, el otorgamiento de rango
constitucional a los tratados internacionales (exclusivamente en materia
de DDHH), la ampliacin de casos de no discriminacin (preferencia
sexual), la directriz educativa hacia los DDHH, el derecho de asilo y
refugio, el respeto a aqullos en el sistema penitenciario y el agregado del
principio de poltica exterior.
Como ya se mencion, el presente trabajo se enfocar nicamente al
anlisis de la clusula interpretativa en materia de Derechos Fundamentales,
consagrada en el art. 1, prr. 2 de la CPEUM, en comparacin con el art.
10.2 de la CE. Lo anterior, se realiza con el propsito de entender el
texto como una apertura del derecho interno al derecho internacional
de los DDHH. Antes de hacerlo, es importante precisar que ste no se
puede leer aisladamente, requiere de una interpretacin sistemtica para
entenderlo. Por ello, es necesario referirse antes a los prrafos primero y
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
tercero, para lograr mejor comprensin de lo que se postular en lneas
siguientes.
Art. 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarn de los DDHH reconocidos en esta Constitucin y en
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio
no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitucin establece.
()
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen
la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los
DDHH de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los DDHH, en los trminos que
establezca la ley.
Como se puede observar, el prr. 1. reconoce a los DDHH
contenidos no solamente en la Constitucin, sino tambin en los
tratados internacionales. De igual manera, el prr. 3. adiciona lo que la
doctrina constitucional conoce como efcacia inmediata de los Derechos
Fundamentales. La cual se consagra en los preceptos 1, prr. 3., de la
Ley Fundamental de Bonn, as como en el 53.1 y 9.1 de la CE
5
.
5
El art. 9.1. de la CE establece: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Mientras que el art. 53.1
de la referida Carta Constitucional seala: Los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Por otra parte,
el artculo primero, seccin tercera, de la Ley Fundamental de Bonn consagra: (3) Los
siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial
como derecho directamente aplicable.
Este principio signifca que los derechos y libertades de la
Constitucin vinculan a todos los poderes pblicos, adems de ser
origen inmediato de derechos y obligaciones y, no meros principios
programticos, con lo que sus titulares no han de esperar para su ejercicio
a ningn reconocimiento previo por parte de ningn poder pblico
6
.
En tal sentido, el reconocimiento del derecho internacional
de los DDHH ocurre en la CPEUM desde su inicio, existiendo
criterios interpretativos para los mismos (principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad)
7
.
Hecha la precisin anterior, nos adentraremos en el anlisis de
ambos textos de las Constituciones sealadas.
El art. 1. prr. 2 de la CPEUM consagra:
Las normas relativas a los DDHH se interpretarn de
conformidad con esta Constitucin y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
Por su parte, el art. 10.2 de la CE establece que:
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de
6
FERNNDEZ SEGADO, F. La teora jurdica de los derechos
fundamentales en el Tribunal Constitucional, Revista Espaola de, pg. 272
7
Dado que la temtica del presente volumen est dedicada al derecho procesal
local, es importante referir que las constituciones de las entidades federativas de Sinaloa
y Tlaxcala, haban consagrado previamente la recepcin de los DDHH contenidos en
los tratados internacionales, as como los criterios interpretativos de integracin de
DDHH locales e internacionales. Sinaloa ya contemplaba la interpretacin conforme,
la convencionalidad y el principio pro homine (vid. art. 4. bis-C) reforma hecha el 26 de
Mayo de 2008. Diario Ofcial de Sinaloa . Algo parecido haca el Estado de Tlaxcala,
en su art. 16 constitucional reforma de 1 de agosto de 2008. Peridico Ofcial del
Estado .
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
conformidad con la Declaracin Universal de DDHH y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratifcados por Espaa.
Ambos textos guardan similitudes desde el punto de vista gramatical
y sistemtico. A saber:
- La invocacin de la interpretacin conforme.
- No hacen una enunciacin cerrada sobre Derechos
Fundamentales contenidos en los tratados internacionales
suscritos por el Estado.
En otro sentido, las diferencias son las siguientes:
- La CPEUM contiene dos parmetros de interpretacin
conforme: la Carta Magna y los tratados internacionales; la CE
slo lo hace acorde a estos ltimos.
- La CPEUM consagra la interpretacin Pro Homine, a favor de
la persona humana, la proteccin ms amplia; mientras que el
texto de la CE no lo hace.
En cuanto a las similitudes, los dos textos establecen de manera
expresa una ampliacin de la fuente normativa de los DDHH, as como
el denominado bloque de constitucionalidad en esta materia, y un posible
cambio de paradigma de cosa juzgada por cosa interpretada. El
sistema constitucional espaol, al igual que el mexicano, incorpora al
derecho internacional de los DDHH.
La misma, ha tenido un signifcado muy importante al momento de
la interpretacin de los Derechos Fundamentales en Espaa. Pero, qu
signifca realmente esta clusula y qu puede brindar a la interpretacin
jurdica del derecho interno? La respuesta debe ser contestada desde el
derecho internacional pblico. La soberana ha dejado de ser entendida
como no estar sometido a una instancia superior, por una simple
coordinacin a un sistema, desde la ptica de las relaciones transversales.
En el derecho internacional pblico moderno, existe una tendencia a
colocar en el mismo plano la soberana con la independencia. De acuerdo
con esto, las obligaciones del derecho internacional o contradas en los
tratados no tocan tangencialmente la independencia, en la medida que
no afectan la organizacin interna del Estado
8
. Acorde a lo anterior,
uno de los compromisos fundamentales que asume el Estado con la
comunidad internacional, es el respeto y cumplimiento con los DDHH,
pero estar en sintona con esto la intencin del legislador mexicano al
momento de agregar esta clusula? Dentro de la fundamentacin de la
iniciativa aparece una clara intencin de adoptar un sistema con mejores
garantas en la proteccin de DDHH
9
.
La modifcacin que se propone al art. 1 obedece a la intencin
de ampliar la proteccin de los DDHH que puedan derivar de
cualquier tratado internacional del que Mxico sea parte, sin que
tenga necesariamente por objeto la proteccin de los DDHH.
()
Por ende, estas Comisiones Unidas en un ejercicio de
preponderancia de derechos, consideran que en nuestra
Constitucin General deben prevalecer aquellas disposiciones
que protegen los DDHH de las personas en nuestro pas, por
lo que incorporar en el presente ordenamiento la aplicacin
de instrumentos internacionales que otorguen mayor y mejor
proteccin a los DDHH nunca sern excesivos.
Lo mismo sucede con los parlamentarios de Espaa, quienes
tuvieron como propsito conjugar el derecho internacional y europeo
8
Cfr. HERDEGEN, M. Derecho Internacional Pblico, pgs. 217-218
9
Cmara de Diputados. Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales
y de Derechos Humanos, con proyecto de decreto que modifca la denominacin del captulo
I del ttulo primero y reforma diversos artculos de la CPEUM. Gaceta Parlamentaria,
ao XIV, n. 3162-IV, mircoles 15 de diciembre de 2010.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
de los DDHH
10
. Ahora bien, continuando con las similitudes, en ambas
redacciones se advierte: se interpretarn de conformidad, qu quiere
decir esto? Al respecto, se han generado un sinfn de posturas. En el
siguiente epgrafe se ver la parte procesal, a lo que se denominar
activacin de la clusula de apertura al derecho internacional de los
DDHH. Primero, se iniciar con la defnicin de conceptos, ya que es
una de las principales problemticas, cuando no se tienen claros o se
emplean errneamente, cuando se tratan de equiparar unos con otros,
causando distorsin o ms ambigedad de la que se pretenda evitar. As,
el precepto implica pues, que la interpretacin de las normas jurdicas
ser conforme a la Constitucin y a los Derechos Fundamentales
consagrados en los tratados internacionales.
Para reforzar ello, conviene explicar este canon hermenutico
originado en Alemania. El cual se puede encontrar en uno de los primeros
fallos del Tribunal Constitucional de aquel pas, en la sentencia de 7 de
mayo de 1953 BVerGE 2,66 [282] , en la cual se expresaba que en
caso de duda se ordena una interpretacin conforme a la Constitucin
sin que esto signifcara dejar de lado la fnalidad de la ley, esto dara
nacimiento a lo que denominan los alemanes la Verfassungskonforme
Auslegung
11
. El referido Tribunal ha empleado sta en los casos en los
cuales una interpretacin amplia de la ley resulta incompatible con la
Constitucin, y ha permitido que sea estricta, siempre inspirndose en la
voluntad del legislador, en la medida en que se compatibilice con la Ley
Suprema.

La interpretacin conforme, en voz de los tratadistas, es una exigencia
del principio de la supremaca constitucional. De tal forma que, la Ley
Fundamental no slo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento
10
SAIZ ARNAIZ, A. La apertura al, pgs. 207 y ss.
11
Tambin pueden consultarse distintas sentencias que reiteran estos criterios
del Tribunal Constitucional Alemn: BVerGE 8,28; BVerGE 40,88. Vid. SCHWABE,
J. (comp. de sentencias). Cincuenta aos de, pgs. 3 y ss. En este mismo sentido estn
inspiradas las sentencias del Tribunal Constitucional Espaol: SSTC 34/1983; 67/1984;
STC: 115/1987; 93/1984; 52/1988; 253/1988; 105/1987; 87/1991.
de la legislacin que resulte incompatible con ella como ocurre con la
declaracin de inconstitucionalidad, sino tambin cuando se exige que
todos los das las leyes se interpreten y apliquen de conformidad con
la Constitucin
12
, a sta se le conoce como interpretacin correctora
o adecuadora. La cual consiste en la adaptacin o adecuacin del
signifcado de una disposicin al signifcado (previamente establecido) de
otras de rango superior. Por ejemplo, si una disposicin legal admite dos
interpretaciones opuestas, de modo que la primera sea conforme a un
principio constitucional, mientras que la segunda est en contraste con
l, se hace una adecuacin eligiendo aqulla al principio constitucional y
rechazando la otra
13
.
Esto se corrobora con el camino que ha seguido el propio precepto
en el derecho constitucional espaol, al permitir a los jueces llevar a cabo
labores de interpretacin e integracin de los Derechos Fundamentales,
consagrados en la CE con los del derecho europeo. Precisamente, ste
ser el mismo camino que sigue el legislador mexicano al momento de
reformar la CPEUM. Al respecto, el Dictamen de la Cmara de Senadores
(que por cierto, es el defnitivo) dice lo siguiente
14
:
Es evidente que una de las consecuencias de hacer esta
modifcacin al primer prr. del art. 1. constitucional es que
las normas de Derechos Humanos establecidas en los tratados
internacionales adquiriran reconocimiento y proteccin
constitucional. Es tarea del legislador constituyente resolver el mecanismo
conforme el que se resolvern los posibles confictos de normas y en general,
el sistema de aplicacin.
12
CARPIO, M. E. Interpretacin conforme con la Constitucin y las
sentencias interpretativas (Con especial referencia a la experiencia alemana), en
FERRER MAC-GREGOR, E. y ZALDIVAR LELO DE LARREA, A. (coord.), La
ciencia del, pg. 173
13
GUASTINI, R. Principios de derecho y discrecionalidad judicial, Jueces
para la, pgs. 6-7
14
Lo cursivo es del autor.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
Por ello, se propone adoptar el principio de interpretacin
conforme que se ha establecido y aplicado en otros sistemas
garantistas, destacadamente el espaol, con ptimos resultados.
El argumento estriba en que, tomando en cuenta nuestros
antecedentes constitucionales, este principio resulta el ms
adecuado para llevar a cabo una armonizacin del derecho
domstico con las disposiciones internacionales. En virtud del
principio de interpretacin conforme se da una aplicacin subsidiaria del
ordenamiento internacional con el objeto de llenar las lagunas existentes,
sin que esto signifque, en ningn momento, la derogacin o desaplicacin de
una norma interna.
Este sistema no atiende a criterios de supra-subordinacin ni implica
un sistema de jerarqua de normas que no se considera conveniente
modifcar sino que, a travs del principio de subsidiariedad, se
abre la posibilidad de que el intrprete de la Constitucin pueda
acudir a las normas de Derechos Humanos consagradas en
los tratados internacionales de los que Mxico sea parte, para
ofrecer una mayor garanta a las personas
15
.
Sentado lo anterior, se analizar la parte procesal de la activacin de
este criterio hermenutico.
15
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de
Estudios Legislativos, con opinin de la Comisin de Reforma del Estado, respecto a
la Minuta Proyecto de Decreto que modifca la denominacin del Captulo I del Ttulo
Primero y reforma diversos arts. de la CPEUM, en materia de DDHH. Gaceta del
Senado de la Repblica, Ao I, Segundo Periodo Ordinario, Legislatura LXI, No. 115,
viernes 9 de abril de 2010, pg. 19.
3. LA ACTIVACIN DE LA CLUSULA DE APERTURA A
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INTERNACIONALES:
SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL MODELO
MEXICANO Y EL ESPAOL
La clusula en estudio no acta aisladamente, requiere de su puesta en
marcha por el operador jurdico de la norma en cuestin. Por ende, lo
hace bajo ciertos supuestos de concrecin y de asignacin de signifcado
a los Derechos Fundamentales, de acuerdo a los criterios sustantivos de
la jurisprudencia interna como de derecho internacional, con el fn de
evitar un posible vaciamiento del contenido esencial de los mismos
16
.
Siguiendo esta idea, se explicar de manera sucinta, cmo se lleva a
cabo este proceso hermenutico, de acuerdo a lo que reconoce la teora
jurdica contempornea.
La vaguedad de las normas de Derechos Fundamentales es una
cualidad intrnseca, debe ser corregida a travs de procesos hermenuticos.
La indeterminacin semntica, estructural y fctica, son claros ejemplos
de la necesidad de asignacin de signifcado a aqullos. El primer tipo
de indeterminacin, hace referencia a la inexistencia de un signifcado
unitario de los trminos utilizados en el Derecho Fundamental. Por su
parte, la indeterminacin estructural tiene relacin con la univocidad
del lenguaje de los derechos, mientras que la indeterminacin fctica,
con la realidad en la que debe quedar subsumida la norma de Derecho
Fundamental
17
.

16
La clusula del contenido esencial de los Derechos Fundamentales (presente
en la CE art. 53.1 ) se ha defnido como aquel mbito necesario e irreductible de
conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el
derecho o de las formas en que se manifeste. Se convierte en un lmite infranqueable
a la actuacin tanto de los poderes legislativo y ejecutivo, e implica necesariamente
la existencia de contenidos limitadores susceptibles de extraer del signifcado de las
normas. Vid. ASS, R. de. El juez y, pgs. 103-107; y HBERLE, P. La garanta de,
pgs. 34 y ss. BOROWSKI, M. La estructura de, pg. 97
17
BERNAL PULIDO, C. El principio de, pg. 321; GAVARA DE CARA, J.
C. Derechos Fundamentales y
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
Por este motivo, dichos ordenamientos deben ser dotados de
signifcado, en tal sentido, la interpretacin que se haga de las mismas,
no debe ser nicamente explicativa, sino rellenadora
18
, lo que implica
utilizar distintas herramientas que brinda la dogmtica constitucional.
Este proceso se denomina concrecin, el cual se puede defnir como
el acto por el cual una norma adscrita tiene validez defnitiva dentro
del mbito de la indeterminacin de una disposicin de derecho
fundamental.
19
Este tipo de normas no pueden ser aplicadas como
meras prescripciones, sino deben ser concretadas al caso en particular.
Lo cual implica alejarse de una visin formal a travs de un mtodo que
tome en cuenta la realidad social en la que es aplicada una norma de
derecho constitucional
20
.
Para ello, el derecho internacional de los DDHH ofrece una
posibilidad hermenutica ms al derecho interno. Esto no signifca que el
derecho internacional se encuentre por encima, que sea ms importante,
o que ofrezca prima facie, mayores posibilidades de amplitud a la norma
de Derecho Fundamental (recordemos que el derecho internacional
es principialista y de casos paradigmticos), simplemente lo que hacen
las Constituciones con este tipo de clusulas, es la adopcin de dichos
criterios para adecuarlos a las realidades especfcas de cada Estado, con
el objeto de aterrizar los principios interpretativos que dichos organismos
internacionales han consagrado en su jurisprudencia de DDHH, pues
quin mejor que la jurisdiccin interna de cada Estado para llevar a cabo
esta tarea.
Obviamente que al momento de su aplicacin, se deben tomar
las debidas precauciones, respetando los principios que la doctrina
constitucional haba establecido desde los aos sesenta, y que de manera
18
BCKENFRDE, E-W. Escritos sobre Derechos, pgs. 13-43
19
HESSE, K. Escritos de Derecho, pg. 40
20
MLLER, F. Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts, pgs. 267 y ss. Del mismo
autor: Tesis acerca de la estructura de las normas jurdicas, Revista Espaola de, pg.
113
excelente, recoge la jurisprudencia de los organismos internacionales. A
saber
21
:
1. Principio de la unidad de la Constitucin. Una disposicin
constitucional no puede ser considerada de forma aislada, ni
puede ser interpretada exclusivamente a partir de s misma.
2. Principio de armonizacin de las normas constitucionales
en tensin. Existen normas constitucionales que en algunas
ocasiones colisionan con otras de rango constitucional. En
estos casos, deben estar guiadas por algn principio o mxima
como el principio a favor libertatis, ya que sta es una de las ms
importantes mximas destinadas a la ponderacin.
3. Principio de conformidad funcional. Sucede cuanto se trata
de armonizar mediante la interpretacin un conficto entre
normas constitucionales orgnicas.
4. Principio de la interpretacin conforme a la Constitucin.
La supremaca constitucional obliga a los jueces, operadores
pblicos o privados, tribunales administrativos y judiciales,
a interpretar la Carta Magna en el sentido resultante de los
principios y reglas constitucionales.

A estos cuatro criterios tradicionales, Peter HBERLE advierte
sobre la existencia de un quinto mtodo ms: la comparacin cultural
de la Constitucin, con especial nfasis en el campo de los Derechos
Fundamentales. Esta interpretacin es capaz de explicar por qu
21
HESSE, K. Escritos de Derecho, pgs. 207 y ss. FERNNDEZ SEGADO,
F. La teora jurdica de los derechos fundamentales en el Tribunal Constitucional,
Revista Espaola de pgs, 2724-2732. Refere el iusflsofo Peter HBERLE que
estos principios fueron desarrollados por vez primera en Alemania, en un Congreso
de profesores de derecho del Estado en 1961. HBERLE, P. Mtodos y principios
de la interpretacin constitucional Derecho Procesal Constitucional, pgs. 2740-2741;
VIGO, R. L. Directivas de la interpretacin constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, E.
(coord.). Derecho Procesal Constitucional, pgs. 2875-2912
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
textos iguales han dado motivo y han requerido, en el curso del tiempo
o desde el principio, una interpretacin distinta
22
. Conforme a esto,
se puede concluir desde una visin de la teora de la hermenutica
constitucional, que el derecho internacional es utilizado como argumento
comparativo del Derecho Constitucional de los Estados. Este mismo
mtodo ayudar a explicar el porqu, a pesar de tener redacciones tan
similares, en Espaa se ha preferido optar por la recepcin del Derecho
Internacional de los DDHH, continuando con el modelo de control
constitucional concentrado que haba estado practicando su sistema
desde la promulgacin de la CE
23
; mientras que la SCJN (de acuerdo a
la exposicin de motivos de la reforma, no era intencin del legislador
adoptar un control difuso), despus de una nueva refexin a los arts. 1 y
133 de la CPEUM, eligi el control difuso para llevar a cabo dicha tarea,
as como el de convencionalidad.
Antes de continuar, se deben precisar algunas cuestiones relacionadas
con este ltimo control (que sirvan tambin como una especie de
defnicin al respecto).
Es un mecanismo de proteccin procesal que ejerce la Corte
Interamericana de DDHH, en el evento en que el derecho
interno (constitucin, ley, actos administrativos, jurisprudencia,
prcticas administrativas o judiciales, etc.) es incompatible
con la Convencin Americana sobre DDHH u otros tratados
aplicables, con el objeto de aplicar la Convencin u otro
tratado, mediante un examen de confrontacin normativo
(derechos interno con el tratado), en un caso concreto, dictando
una sentencia judicial y ordenando la modifcacin, derogacin,
anulacin o reforma de las normas o prcticas internas, segn
22
HBERLE, P. Mtodos y principios de la interpretacin constitucional
Derecho Procesal Constitucional, pgs. 2740-2741. Del mismo autor: Efectividad de los
derechos fundamentales en el Estado Constitucional, en AA. VV., LPEZ PIA, A.
(Dir.), La garanta constitucional, pgs. 271 y ss.
23
OTTO y PARDO, I. de. La posicin del, pgs. 1939-1950. SEGADO
FERNNDEZ, F. El sistema constitucional
corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana,
con el objetivo de garantizar la supremaca de la Convencin
americana
24
.
Por su parte, Sergio GARCA RAMREZ, ex presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte-IDH) ha expresado lo
siguiente:
existe un control de convencionalidad depositado en
tribunales internacionales o supranacionales--, creados por
convenciones de aquella naturaleza, que encomienda a tales
rganos de la nueva justicia regional de los DDHH interpretar y
aplicar los tratados de esta materia y pronunciarse sobre hechos
supuestamente violatorios de las obligaciones estipuladas en
esos convenios, que generan responsabilidad internacional para
el Estado que ratifc la convencin o adhiri a ella
25
.
Esto se reafrma acorde a una interpretacin sistemtica de lo
dispuesto por los preceptos 1.1, 2, 3 y 62.1 de la Convencin Americana
sobre DDHH, donde se le otorga competencia a la Corte-IDH, a fn
de armonizar el derecho interno de los Estados con el internacional
de los DDHH. En principio, nicamente los tribunales internacionales
son los que pueden determinar cundo un hecho violatorio de la
convencin o tratado, es imputable a un Estado, y ste a su vez, es
sujeto de responsabilidad internacional. Ahora bien, por qu se habla
entonces de un control de la convencionalidad en el mbito interno?
Podra ser, en adicin a una respuesta de origen hermenutico, por
otra tambin de origen prctico. Se relaciona con la inmensa carga de
24
REY CANTOR, E. Control de convencionalidad, pgs. 41 y ss. Del mismo
autor: Control de convencionalidad de las leyes y Derechos Humanos, en FERRER
MAC-GREGOR, E. y ZALDVAR LELO DE LARREA, A. (coords.), La ciencia del,
pg. 225
25
Prr. 5 del voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, a la sentencia de
la Corte Interamericana de DDHH en el caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs.
Per, de 24 de noviembre de 2006.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
trabajo de la misma Corte-IDH, quien, en un intento por desahogar
asuntos, ha invitado a los Poderes Judiciales de los Estados, a interpretar
los tratados internacionales, en aquellos aspectos en los que aqulla
tiene pronunciamientos frmes en su jurisprudencia o instrumentos no
vinculantes, tal y como lo advierte tambin Karlos CASTILLA
26
. De la
misma forma en que un Tribunal Constitucional como el mexicano, ha
decidido en las ltimas dcadas, desahogar la carga laboral de asuntos
hacia los dems rganos del Poder Judicial Federal.
Ahora bien, seguramente los estudiosos del derecho internacional
se avocarn a contradecir este argumento, advirtiendo que se trata de un
compromiso institucional hacia el derecho internacional de los DDHH.
Se est de acuerdo en que es as, no deben dejar de observarse estas
cuestiones que, lo quieran o no, inciden en la poltica judicial de cualquier
tribunal. Siguiendo con el tema, el profesor Nstor Pedro SAGS,
afrma que el Consejo Constitucional francs, emple por primera vez el
trmino: control de convencionalidad, el 15 de enero de 1975, cuando se
neg a realizarlo de conformidad con las leyes francesas con un tratado
internacional
27
.
El modelo europeo tiene una tradicin ancestral, en su sentencia de
5 de febrero de 1963 (Van Gend & Loos), el ahora Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, determin que la Comunidad Europea
constituye:
un nuevo ordenamiento jurdico de Derecho internacional, a
favor del cual los Estados miembros han limitado su soberana,
si bien en un mbito restringido, y cuyos sujetos son, no slo
los Estados miembros, sino tambin sus nacionales que, en
26
CASTILLA, K. El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mxico
a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco, Anuario Mexicano de, pg. 597
27
SAGS, N. P. El control de convencionalidad en el Sistema
Interamericano, y sus anticipos en el mbito de los Derechos Econmico-Sociales.
Concordancias y diferencias con el Sistema Europeo, en BOGDANDY, A. von, FIX-
FIERRO, H. y otros (coords.), Construccin y papel, pg. 402
consecuencia, el Derecho comunitario, autnomo respecto
a la legislacin de los Estados miembros, al igual que crea
obligaciones a cargo de los particulares, est tambin destinado
a generar derechos que se incorporan a su patrimonio Jurdico
28
.
Asimismo, este Tribunal ha indicado que en el control de
comunitariedad (convencionalidad),
el Juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su
competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, est
obligado a garantizar la plena efcacia de dichas normas dejando,
si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera
disposiciones contrarias de la legislacin nacional, aunque
sean posteriores, sin que est obligado a solicitar o a esperar
la derogacin previa de stas por va legislativa o por cualquier
otro procedimiento constitucional
29
.
Es larga la tradicin de precedentes del derecho comunitario
europeo, donde bsicamente lo que se ha ido haciendo es perfeccionar
este modelo, en el que, el juez nacional, se encuentra habilitado para
ejercer un control de fscalizacin del derecho comunitario
30
.
28
Caso: NV Algemene Transport c. Administracin Tributaria neerlandesa.
Sentencia de 5.2.1963 Asunto 26/62 Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de
febrero de 1963, pg. 340. Tomado de la versin en espaol, disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61962CJ0026:ES:PDF
29
Caso: Amministrazione delle Finanze dello Stato c. SpA Simmenthal.
Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978, prr. 24. Disponible en:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61977CJ0106:ES:
PDF
30
FERRERES COMELLA, V. Una defensa del; RIPOL CARULLA, S.
Incidencia en la jurisprudencia del TC de las sentencias del TEDH que declaran la
vulneracin por Espaa del CEDH, Revista Espaola de, pgs. 309-346; SNCHEZ
LEGIDO, A. Las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho interno en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de, pgs 175-207; DIEZ
PICAZO, L. M. El derecho comunitario en la jurisprudencia constitucional espaola,
Revista Espaola de, pgs. 255-272
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
Ahora bien, en concreto, en el Estado espaol se han visualizado
algunos problemas para la efectiva aplicacin del control de
convencionalidad, desde abajo, tanto por los jueces nacionales como
locales. Algunas de estas complicaciones las clasifca el profesor SAGS
en pedaggicas y sociales:
falta de entrenamiento por muchas Universidades, la ausencia de
voluntad concreta de encarar tal tarea por todos los tribunales,
o los riesgos que podra llevar un ejercicio irrefexivo o
imprudente, e incluso desleal, de dicho control (...) que, aunque
se invoque el juez nacional no sea genuinamente respetuoso
de los parmetros fjados por los tribunales europeos supremos
(...)
31
, entre otras.
Por otro lado, la Corte Europea de DDHH (CEDH), que tiene una
composicin ms similar a la Corte-IDH, tanto en su forma como en la
materia, practica el control de convencionalidad para s, pero en ningn
momento ha exigido a los Estados miembros de la Unin Europea
inaplicar el derecho local contrario al Convenio Europeo sobre DDHH.
Igualmente, se encuentra la Corte IDH, a diferencia de su homnima,
la CEDH s ha tenido un desarrollo ms activo en la generacin de
precedentes que soliciten a los Estados miembros ejercer un control
de convencionalidad en el mbito de sus respectivas jurisdicciones
y competencias. En la mayor parte de las ocasiones, los Estados se
vuelven reticentes a aceptar este tipo de solicitudes por organismos
internacionales, debido al resguardo de sus propias soberanas, en
adicin a que, son los propios Tribunales del Estado quienes conocen de
inmediato los problemas nacionales, y dan solucin a los mismos.
31
Interamericano, y sus anticipos en el mbito de los Derechos Econmico-Sociales.
Concordancias y diferencias con el Sistema Europeo, en BOGDANDY, A. von, FIX-
FIERRO, H. y otros (coords.), Construccin y papel, pg. 409
No obstante, el mecanismo de funcionamiento de esta jurisdiccin
internacional es subsidiaria, y atiende casos paradigmticos o
extraordinarios, que la propia jurisdiccin interna no lo hace. Por ejemplo,
la Corte-IDH o cualquier otro organismo internacional no es una segunda
instancia. Por ende, se debe ser cauto cuando se habla de control de
convencionalidad, y ms an, cuando el concepto, originalmente signifca
la potestad que tiene este organismo por considerar que el Estado ha
violado disposiciones de derecho internacional. Es tanto como afrmar
que es el propio Estado quien estar encargado de auto velar por la
propia supervisin de los tratados, a las propias violaciones por l
cometidas. Personalmente, se decanta uno por el trmino conformidad
con el derecho internacional o control interno de convencionalidad, en
lugar de control de convencionalidad
32
, porque se debe analizar desde
la ptica del consenso cientfco entre el empleo de trminos, y no por
una razn instrumental.
33
Aclarado lo anterior, hay que precisar algunos
antecedentes de este control de convencionalidad interno en el Sistema
Interamericano de DDHH. Al respecto, Sergio GARCA RAMREZ,
afrma que:
Para los efectos de la Convencin Americana y del ejercicio de
la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado
viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden,
la responsabilidad es global, atae al Estado en su conjunto y
no puede quedar sujeta a la divisin de atribuciones que seale
el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente
al Estado, obligar ante la Corte slo a uno o algunos de sus
rganos, entregar a stos la representacin del Estado en el
juicio --sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en
su conjunto-- y sustraer a otros de este rgimen convencional de
responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de
32
Sergio GARCA RAMREZ, Ex presidente de la Corte-IDH, es quien ha
preferido este trmino, vid. El control judicial interno de convencionalidad, IUS.
Revista del Instituto, pg. 126
33
Vid. HABERMAS, J. Teora de la, especialmente: Captulo IV, crtica de la
razn instrumental, pgs. 465-493.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
convencionalidad que trae consigo la jurisdiccin de la Corte
internacional
34
.
Asimismo, advirti que:
En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan
los tribunales constitucionales. Estos examinan los actos
impugnados --disposiciones de alcance general-- a la luz de las
normas, los principios y los valores de las leyes fundamentales. La
Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan
a su conocimiento en relacin con normas, principios y valores
de los tratados en los que funda su competencia contenciosa.
Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales
controlan la constitucionalidad, el tribunal internacional
de DDHH resuelve acerca de la convencionalidad de esos
actos. A travs del control de constitucionalidad, los rganos
internos procuran conformar la actividad del poder pblico --y,
eventualmente, de otros agentes sociales-- al orden que entraa
el Estado de Derecho en una sociedad democrtica. El tribunal
interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad
al orden internacional acogido en la convencin fundadora de la
jurisdiccin interamericana y aceptado por los Estados partes en
ejercicio de su soberana
35
.
Sin embargo, su reconocimiento formal por el Pleno de la Corte-
IDH sucede en el caso Almonacid Arellano (26 de septiembre de 2006,
considerandos 124 y 125)
36
, seguida por los casos, Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros c. Per, 24 de noviembre de 2006,
34
Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia
del caso Mack Chang Vs. Guatemala, del 25 de noviembre de 2003, prr. 27.
35
Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia
del caso Tibi Vs. Ecuador, del 7 de septiembre de 2004, prr. 3.
36
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_154_esp.pdf
considerando 128
37
); La Cantuta (29 de noviembre de 2006, considerando
173)
38
; Boyce vs. Barbados (20 de noviembre de 2007, considerando 78)
39
;
Fermn Ramrez y Raxcac Reyes (9 de mayo de 2008, considerando 63)
40
,
Heliodoro Portugal (12 de agosto de 2008, considerandos 180/1)
41
; Radilla
Pacheco, (23 de noviembre de 2009, considerando 332)
42
; Manuel Cepeda
Vargas (26 de mayo de 2010, considerando 208); Comunidad Indgena
Xkmok Ksek (24 de agosto de 2010, considerando 311)
43
; Fernndez
Ortega (30 de agosto de 2010, considerando 237)
44
; Rosendo Cant (31 de
agosto de 2010, considerandos 219 y 220)
45
; Ibsen Crdenas y otro (1o. de
septiembre de 2010, considerando 202)
46
; Velez Loor (23 de noviembre
de 2010, considerando 287)
47
; Gomes Lund (24 de noviembre de 2010,
considerando 176)
48
; y Cabrera Garca-Montiel Flores (26 de noviembre de
2010, considerando 225)
49
.
37
seriec_158_esp.pdf
38
seriec_162_esp.pdf
39
seriec_169_esp.pdf
40
seriec_133_esp.pdf
41
seriec_186_esp.pdf
42
seriec_209_esp.pdf
43
seriec_214_esp.pdf
44
seriec_215_esp.pdf
45
seriec_215_esp.pdf
46
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/s
eriec_217_esp.pdf
47
seriec_218_esp1.pdf
48
seriec_219_esp.pdf
49
seriec_220_ing.pdf
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
Desde la perspectiva de algunos especialistas, el denominado control
de convencionalidad puede ser clasifcado en represivo o destructivo y,
constructivo. Represivo o destructivo, cuando expulsa del ordenamiento
interno la norma o acto en cuestin que vulnere el derecho internacional
de los DDHH; y constructivo, al estilo del caso Radilla Pacheco, donde
se le da un efecto positivo, al solicitar al Estado mexicano que realizara
una interpretacin conforme del art. 57 del Cdigo de Justicia Militar,
con las disposiciones de derecho internacional de los DDHH, ms
no su inconvencionalidad
50
. En sntesis, existen ciertos paralelismos
entre el control de comunitariedad de la Unin Europea y el Sistema
Interamericano, aunque tambin los mismos desafos y preocupaciones,
sobre todo en pases como el mexicano, donde predominaba an un
sistema de control concentrado, escaso manejo del derecho internacional
y una lectura de precedentes muy distinta a la que maneja la Corte-IDH.
Antes de pasar al siguiente epgrafe, es importante exponer el
procedimiento a travs del cual se implementar este control interno
de convencionalidad en el sistema jurisdiccional mexicano. En principio,
cabe destacar que el empleo de este instrumento, no debera signifcar en
automtico la desaplicacin de una norma interna por la autoridad con
potestad jurisdiccional. Como bien ha sostenido la SCJN, el caso Radilla,
el sistema funciona en una serie de sencillos pasos, pero que tienen una
complejidad hermenutica signifcativa, pues implica el conocimiento
no solamente de las normas de derecho internacional, sino de los
precedentes de la misma Corte- IDH:

a) Interpretacin conforme en sentido amplio. Ello signifca que los jueces del
pas, al igual que todas las dems autoridades del Estado mexicano,
deben interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los DDHH
50
La clasifcacin es de SAGS, N. P., para ello se recomienda ver su artculo:
El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano, y sus anticipos en
el mbito de los Derechos Econmico-Sociales. Concordancias y diferencias con el
Sistema Europeo, en BOGDANDY, A. von, FIX-FIERRO, H. y otros (coords.),
Construccin y papel, pg. 402; En este sentido, tambin ver: REY CANTOR, E. Control
de convencionalidad; GARCA MORELOS, G. El control judicial
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales
en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo
tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
b) Interpretacin conforme en sentido estricto. Ello signifca que cuando hay
varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los jueces deben,
partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, preferir
aqulla que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos
en la Constitucin y en los tratados internacionales en los que el
Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido
esencial de estos derechos.
c) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello no
afecta o rompe con la lgica del principio de divisin de poderes y del
federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el ltimo
recurso para asegurar la primaca y aplicacin efectiva de los DDHH
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de
los cuales el Estado mexicano es parte
51
.
Los criterios anteriores de derecho internacional recogen el de la
interpretacin conforme que la teora constitucional ha postulado como
hermenutico desde los aos sesenta. Lo cual es saludable para los
derechos fundamentales. Al respecto, el principio Pro Homine con sus
dos variantes: preferencia interpretativa y preferencia de normas
52
.
La preferencia interpretativa se puede escindir de la siguiente
manera. De favor libertatis, favor debilis, in dubio pro reo, in dubio pro actione,
entre otros. El segundo principio es de preferencia de normas, el cual
refere que si se puede aplicar ms de una ley al caso en particular,
se debe decantar por aquella que sea ms favorable a la persona, con
independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarqua normativa. Los
anteriores principios suelen ser relacionadas en el plano internacional,
51
Expediente Varios 912/2010. Prr. 32.
52
CARPIO MARCOS, E. La interpretacin de.., pgs. 41 y ss.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
con los arts. 29 de la Convencin Americana sobre DDHH y 5. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, respectivamente.
Por otra parte, se encuentra el principio de posicin preferente de los
Derechos Fundamentales. En el cual, el intrprete se enfrenta a distintos
derechos que entran en colisin. ste tiene ntima relacin con el juicio
de ponderacin, ya que en esta forma de razonamiento se extrae el
contenido esencial del derecho fundamental y se establece una jerarqua
de principios para resolver el caso en particular.
Finalmente, se encuentra la inaplicacin o desaplicacin al caso en
concreto, cuando ninguna de las dos opciones anteriores es posible.
El principal defensor de la idea del control difuso, en esta ltima fase
de anlisis de las normas internas con el derecho internacional, es el
destacado jurista FERRER MAC-GREGOR
53
, ahora juez de la Corte-
IDH, quien ha emitido un voto razonado en el caso Montiel Flores, en el
prrafo 66, de la citada resolucin se puede leer ntese que habla de un
control difuso de convencionalidad y no de control de constitucionalidad
difuso:
De esta manera, el control difuso de convencionalidad
implica que todos los jueces y rganos mexicanos vinculados a
la administracin de justicia en todos los niveles, pertenecientes
o no al Poder Judicial, con independencia de su jerarqua,
grado, cuanta o materia de especializacin, estn obligados, de
ofcio, a realizar un ejercicio de compatibilidad entre los actos
y normas nacionales con la Convencin Americana de DDHH,
sus Protocolos adicionales (y algunos otros instrumentos
internacionales), as como con la jurisprudencia de la Corte
IDH, formndose un bloque de convencionalidad
Contina en el prr. 67:
53
FERRER MAC-GREGOR, E. Interpretacin conforme y control
difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez mexicano, La reforma
constitucional, pgs. 339-429
En este sentido, los jueces o tribunales que materialmente
realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia
local o federal, necesariamente deben ejercer el control difuso
de convencionalidad para lograr interpretaciones conformes
con el corpus juris interamericano. En caso de incompatibilidad
absoluta de la norma nacional con el parmetro convencional,
debe inaplicarse para que prevalezcan aqullas y lograr de esta
manera la efectividad del derecho o libertad de que se trate. Lo
anterior aplica tambin para los jueces locales, de conformidad
con la propia CPEUM, en su art. 133
54
.
Por una parte, aunque la Corte-IDH en ningn momento se ha
pronunciado sobre la preferencia del control difuso o concentrado para
ejercer este control interno de convencionalidad, la decisin la deja a
los Estados miembros para adoptar la fgura que sea ms adecuada a las
necesidades y circunstancias particulares de cada uno. sta compete a los
Estados de acuerdo a su soberana interna, siempre y cuando establezcan
los mecanismos adecuados para que pueda llevarse a cabo una proteccin
efectiva a los DDHH. En tal sentido, nos adherimos a lo que plantea
GARCA RAMREZ, cuando manifesta que sera preferible el ejercicio
de este control a travs de consultas (directamente a la Corte-IDH)
sobre la(s) disposicin(es) que se pretende(n) aplicar, de la misma forma
en que operan las cuestiones de inconstitucionalidad,
55
por ejemplo en
el sistema judicial espaol, donde los asuntos se remiten al Tribunal
Constitucional, por tener mayores similitudes con el modelo mexicano,
o a travs de preguntas o cuestiones prioritarias de inconstitucionalidad,
como lo propone TORTOLERO CERVANTES, inspirado en el sistema
judicial francs, con ptimos resultados
56
.
54
Voto razonado del juez ad hoc Eduardo FERRER MAC-GREGOR
POISOT, en relacin con la sentencia de la Corte interamericana de DDHH en el caso
Cabrera Garca y Montiel Flores C. Mxico, 26 de noviembre de 2010.
55
GARCA RAMREZ, S. El control judicial interno de convencionalidad,
IUS. Revista del, pg. 152

56
Se puede consultar en este mismo volumen de la revista Judicatus su artculo
al respecto: El control constitucional local ante las nuevas exigencias de la convencionalidad.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
Esta preocupacin se corrobora con una de las iniciativas propuestas
despus de la emisin en Mxico del caso Radilla Pacheco, que proponen
reglamentar los arts. 1 y 133 constitucionales
57
, en materia del ejercicio
del control difuso de la constitucionalidad. La intencin del legislador, tal
y como se manifesta en las exposiciones de motivos correspondientes,
es brindar seguridad jurdica y certeza al proceso de aplicacin de las
normas relativas a DDHH, no generar incertidumbre, a partir del criterio
interpretativo de los jueces en cada regin del pas. Asimismo, evitar
criterios fragmentarios y dispersos, que generen incertidumbre y caos en
la generacin de jurisprudencia.
IV. EL DESAFO DE LA JUDICATURA LOCAL EN EL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD
Existe un optimismo inusitado sobre la posibilidad que da la SCJN a los
Tribunales Locales, para llevar a cabo la interpretacin de las normas
internas conforme a los tratados internacionales en materia de DDHH
58
.
Incluso, de parte de la Corte-IDH, sta se muestra bastante optimista
con la jurisdiccin mexicana, en la sentencia del Caso Radilla Pacheco, el
Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido
57
Iniciativa que expide la Ley Reglamentaria de los arts. 1. y 133 de la
CPEUM, que regula las competencias de control difuso que tienen las autoridades y los
jueces, cuando ejercen control de constitucionalidad y convencionalidad, a cargo del
diputado Jaime Fernando Crdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT. Cmara
de Diputados. Gaceta Parlamentaria, nmero 3443-VII, jueves 2 de febrero de 2012.
Tambin existe la iniciativa presentada por las 3 principales bancadas en el Senado de
la Repblica (PRI, PRD y PAN) con Proyecto de Decreto, por el que se expide la Ley
Reglamentaria de los arts. 1. y 133 de la CPEUM. 26 de Octubre de 2011.
58
Incluso, existen estados de la Federacin como Nuevo Len, que, a un mes
del pronunciamiento de la Corte mexicana sobre el Caso Radilla, existi la declaratoria
de desaplicacin por inconstitucional, del art. 224, fr. V del Cdigo Penal de aquel
estado, por contravenir jurisprudencia de la SCJN, as como el art. 14 de la CPEUM.
Ver: Toca Penal 43/11. Cuarta Sala Penal Unitaria del Poder Judicial del Estado de
Nuevo Len. 8 de Agosto de 2011.
en el mbito judicial interno
59
, as como el jurista FERRER MAC-
GREGOR, que en su voto razonado del caso Montiel Flores, manifesta:
El control difuso de convencionalidad ha iniciado su aplicacin
por algunos tribunales mexicanos a la luz de la jurisprudencia
convencional. En efecto, el Primer Tribunal Colegiado en
Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer
Circuito, con residencia en Morelia, Michoacn, al resolver el
amparo directo 1060/2008, el 2 de julio de 2009 (meses antes de
la sentencia del Caso Radilla Pacheco), haciendo alusin al Caso
Almonacid Arellano vs. Chile (2006)
Se pone de ejemplo en la aplicacin de lo que denomina control
difuso de convencionalidad; sin embargo, si lee la sentencia aludida,
en ningn momento el referido Tribunal desaplica algn precepto por
estimar que ste vaya en contra de algn tratado internacional en materia
de DDHH.
60
Lo nico que hace es una defnicin sobre lo que considera
que es el control de convencionalidad, as como sus posibles aplicaciones,
pero en ningn momento hace una confrontacin de una norma interna,
a la luz del derecho internacional de los DDHH, solamente renva el
caso al Tribunal a quo, para que ste se pronuncie sobre lo que haba
dejado de considerar en su fallo, al declararse no competente de conocer
las violaciones relativas a la Convencin Americana sobre DDHH
61
.
Por otra parte, existen tambin otros pronunciamientos de relevante
inters en la aplicacin de las normas de derecho internacional,
62
as
59
Nota al Pie 321, del caso Radilla Pacheco, cit.
60
Expediente disponible en: http://www.cjf.gob.mx/reformas/
boletin/0912/2.1%2011-TC01-AT-AD2008-1060.pdf
61
Amparo directo administrativo 1060/2008. Sentencia del Primer Tribunal
Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito. 2 de
julio de 2009. Considerando Octavo 2.1-2.3.
62
Amparo Directo En Revisin 908/2006. Primera Sala. 18 de abril de 2007.
El tema principal de la sentencia era el inters superior del nio; amparo directo
505/2009, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
en sesin celebrada el veintiuno de enero de dos mil diez, el tema vers sobre la tutela
de justicia efectiva, en consonancia con el art. 25 de la CADH.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
como la primera sentencia dictada en ejercicio del control difuso de
constitucionalidad por el Magistrado Carlos Emilio Arenas Btiz, en el
Estado de Nuevo Len
63
.
Desde el punto de vista hermenutico, existen criterios no reconocidos
directamente por la Corte-IDH, sobre la aplicacin de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana, que pueden ser de utilidad al momento de
llevar a cabo la tarea de interpretacin y argumentacin jurdica por los
jueces que ejerzan el control interno de convencionalidad
64
, tales como:
- Identifcar el derecho o libertad que se pretende proteger o
interpretar en el catlogo contenido en los instrumentos
interamericanos.
- Identifcar los casos (jurisprudencia) en los que la Corte
Interamericana ya hizo una interpretacin respecto al derecho
o libertad que se pretende analizar, identifcando la evolucin o
criterios que ha sostenido.
- Comparar la semejanza fctica entre los hechos del caso que
se va a resolver y los del caso de que deriva la jurisprudencia
en que se ha hecho la interpretacin del derecho o libertad que
interesa.
- Comprobar que comparten las mismas propiedades relevantes
esenciales, lo cual permite aplicar la misma consecuencia
jurdica a ambos casos.
63
Sentencia dictada para resolver el Toca de Apelacin en art. 43/2011, de
la Cuarta Sala Penal Unitaria del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo
Len. Se pueden leer las impresiones y planteamientos del autor de la sentencia en este
mismo volumen: Comentarios en torno a la primera Sentencia local en la que se ejerce
el control difuso de constitucionalidad.
64
El criterio en su integridad es tomado de CASTILLA, K. El control de
convencionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia del Caso Radilla
Pacheco, Anuario Mexicano de, pg. 619
- Verifcar que la conclusin a la que se llega es compatible con
el objeto y fn de la Convencin Americana y que da como
resultado la interpretacin que ms protege o menos restringe
los DDHH.
Si bien, este criterio es de ndole bastante pragmtico, y se reduce a
la aplicacin de la jurisprudencia dentro de una de las fases del control
interno de convencionalidad, se cree que es imprescindible acudir a las
reglas generales de la argumentacin constitucional y de la teora de los
derechos fundamentales, para asignar y dotar de signifcado un derecho
fundamental que se est tutelando, as como sus posibles colisiones con
otros valores o principios, se requiere por tanto, un adecuado manejo de
la tcnica de la ponderacin y de la teora principialista de los derechos
65
.
5. CONCLUSIONES
Las normas de derechos fundamentales se encuentran en el plano de la
indeterminacin, y cuestionan el ideal de certeza jurdica defendido por el
positivismo jurdico decimonnico
66
. Corrientes de la teora constitucional
moderna
67
persiguen la realizacin de clusulas valorativas o materiales
68
,
a travs de un ejercicio moderado de la discrecionalidad judicial
69
. De
lo contrario, la labor del operador que active la convencionalidad
se volver vaca y repetidora de la jurisprudencia de la Corte-IDH, tal
y como se podra hacer igualmente con los precedentes de la Corte
65
CLRICO, L. El examen de..; BERNAL PULIDO, C. El principio de;
SIECKMANN, J-R (ed.). Derechos Fundamentales, principios; y de este ltimo autor
tambin se recomienda su obra: El modelo de
66
REAL, J. A., del. Cuestionamiento contemporneo del ideal de certeza en
el derecho: Hart-Zagrebelsky-Endicott, en Boletn Mexicano de, pg. 694
67
Interpretacin jurdica y Vid. AGUILERA PORTALES, R. y ORTEGA,
S. (eds.). Neoconstitucionalismo, Democracia y; CARBONELL, M. (coord.).
Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003. LPEZ SNCHEZ, R. La interpretacin
constitucional
68
PRIETO SANCHS, L. Ideologa e interpretacin, pg. 140
69
PRIETO SANCHS, L. Constitucionalismo y positivismo, pg. 23. Del mismo
autor: El Constitucionalismo de, pg. 23
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
mexicana. De acuerdo a CABALLERO OCHOA, deben ser puestas en
relieve algunas cuestiones fundamentales, antes de comenzar a utilizar de
manera indiscriminada estas herramientas interpretativas. No existe, por
ejemplo, pronunciamientos claros sobre la nocin de contenido esencial,
bloque de constitucionalidad, bloque de convencionalidad,
70
as como
un uso incorrecto del precedente judicial
71
.
Se habla mucho del dilogo jurisprudencial del ius commune en Amrica
Latina; no obstante, ste no est completo sin la debida preparacin y
formacin de nuestros operadores jurdicos. Este optimismo tambin
debe quedar refejado en una preocupacin constante por satisfacer la
preparacin, en los conocimientos necesarios e indispensables que exige
esta variante de control interno de convencionalidad. Pues an, en el
Congreso se han presentado reticencias para retroceder en la materia,
especfcamente en la adopcin de la clusula de recepcin del derecho
internacional de los DDHH
72
.
70
CABALLERO OCHOA, J. L. Clusula de interpretacin conforme y el
principio pro persona, La reforma constitucional, pg. 132
71
En la nueva Ley de Amparo, recin aprobada por el Senado de la Repblica
(20 de marzo de 2013), se denuncia precisamente esta situacin, estableciendo para ello
nuevos criterios de formacin de jurisprudencia en el numeral 218 de la referida ley,
para lo cual, las tesis generadas debern contener: a) el ttulo que identifque el tema
que se aborda; b) el subttulo que seale de forma sinttica el criterio que se sustenta;
c) las consideraciones interpretativas mediante las cuales el rgano jurisdiccional haya
establecido ese criterio; d) la identifcacin de la norma, en caso de que el criterios
e refera a la interpretacin de la misma; e) los datos de identifcacin del asunto, el
nmero de tesis, el rgano jurisdiccional que la emiti y las votaciones emitidas al
aprobar el asunto y, en su caso, en relacin con la postura sostenida en la tesis. Sobre la
crtica de la forma de reportar jurisprudencia puede verse: GONZLEZ OROPEZA,
M. La jurisprudencia, pg. 67
72
Existe una iniciativa de una de las bancadas ms fuertes del Congreso que
propone dar preferencia a la CPEUM, por encima de aquellos tratados internacionales
que vayan en contra de la misma. Ver la iniciativa que reforma el art. 1. de la CPEUM,
suscrita por el diputado Francisco Agustn Arroyo Vieyra, del Grupo Parlamentario del
PRI. Cmara de Diputados. Gaceta Parlamentaria, ao XVI, nmero 3679-II, jueves 3
de enero de 2013.
Si bien, uno de los problemas ms signifcativos es de ndole
pedaggica y de conocimiento, los planes de estudio en las Facultades
de Derecho de la mayor parte del pas, deben adaptarse a esta nueva
necesidad, principalmente los de Derecho Constitucional y Derecho
Internacional. Asimismo, es complejo cambiar de mentalidad jurdica
a los operadores actuales, que fueron educados desde el paradigma de
supremaca constitucional y bajo el modelo de Estado de Derecho, y
prevalencia de las normas jurdicas internas. Un desafo compartido que
deber ser traducido en benefcios concretos para el ciudadano comn:
mejor administracin de justicia.
6. FUENTES
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ROGELIO LPEZ SNCHEZ
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
LOCAL EN LA INTERPRETACIN DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIN. REFLEXIONES DESDE EL MODELO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
MIGUEL NERIA GOVEA

PROFESOR TITULAR DE TIEMPO COMPLETO DE LA UNIVERSIDAD
AUTNOMA DE BAJA CALIFORNIA; ALUMNO DEL PROGRAMA DE
DOCTORADO EN DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTNOMA DE
NUEVO LEN
NDICE: 1. Introduccin. 2. La funcin del juez en el paradigma de los
Derechos Fundamentales. 3. Los mecanismos jurisdiccionales de control
constitucional local y su interpretacin por la SCJN. 4. Conclusiones. 5.
Fuentes.
1. INTRODUCCIN
Con la intencin de implementar el modelo de Estado Constitucional de
Derecho
1
, se ha revalorado de manera reciente la funcin jurisdiccional
en Mxico
2
. Contrario a lo que se sostena, la ley no es la medida de la
aplicacin de la Constitucin
3
, ahora sta y los Derechos Fundamentales,
1
Por todos ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil; NEZ TORRES,
M. Nuevas tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso
de concepciones clsicas del Estado, en TORRES ESTRADA, P. (comp.).
Neoconstitucionalismo y Estado
2
Dcima poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta. T. I, diciembre de 2011, pg. 557, tesis: P. LXX/2011 (9), materia
constitucional. SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN
JURDICO MEXICANO.
3
Novena poca. Instancia: 2. Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. T. XXIX, enero de 2009, pg. 781, tesis: 2.A CLXII/2008,
reivindican en nuestro sistema la posicin central del orden jurdico
4
.
Esto entre otras cosas, produce una transformacin en la fgura del
juez ordinario frente al legislador; Eugenio BULYGIN seala que en la
concepcin de la doctrina tradicional, la funcin del juez se caracteriza
por una tajante distincin entre la creacin del derecho por parte del
legislador y la aplicacin del derecho por los tribunales de justicia ()
cuya tarea se agota en la aplicacin de las leyes dictadas por el poder
legislativo
5
. Sin embargo, el juez ya no es agente o mandatario del poder
legislativo, sino un socio, partcipe activo en el desarrollo de contenidos
constitucionales en favor del respeto de los Derechos Fundamentales
6
.
Este modelo de Estado Constitucional se entiende, en la medida que
la Ley Suprema articula la concepcin formal y material de Constitucin,
con la fnalidad de lograr, como seala Michael NEZ, la integracin
de todos los ciudadanos en el ejercicio de los Derechos Fundamentales,
lo cual comporta la prosecucin de un orden poltico y social ideal
partiendo del perfeccionamiento de un orden jurdico dado
7
. Lo que
interesa refexionar en este artculo es cmo este modelo impacta en
las constituciones locales, y ms an, cmo se repite en la jurisdiccin
constitucional y la interpretacin que la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin (SCJN) ha hecho al respecto.
materia constitucional. CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS. SU APLICACIN DIRECTA CORRESPONDE
INDISTINTAMENTE A TODAS LAS AUTORIDADES ORDINARIAS O DE
CONTROL CONSTITUCIONAL, SIEMPRE Y CUANDO NO DESAPLIQUEN,
PARA ESE EFECTO, UNA LEY SECUNDARIA.
4
Como seala Zagrebelsky la primera de las grandes tareas de las
constituciones contemporneas consiste en distinguir claramente entre la ley, como
regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas
absolutas, vlidas por s mismas con independencia de la ley, en ZAGREBELSKY, G.
El derecho dctil, pg. 47
5
BULYGIN, E. Los jueces crean Derecho?, en MALEM, J., OROZCO, J.
y VZQUEZ, R. (comps.), La funcin judicial, pg. 22
6
Vase a SAGER, L. G. Justice in plainclothes, pg. 15
7
NEZ TORRES, M. Nuevas tendencias en el derecho constitucional del
siglo XXI o el regreso de concepciones clsicas del Estado, en TORRES ESTRADA,
P. (comp.). Neoconstitucionalismo y Estado, pg. 145
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL LOCAL EN LA INTERPRETACIN DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN. REFLEXIONES DESDE EL MODELO
Todava existe una brecha importante entre la teora y prctica
constitucional, sin embargo, esto debe ser analizado desde una perspectiva
que refeje la evolucin particular de nuestro sistema constitucional.
En materia de derecho constitucional local, era comn percibir a las
constituciones locales como normas reglamentarias de la Carta Magna
8
,
incluso de manera reciente en el Pleno de la SCJN, se expresaron
argumentos de algunos ministros en el sentido que las constituciones
locales no deben contener Derechos Fundamentales
9
, era sufciente una
clusula de reenvo a la norma suprema para tener cubierto este tema
tan importante en los ordenamientos de las entidades federativas
10
. Lo
anterior vislumbra que traen aparejada una tradicin histrica de no ser
constituciones en serio
11
.
8
El Profesor Elisur Arteaga Nava apoya esta postura, al sealar que la
voluntad constituyente local, por no ser originaria y propia de las entidades federativas,
no puede ser ejercida en tanto no exista una disposicin en la general que as lo
autorice, en ARTEAGA NAVA, E. Derecho Constitucional., pg. 469
9
Vase la versin taquigrfca de la sesin pblica ordinaria del pleno de la
suprema corte de justicia de la nacin, celebrada el lunes 26 de septiembre de 2011,
sobre la accin de inconstitucionalidad 11/2009, promovida por la Procuradura de los
Derechos Humanos y de Proteccin Ciudadana del Estado de Baja California, contra
los Poderes Legislativo y Ejecutivo y otras autoridades de la propia Entidad Federativa,
por la invalidez del artculo 7., prrafo primero de la Constitucin Poltica del Estado
de Baja California.
10
Como ejemplo, se tiene la Constitucin de Baja California, sta no
contiene un catlogo de Derechos Fundamentales, sino que en su artculo 7 seala:
El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las
garantas individuales y sociales consagradas en la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, as como los dems derechos que otorga esta Constitucin;
En ese sentido, tambin lo indica el profesor Alejandro Snchez, que el actuar del
Tribunal Superior de Justicia del Estado es solamente el de un tribunal de legalidad
que est sujeto a los Derechos Fundamentales que otorga la Constitucin Federal, en
SNCHEZ SNCHEZ, A. Derecho Constitucional Local, pg. 72; lo anterior es as,
porque precisamente le falta un catlogo de Derechos Fundamentales.
11
Tomamos la expresin de Dworkin de su obra los derechos en serios, para
recalcar que la constituciones locales eran vistas ms como constituciones polticas que
normativas, la constitucin es fuente de fuentes desde una concepcin de constitucin
ms poltica que normativa, en cambio ser fuente de derecho directa- cuando es
una concepcin ms de normativa que poltica, seala que en las Constituciones
polticas, el control y ejecucin de la Constitucin est bsicamente en manos de
agentes polticos (representantes polticos, partidos, gobiernos, etc.). Por el contrario,
se habla de Constituciones jurdicas (o de un papel ms jurdico que poltico) cuando
As, para comprender la realidad y futuro en este tema, es importante
tener muy en cuenta su evolucin, como seala Bruce ACKERMAN, no
debe entenderse la Constitucin como un concepto abstracto, sino como
una realidad prctica, histrico-evolutiva, constituida por generaciones
que se han ido creando para efectos de discutir y resolver las disputas
organizacionales de sus poderes, as como de la identidad y futuro de
la Nacin
12
. Actualmente, como se ver ms adelante, ya la mayora de
las constituciones locales contemplan dentro de su texto normativo un
catlogo de Derechos Fundamentales especfcos, y adems introducen
mecanismo de control, aunque no todos han logrado que se implemente
de manera efectiva
13
.
En ese sentido, se estima que resulta de gran importancia analizar
brevemente cmo esta interrupcin que se est generando en la
tradicin del constitucionalismo local, se enfrenta con la prctica del
constitucionalismo federal. Es decir, como dos rdenes que hasta ahora
se estn entendiendo como constitucionales, estn buscando coexistir
en el sistema jurdico mexicano
14
.
Por ello, se ha estructurado el presente trabajo partiendo del anlisis
de la funcin del juzgador en torno a los Derechos Fundamentales,
con independencia del orden constitucional (federal o local) que se
encuentre; el objetivo es ubicar la posicin de aqul en ese tipo de
sistema constitucional. Posteriormente, se analizar la experiencia de
el razonamiento jurdico penetra el razonamiento poltico ordinario, de forma que la
interpretacin y ejecucin de la Constitucin presupone que sta sea interpretada y
aplicada jurdicamente en AGUIL REGLA, J. La Constitucin del, pg. 94
12
Cfr. the Constitution is more than an idea. It is an evolving historical
practice, constituted by generations of Americans as they mobilized argued, resolved
their ongoing disputes over the nations identity and destiny in ACKERMAN, B. We
The People, pg. 34
13
Como es el caso de la Constitucin de Nuevo Len, que sigue pendiente
se emita la ley reglamentaria correspondiente para que tenga aplicacin la jurisdiccin
constitucional local.
14
Cabe aclarar que este cambio se est dando muy paulatino, y no se espera
que pronto se vea un cambio en el federalismo jurisdiccional mexicano.
MIGUEL NERIA GOVEA
la jurisdiccin constitucional local, de acuerdo a la interpretacin que
de sta ha realizado la SCJN; y por ltimo, se vern los modelos del
pluralismo constitucional, para vislumbrar posibilidades de desarrollo
de nuestro sistema constitucional federal y local como ordenamientos
coexistentes.
2. LA FUNCIN DEL JUEZ EN EL PARADIGMA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
En el estado constitucional de Derecho, los Derechos Fundamentales
ocupan el eje central de los ordenamientos jurdicos, tienen la funcin
de sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento
democrtico al que la mayora de los ciudadanos prestan su
consentimiento y condicionan su deber de obediencia al derecho
15
.
Adems, condicionan las formas y modos de la jurisdiccin, en especial
el razonamiento jurdico en las resoluciones
16
.
Actualmente, el juez no puede ser visto como un rbitro
17
, esta
analoga serva para mantener la fccin legal de un juez neutral, que
aplica reglas vacas de contenido moral o axiolgico
18
, y le restaba
posibilidad de comprender al Derecho como un complejo andamio de
instituciones, valores, precedentes, reglas, principios que requiere en vez
de una neutralidad absoluta, habilidades de razonamiento y justifcacin
de sus decisiones. Ahora el razonamiento jurdico debe realizarse en el
contexto de estos valores fundamentales
19
; valores que se encuentran
15
PREZ LUO, A. E. Los Derechos Fundamentales.., pg. 17
16
MAZZARESE, T. Razonamiento Judicial y Derechos Fundamentales.
Observaciones lgicas y epistemolgicas, Doxa, pg. 688
17
FRIEDLANDER, M. D. Adjudicating in the kingndom of ends: a
constructivist response to the Hart/Dworkin Debate, University of Illinois, pg. 1388
18
Mano en el futbol es as de simple, reglas como fuera de lugar, etc., sin
embargo, la dignidad humana, el inters superior del menor, igualdad, como ejemplos,
difcilmente podran ser as de simples, y ms cuando sus conceptos no tienen un
alcance predefnido a su aplicacin.
19
MACCORMICK, N. Rhetoric and the, pgs. 1-2
en nuestro ordenamiento jurdico
20
, y como nos advierte PERELMAN,
el juez no puede considerarse satisfecho por haber podido motivar su
decisin de una manera aceptable; debe apreciar tambin el valor de esta
decisin y decidir si le parece justa o, por lo menos razonable
21
.
A travs de las reformas constitucionales de junio de 2011 en
materia de derechos humanos
22
, se ha introducido un mandato que no
debe ser limitado por ninguna otra autoridad
23
. Este mandato consta
de dos aspectos importantes: a) La obligacin de todos los rganos
jurisdiccionales de promover, proteger y garantizar derechos humanos;
b) La obligacin de los rganos jurisdiccionales de aplicar derechos
humanos, a partir de la interpretacin que ms los desarrolle, que brinde
la proteccin ms amplia. De los primeros efectos que produce esta
obligacin, es revalorar la funcin del juez. Esta revaloracin en el
paradigma de los Derechos Fundamentales la tenemos que hacer frente
a dos posiciones: El juez en relacin con el legislador y el juez en relacin
con la SCJN.
Cuando se habla de la primera, se cae en la doble vinculacin de los
jueces: a la ley y a la Constitucin
24
; por Constitucin se hace referencia a
20
No. De Registro. 165813 [TA]; 9a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo
XXX, Diciembre de 2009; Pg. 8 DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURDICO
MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIN Y BASE DE LOS DEMS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
21
PERELMAN, CH. La lgica jurdica, pg. 97
22
Publicadas en el Diario Ofcial de la Federacin el da 10 de junio de 2011.
23
En especial nos referimos al prrafo segundo y tercero del artculo 1.
constituiconal que sealan:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con
esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
24
Los problemas de la doble vinculacin de los jueces ha sido tratado por
ARAGN REYES, M. El juez ordinario entre legalidad y Constitucionalidad, en
MIGUEL NERIA GOVEA
la proteccin y desarrollo del contenido de los Derechos Fundamentales
(contenidos materialmente constitucionales)
25
. En el estado liberal, con
el principio de divisin de poderes, la funcin del juzgador deba estar
limitada a la aplicacin de normas creadas por el legislador. La separacin
era tan tajante que originalmente se le tena vedada la posibilidad de
realizar alguna interpretacin de las leyes que deba seguir
26
. Ahora, ante
la obligacin de aplicar directamente la Constitucin, los jueces participan
en la actividad de creacin del Derecho. La estructura principialista de las
constituciones contemporneas ha generado una amplitud interpretativa
y argumentativa en la funcin jurisdiccional, que exige de los juzgadores
su participacin en el desarrollo y generacin del Derecho. Las
resoluciones sostenidas en principios, supera dos contraargumentos
tradicionales a la creacin del Derecho por estos, a saber: la afectacin al
principio democrtico y la retroactividad de la norma creada en el caso.
Esta teora, DWORKIN la llama Rights Thesis, sostiene que supera
estas objeciones en virtud de que el juez no pondera sobre el inters
colectivo, ni se introduce en la labor de orientar el objetivo o necesidades
de la sociedad, sino que se limita analizar la existencia de un derecho
particular que es cuestionado dentro de su jurisdiccin
27
.
CARBONELL, M., FIX-FIERRO, H. y otros, Jueces y Derecho. Problemas, pg. 151;
siguiendo mucho a Manuel Aragn, vase GARCA-CALVO MONTIEL, R. La
doble vinculacin del juez a la constitucin y a la ley, en MALEM, J., OROZCO, J., y
VZQUEZ, R. (comps.), La funcin Judicial
25
Contenidos ya sean en el propio texto constitucional o en algn otro
documento normativo como tratados internacionales.
26
Como seala Ignacio de Otto para asegurar la ms estricta sumisin del juez
al legislador la ley francesa de 1790 dispone que cuando los jueces consideren necesaria la
interpretacin de la ley por dudar de sus sentido deben dirigirse al Cuerpo legislativo para
que ste resuelva la difcultad (sistema del rfr legislatif); de este modo el reconocimiento
implcito de la falsedad del punto de partida terico admitir la duda en la interpretacin
signifca reconocer que la ley no aporta de modo inequvoco la premisa mayor de la
decisin- va acompaado de un mecanismo que quiere asegurar el carcter meramente
aplicativo de la funcin del juez, pues la interpretacin se confa al propio rgano
legislador del que emana la norma a aplicar; con ello se viene a reconocer tambin el valor
normativo de la interpretacin, razn que explica que se reserva al propio soberano en
OTTO, I. de. Derecho constitucional sistema.., pg. 293; En Mxico, la Constitucin de 1824,
en el artculo 165 sealaba que: Slo el Congreso General podr resolver las dudas que
ocurran sobre la inteligencia de los artculos de la Constitucin y la Acta Constitutiva
27
DWORKIN, R., Hard Cases, Harvard Law Revie, pgs. 1060-61
Si se echa un vistazo a la evolucin de nuestro sistema, hasta hace
muy poco, slo los jueces del Poder Judicial de la Federacin podan
desatender la aplicacin de leyes al estimarlas inconstitucionales, el resto
tenan proscrita tal funcin, con todo y el vicio de constitucionalidad
de la ley deban de juzgar aplicando aqullas, sin tener posibilidad de
razonar su inconstitucionalidad. Un juez dentro del paradigma de los
Derechos Fundamentales no est atado al principio de legalidad de esta
manera, primero deber atender que efectivamente no se vulneren los
Derechos Fundamentales
28
, y en caso que determine que esa norma los
restringe, su obligacin consiste en desaplicar esa ley y protegerlos
29
.
Por otro lado, en relacin al juez y la SCJN, hay otro problema de
doble vinculacin: el juez ordinario entre la jurisprudencia de la Corte
y la Constitucin. El fundamento constitucional de la jurisprudencia
se encuentra en el art. 94 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM), el cual seala que la ley determinar la
obligatoriedad de la jurisprudencia. De esta manera, nos remite a la ley
secundaria, que en este caso es la ley de amparo, en el art. 217 establece
que para los rganos jurisdiccionales del fuero comn ser obligatoria la
jurisprudencia que emita la SCJN (a travs del Pleno o por las Salas), los
Plenos de Circuito y los Tribunales Colegiados de Circuito.
28
As la SCJN ha sealado que Si bien los jueces no pueden hacer una
declaracin general sobre la invalidez o expulsar del orden jurdico las normas que
consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los
tratados (como s sucede en las vas de control directas establecidas expresamente en
los artculos 103, 105 y 107 de la Constitucin), s estn obligados a dejar de aplicar las
normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitucin y en los tratados
en la materia, en Dcima poca. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. T. XXIX, diciembre de 2011, pg. 535, tesis: P. LXVII/2011(9a.),
materia constitucional. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO
EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.
29
Federacin y su Gaceta. T. I, diciembre de 2011, pg. 557, tesis: P. LXX/2011 (9a.),
materia constitucional. SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL
ORDEN JURDICO MEXICANO.
MIGUEL NERIA GOVEA
En ese sentido, la Suprema Corte funcionando en Pleno o en Salas,
podra llegar a tener la ltima palabra sobre la inconstitucionalidad
de una ley
30
; sin embargo, en materia de interpretar el alcance de los
Derechos Fundamentales sealados en la Constitucin o en cualquier
otro ordenamiento, igual que el legislador, la SCJN ha perdido el
monopolio, e incluso, sus jurisprudencias no pueden entenderse como
obligatorias en el sentido de constituir razones perentorias y autoritativas,
pues la calidad de jurisprudencia (por reiteracin o contradiccin), no
impide que cualquier rgano jurisdiccional delibere si la regla establecida
en ella, que se desprende de la interpretacin de un derecho fundamental
principio, sea la que ms desarrolle la proteccin y alcance del mismo.
En esta directriz argumentativa, tanto la ley como la jurisprudencia
estn condicionadas a su validez material con relacin al art. 1.
constitucional. La obligatoriedad de la segunda en materia de Derechos
Humanos emitida incluso por la Suprema Corte, no es independiente a
su calidad argumentativa en relacin con la obligacin de proteger en el
mayor alcance posible aqullos
31
.
De tal manera que, la funcin de un juzgador actual se ve muy
infuenciada con su capacidad de distinguir reglas de principios. Manuel
ATIENZA y RUIZ MANERO
32
sealan, sobre la distincin entre reglas
y principios en cuanto se refere a la relacin entre la obediencia a las
30
Sobre esto, la SCJN ha indicado que es un sistema concentrado en una parte
y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales,
ya sea por declaracin de inconstitucionalidad o por inaplicacin, de los que conozca
la Suprema Corte para que determine cul es la interpretacin constitucional que
fnalmente debe prevalecer en el orden jurdico nacional en Dcima poca. Instancia:
Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Diciembre de 2011, pg.
557, tesis: P. LXX/2011 (9a.), materia constitucional.
31
lower judges can reconcile the Constitutions supremacy with the Supreme
Courts supremacy only when they believe the Supreme Court is either right or arguably
right about the Constitution. The authority of the Supreme Court, therefore, is not
strictly independent of its conformity with the Constitution, in BARBER, SOTIRIOS
A. On what the Constitution, pgs. 5-6
32
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J. Sobre principios y, pgs. 111 y ss.
Vase tambin de los mismos autores, Las piezas del, pgs. 34-39
autoridades normativas y la deliberacin de los rganos jurisdiccionales
sobre la conducta regulada por la norma, que las reglas jurdicas de
mandato constituyen razones perentorias; es decir, una razn de primer
orden para realizar la conducta reglada, y una razn de segundo orden
que suprime la deliberacin por parte de los rganos jurisdiccionales
sobre cualquier otra conducta alternativa a la regulada por la ley, pues
su origen constituye una fuente de autoridad normativa
33
. En tanto que,
los principios no constituyen razones perentorias, pues si bien, son
razones de primer orden, efectivamente deben tomarse en consideracin
para resolver, pero no excluye la obligacin del rgano jurisdiccional,
del estudio sobre las razones o diversas acciones posibles para resolver
conforme otros principios que pudiesen estar en conficto. De tal suerte,
sealan que:
las reglas, son razones autoritativas tanto en cuanto al por qu
operan como al cmo operan en el razonamiento justifcatorio
de los rganos jurisdiccionales; que los principios explcitos son
razones autoritativas en cuanto al por qu de su presencia en
dicho razonamiento pero no en cuanto al cmo operan en l
34
.
De tal manera que hoy en da, el juez ordinario tiene una triple
vinculacin: ley-jurisprudencia-Constitucin. El juzgador tendr que
argumentar la derrotabilidad de la ley o la jurisprudencia ante la Carta
Magna, debido a que tratndose de Derechos Fundamentales, stas
dos son normas de primer orden, pero nunca se entendern razones
perentorias que impiden la deliberacin del juez sobre su aplicabilidad
en cada caso, para lograr la mayor proteccin de estos.
33
Aqu podemos ver la falta de transitividad en relacin a la opacidad y la
justifcacin de contenido independiente, en la medida que la obligatoriedad de aplicar
la norma no deriva de las razones buenas o malas de la conducta regulada por la norma,
sino por las razones de autoridad de la fuente de la regla
34
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J. Sobre principios y, pg. 112
MIGUEL NERIA GOVEA
3. LOS MECANISMOS JURISDICCIONALES DE CONTROL
CONSTITUCIONAL LOCAL Y SU INTERPRETACIN POR LA
SCJN
Conforme el paradigma contemporneo sobre la jurisdiccin
constitucional, recae la importante funcin de encontrar el alcance de sus
principios, asimismo ejerce la funcin de control de constitucionalidad
tanto en el aspecto material como formal de las normas emitidas por
el legislador
35
. Esto, para entender a la Carta Magna como una fuente
directa, no una fuente de fuentes que deber ser desarrollada a travs
de las formales tradicionales (ley, jurisprudencia y costumbre). El
juez ordinario debe tener acceso directo a la Constitucin, como dice
ZAGREBELSKY, la Constitucin es fuente del derecho: ms an,
es la mxima entre las fuentes del derecho. Eso signifca que debe
reconocrsele efcacia mediata y directa, en conformidad con los fnes
que se propone
36
.
En ese sentido, en el constitucionalismo local se ha notado la
intencin de transformar la percepcin de la constitucin de los estados
en autntica, de tipo normativo, tal es el caso de Campeche, Chiapas,
Chihuaha, Coahuila, Colima, Durango, Estado de Mxico, Guanuajuato,
Guerrero, Hidalgo, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Quertaro,
Quintana Roo, Sinaloa, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas.
Cabe hacer la aclaracin que en muchas de stas, no ha sido efcaz su
aplicacin.
Lo primero que hay que tener en cuenta en este tema, es que las
constituciones locales son tales, verdaderas; es decir, deben establecer
Derechos Fundamentales, ya que estos justifcan la organizacin de la
35
Como dice Daz REVORIO slo un modelo de justicia constitucional,
garantiza efcazmente la Supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento,
y en suma el propio carcter jurdico de la norma fundamental, en su obra Interpretacin
de la, pg. 21
36
ZAGREBELSKY, G. La Constitucin y sus normas, en Carbonell, Miguel
(Comp.), Teora de la, pg. 97
entidad federativa, no son departamentos o reglamentos de la norma
suprema. La posibilidad de desarrollar aqullos en stas, ha sido muy
discutida, incluso de manera relativamente reciente, el 26 de Septiembre
de 2011, en el Pleno de la SCJN se expres el siguiente argumento:
los Estados tienen nicamente una fnalidad orgnica del rgimen
interior de cada entidad, y que incluso sta tampoco es ilimitada
sino acotada por las normas de la Constitucin Federal, que
le determina sus caractersticas, y de ninguna manera pueden
contener aspectos que por su naturaleza slo corresponden
a la Constitucin General de la Repblica; y por lo tanto, son
de exclusiva competencia del Constituyente Permanente,
como es el caso de la denominad aparte dogmtica en la que
se defnen y conceptualizan los Derechos Fundamentales,
resultando invlida toda norma de una Constitucin de un
Estado de la Repblica que pretenda determinar, establecer y
an reconocer principios propios de la Constitucin Federal
las Constituciones de los Estados dela Federacin, no pueden
tener un contenido declarativo de derechos -parte dogmtica-
pues estos deben ser los sealados por la Constitucin Federal,
ya que las Constituciones de los Estados, estn constreidas a la
organizacin interna del Estado
37
.
Esta posicin del ministro AGUILAR MORALES no fue respaldado
por el Pleno. Pensar en este sentido, es pretender cambiar la implicacin
de tener constituciones locales por Leyes Reglamentarias de los arts.
41 y 116 de la CPEUM de la entidad X, tema que ya la Corte trat
38
.
37
Vid. la versin taquigrfca de la sesin pblica ordinaria del pleno de la
suprema corte de justicia de la nacin, celebrada el lunes 26 de septiembre de 2011,
sobre la accin de inconstitucionalidad 11/2009, promovida por la Procuradura de los
Derechos Humanos y de Proteccin Ciudadana del Estado de Baja California, contra
los Poderes Legislativo y Ejecutivo y otras autoridades de la propia Entidad Federativa,
por la invalidez del artculo 7., prrafo primero de la Constitucin Poltica del Estado
de Baja California. Pgs. 48 y ss.
38
no puede sostenerse vlidamente que una ley local encuentre su origen
en una delegacin de facultades concedida por los Poderes Federales en favor de los
MIGUEL NERIA GOVEA
Entonces, las constituciones locales son verdaderas, y como sealaba
BRENNAN, la fuerza del sistema federal consiste en que provee de una
doble proteccin de Derechos Fundamentales
39
; de tal manera que, las
constituciones de los estados al ser autnomas de la federal
40
, establecen
derechos y libertades para los ciudadanos que pueden efectivamente ser
desarrollados de manera ms amplia por las entidades federativas. Y por
otro lado, la CPEUM contiene mecanismos adicionales que fortalecen
aqullos, y libertades de acuerdo a su propio contenido.
As, se tiene la perspectiva que la Constitucin Federal va a proveer
de una serie de derechos que deben ser considerados como mnimos
para las constituciones locales, stas con su experiencia particular,
podrn desarrollar con mayor alcance los derechos establecidos en
la Carta Magna, o con mayor desarrollo que los interpretados por la
jurisprudencia de la SCJN
41
.
Estados, ya que, amn de que constitucionalmente no es posible que los Poderes de la
Unin deleguen en favor de los Estados facultades que les son propias -salvo los casos
previstos en el artculo 118 de la Carta de Quertaro-, ello se traducira en una manifesta
contravencin del sistema de gobierno y, especialmente, en un evidente atentado a
la autonoma de las entidades federativas; atributo que constituye la esencia y razn
de ser del sistema federal. Tesis publicada en la pgina 227, Vols. 127-132, Sptima
poca, Primera Parte, del Semanario Judicial de la Federacin LEYES LOCALES,
EMANAN DEL EJERCICIO DEL PODER SOBERANO DE LOS ESTADOS DE
LA UNION.
39
One of the strengths of our federal system is that it provides a double
source of protection for the rights of our citizens. Federalism is not served when the
federal half of that protection is crippled in BRENAN, W. J. State constitutions and
the protection of individual rights, Harvard Law Review, pg. 503
40
las constituciones locales constituyen cuerpos normativos dictados por los
estados de la Federacin en ejercicio de su autonoma y soberana interior, es dable
considerar sus preceptos como normas autnomas respecto de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, en trminos materiales y formales, por lo que ve al
rgimen interior de los estados, por ser parte de un ordenamiento fundamental dentro de
la entidad federativa donde fue emitido. Vase en: Novena poca. Instancia: Segunda
Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XXXIII, enero de
2011, pg. 1471. tesis: 2a. CXXVII/2010, materia constitucional. CONSTITUCIONES
DE LOS ESTADOS. EN LO QUE TOCA A SUS REGMENES INTERNOS SON
NORMAS AUTNOMAS RESPECTO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
41
The supremacy clause of the federal Constitution prevents a state from
De los primeros antecedentes del control constitucional local en la
relacin con la SCJN, se puede resaltar que efectivamente reconocan a los
estados poder ejercer estos tipos de control, siempre que no pretendieran,
sus salas constitucionales, aplicar los Derechos Fundamentales previstos
en la Ley Suprema
42
, tenan que limitarse a los desarrollados por sus
propios textos constitucionales. Sin embargo, el problema al que se
enfrentaba la jurisdiccin local, no se encontraba en la posibilidad de
su desarrollo o ejercicio, sino en relacin a la federal, y su facultad de
revisin sobre la jurisdiccin constitucional local.
Para principios del 2000, por tradicin en la prctica constitucional
del sistema jurdico mexicano, no se tena previsto que la jurisdiccin
local tocara temas de este tipo de control constitucional; esto era una
facultad exclusiva del Poder Judicial de la Federacin
43
. Una vez que
empez funciones la jurisdiccin constitucional local, la Suprema Corte
reducing criminal defendants protections below the foor established by federal
law. A more generous interpretation of the state right, however, has the counter-
supremacy effect of divesting the Supreme Court of jurisdiction in ALTHOUSE,
A. How to build a separate sphere: Federal Courts and State Power, Harvard Law
Review, pg. 1491
42
La Corte seal que la funcin de la jurisdiccin constitucional local se
circunscribe a conocer y resolver el juicio de proteccin de derechos humanos, pero
nicamente por cuanto hace a la salvaguarda de los previstos en la Constitucin
de aquella entidad federativa, por lo que dicha Sala no cuenta con facultades para
pronunciarse sobre violaciones a las garantas individuales que establece la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XVI, agosto de 2002, pg. 903, tesis:
P. XXXIII/2002, materia constitucional. CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
LA FACULTAD OTORGADA A LA SALA CONSTITUCIONAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ-
LLAVE PARA CONOCER Y RESOLVER EL JUICIO DE PROTECCIN DE
DERECHOS HUMANOS, PREVISTO EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE
ESA ENTIDAD FEDERATIVA, NO INVADE LA ESFERA DE ATRIBUCIONES
DE LOS TRIBUNALES DE LA FEDERACIN, PUES AQUL SE LIMITA A
SALVAGUARDAR, EXCLUSIVAMENTE, LOS DERECHOS HUMANOS QUE
ESTABLECE EL PROPIO ORDENAMIENTO LOCAL.
43
Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta. T. X, agosto de 1999, pg. 18, tesis: P./J. 73/99, materia constitucional.
CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIN. ES ATRIBUCIN
EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN.
MIGUEL NERIA GOVEA
tuvo que analizar conforme los mecanismos previstos, qu accin tena
el gobernado para que se revisaran las sentencias de los tribunales
constitucionales locales. El juicio de amparo resultaba insufciente
44
, sin
embargo, determin que el amparo directo era la va de impugnar las
resoluciones de tribunales constitucionales locales. La Corte razon que:
el juicio de garantas en la va directa procede contra las sentencias
dictadas en un juicio de proteccin de derechos humanos por
la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del
Estado, si bien el federalismo autoriza que las constituciones
locales amplen el nivel de proteccin de los derechos humanos,
lo cual implica la posibilidad de que no exista coincidencia entre
lo previsto en la Constitucin General y las constituciones
locales sobre ese aspecto, lo cierto es que las sentencias locales en
materia de derechos humanos no podran vlidamente afectar el
contenido esencial de las garantas individuales reconocidas en
la Ley Fundamental, pues el orden jurdico local est supeditado
al constitucional, lo que busca garantizarse tratndose de esos
fallos a travs del juicio de amparo directo
45
.
As el tema de sentencias constitucionales pas a la competencia del
amparo directo tambin conocido como amparo casacin, que persigue
esencialmente la legalidad de la sentencias.
De manera reciente, a travs de la accin de inconstitucionalidad
8/2010, el Pleno de la Suprema Corte ha tratado el tema del control
constitucional local, y ha desarrollado de manera amplia su interpretacin
en relacin con estos mecanismos:
44
Y se sigue mostrando insufciente, pues no contempla este supuesto en el
artculo 107 o 170 de la actual Ley de Amparo.
45
Novena poca. Instancia: Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XXXII, Agosto de 2010, pg. 5, tesis: P./J.
68/2010, materia constitucional. AMPARO DIRECTO. PROCEDE CONTRA LAS
SENTENCIAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ, EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS, SALVO TRATNDOSE DE CUESTIONES ELECTORALES.
a) En materia de justicia electoral, mientras se respeten los
principios de la Constitucin Federal, las entidades federativas
a travs de su poder revisor pueden confgurar la naturaleza del
rgano jurisdiccional que estimen ms apropiado
46
.
b) Los Estados, para garantizar la supremaca constitucional local,
tienen la funcin de confgurar el control constitucional local en
la medida que se respeten los parmetros mnimos establecidos
en la Constitucin
47
.
c) Pueden establecer medios de control constitucional previos y
abstractos, es decir, pueden llegarse a establecer ms medios de
ste, que los establecidos en la Constitucin Federal
48
.
d) Se pueden introducir mecanismos de control constitucional
local en contra de omisiones legislativas
49
.
46
Dcima poca. Instancia: Pleno. Fuente: Seminario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. T. I, octubre de 2012, pg. 289, tesis: P./J.25/2012 (10), materia
jurisprudencia constitucional. JUSTICIA ELECTORAL. CORRESPONDE A CADA
ESTADO DE LA REPBLICA DEFINIR LA NATURALEZA DEL RGANO
JURISDICCIONAL AL QUE SE ENCOMIENDA EL CONOCIMIENTO DE
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN EN ESA MATERIA.
47
jurisprudencia constitucional. CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL. SU
ESTABLECIMIENTO EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS DEBE
OBSERVAR EL MARCO PREVISTO POR LA CONSTITUCIN POLTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
48
Dcima poca. Instancia: Pleno. Fuente: Seminario Judicial de la Federacin
y su Gaceta. T. I, octubre de 2012, pg. 714, tesis: P.III/2012 (10), materia constitucional.
CONTROL PREVIO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE
LEY APROBADOS POR LA LEGISLATURA LOCAL. SU ESTABLECIMIENTO
NO AFECTA EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES.
49
jurisprudencia constitucional. CONSTITUCIONES LOCALES. DENTRO DE
SUS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL PUEDEN ESTABLECERSE
MECANISMOS PARA SUPERVISAR Y ORDENAR QUE SE SUBSANEN
OMISIONES LEGISLATIVAS O NORMATIVAS.
MIGUEL NERIA GOVEA
e) Las entidades pueden establecer control jurisdiccional local
sobre la organizacin de los poderes estatales en torno a la
proteccin de los derechos humanos
50
.
En general, las condiciones jurdicas estn dadas para que las
entidades federativas establezcan y apliquen el control jurisdiccional de las
constituciones locales. Como se puede ver, la interpretacin de la SCJN
no presenta obstculo para el desarrollo creativo de los mecanismos de
control constitucional local.
El desarrollo del control jurisdiccional local provocar que dos
ordenamientos constitucionalizados
51
coexistan. Con ello, se generar
50
Federacin y su Gaceta. T. I, octubre de 2012, pg. 288, tesis: P./J.23/2012 (10),
materia jurisprudencia constitucional. CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL.
ES VLIDO ESTABLECER UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y UN
SISTEMA DE MEDIOS PARA EXIGIR LA FORMA DE ORGANIZACIN DE
LOS PODERES Y LA PROMOCIN Y PROTECCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL MBITO ESTATAL.
51
Como lo seala Guastini, un ordenamiento constitucionalizado es aquel
que est totalmente impregnado por normas constitucionales, y cuyas caractersticas
o condiciones, se refejaran en la mayor medida en que se aprecie tener: a) una
Constitucin rgida; b) garanta jurisdiccional de la Constitucin; c) fuerza vinculante de
la Constitucin; d) sobre interpretacin de la Constitucin; e) aplicacin directa de las
normas constitucionales; f) interpretacin conforme de las leyes, y; g) la infuencia de la
Constitucin sobre las relaciones polticas, en GUASTINI, R. Estudios de teora, pgs.
153 y ss; o como seala Aguil Regla, un cambio de modelo positivista a un modelo
post-positivista, que se distingue el cambio en: 1) del modelo de las reglas al modelo
de los principios y las reglas; 2) del modelo de las relaciones lgicas entre normas al
modelo de las relaciones lgicas y las relaciones de justifcacin; 3) de la correlatividad
entre derechos y deberes a la prioridad justifcativa de los derechos; 4) del modelo de
la subsuncin al modelo de la subsuncin y de la ponderacin; 5) Del modelo de la
oposicin fuerte entre crear y aplicar normas al modelo de la continuidad prctica de las
diferentes operaciones normativas; 6) de los juicios formales de validez de las normas
a la distincin entre validez formal y validez material de las normas; 7) de la distincin
casos regulados/casos no regulados a la distincin casos fciles/casos difciles; 8) de
la separacin tajante entre el lenguaje del Derecho y el lenguaje sobre el Derecho a un
discurso reconstructivo del Derecho mismo; 9) de la distincin tajante entre esttica y
dinmica jurdicas a la concepcin del Derecho como prctica; 10) de ensear Derecho
es transmitir normas (contenidos) a ensear Derecho es desarrollar ciertas habilidades,
en AGUIL REGLA, J. Sobre Derecho y, pgs. 15 y ss.
una competencia entre estos dos ordenamientos constitucionales
(federal y local), en la que ambos busquen proteger en la mejor medida
los Derechos Fundamentales. De tal suerte que, la existencia de la
jurisdiccin constitucional local genera un pluralismo constitucional que
benefcia a los individuos
52
.
En aquellas entidades federativas en las que no es efectiva la
jurisdiccin constitucional local o, que no estn contempladas en su
constitucin estos mecanismos de control, el gobernado, para buscar
la regularidad de su sistema constitucional, tiene que salirse de la
esfera jurisdiccional de la entidad federativa y acudir al amparo, cuya
resolucin no podr ser revisada por la SCJN, sino que slo llegar a los
Tribunales Colegiados de Circuito
53
, como ltima instancia que revisar
la regularidad del orden constitucional local. Entonces, tener que salirse
de su esfera constitucional para buscar su control, implica, por un lado,
que esas no sean tomadas como verdaderas constituciones normativas;
y por otro, que no puedan ser consideradas como tales por estar ausente
una de sus caractersticas principales, el de supremaca constitucional.
4. CONCLUSIONES
Como se pudo observar, se entiende por estado constitucional aqul cuya
Carta Magna goza realmente de un principio de supremaca, es decir,
52
Constitutional pluralism is not a normative concept. It essentially describes
two strongly related phenomena. First, it makes clear that a situation of independent
legal orders, in which there is no territorial unity of law o unity of organization, amounts
to a disorder of Orders. Secondly, it explains the actual situation of interaction
between two overlapping legal orders which are penetrating each other to an increasing
extent, a process which confrms that this orders are acting according to their own
autonomous mechanisms in BARENTS, R. The precedence of EU Law from the
perspective of Constitutional Pluralism, European Constitutional Law, pg. 444
53
Registro No. 196421 Localizacin: Novena poca. Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. VII, abril de 1998, pg. 246,
tesis: 2a. LIX/98, materia(s): comn, Constitucional CONSTITUCIN LOCAL. SI
SE RECLAMA EN AMPARO SU TRANSGRESIN POR UNA LEY EMITIDA
POR EL CONGRESO ESTATAL, CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES
COLEGIADOS DE CIRCUITO CONOCER DEL RECURSO DE REVISIN.
MIGUEL NERIA GOVEA
su capacidad de ser parmetro material de validez de los dems actos,
incluyendo la de las leyes. As, la necesidad de disear mecanismos de
control constitucional resulta en la actualidad indispensable para todas las
constituciones locales, por un lado porque el sistema federal actualmente
se justifca, entre otras cosas, por ser un mecanismo institucional que
produce una doble fuente de proteccin de Derechos Fundamentales; y
por otro, porque entender la Carta Magna como norma jurdica suprema
de un Estado, slo es posible en la medida en que los gobernados tengan
los mecanismos institucionales necesarios para lograr su aplicacin
directa por un rgano jurisdiccional.
La interpretacin que actualmente tiene la SCJN en relacin con
la jurisdiccin constitucin local fortalece a las entidades federativas, y
permite que el modelo de Estado Constitucional de Derecho se pueda
reproducir en cada Estado de la Repblica Mexicana.
La constitucionalizacin de las entidades federativas a partir de su
propia constitucin local, fortalecer la proteccin de derechos humanos,
lo que a su vez lograr materializar un pluralismo constitucional, donde
realmente coexistan dos ordenamientos de tal ndole.
Despus de estas refexiones y revisar que han pasado ms de diez
aos en que se empezaron a introducir en las entidades federativas los
mecanismos de control constitucional local, en estos momentos, no
podra sealarse a la SCJN como responsable de frenar el desarrollo
del constitucionalismo de aqullas; se estima importante insistir en
el desarrollo de la jurisdiccin local, y ms ahora ante el peligro que
la apertura del control constitucional difuso de la CPEUM, opaque
las voces que han llamado la atencin en la importancia del control
constitucional local como mecanismos de doble proteccin de Derechos
Fundamentales.
5. FUENTES
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MIGUEL NERIA GOVEA
COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE AMPARO:
LA ADOPCIN DE UN MODELO GARANTISTA
EN LA PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
MSTER EN DERECHOS HUMANOS CON ESPECIALIDAD EN
TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
DOCTORANTE EN EL PROGRAMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
GOBERNABILIDAD (FACDYC-UANL), PROFESOR DE LA ASIGNATURA
TEORA DE LA ARGUMENTACIN EN EL POSGRADO DE LA FACULTAD
DE DERECHO Y CRIMINOLOGA
La reforma a la Ley de Amparo (en adelante: Ley) ha sido quiz una
de las asignaturas pendientes con mayor demanda hacia el Poder
Legislativo. Su elaboracin tard ms de lo previsto inicialmente, ya que
en principio, la reforma constitucional sobre esta misma materia (arts.
94, 103, 104, 107 y 112) en su artculo segundo transitorio indicaba que,
el Congreso de la Unin expedira las reformas a la Ley dentro de los
120 das posteriores a la publicacin del Decreto respectivo (6 de junio
de 2011)
1
. Finalmente, despus de un intenso debate legislativo y trabajo
en Comisiones de ambas Cmaras del Congreso de la Unin
2
, surgi un
1
Cabe advertir que la reforma en materia de Derechos Humanos (comentada
en este mismo volumen), fue publicada igualmente, en el Diario Ofcial de la Federacin
4 das despus, el 10 de junio de 2011.
2
El proceso legislativo fue el siguiente: En principio, el da 15 de febrero
de 2011, los senadores Jess Murillo Karam, integrante del Grupo Parlamentario del
Partido Revolucionario Institucional; Alejandro Zapata Perogordo, perteneciente al
Grupo Parlamentario del Partido Accin Nacional y senadores de diversos Grupos
Parlamentarios, presentaron una iniciativa de Ley sobre la materia. En esa misma fecha,
fue turnada a la Mesa Directiva de la Cmara de Senadores, la cual determin que
la iniciativa referida fuera turnada a las Comisiones Unidas de Justicia, Gobernacin
y Estudios Legislativos. Posteriormente, el 22 de septiembre de 2011, se present
una nueva iniciativa del grupo parlamentario del PRD, misma que fue turnada a la
Comisin referida. Ambas disponibles en: http://www.senado.gob.mx/index.
php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=32102 El 5 de octubre de ese mismo ao, dicha
Dictamen defnitivo por el Senado de la Repblica, en el cual se resumen
algunos de los motivos ms importantes para su aprobacin
3
.
Esta nueva Ley aprobada el 20 de marzo de 2013, y publicada en
el Diario Ofcial de la Federacin el 1 de abril del mismo ao, por el
Presidente de la Repblica, viene entonces a complementar un conjunto
de reformas constitucionales publicadas el 6 de junio de 2011, en materia
de amparo, a distintos numerales de la Constitucin Federal (94, 103,
104, 107 y 112). En dicha reforma, se haban establecido los cimientos
Comisin elabor un Dictamen donde se fusionaron ambos proyectos. Se turn
a la Cmara de Diputados el 18 de octubre de 2011. El 12 de febrero de 2013, la
Cmara de Diputados emiti algunas modifcaciones (la mayor parte de ellas menores)
donde se modifca el Dictamen inicial, elaborado en la Cmara de Senadores. Gaceta
Parlamentaria, Ao XVI, Palacio Legislativo de San Lzaro, martes 12 de febrero de
2013 Nmero 3706-IX. stas fueron recibidas en la Cmara de Senadores el 19 de
febrero de 2013 (Diario de Debates del Segundo Periodo Ordinario. LXII Legislatura.
Diario 6). Y su discusin y aprobacin en Pleno tuvo lugar el 20 de marzo de 2013.
(Versin estenogrfca de la Sesin Ordinaria de la H. Cmara de Senadores, celebrada
el mircoles 20 de marzo de 2013. LXII Legislatura).
3
Se debe sealar que en el sistema jurdico mexicano no se cuenta formalmente
con lo que en el derecho constitucional se conoce como Exposicin de Motivos, sino
que pueden existir varias, dependiendo de la cantidad (de iniciativas) que se presenten.
Por ese motivo, me adhiero a la idea en que los Dictmenes recogen de una manera
ms profesional, detallada y consensuada, la labor de los legisladores. Por esta razn,
se tomar como referencia el Dictamen elaborado por la Cmara de Senadores como
principal documento donde se aportan las razones defnitivas para la elaboracin
de la Ley, ya que las modifcaciones realizadas por la Cmara de Diputados fueron
mnimas, y casi sin aportar algo adicional a lo planteado inicialmente. De ahora en
adelante: Dictamen. Vase entonces: Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia; de
Gobernacin: de Estudios Legislativos, Segunda a la Iniciativa con Proyecto de Decreto
por el que se expide la Ley de Amparo, Reglamentaria de los articulas 103 y 107
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y se reforman y adicionan
diversas disposiciones de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, la
Ley Reglamentaria de las Fracciones 1 y 11 del Artculo 105 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
Federal, la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y
la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. 5 de Octubre de 2011.
Primer Periodo Ordinario. Gaceta del Senado de la Repblica, Ao III, Primer Periodo
Ordinario, Legislatura LXI, 6 de octubre de 2011, No. 283, Tomo II, 6 de Octubre de
2011. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/3/2011-10-06-1/
assets/documentos/ley_amparo.pdf
COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE AMPARO: LA ADOPCIN DE UN MODELO
GARANTISTA EN LA PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS
a partir de los cuales el propio legislador debera trabajar para sacar
adelante la nueva Ley. En estos cambios constitucionales, se pretenda
modernizar esta institucin, que por largas dcadas, se haba convertido
en un instrumento invaluable, y haba sido pionera en distintos
aspectos en la proteccin de los derechos de los mexicanos, pero que
desafortunadamente, con el paso del tiempo, haba ido perdiendo su
prestigio, debido a que su reglamentacin era anticuada, y ajena a las
nuevas realidades econmicas, polticas y sociales.
No cabe duda que la confeccin de esta Ley fue realizada bajo el
mayor consenso posible, particip el Poder Judicial de la Federacin,
universidades, organizaciones civiles de Derechos Humanos, barras
de abogados, entre otros. Por ende, recoge las preocupaciones y la
percepcin que el comn denominador de la poblacin tiene sobre el
juicio de amparo, que en general, resulta ser bastante negativa, sobre un
recurso elitista, costoso, alejado de las mayoras, y comnmente, protector
de los intereses oligrquicos, e incluso, de los abusos del derecho. Esta
preocupacin qued traducida en la necesidad de democratizar el amparo
dotndolo de efectivos mecanismos que lo hicieran ms asequible. En el
dictamen se advierte lo siguiente:
Los transiciones democrticas exitosas se han apoyado en
los poderes judiciales federales -y, en especial en tribunales
constitucionales- para lograr una lectura democrtica de lo
Constitucin y las leyes. La existencia de poderes judiciales
federales conscientes de lo que conlleva un movimiento
democratizador de las instituciones, permite que se dicten
resoluciones trascendentes que redefnan los derechos
fundamentales y los adopten al contexto democrtico. No debe
olvidarse que es en los derechos fundamentales donde se reside
el ncleo bsico de derechos que, si se respeta, hace posible lo
creacin de ciudadanos
4
.
4
Dictamen, pg. 6
En este sentido, una de las principales inquietudes que recoge es su
mbito de proteccin. Su procedencia se ampla, respecto de cualquier
norma general que viole Derechos Humanos, contenidos no nicamente
en la Constitucin Federal, sino tambin en los tratados internacionales
que ha suscrito el Estado mexicano (que son ms de 150). Esto convierte
a la ms reciente reforma constitucional de Derechos Humanos en
una realidad y no slo en papel mojado. Adems, es lgico que en su
momento, hace casi setenta aos, al legislador se le hayan escapado
muchas circunstancias de la realidad actual, por lo que es saludable que las
democracias se apoyen en instrumentos internacionales que consagren
derechos inicialmente no previstos en las constituciones de los estados, o
bien, que brinden una proteccin mayor a las personas. En consonancia
con lo anterior, es importante destacar la ampliacin del concepto de
acto de autoridad, hacia las omisiones de la misma. Es decir, por aqullos
que deje de hacer la autoridad, si es omisa en el cumplimiento de alguna
obligacin que le impone la ley.
Lo mismo sucede con el inters solicitado para ejercitar el juicio de
amparo. Bsicamente, lo que se modifca es el criterio por el cual se mide
una afectacin de derechos humanos, abrindose la puerta al inters
legtimo y superando la anticuada concepcin de inters jurdico,
propia de ciertos litigios, pero no para la generalidad de casos
5
, como
la afectacin a los derechos de los consumidores, o al medio ambiente,
por ejemplo. En sntesis, se convierte en un mecanismo ms efciente,
al permitir al accionante demostrar su inters a partir de la afectacin
directa a un derecho reconocido por el orden jurdico, o bien, cuando
el acto de autoridad no lo afecte, pero s la situacin jurdica. Sobre este
punto, precis el legislador:
La comprensin del inters legtimo no es fcil dentro
de los esquemas en los que se ha desenvuelto el juicio de
5
Vid. CRUZ PARCERO, J. A. El problema del uso de conceptos jurdicos y
su repercusin prctica: un ejemplo de la jurisprudencia en Mxico, El Lenguaje de,
pgs. 175-207. Ver tambin la obra del mismo autor: El concepto de
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
amparo mexicano desde fnales del siglo XIX hasta la fecha.
Es necesario, como sucede con mltiples de los avances
contenidos en la ley, abrir la mente a novedosas categoras y
a una forma ms democrtica de entender el papel del control
de la constitucionalidad de las libertades. Se trata de poner el
nfasis en el control sobre el ejercicio del poder; de privilegiar la
vigencia plena de los derechos fundamentales frente al abuso de
la autoridad; se trata, en suma, de superar el modelo que sirvi a
sistemas autoritarios para avanzar hacia un nuevo paradigma que
coadyuve al fortalecimiento de un estado democrtico
6
.

En resumen, el concepto de inters legtimo es un concepto abierto,
dinmico, que permite decidir a los jueces en casos concretos, si se est
o no en presencia de un acto de autoridad que implique una violacin
constitucional, o bien a los Derechos Humanos.
Otro cambio de paradigma es el concepto de autoridad para efectos
del amparo. En principio, el legislador reconoce que ste se encontraba
desfasado de la realidad, y alejado del advenimiento de los derechos
econmicos, sociales y culturales, que han transformado el papel del
Estado frente a los gobernados. En tal sentido, no contemplaba nuevas
situaciones, como la actuacin de los particulares en las relaciones
jurdicas. Al respecto se citan jurisdicciones comparadas de pases
como Argentina, Venezuela, Chile, Uruguay, que admiten un amparo
frente a particulares. Despus de un anlisis refexivo sobre las distintas
vas (civil, administrativa) que pudieran ejercitarse para hacer valer los
derechos, el legislador determina que el juez deber hacer caso a la
afectacin material del derecho fundamental en cuestin, sobre el acto
de autoridad, as como a las condiciones del particular para defenderse, y
no tanto al aspecto formal de quien emite el acto violatorio de derechos.
Esto abrira la puerta, por ejemplo, a aquellas empresas que gocen de la
concesin de algn servicio pblico, como la telefona o el transporte.
6
Dictamen, pg. 17
existen casos en los que deban tener este cauce procesal
para obtener una proteccin ms efcaz, ms justa y por tratarse
de una violacin directa a este tipo de derechos. Por ello se
considera que la mejor forma de plasmar este concepto en esta
Ley y de explicarlo en el presente dictamen es defnir el acto de
autoridad y que los particulares tendrn dicha calidad cuando
sus actos u omisiones sean equivalentes a los de autoridad, que
afecten derechos en los trminos del acto de autoridad que
objetivamente se defne en la fraccin II, y cuya potestad o
funcin derive de una norma general y abstracta
7
.
Finalmente, el legislador advierte sobre los posibles riesgos de abrir
dicha puerta, y seala que en ningn momento, la apertura del amparo
frente a particulares, debe signifcar el desconocimiento de otras vas o
el agotamiento de los recursos internos disponibles para hacer efectivos
los derechos. Por consiguiente, se debe tratar de evitar experimentos
desafortunados, tal y como ha sucedido en otras latitudes. En Colombia,
por ejemplo,
la efcacia entre particulares de los derechos fundamentales
tanto el amparo como la queja constitucional han terminado
por convertirse en un recurso de instancia, con base en la cual
los tribunales constitucionales revisan, en la extensin y con los
alcances que ellos mismos decidan, las sentencias proferidas por
los jueces ordinarios
8
.

Igualmente, los plazos se modifcan con el objeto de tener mejor
calidad en los litigios sometidos ante el juez federal. Contra la sentencia
defnitiva condenatoria en un proceso penal, que imponga pena de
prisin, podr interponerse en un plazo de hasta 8 aos; de 7 aos
en materia agraria, y en cualquier tiempo cuando se trate de actos que
importen peligro de privacin de la vida, ataques a la libertad personal
7
Dictamen, pg. 21
8
JULIO ESTRADA, A. La efcacia de, pg. 302
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
fuera de procedimiento, incomunicacin, deportacin o expulsin,
proscripcin o destierro, extradicin, desaparicin forzada de personas
o alguno de los prohibidos por el art. 22.
Se introduce de manera novedosa la frma electrnica
9
como
herramienta de modernizacin en la tramitacin de los procesos de
amparo, a travs de un sistema de justicia en lnea, similar al empleado
por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con el objeto
de hacerlo ms gil en la manera de presentar promociones, as como
de recibir notifcaciones. Lo anterior, en consonancia con el derecho
a una tutela de justicia efectiva establecido en el art. 17 de la CPEUM,
cumpliendo con los principios de una justicia pronta y expedita. Adems,
imaginarse un litigo de grandes dimensiones como el que sucedi con la
Ley del ISSSTE, donde se presentaron alrededor de 169 mil demandas, o
contra la Ley del IETU, alrededor de 30,172. Esto evitara enormemente
el gasto innecesario de recursos fsicos, as como el trmite ms expedito,
a futuro, de litigios de dichas proporciones, adems de brindar al usuario
formas ms cmodas para los trmites respectivos.
Otro de los puntos clave de la reforma es la coexistencia del principio
de la relatividad de las sentencias de amparo, mejor conocida como frmula
Otero, con la fgura de declaratoria general de inconstitucionalidad, la
cual permite la declaracin general de inconstitucionalidad, si se cumple
el supuesto de tres sentencias que establezcan sta de una norma general,
y siempre y cuando concurra una votacin califcada de ocho votos. Esto
viene a reforzar los principios de supremaca constitucional, regularidad
constitucional y principio de igualdad. No obstante, dicha declaratoria
no es aplicable en materia tributaria, tal y como ya lo haba establecido el
legislador en el art. 107, fr. II, ltimo prrafo de la CPEUM.
9
Sobre la frma electrnica en el contexto del uso de nuevas tecnologas puede
consultarse: GARCA BARRERA, M. Derecho de las
Uno de los puntos ms controversiales y debatidos por los acadmicos
ha sido la cuestin de la suspensin del acto reclamado. En la mayor
parte de las ocasiones, la percepcin negativa de la ciudadana hacia el
amparo se debe precisamente al indebido empleo de esta fgura en los
litigios. Lo anterior, desde los giros de apuestas y sorteos, constructoras
que daan el medio ambiente o causan un dao colectivo, la circulacin
de transporte pblico en irregulares condiciones, hasta el establecimiento
ms pequeo que infringe la normativa sanitaria o administrativa, son
benefciadas del otorgamiento de las suspensiones del acto reclamado.
Las cuales, de acuerdo a la denominada apariencia del buen derecho,
permitan su funcionamiento, casi de manera automtica.
La ley pretende no otorgar la suspensin del acto de autoridad contra
el que se interpone el amparo, cuando se afecte de manera signifcativa
el inters pblico. Sin embargo, lo que pretende la Ley, es otorgar
mayores elementos al juez para que, en el caso concreto, pueda ponderar
adecuadamente entre el inters privado y el inters pblico. Desde mi
perspectiva, es una gran apuesta hacia la discrecionalidad del juzgador,
ya que en ocasiones, el intrprete se vea limitado jurisprudencialmente
para otorgar suspensiones ante algn pronunciamiento previo. No
obstante, esta reforma exige la preparacin de los jueces en materia
de ponderacin y conocimiento de principios constitucionales. Al
respecto, la teora contempornea de la proporcionalidad brinda muy
buenos elementos que permiten al operador jurdico evaluar, a partir
de parmetros de intensidad, rapidez, magnitud, celeridad, clculo,
intensidad, probabilidad, cada una de las situaciones presentes en los
principios en conficto, y as, lograr mejores ponderaciones
10
.
Otro aspecto trascendental en la Ley es la formulacin de
jurisprudencia. En este aspecto, refere el legislador:
10
CLRICO, L. El examen de; BERNAL PULIDO, C. El principio de; as
como las obras de SIECKMANN, J-R (ed.). Derechos Fundamentales, principios, y El
modelo de
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
La construccin actual de los criterios jurisprudenciales est
conformada por un extracto de los considerandos de una
sentencia. Al no ser publicada la sentencia de forma ntegra, ni
hacer mencin en la jurisprudencia de los hechos o elementos
del caso, el sentido e interpretacin de la misma se oscurece,
difculta o distorsiona
11
.

Por tal motivo, propone en el art. 218 los nuevos elementos en
la formulacin de tesis (que coinciden de alguna forma con lo que ha
venido haciendo el Poder Judicial de la Federacin en los ltimos aos):
a) el ttulo que identifque el tema que se aborda; b) el subttulo
que seale de forma sinttica el criterio que se sustenta;
c) las consideraciones interpretativas mediante las cuales
el rgano jurisdiccional haya establecido ese criterio; d) la
identifcacin de la norma, en caso de que el criterio se refera
a la interpretacin de la misma; e) los datos de identifcacin
del asunto, el nmero de tesis, el rgano jurisdiccional que la
emiti y las votaciones emitidas al aprobar el asunto y, en su
caso, en relacin con la postura sostenida en la tesis
12
.
La idea fundamental con esta nueva concepcin es transitar de
manera paulatina a un sistema de precedentes ms fexible y dinmico,
proponiendo una solucin intermedia entre el sistema de los Tribunales
Constitucionales y el modelo actual.
Entre otras cuestiones novedosas, destaca igualmente la creacin de
Plenos de Circuito, con el propsito de resolver criterios contradictorios
entre los Circuitos Judiciales (contradiccin de tesis), otorgndoles
mayor autonoma e independencia. Que la solicitud por alguna de las
Cmaras del Congreso o el Ejecutivo Federal, justifque la urgencia sobre
11
Dictamen, pg. 39
12
Sin duda, esta reforma recoge interesantes planteamientos realizados desde
la academia aos atrs. GONZLEZ OROPEZA, M. La jurisprudencia, pg. 67
la resolucin de algn asunto prioritario, tomando en consideracin al
inters social o al orden pblico. A su vez, se establece una tramitacin
genrica para los incidentes dentro del juicio, con el objeto de volverlo
ms expedito y eliminar formalismos. Por ltimo, una de las crticas de
parte de alguna bancada se suscit en aquel supuesto de la suspensin
del acto reclamado cuando afecte la libertad personal del quejoso, y ste
se encuentre a disposicin del Ministerio Pblico, la suspensin podr
surtir efectos de inmediato para que sea puesto en libertad en un plazo
de 48 horas o en 96, cuando se trate de delincuencia organizada
13
.
Se est ante una ley de vanguardia que busca la democratizacin de
la justicia, al hacer ms asequible el juicio de amparo para las mayoras,
que moderniza la reglamentacin de esta institucin, que por dcadas
haba permanecido anticuada y obsoleta. Vuelve ms simples y sencillos
los mecanismos tanto de fondo como procesales para su tramitacin.
En sntesis, una legislacin que pretende volver a situar entre las mejores
posiciones del mundo a una institucin tan noble como el juicio de
amparo, a la que tuvieron acostumbrados sus fundadores desde hace
ms de un siglo.
13
En la discusin en lo particular, el senador Fidel Demdicis Hidalgo propuso
modifcar el artculo 165 para establecer que cuando se afecte la libertad personal del
quejoso y ste se encuentre a disposicin del Ministerio Pblico, la suspensin contra
esa medida se podr conceder inmediatamente y no en un plazo de 48 horas como
plantea la colegisladora. () desde mi punto de vista, el Senado de la Repblica
defende los derechos humanos, defende la reforma del ao 2011 en materia de
derechos humanos, y en congruencia propone la redaccin del 165 de la citada ley;
defende la presuncin de inocencia; defende el derecho, el inters legtimo () Qu
puede pasar en un plazo de 48 horas? Cuando el juez ha otorgado ya la suspensin
y el ministerio pblico va a determinar si lo deja o no en libertad al afectado en 48
horas. () El ministerio pblico en este pas est acusado en todos lados de violaciones
sistemticas de los derechos humanos, y no es extrao que la polica judicial, en un
afn de arrancar una confesin para vincular, lleguen a la tortura, y en el peor de los
casos a las desapariciones forzadas. El Senado de la Repblica no puede, no debe
dejar en estado de indefensin a los ciudadanos de este pas, es una incongruencia
lo que aqu se est planteando en este artculo (...) Cuando la Organizacin de las
Naciones Unidas, conozca el artculo 165 de nuestra Ley de Amparo dar su aval? (...)
Versin estenogrfca de la Sesin Ordinaria de la H. Cmara de Senadores, celebrada
el mircoles 20 de marzo de 2013. LXII Legislatura.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
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- Derechos Fundamentales, principios y argumentacin: estudios sobre la
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- El modelo de los principios del derecho. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2006.
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE
NUEVO LEN
GRACIELA GUADALUPE BUCHANAN ORTEGA
MAGISTRADA PRESIDENTE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA Y
DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL ESTADO DE NUEVO LEN
Como lo escribe el Dr. Jos Luis PRADO
1
en el prlogo del libro El
Derecho internacional privado de Nuevo Len que aqu se resea,
es la primera vez que se publica una obra dedicada al derecho
internacional privado de una entidad federativa mexicana. No
cabe duda, que no existen sufcientes libros que conceptualicen
y expliquen el derecho local, que no obstante es la materia prima
para los abogados postulantes y los jueces.
Es de destacarse que toda obra literaria jurdica, como lo dice
el Magistrado Jos Luis MANCILLAS RAMREZ
2
, uno de los
prologuistas de la obra,
es una especie de entramado conceptual y/o prctico sobre
un tema determinado. En este caso, los autores nos dan una
colaboracin muy rica de experiencia, donde se destaca la
pericia de cada uno y la ayuda mutua en la presentacin de las
enseanzas que ponen en nuestras manos.
En efecto, por un lado tenemos a James GRAHAM, un profesor y
abogado postulante internacional, quien con su prctica cotidiana conoce
de manera ms que especializada la materia del Derecho Internacional
1
Director de la Facultad de Derecho y Criminologa de la UANL.
2
En la poca de la redaccin de la obra en comento, era Presidente del
Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo Len.
ROGELIO LPEZ SNCHEZ
RESEAS
Privado (DIPr); y por otro, a Eduardo OCHOA TORRES, un Magistrado
federal, Presidente de un Tribunal Colegiado, quien por su experiencia
judicial, aporta la otra cara del litigio que es la aplicacin legal de la
rama del Derecho en estudio.
Juntos, los autores lograron crear una gua importante sobre la materia
a nivel local, concretizan un ideal que muchos estudiosos del tema han
esperado sea una realidad y se aplique en Mxico, as lo destaca el Dr.
Leonel PEREZNIETO CASTRO otro de los prologuistas. Como
enfatizan GRAHAM y OCHOA, cualquier abogado serio debe conocer
de la disciplina, pues las situaciones legales se internacionalizan cada
vez ms, por el fenmeno de la globalizacin e inmigracin. Adems que
Mxico, por su territorialismo absoluto durante ms de cincuenta aos,
tiene una defciencia histrica en comparacin con los pases europeos
y, la reticencia de la comunidad jurdica a invocar o aplicar el derecho
extranjero, no ayuda a desarrollar la materia.
Lo obra inicia explicando el concepto de DIPr, cuya denominacin
se debe al gran jurista y ministro de la Suprema Corte de los Estados
Unidos de Amrica, Joseph STORY. sta se encuentra dividida en
dos partes. La primera expone el conficto de jurisdiccin, y una vez
establecido cul tribunal y en cules condiciones es competente; la
segunda se centra en la problemtica del conficto de leyes, para explicar
cmo y cundo la ley extranjera se aplica.
Como lo sealan los escritores,
el hecho es que un juez puede perfectamente constar la
existencia de una regla extranjera, as como de su carcter
jurdico. Claro que en stricto sensu, el juez no es sometido a la
autoridad imperativa de la regla, pero esto no es indispensable
para deducir de ella la solucin del litigio, si su propia ley (la
lexfori) le manda hacerlo. Aplicar una regla substancial no es
obedecer a una regla, sino hacer simplemente un silogismo en
donde la mayor es constituida por el presupuesto y la menor
para los hechos del caso; y toda proposicin normativa, aunque
fuera extranjera (la lexcausae), puede constituir la mayor, por el
orden de la lex fori. Se ve as como en realidad, el juez obedece
a su ley mandndole tomar como presupuesto las disposiciones
de la ley extranjera para aplicarla a los hechos del caso. Y es
por eso, que el DIPr no est contraviniendo al artculo 121
constitucional, cuando ese prev que las leyes de un Estado
slo tendrn efecto en su propio territorio, y, por consiguiente,
no podrn ser obligatorias fuera de l.
El libro presenta de manera muy breve, la historia del DIPr, desde
sus inicios hasta hoy en da desde la antigedad, pasando por los griegos,
romanos, edad media, glosadores, posglosadores, poca preclsica,
clsica, etc, que vale la pena conocer para entenderlo actualmente. En
ste, se explica que en Mxico, hasta 1932 haba un sistema de derecho
internacional privado, pero con el Cdigo Civil de 1928 expedido
en 1932 se produca un cambio diametral, introduciendo un periodo
de territorialismo absoluto, segn la expresin de PEREZNIETO
CASTRO. El art. 12 de dicho ordenamiento dispona: Las leyes
mexicanas, incluyendo las que se referen al estado y capacidad de las
personas, se aplican a todos los habitantes de la Republica, ya sean
nacionales o extranjeros, estn domiciliados en ella o sean transentes.
Es solamente en 1988, sobre la iniciativa de algunos acadmicos como
PEREZNIETO CASTRO, en el marco del Seminario Nacional de
DIP y la Academia de DIPr que la reforma empez, fnalizada con la
aprobacin por el Congreso entre el 7 y 11 de enero, y constituyendo lo
que ahora se conoce como el derecho positivo en materia federal. Este
territorialismo todava fgura en el Cdigo Civil de Nuevo Len, visto
que se retom la frmula de 1932, segn la cual: Las leyes del Estado
de Nuevo Len, incluyendo las que se referen al estado y capacidad de
las personas, se aplican a todos los habitantes de la Republica, ya sean
nacionales o extranjeros, estn domiciliados en ella o sean transentes.
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE NUEVO LEN GRACIELA GUADALUPE BUCHANAN ORTEGA
Una vez expuesta la historia, los autores se arriesgan a un ejercicio
intelectual, ms que revolucionario, que consiste en proclamar que
no hay confictos, chocando as con ms de 200 aos de doctrinas
y enseas de DIPr sobre el conficto de jurisdiccin y de ley. Segn
GRAHAM, promovente desde hace mucho de la teora de la inexistencia
del conficto en materia del DIPr, la terminologa es equvoca, pues en
realidad no existe, en el sentido que el trmino implica, respecto a dos
posiciones contrarias, entre las cuales debe elegirse una. Tal no es el caso.
La tarea consiste en identifcar el tribunal que tiene el poder para resolver
el asunto y eso es todo, porque se trata de un sistema unilateral.
La idea confictualista proviene del hecho de que en ocasiones,
hay varios tribunales que tienen jurisdiccin al mismo tiempo y se piensa
que debe elegirse slo uno. Esta visin es falsa al menos por dos razones:
primero, porque no hay ninguna imposibilidad lgica y muchas veces
tampoco prctica para que varios tribunales estn encargados del
mismo asunto al mismo tiempo. La prueba de esto es que los Estados
se esfuerzan en negociar convenciones sobre la litispendencia y la
conexidad, a fn de evitarlo. Segundo, porque un conficto implicara
y esto es la consecuencia lgica del primer argumento que slo un
tribunal tendra jurisdiccin para la exclusin de los otros. Sin embargo,
en esta situacin no es el caso; pues una vez que un tribunal declara su
jurisdiccin, el juez tampoco tiene un conficto de leyes.
Posteriormente, se cuestiona en la obra si, la aplicacin de una ley
fornea necesariamente implica obediencia a una soberana extranjera?
Para James GRAHAM y Eduardo OCHOA,
no existe ninguna obligacin de aplicar una ley extranjera. Se trata
solamente de una solucin prctica, que permite que las relaciones jurdicas
que tienen vnculos con ms de un orden jurdico se mantengan en armona.
Es decir, existen situaciones internacionales en donde potencialmente
hay varias leyes susceptibles de aplicarse, pero corresponde al legislador
decidir cul es la ms conveniente para regir la situacin legal en cuestin.
Esta decisin se traduce en la elaboracin de una regla que se conoce
como de conficto, que una vez hecha, el conficto estar resuelto. Por
eso, es ms lgico hablar de una regla de designacin, no obstante
que puede ser arriesgado cambiar de vocabulario cuando se trata de una
terminologa empleada por ms de 100 aos. Es por ello que los autores
optan para una presentacin usual a utilizar la terminologa actual y
hablar del conficto de jurisdiccin y de leyes.
En materia jurisdiccional, los autores explican que no hay conficto,
ya que en realidad no existen dos posiciones contrarias, entre las cuales
uno debe elegir. La tarea consiste en identifcar al tribunal que tiene el
poder para arreglar el asunto y es todo, porque se trata de un sistema
unilateral.
Otro problema terminolgico que se expone, es la confusin
entre jurisdiccin y competencia. Aqu los autores hacen un estudio
minucioso al respecto.
En lo que se refere al derecho extranjero, se dedica un espacio en
esta obra, y contrario a lo que seala la legislacin federal, en Nuevo Len
la obligacin de comprobar ste, es a cargo de los tribunales que deben
de invocarlo propio mutuo, sin perjuicio de que las partes puedan probar,
alegar o coadyuvar, para obtener la informacin necesaria sobre dicho
derecho extranjero. En este contexto, es menester sealar que Mxico
es parte a la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin
acerca del Derecho Extranjero de 1979.
Tambin se cuenta con un apartado sobre el renvoi, la obra seala
que el legislador local lo designa como remisin. De la mala redaccin
de la legislacin de Nuevo Len al respecto art. 21Bis III del Cdigo
Civil de Nuevo Len, se puede adivinar que el propsito del reenvo en
el derecho nuevoleons es respetar al mximo el principio de proximidad.
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE NUEVO LEN GRACIELA GUADALUPE BUCHANAN ORTEGA
En cuanto al conficto de leyes, los autores nos explican que hay
una contradiccin entre la regla territorialista del art. 12 y el principio
de proximidad del art. 21Bis I del Cdigo Civil. Es a suponer que en el
momento de la adopcin de la reforma de ste, se olvid el legislador
de eliminar los arts 12 a 15. Ahora bien, en virtud de los principios
de interpretacin lex posterior derogat priori y lex specialis derogat lex
generalibus, es el art. 21Bis I el que tiene prevalencia sobre el art. 12. A
eso se agrega, que el fne del art. 21Bis I, permite tanto la aplicacin de
los arts. 12 a 15 si no contravienen al principio proximista, y si tal fuera
el caso, el propio precepto permite derogarlos.
Ms adelante, se expone el funcionamiento de la regla general
proximista, grosso modo, para continuar con la explicacin de las reglas
especiales. Y por ltimo, el libro se centra en la ejecucin de las sentencias
extranjeras, dedicando un apartado a las reglas locales.
Los autores subrayan en su introduccin que su obra no aspira a
ser un tratado de derecho, sino un manual pedaggico. La lectura del
libro lo confrma, es una obra tanto terica como prctica. Como lo
escriben GRAHAM y OCHOA, el Derecho internacional privado es
demasiado desconocido y, la verdad, muy complejo, para entrar en todos
los detalles para un lector que aborda la materia por primera vez, por eso
nicamente analizan temas especfcos.
BRONSON ALCOTT escribi que, es un buen libro aquel que
se abre con expectacin y se cierra con provecho. James GRAHAM
y Eduardo OCHOA lo han perfectamente logrado con su Derecho
internacional privado de Nuevo Len, esperando que en su segunda edicin o
en otra obra, nos expliquen tambin las otras materias del DIPr, como
la cooperacin judicial internacional por ejemplo.

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE
NUEVO LEN: UN LIBRO DE HISTORIA
JURDICA QUE HACE HISTORIA
GERMN CISNEROS FARAS
DOCTOR EN DERECHO POR LA UNAM, MIEMBRO DEL SISTEMA
NACIONAL DE INVESTIGADORES NIVEL II, MIEMBRO REGULAR
DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CIENCIAS, Y PROFESOR EN EL
DOCTORADO EN DERECHO DE LA UANL

Francisco Javier GUTIRREZ VILLARREAL, aparece en el escenario
de la investigacin jurdica en nuestra entidad con personalidad propia,
profundidad en sus ideas y conceptos; adems, ataviado de un bagaje
de cultura general que le permite con fuidez, acercar al lector a temas
interesantes de la historia y del derecho en general. Estas propiedades
intelectuales las va utilizando con prontitud, al menos, en dos de sus
trabajos que ahora, de manera rpida, nos permitimos resear.
En efecto, me refero a dos obras editadas con acierto por
el Fondo Editorial de Nuevo Len; la primera en el 2011: NUEVO
LEN. HISTORIA DEL PODER JUDICIAL DE LA COLONIA A
NUESTROS DAS. Y la segunda en el 2013: TRIBUNAL SUPREMO
DE JUSTICIA DE NUEVO LEN. DESDE SU INSTALACIN
HASTA NUESTROS DAS. Sobre ambas se harn algunos comentarios,
aunque con mayor fuerza, en la segunda de las obras mencionadas.
La pertinencia de estos trabajos es la primera nota sobresaliente
que debe mencionarse. Sin quererlo, hemos dejado grandes vacos en
los estudios que debieron haberse revisado en el tema de la integracin
histrica del Poder Judicial de Nuevo Len. A primera vista, pudiera
pensarse que nuestra entidad carece de una historia que merezca ser
contada. No es as. GUTIRREZ VILLARREAL nos lo demuestra
con claridad en sus dos estudios; de ah la pertinencia mencionada.
GRACIELA GUADALUPE BUCHANAN ORTEGA
Enhorabuena por esta clase de investigaciones que sin duda alguna
permitirn multiplicar otros y otros estudios, sobre temas particulares
que por ahora el autor no quiso replantear.
Adems de la nota sobresaliente arriba mencionada, es necesario
agregarle otro califcativo que en el conjunto de la obra emerja por
s solo se refere a los datos histricos presentados por el autor. Son
tantos, tan importantes y, en algunos casos de tanta trascendencia en
su investigacin que, poco a poco, el lector se va convenciendo de que
est frente a un banquete gape de informacin histrica descubierta
ante nuestros ojos; con la seguridad de que incitar al lector de aqulla
a realizar otras investigaciones para profundizar la temtica en cuestin.
Escribir sobre las funciones del Poder Judicial en el Estado de
Nuevo Len (en ambos libros), su historia, avatares, esperanzas y
desesperanzas, es una empresa encomiable a todas luces. Ms an si sta
es realizada desde una perspectiva crtica para mejorar a la institucin
misma. Juzgar en tiempos de paz, certidumbre social, e incluso en la
bonanza econmica, puede resultar reconfortante para los hombres
comunes. Hacerlo y bien en el fragor de los confictos blicos, en
pocas difciles y violentas, tenidas y vividas por los jueces de Nuevo
Len, como las intervenciones extranjeras de 1846 y 1862, la revolucin
mexicana de 1910 y otros episodios alternos, es tambin un momento
pico para juristas e instituciones judiciales en cualquier lugar que estos
fenmenos sociales se presenten pero, con ms fuerza y razn lo fueron
en los tiempos difciles en que nuestros jueces vivieron y padecieron su
funcin profesional.
Por ello, en la parte inicial de su investigacin, Francisco Javier
GUTIRREZ VILLARREAL dice: El presente estudio desea dar a
conocer y compartir el esfuerzo que a lo largo de 188 aos han realizado
los Tribunales de Nuevo Len () pretende nuestro trabajo dejar
constancia y mostrar () el compromiso y la tica desarrollada a lo largo
del tiempo en benefcio de los ciudadanos
1
. Anotada la observacin del
autor, se inicia con el anlisis y comentarios a su obra.
GUTIRREZ VILLARREAL nos habla del primer juicio poltico-
religioso en el Nuevo Reino de Len, posteriormente nos da a conocer
las autoridades en la poca de la colonia, y explica sobre la renovacin
popular de los magistrados y, del examen y aprobacin de abogados.
El poder electoral en Nuevo Len es sin duda alguna, uno de
los temas de mayor trascendencia en la investigacin realizada por
nuestro autor, quien afrma que el constituyente de Nuevo Len se
sale del parmetro sealado por la Constitucin federal y por las otras
constituciones, creando otro poder, que es el electoral. En su opinin,
este poder era ciudadano, reunido en asambleas instaladas por su
propio derecho, garantizndoles la Constitucin su libertad, autonoma
e independencia, frente a toda organizacin o poder. Su decisin era
inapelable y no revisable por ninguna autoridad
2
.
Por otro lado, se dedica un espacio a la inamovilidad de los
integrantes del Poder Judicial. En nuestra historia, un caso que debe
recordarse para entender las vicisitudes tenidas por ste, en el fragor de
las batallas sostenidas durante la intervencin francesa, es relatada en
esta obra de manera clara y precisa.
Adems de lo anterior, resultan interesantes los descubrimientos
histricos que del Tribunal Supremo de Justicia de Nuevo Len expone
el escritor. Primero, explica la construccin conceptual del orden
jurisdiccional, para despus, dedicar un espacio a la Constitucin de
Cdiz, los antecedentes de los juicios orales y los casos de conciliacin
1
GUTIRREZ VILLARREAL, F. J. Tribunal Supremo de Justicia de Nuevo Len.
Desde su instalacin hasta nuestros das. Monterrey: Fondo Editorial de Nuevo Len, 2013,
Prefacio.
2
GUTIRREZ VILLARREAL, F. J. Nuevo Len. Historia del Poder Judicial de la
Colonia a nuestros das. Monterrey: Fondo Editorial de Nuevo Len, 2011, pg. 111
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE NUEVO LEN: UN LIBRO DE HISTORIA
previa y, la actividad judicial en el periodo colonial. Sobre los juicios
orales, destaca que
la historia nos permite conocer qu tanto hemos aprendido
del pasado; de ser as, el ejemplo de los grandes juristas de Nuevo
len, deber servirnos de gua en el cumplimiento del Derecho y
en la correcta aplicacin de la ley. Hoy, regresamos a los juicios
orales que estuvieron vigentes en nuestro pas alrededor de
los aos sesenta del siglo XIX y recordamos que en la primera
Constitucin de Nuevo Len, promulgada en 1825, existan
ya la conciliacin previa para la procedencia de todo juicio y la
facilidad a las partes para celebrar compromisos con rbitros.
Volver a ellos nos facilita quizs, la conclusin de juicios que no
son imperativamente necesarios
3
.
Con una explicacin clara y sencilla, nos da a conocer el orden
jurisdiccional en las constituciones de Nuevo Len, sealando que ste,
se inicia a partir de la vigencia de la Constitucin de 1825, que se conform
de 21 ttulos y 273 artculos. El anlisis acerca de sta arroja importantes
conclusiones, a saber (en el orden de las citas metodolgicas):
1. Que en Nuevo Len hubo un Congreso Constituyente
responsable de ciertas decisiones polticas fundamentales.
2. Se establece la separacin de poderes de manera expresa.
3. La responsabilidad procesal de jueces y magistrados.
4. Se mencionan las lneas bsicas del debido proceso.
5. Se trazan las lneas de la competencia constitucional local plena.
3
GUTIERREZ VILLAREAL, F. J. Tribunal Supremo de, pginas de
agradecimiento.
6. Comienza la construccin del Orden Jurisdiccional.
7. Se ordena la conciliacin como fase procesal obligatoria.
Como era necesario crear una nueva constitucin, aunque segn
los estudiosos es una reforma a la anterior, tiene lugar la Constitucin
Poltica de Nuevo Len de 1849, que consta de 10 ttulos y 166 artculos.
Las notas sobresalientes de sta, son las siguientes (en el orden de las
citas metodolgicas):
1. Despus de la invasin norteamericana a nuestra ciudad, se
establece heroicamente el II Congreso Constituyente en 1849,
para redactar la segunda Constitucin de Nuevo Len.
2. Se crea un cuarto poder, el electoral.
3. Se plantea la eleccin popular del Poder Judicial.
4. Presencia de un Consejo de Gobierno, para el Poder Ejecutivo
(consignamos esa institucin administrativa porque, para los
estudioso de tal institucin, resulta interesante su presencia
en el Derecho local, pues sus antecedentes doctrinarios se
remontan a la creacin del Consejo del Estado francs, con
sus correlaciones histricas; en el Consejo del Estado espaol
y, por supuesto, en la referencia del actual Consejo del Estado
colombiano).
En la Constitucin de 1857 de Nuevo Len, que consta de 12
ttulos y 122 artculos, los aspectos relevantes que se indican son (segn
las citas metodolgicas):
1. Refrenda la eleccin popular de los integrantes del Supremo
Tribunal de Justicia.
2. Establece los juicios por jurados.
La Constitucin de 1874, duramente cuestionada por el autor en
este comento, desde su publicidad hasta en su vigencia, pas con pena y
sin gloria, debido a que, El Poder Judicial, defnido ya (Constitucin de
1857) en sus lneas fundamentales, permaneci inalterable
4
.
Finalmente, la Constitucin de 1917 establece como novedades
(siguiendo el orden de las citas metodolgicas) las siguientes:
1. La fgura de los alcaldes judiciales con funciones conciliadoras
y judiciales
5
.
2. La iniciativa de leyes y decretos para el Poder Judicial
6
.
Para concluir, GUTIRREZ VILLARREAL menciona la existencia
de varios y, trascendentes problemas que existen en los poderes judiciales
locales, incluyendo el de Nuevo Len y, afrma que han perdido su
autonoma, debido principalmente a la falta de estabilidad en el empleo,
por ausencia de un sueldo decoroso y de un retiro digno al trmino
de su vida profesional. Aceptaron, poco a poco, la dependencia de los
poderes ejecutivo y legislativo durante el siglo XX. Para ello propone,
como solucin, el establecimiento por disposicin constitucional, de un
porcentaje mnimo de tres por ciento del presupuesto anual autorizado
que, recibindolo de manera directa el Poder Judicial, sirva para mejorar
sus funciones.
Seala tambin que la independencia del Poder Judicial no ser
efectiva hasta que ste tenga la facultad de lograr el cumplimiento por s
mismo de la ejecucin de sus sentencias. Es decir, que tenga sus propios
elementos para lograr tal cometido.
4
Ibdem, pg. 58
5
Ibdem, pg. 61
6
Ibdem, pg. 65
Adems, propone que el Poder Judicial de Nuevo Len debe recibir
en su estructura a los Tribunal Administrativos, de trabajo y electorales,
que formalmente estn fuera de dicho poder, pues al realizar actos de
tipo jurisdiccional resuelven controversias litigiosas inter partes y stas
deben acatar su resolucin
7
.
7
Ibdem, pgs. 123-124
Se termin de imprimir en julio
de 2013 en Grupo Espinosa,
Mxico, D.F.
La edicin fue cuidada por
el Consejo Editorial del Poder Judicial
e Itz Diseo Grfco.
El tiraje consta de 1000 ejemplares
252 : JUDICATUS
XIV : JUDICATUS

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