R-5/2007

RESOLUCIN 16/2007, del Presidente de la Junta de

Contratacin Pblica, por la que se estima la reclamacin en
materia de contratacin pblica presentada por VyC, S.A.
contra su exclusin de la licitacin de las obras de construccin
de la B y F de Navarra.

A NT E C E DE N T E S DE H E C H O


PRIMERO.- El Departamento de X del Gobierno de Navarra public en el
Portal de Contratacin de Navarra el anuncio de licitacin, mediante
procedimiento abierto, del contrato de obras de construccin de la B y F de
Navarra.

SEGUNDO.- El da 27 de abril de 2007 FA, S.A. present reclamacin en
materia de contratacin pblica contra su exclusin de la licitacin del contrato
de obras de construccin de la B y F de Navarra, que le fue comunicada por la
Mesa de Contratacin el da 23 de abril de 2007, por haber superado el nmero
mximo de hojas exigido en el pliego de condiciones para la presentacin de la
oferta tcnica, solicitando por este orden y de modo subsidiario:

a) La declaracin de nulidad de la clusula 8.2 del Pliego de Clusulas
Administrativas Particulares en cuanto a las limitaciones parciales y total de
hojas permitidas en la oferta y se acuerde la nulidad del acuerdo de exclusin y
de todos los acuerdos y actos posteriores a la apertura de las proposiciones
econmicas.

b) Se tenga por no por no puesta la clusula 8.2 del Pliego de Clusulas
Administrativas Particulares y se acuerde la nulidad del acuerdo de exclusin y
de todos los acuerdos y actos posteriores a la apertura de las proposiciones
econmicas.

c) Se declare subsanable el defecto consistente en haber superado el
documento aportado el nmero mximo de hojas exigido en la clusula 8.2 y se
acuerde la nulidad del acuerdo de exclusin y de todos los acuerdos y actos
posteriores a la apertura de las proposiciones econmicas.

Junto con dichas peticiones, igualmente se solicit la suspensin cautelar
del procedimiento de licitacin y de cualesquiera decisiones adoptadas a partir


JUNTA DE CONTRATACIN PBLICA

de el acto de apertura de proposiciones econmicas celebrado el 23 de Abril de
2007

TERCERO.- El 3 de mayo de 2007 VyC, S.A. present reclamacin en
materia de contratacin pblica contra su exclusin de la licitacin del contrato
de obras de construccin de la B y F de Navarra, que le fue comunicada por la
Mesa de Contratacin el da 23 de abril de 2007, al considerar que en el
apartado 1.Programa de trabajo y plazo de ejecucin de las obras de su
oferta se haba superado el nmero de hojas permitidas segn el Pliego de
Prescripciones Tcnicas Particulares que rige la licitacin.

La reclamacin se funda, en sntesis, en que se ha producido un error por
cuanto el apartado 1.Programa de trabajo y plazo de ejecucin de las obras
se encuentra perfectamente numerado en todas sus hojas hasta las diez
unidades permitidas. En concreto, el error radica en el apartado 1.8 Diagrama
de las diversas actividades, dnde se ha incluido el grfico en tamao A3 (tal y
como especifica el Pliego), sealando que es una hoja de documentacin, pero
tambin se ha incorporado una copia del grfico a tamao superior para
mejorar la visibilidad del grfico, sin que por ello se deba considerar que se
trata de dos hojas de documentacin. Por todo ello solicita que se incluya en la
licitacin la oferta presentada por la U.T.E. VyC, S.A. y VDRM, S.L.

CUARTO.- Por Resolucin 9/2007, de 14 de mayo, del Presidente de la
Junta de Contratacin Pblica, se admiti a trmite la reclamacin presentada
por la mercantil FA, S.A. frente a la decisin de la Mesa de Contratacin de la
licitacin del contrato para la ejecucin de las obras de construccin de la B y F
de Navarra, por la que se le exclua de la licitacin.

QUINTO.- Por Resolucin 10/2007, de 14 de mayo, del Presidente de la
Junta de Contratacin Pblica, se admiti a trmite la reclamacin presentada
por la mercantil VyC S.A. frente a la decisin de la Mesa de Contratacin de la
licitacin del contrato para la ejecucin de las obras de construccin de la B y F
de Navarra por la que se le exclua de la licitacin y se acumul dicha
reclamacin al expediente de la reclamacin de FA, S.A.

SEXTO.- Por Resolucin 11/2007, de 16 de mayo, del Presidente de la
Junta de Contratacin Pblica, se procedi a la suspensin cautelar del
procedimiento de licitacin de las obras de ejecucin de la B y F de Navarra,
promovido por el Departamento X del Gobierno de Navarra.

SPTIMO.- Con fecha 17 de mayo de 2007 COMSA, S.A. aport como
alegaciones un escrito dirigido a la Mesa de Contratacin el da 7 de mayo de
2007, en el que solicitaba la reconsideracin de la decisin de exclusin de
dicha empresa al considerar que se haba ajustado al lmite de 11 pginas
tamao DINA4.

OCTAVO.- Con fecha 17 de mayo de 2007 FA, S.A. present un escrito
desistiendo de la reclamacin presentada el da 27 de abril de 2007.

NOVENO.- Finalizado el plazo para la presentacin de alegaciones y
proposicin de pruebas el da 24 de mayo de 2007, nicamente ha presentado
alegaciones la mercantil SANdC, sealando que tambin las presenta en
nombre FCCC, S.A. y que se circunscriben a la reclamacin de VyCS.A., al
haber desistido la mercantil FA, S.A.

SN y FC, S.A. manifiestan en sus alegaciones que el Pliego de
Condiciones Administrativas (clusula 8.2) estableca claramente el formato y la
extensin mxima de la documentacin que deban presentar los licitadores,
aadiendo que toda propuesta que, en la documentacin aducida, supere el
nmero de hojas establecido en las presentes clusulas ser excluida.
Asimismo sealan que la documentacin aportada por las mercantiles VyCS.A.
y VDRM, S.L. en su licitacin conjunta estaba compuesta por 12 hojas sin que
haya sido impugnada por ninguno de los licitadores ni pueda calificarse como
nula, siendo por tanto lex inter partes y obligando a todos los licitadores.

Finalmente, los alegantes afirman que el artculo 54.3 de la Ley Foral de
Contratos Pblicos permite completar o subsanar los certificados y documentos
presentados para acreditar la capacidad y la solvencia econmica y financiera,
tcnica o profesional, pero no permite subsanar ni modificar la oferta tcnica y
que de accederse a las peticiones del reclamante se vulneraran el principio de
igualdad y el de libre concurrencia, al modificar en su beneficio las reglas
establecidas en el Pliego.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Procede, en primer lugar, analizar el desistimiento de su
reclamacin formulado por FA, S.A., el da 17 de mayo de 2007.

Conforme al artculo 90.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (en adelante LRJPAC) todo interesado podr desistir de
su solicitud y, de acuerdo con el artculo 91.2 de la misma norma, la
Administracin aceptar de plano el desistimiento y declarara concluso el
procedimiento salvo que, habindose personado en el mismo terceros
interesados, instasen stos su continuacin. Este precepto es plenamente
aplicable a los recursos administrativos y, por tanto, a las reclamaciones en
materia de contratacin pblica, segn lo dispuesto en el artculo 210.6 de la
Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos (en adelante LFCP).

En consecuencia, el desistimiento de su reclamacin formulado por FA,
S.A. debe aceptarse y se deber continuar la tramitacin del procedimiento en
lo que respecta a la reclamacin presentada por VyCS.A..

SEGUNDO.- Antes de entrar en el anlisis del caso concreto que nos
ocupa conviene recordar alguna de las premisas en que se basa la legislacin
de contratos pblicos y alguno de los principios que la informan.

La Exposicin de Motivos de la LFCP indica que uno de sus objetivos es la
adaptacin general de la legislacin de contratos a la normativa comunitaria,
siendo que, como seala el Considerando 2 de la Directiva 2004/18/CE, esta
normativa busca la apertura de los contratos pblicos a la competencia. Por
tanto, la LFCP es una norma que propugna la apertura del mercado y, por ello,
como seala su artculo 21.2, las entidades sometidas a la misma excluirn en
su actuacin cualquier acuerdo, prctica restrictiva o abusiva que produzca o
pueda producir como resultado obstaculizar, impedir, restringir o falsear la
competencia.

No obstante, la propia LFCP, en su artculo 21, consagra como principio
de actuacin la eficiencia del procedimiento, lo que permite la modulacin de
estos principios con la finalidad de alcanzarla. Sin embargo, dicha modulacin
adems de respetar el principio de proporcionalidad, que es uno de los
principios de la contratacin pblica sealados en la Exposicin de Motivos la
Ley Foral y en su articulado (artculos 13, 14, 102, 158, etc.), no puede
producir que una oferta materialmente vlida quede excluida por la aplicacin
de un supuesto de exclusin que no tenga un expreso reconocimiento legal o
que no se encuentre debidamente justificado en el expediente.

Esto conlleva que la potestad discrecional de la Administracin para
organizar la licitacin de un modo eficaz debe cumplir en todo momento ese fin
y las restricciones que se establezcan deben ser proporcionadas al
cumplimiento de la finalidad principal, que es la apertura al mercado de la
contratacin pblica y la eleccin de la mejor oferta.

Asimismo, al encontramos en un procedimiento abierto, que se define
como aquel en el que toda empresa interesada en la licitacin puede presentar
su oferta (artculo 64 LFCP), toda restriccin de acceso debe encontrarse,
adems de justificada, debidamente tipificada legalmente.

A tal efecto el captulo II del Ttulo Preliminar de la LFCP establece un
elenco de causas que impiden el acceso a la licitacin (falta de capacidad de
obrar, de solvencia, prohibiciones de contratar, etc.). Por tanto, toda causa de
inadmisin debe encontrar reflejo en dicho captulo.

TERCERO.- Al examinar la reclamacin de VyCS.A. nos encontramos
ante una decisin de la Mesa de Contratacin que excluye el anlisis de su
oferta por aplicacin de la clusula 8.2 del Pliego de Clusulas Administrativas
Particulares, que restringe el tamao de la oferta tcnica a un mximo de 25
hojas impresas por una sola cara. El propio Pliego intenta justificar esta
restriccin del volumen de la documentacin tcnica aduciendo la finalidad de
facilitar su estudio y valoracin. La consecuencia de dicho incumplimiento ha
sido la exclusin de plano de la oferta formulada por la mercantil reclamante.

A este respecto, tal y como se ha apuntado anteriormente, un Pliego no
es el instrumento adecuado para la creacin ex novo de un motivo de exclusin
de las ofertas en un procedimiento abierto. Esa restriccin nicamente est
reservada a Ley. Pero, adems, a la luz del principio de proporcionalidad, una
sancin jurdica tan drstica no se encuentra justificada, puesto que si lo que si
quiere evitar es la acumulacin de ofertas, que dado el carcter complejo del
contrato requieren una importante dedicacin con merma del principio de
eficacia de la Administracin, existen otras alternativas menos lesivas con el
principio de acceso a la contratacin pblica por parte de las empresas, como
puede ser el empleo del procedimiento restringido.

A mayor abundamiento, la clusula que ampara la exclusin de la
reclamante no est correctamente definida, produciendo gran inseguridad
jurdica entre los posibles licitadores, puesto que aunque limita el numero de
hojas que pueden contener la oferta tcnica, no seala en qu tipo de letra
debe estar escrita, ni su tamao, ni la separacin entre lneas o prrafos, ni los
mrgenes mximos o mnimos que puede tener, lo que permitira, por ejemplo,
la presentacin de ofertas con letra de tamao minsculo, aunque con un
enorme volumen de informacin, producindose el efecto que al parecer se
quiere evitar, es decir, que la Mesa de Contratacin tuviera que dedicar largas
horas al estudio y valoracin de las ofertas y con muchas ms dificultades para
hacerlo.

Por tanto, no se ajusta a Derecho la clusula 8.2 del Pliego de Clusulas
Administrativas Particulares que ha regido la licitacin ya que no est amparada
en ningn precepto legal, su inclusin no est debidamente justificada en el
expediente y su falta de concrecin produce inseguridad jurdica e indefensin.

CUARTO.- No obstante lo dicho, la reclamacin formulada no se dirige
contra las determinaciones del Pliego, ya que nicamente se aduce por la
reclamante que se ha producido un error por cuanto el apartado 1.Programa
de trabajo y plazo de ejecucin de las obras de la oferta presentada se
encuentra perfectamente numerado en todas sus hojas hasta las diez unidades
permitidas. En concreto, segn se dice, el error radica en el apartado 1.8
Diagrama de las diversas actividades, dnde se ha incluido el grfico en
tamao A3 (tal y como especifica el Pliego), sealando que es una hoja de
documentacin, pero tambin se ha incorporado una copia del grfico a tamao
superior para mejorar la visibilidad del grfico, sin que por ello se deba
considerar que se trata de dos hojas de documentacin. En definitiva, el
reclamante no ataca la legalidad de la clusula de exclusin, sino su aplicacin
por la Mesa de Contratacin, y el artculo 213.1 de la LFCP dispone que la
resolucin que ponga trmino al procedimiento ser congruente con la peticin,
por lo que la Junta, en este caso, no podra declarar la anulacin de la clusula
en cuestin ya que no es una peticin del reclamante.

As mismo, es doctrina jurisprudencial constante (por todas, STS de 21
de marzo de 2007 JUR 2007\112221-) que la naturaleza contractual, y no
reglamentaria, de los Pliegos de clusulas explica y justifica que la falta de
impugnacin convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de
nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse
que la denuncia no est sujeta a plazo preclusivo, habra de seguirse una accin
de nulidad con sujecin a los criterios generales de sta, siempre que resulte a
salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurdica, a cuya
preservacin tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido,
aspirando incluso, en su da a la adjudicacin.

Pese a ello, dado que la clusula 8.2 del Pliego ha funcionado como una
causa de exclusin y que la Mesa de Contratacin no inst del licitador, hoy
reclamante, la oportuna subsanacin de la forma en que present la oferta (no
de su contenido, subsanacin vedada por el ordenamiento jurdico) como
establecen la propia LFCP (artculos 54.3 y 52.4) y el artculo 71 de la LRJPAC,
requerimiento que en los casos de incumplimiento de requisitos formales es
obligado para la Administracin y ms en este caso en el que, como se ha
dicho, una mera reduccin del tamao de la letra del documento que contena
la oferta tcnica o de sus mrgenes o del interlineado, etc. haca admisible la
oferta, al no haberse requerido la subsanacin de la forma de la oferta se ha
incurrido en una causa de nulidad por infraccin del procedimiento, que ha
privado del ejercicio de un derecho a la reclamante, derecho que no concedera
a dicha empresa posicin alguna de ventaja sobre los dems licitadores y no
influira en la eleccin que debe llevar a cabo la Mesa entre ellos, por lo que
debe anularse el acto de exclusin recurrido.

QUINTO. Dado que la clusula 8.2 del Pliego vulnera el ordenamiento
jurdico, en los trminos descritos, la estimacin de la reclamacin de VyC,
S.A. deber conllevar, en aplicacin del principio de igualdad, que los dems
licitadores que hubiesen sido excluidos por aplicacin de dicha clusula
obtengan igual tratamiento que la reclamante.

En su virtud, y al amparo de lo establecido en el artculo 213 de la Ley
Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos

RESUELVO:

1. Aceptar el desistimiento formulado por FA, S.A. de la reclamacin
contra su exclusin de la licitacin del contrato de obras de construccin de la B
y F de Navarra.

2. Estimar la reclamacin presentada por la mercantil VyC, S.A. contra
su exclusin de la licitacin de las obras de construccin de la B y F de Navarra
y anular la mencionada exclusin.

3. Requerir al Departamento X del Gobierno de Navarra que adopte las
medidas necesarias para la inmediata ejecucin de esta Resolucin, al amparo
de lo dispuesto en el artculo 210.4 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de
Contratos Pblicos.

4. Notificar la presente Resolucin a FA, S.A., a VyC, S.A., a VDR M,
S.L., a HN, S.A., a CdOM, S.A., a CCP, S.A., a CU, S.A., a U,OyC, S.A.,
a OEdN, S.A., a D, S.A., a AI, S.A.), a UI, S.A., a EBA , S.L., a C,
S.A., a AOyP, S.L., a ByFc, S.A., a OHL, S.A., a construcciones LE, S.L.,
a C-CC, S.A. y a la Secretara de la Junta de Contratacin Pblica, a los
efectos oportunos.

5. Significar que frente a esta Resolucin, que es firme en la va
administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo, ante el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses contados a
partir de su notificacin.