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TERCEIRA CMARA CVEL

APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL


APELANTES: JOS GERALDO RIVA
JOS QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
NIVALDODE ARAJO E OUTRO(s)
HUMBERTO MELO BOSAIPO
MINISTRIO PBLICO
APELADOS: JOS QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
MINISTRIO PBLICO
JOS GERALDO RIVA
Nmero do Protocolo: 19615/2011
Data de Julgamento: 07-05-2013
E M E N T A
RECURSO DE APELAO CVEL - AO CIVIL PBLICA -
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- PRIMEIRA QUESTO DE ORDEM:
PEDIDO DE ADIAMENTO DO JULGAMENTO - RECENTE CONSTITUIO
DE NOVOS ADVOGADOS/DEFENSORES DO APELANTE JOS RIVA -
ALEGAO DE IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AOS AUTOS -
SUBSTABELECIMENTO DOS ANTIGOS ADVOGADOS COM RESERVADE
PODERES RELATRIOLANADOH QUASE DOIS ANOS REJEITADA.
SEGUNDA QUESTO DE ORDEM: SOBRESTAMENTODO JULGAMENTO
EM FACEDE DECISO DO STJ EM OUTROS AUTOS - PRERROGATIVADE
FORO - CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO -
JURISPRUDENCIA DO STJ DIVERGENTE DE ASSENTADA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECENTES
DECISES DO STF CASSANDO DECISES DO STJ - RE 691489/DF E RCL
15131MC/RJ - REJEITADA. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DA
SENTENA EM FACE DA INCOMPETNCIA DO JUZO SINGULAR -
AUSNCIA DE JURISDIO DA VARAESPECIALIZADA EM AO CIVIL
PBLICA E AO POPULAR - EDIO DA LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL N. 313/2008 - COMPETNCIA E FUNCIONAMENTO
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ASSEGURADOS POR DECISO LIMINAR DO TRIBUNAL DE JUSTIA (ADI
41659/2008) - LIMINAR MANTIDA POR DECISO MONOCRTICA -
MINISTRO CELSO DE MELLO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI N.
4138/MT CONTRA A MESMA LEI E EM FACE DE OFENSA A PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS FEDERAIS) - REJEITADA. SEGUNDA PRELIMINAR:
IMPOSSIBILIDADE DE DESENVOLVIMENTO VLIDO E REGULAR DO
PROCESSO - NULIDADE DO INQURITO CIVIL - EXTRAPOLAO DO
PRAZO PARA CONCLUSO - INCOMPETNCIA DO PROMOTOR QUE O
PRESIDIU - AFRONTA AOS ARTIGOS 283 e 396 DO CPC AFRONTA S
RESOLUES 001/2001 e 005/2004 DO CONSELHO SUPERIOR DO
MINISTRIO PBLICO AUSNCIA DE PREVISO LEGAL DE PRAZO
PARA CONCLUSO DO INQURITO CIVIL NO SUJEIO AO
PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO PRAZO DE
CONCLUSO DILATADO PELA RESOLUO 23/2007 DO CONSELHO
SUPERIOR DO MP - LEGALIDADE DA ATUAODE PROMOTORES DE
JUSTIA NOMEAO POR DELEGAO DO PROCURADOR GERAL DE
JUSTIA PEA INFORMATIVA REJEITADA TERCEIRA
PRELIMINAR: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE - FATOS NUCLEARES SEM CONTROVRSIAS -
CONTRATAODE SERVIOS PBLICOS E AQUISIO DE PRODUTOS
PELA ADMINISTRAODEVEM SER DOCUMENTALMENTEPROVADOS-
ABSOLUTA DESNECESSIDADE DA PROVA ORAL - EXIGNCIA DE
PROCEDIMENTO LICITATRIO E SUA AMPLA PUBLICIDADE -
RELATRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS NO SUBSTITUI A PROVA
DOCUMENTAL E NO IMPEDE O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS
PBLICOS - DEVER DE AGIR DOS MEMBROS DA MESA DIRETORA DA
ASSEMBLIA LEGISLATIVA: AUTORIZAR DESPESAS E PROMOVER
CONCORRNCIAS PBLICAS - DOLO EVIDENCIADO PELO CONJUNTO
DOS FATOS E SUAS CIRCUNSTNCIAS - REJEITADA QUARTA
PRELIMINAR: ALEGAO DE CONFLITO ENTRE A LEI N 8429/92 E A
LEI N1079/50 - INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE
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ADMINISTRATIVAAOS AGENTES PBLICOS - INOCORRNCIA - OFENSA
AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - PRECEDENTES DO
STF - REJEITADA. QUINTA PREJUDICIAL: PRESCRIO - NO
SUSCITADA NAS RAZES RECURSAIS - APENAS REBATIDA EM
PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIA - PRINCPIO DA
DIALETICIDADE - NO CONHECIMENTO. MRITO: APELO DOS REUS:
ALEGAO DA EXISTNCIA DA EMPRESA FAVORECIDACONSTATADA
NO RELATRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS: IRRELEVNCIA -
ALEGAO DE QUE OS SERVIOS FORAM PRESTADOS: AUSNCIA
ABSOLUTA DE EXIBIO DE DOCUMENTOS PBLICOS OU PRIVADOS,
TAIS COMO CONTRATOS, NOTAS DE EMPENHO, PAGAMENTO OU
LIQUIDAO, RELATRIOS, ORDENS DE SERVIOS, RECIBOS DO
INDISPENSVEL PROCEDIMENTO LICITATRIORELACIONADO COM A
PRESTAO DOS ALEGADOS SERVIOS - CONTAS APROVADAS PELO
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO: IRRELEVNCIA - LIAME
SUBJETIVO DEMONSTRAO EVIDENCIADA PELO CONJUNTO
PROBATRIO - ATOS DE IMPROBILIDADE DEMONSTRADAS
SACIEDADE - PRESENA DO DOLO E LIAME SUBJETIVO DAS
CONDUTAS - DANO AO ERRIO - SANES APLICADAS:
RESSARCIMENTO SOLIDRIO DOS DANOS PBLICOS - SUSPENSO DOS
DIREITOS POLTICOS - PRAZO MNIMO - PERDA DAS FUNES
PBLICAS - MULTA CIVIL - OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELOS IMPROVIDOS.
APELO ADESIVO DO MINISTRIO PBLICO: PERDA DA FUNO
PBLICA DE PRESIDENTE DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA E
CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS - ALEGAO DE AUSNCIA
DE INTERPOSIO RECURSAL TEMPESTIVA - POSSIBILIDADE DO
PEDIDO EM RECURSO ADESIVO - IMPRESCINDIBILIDADE DA SANO -
OBEDINCIA AOS DITAMESLEGAIS - APELO MINISTERIAL PROVIDO.
1. No se adia o julgamentode Recurso de Apelao, a pedido de
advogado da parte Recorrida e recentemente substabelecido, se a outorga do
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substabelecimento do mandato foi com reservas de poderes e se o relatrio do
recurso houvera sido lanado nos autos h quase dois anos;
2. Deve ser indeferido o pedido de sobrestamento do julgamento
de Recurso de Apelao, em virtude de deciso liminar do Superior Tribunal de
Justia que reconheceu a prerrogativa de foro de um dos requeridos nomeado
Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual, se a deciso do STJ divergente da
assentada jurisprudnciado Supremo Tribunal Federal;
3. "Consoante liminar exarada na ADI n 41659/2008 e
preservada tambm em deciso liminar na ADI n 4138/MT, pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
subsiste a competncia da Vara Especializada em Ao Civil Pblica e Ao
Popular da Comarca de Cuiab, para processamento e julgamento das aes civis
pblicas e populares. (...). (TJMT; RAC n. 102084/2010; 4 C. Cvel; Rel. Des.
Mariano Alonso Ribeiro Travassos; Julg. 12-07-2011).
4. A lei n 7.347/85 no prev prazo para o encerramento do
Inqurito Civil, logo, ele no est sujeito ao princpio da razovel durao do
processo. A Resoluo 23/2007 do Conselho Superior do MP autoriza a dilao
do prazo de concluso do Inqurito Civil quantas vezes foremnecessrias.
5. O inqurito civil, como pea informativa, tem por fimembasar
a propositura da ao, que independe da prvia instaurao do procedimento
administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pr-processual no
capaz de inquinar de nulidade a ao civil pblica, assim como ocorre na esfera
penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no
provido. (STJ; REsp 1119568/PR; 1 Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima;
Julg. 02-09-2010; DJe 23-09-2010).
6. ...O julgamento antecipado da lide no ocasiona cerceamento de
defesa quando o Juzo entende que no h mais controvrsia quanto aos fatos
nucleares da demanda, restando apenas o deslinde das questes de direito.
(REsp 973.686/PR; 2 Turma; Rel. Min.Humberto Martins; Julg. 15-09-2009;
DJe 30-09-2009).
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7. A contratao de servio pblico ou a aquisio de produtos pela
Administrao Pblica no se prova por testemunha, mas por documentos,
iniciando-se com o procedimento licitatrio, formal por excelncia, com ampla
publicidade.
8. O Relatrio do Tribunal de Contas no substitui a prova
documental, porquanto no tem carter jurisdicional e no impede o controle
judicial, por expressa disposio do artigo 21 da Lei 8.429/1992.
9. (...) A questo acerca da aplicabilidade da LIA aos agentes
polticos est firmada no STJ no sentido de que: a) os agentes polticos se
submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuzo da
responsabilizaopoltica e criminalestabelecida no Decreto-Lei 201/1967; e b) o
STF, no julgamento da Reclamao 2.138, apenas afastou a incidncia da Lei
8.429/1992 com relao ao Ministro de Estado ento reclamante, e nos termos da
Lei 1.079/1950, que no se aplica a prefeitos e vereadores. (...) (AgRg no
AREsp 48.833/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em26/02/2013, DJe 18/03/2013)
10. A sentena recorrida demonstrou que os Apelantes tinham
conhecimento completo da ilicitude dos fatos e a eles aderiram, atravs da prova
documental encartada nos autos, levando em conta a frequncia, a periodicidade
dos pagamentos, o modo como os cheques foram trocados na boca do caixa e
descontados na Factoring, e, por fim, a inexistnciade vestgios de existncia real
da empresa beneficiriae a ausncia de qualquer documento que comprovasse a
existncia de processo licitatrio, impondo-se a aplicao das sanes previstas
na Lei de Improbidade Administrativa.
11. A descrio do ato mprobo na sentena recorrida no se limitou
na emisso dos cheques: o ato de improbidade administrativa complexo,
iniciando com a constituio fraudulenta de empresa fictcia, forjando licitao
junto AssembleiaLegislativadeste Estado.
12. "Medida de carter obrigatrio, conforme se pode inferir do sistema,
a perda da funo pblica, na medida em que, se comprovado o ato de
improbidade administrativa, o agente pblico haver de perd-la seja mediante a
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persecuo judicial civil (ao principal de que trata a Lei 8.429/92), seja na esfera
penal, como efeito da condenao (art. 92, I, do CP), seja na esfera administrativa
(art. 132 da Lei 8.112/90), seja, ainda, na esfera da responsabilidade poltica (art. 2
da Lei 1.079/50). Para todas essas modalidades de responsabilidade, caracterizado o
ato de improbidade administrativa, a Constituio e a legislao infraconstitucional
prescrevem a aplicao da pena de perda da funo pblica, no podendo o
magistrado omiti-la. Frise-se: haja vista a identidade de razes, a perda da funo
pblica tambm obrigatria no regime da Lei 8.429/92." (ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 15 anos da Lei 8.429/1992, Mateus
Bertoncini - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
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JOS QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
NIVALDODE ARAJO E OUTRO(s)
HUMBERTO MELO BOSAIPO
MINISTRIO PBLICO
APELADOS: JOS QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
MINISTRIO PBLICO
JOS GERALDO RIVA
R E L A T R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIAEROTIDES KNEIP BARANJAK
Egrgia Cmara:
Trata-se de Recursos de Apelao interpostos por JOS GERALDO
RIVA;HUMBERTOMELO BOSAIPO; NIVALDODE ARAJO; GERALDO LAURO; JOEL
QUIRINO PEREIRA e JOS QUIRINO PEREIRA contra deciso proferida nos autos da Ao
Civil Pblica n. 206/2008, em trmite pela Vara Especializada em Ao Civil Pblica e Ao
Popular da Comarca de Cuiab, que julgou procedente o pedido do Ministrio Pblico Estadual,
dando os Apelantes como incursos nas sanes do artigo 10, caput da Lei n. 8429/92 e os
condenou ao ressarcimento solidrio dos danos causados aos cofres da Assemblia Legislativa
do Estado.
A deciso objurgada afastou as questes preliminaresde cerceamento de
defesa e nulidade do Inqurito Civil Pblico que serviu de base propositura da ao cvel em
comento e, no mrito:
a) reconheceu a ocorrncia de atos de improbidade administrativa
praticados pelos Apelantes, condenando-os ao ressarcimento solidrio de dois milhes,
seiscentos e cinqenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte centavos, corrigidos
monetariamente e acrescidos de juros legais, desde a poca do desfalque at a data do efetivo
ressarcimento;
b) declarou a indisponibilidadedos bens dos apelantes at o limite do
valor atualizado a ser ressarcido;
c) condenou os Apelantes Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo
ao pagamento de multa civil de uma vez o valor corrigido do dano, porquanto gestores;
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d) decretou a perda da funo pblica dos Apelantes servidores Geraldo
Lauro e Nivaldo de Arajo;
e) determinou o afastamento do Apelante Jos Geraldo Riva do exerccio
das funes administrativas e de gesto inerentes ao cargo de Presidente da Assemblia
Legislativado Estado, de modo a impedir novos desvios, bemcomo qualquer tipo de obstculos
ao cumprimento da deciso;
f) determinou a suspenso dos direitos polticos de todos os Apelantes,
pelo prazo de cinco anos; e
g) proibiu os Apelantes Joel Quirino Pereira e Jos Quirino Pereira de
contratarem com o poder pblico em qualquer modalidade de licitao, direta ou indiretamente,
por meio de empresas nas quais figurem como scios, administradores ou prepostos, pelo
perodo de cinco anos.
Irresignados, os Apelantes arguem preliminar de incompetncia do juzo
singular e a consequente nulidade da deciso; a inaplicabilidade da lei de Improbidade
Administrativa aos agentes polticos; cerceamento do direito ampla defesa e contraditrio
decorrente do julgamento antecipado da lide e prescrio. No mrito, asseguram a licitude
integral do processo licitatrio, devidamente comprovada pelo Tribunal de Contas do Estado,
bemcom o descabimentodas sanes impostas. Pretendem a reforma total do decisum.
Em contra-razes, o MINISTRIO PBLICO assevera o acerto da r.
sentena recorrida e, apresenta RECURSO ADESIVO aos Apelos de Jos Geraldo Riva e
Humberto Melo Bosaipo, a fim de que lhes seja imposta a perda do cargo de Presidente da
AssembliaLegislativae conselheiro do Tribunal de Contas, respectivamente.
O recurso adesivo foi contra-razoado, sustentando-se a impossibilidade
da pretenso antes de deciso transitada emjulgado.
O parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justia, da lavra do Dr.
Edmilson da Costa Pereira rejeio das preliminares e, no mrito pela manuteno integral da
sentena com improvimentode ambos os apelos.
o relatrio.
douta Reviso.
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S U S T E N T A O (ORAL)
EXMO. SR. DR. GEORGE ALVES
Muito obrigado.
ExcelentssimaSenhora Presidente, relatora da Apelao 19615/2011;
ExcelentssimoSenhor Desembargador Revisor;
Excelentssima Senhora Terceira Desembargadora, componente desta
Cmara.
Primeiramente, Excelncia, gostaria de suscitar duas questes de ordem.
Uma decorrente da ausncia de tempo para que fosse preparada uma defesa tcnica altura de
que o caso demanda, tendo emvista que esses novos patronos ingressaram, na presente apelao
criminal, praticamente h um ms, e durante esse interregno os autos estavam conclusos
Eminente Relatora, aps foi passado ao Eminente Revisor e logo foi publicado pauta, motivo
pelo qual no pudemos ter acesso aos documentos que compem o processo, somente nos foi
fornecido como inicialdo MinistrioPblico, apelao cvel.
De forma que gostaramos de pedir vnia para que Vossa Excelncia
adiasse por, pelo menos, mais uma sesso a data desse julgamentoe que eu possa ser intimado da
nova data.
A segunda questo de ordem consiste no fato de que tanto o apelante
como o Doutor e co-ru, Humberto Bosaipo, ingressaram com uma Reclamao n.10037 do
Mato Grosso, perante o Superior Tribunal de Justia, alegando a incompetncia deste Tribunal
para julgar membro do Tribunal de Contas do Estado.
Por ocasio da deciso liminar proferida pelo Ministro Relator, restou
consignado de que compete realmente Corte Superior e no ao Tribunal de Justia de Mato
Grosso julgar membro do Tribunal de Contas.
Nesse caso especfico por qu? Porque, na verdade, o afastamento dele
somente cautelar e no definitivo.
Por esse motivo, o Ministro Relator concedeu liminar em caso
rigorosamente idntico ao vertente, suspendendo os efeitos do acrdo, e por bvio da
respeitvel sentena de Primeira Instncia, haja vista que usurpou a competncia do Colendo
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Superior Tribunal de Justia.
Em decorrncia desse fato e para que no seja alegado posteriormente ao
julgamento desse Colendo Tribunal, pedimos vnia para que Vossa Excelncia acate essas duas
questes de ordem anteriormente ao julgamento.
Caso Vossa Excelncia no entenda por bem acatar o julgamento,
adentrarei ao mrito da questo, Excelncia.
Acredito que Vossa Excelncia ir avanar as questes de ordem,
posteriormente.
Perfeito, Excelncia.
Como j lido o relatrio da douta Relatora, trata-se de apelao cvel em
decorrncia de uma condenao, interposta pelo Juzo da Vara Especializada de Improbidade
Administrativa, que julgou antecipadamente a lide para condenar o apelante por supostas
irregularidades na contratao de servios da Empresa Sereia Publicidades e Eventos que
prestava servios AssembliaLegislativadesse Estado.
Em 2006, o Ministrio Pblico ingressou com a presente ao civil
pblica com ressarcimento de danos ao errio para que fosse o apelante e os demais co-rus
condenados s penas da Lei 8.429/92. Nesta oportunidade, requisitou diversas quebras de sigilo,
as quais foram deferidas. Posteriormente, o juiz intimou, aps a inicial do Ministrio Pblico, o
apelante para que oferecesse informaes acerca das provas que deveria produzir. Naquela
oportunidade, os advogados se manifestaram, apresentaram 7(sete) testemunhas, dentre elas
funcionrios da Comisso de Licitao da Assemblia Legislativa do Estado Mato Grosso e
outros contadores que supostamente teriam conhecimento dos fatos, no supostamente
envolvidos, mas que teriamconhecimento direto dos fatos.
O Douto Juiz, sem se manifestar acerca dessa produo probatria
houve por bem julgar antecipadamente a lide sem mesmo chamar o feito e sanear o processo,
motivo pelo qual se o fizesse, com toda certeza, os antigos patronos teriam ingressado, se fosse
o caso, com agravo de instrumento, a fim de fazer com que o juzo ao menos ouvisse as
testemunhas e pudesse o apelante, naquela oportunidade, apresentar os documentos do Tribunal
de Contas que aprovaram esse negcio jurdico, travado entre a Assemblia Legislativa e a
Empresa Sereia Publicidade. Ou seja, a questo neste momento no se tratava somente de
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mrito, somente de direito. Ela se tratava tambmde questes fticas.
Como antecipei, na verdade, no tivemos acesso aos documentos que
foram juntados aos autos, mas at agora essa nova defesa, que a nossa, nos causa certa
perplexidade pelo fato de no ter sido fornecido, autorizado, outorgado esse direito do apelante
de fazer prova dos autos, ou seja, ele foi condenado simplesmente com base no procedimento
inquisitorialdo MinistrioPblico.
Ora, at o momento no sei se essa empresa Sereia de Publicidade foi
constituda de fachada, ou se ela nunca existiu, ou se nunca prestou servio. Isso no restou claro
at agora.
Na verdade, o que o Ministrio Pblico comprovou foi que alguns atos
constitutivos da empresa eram fraudulentos. Isso indubitvel dos autos, ao que tudo indica.
Mas o fato que ela foi constituda para prestar servio de forma fraudulenta, ou ela foi
constituda para elidir tributo? Esses servios de publicidade foram efetivamente prestados? Isso
no est claro nos autos, ou seja, por isso que deveria ter sido oportunizado ao apelante a
possibilidadede fazer prova desses fatos.
No entendo os motivos, talvez por no ter acompanhado aqui algumas
questes da prpria regio, mas no entendo os motivos do juiz ter julgado, com todo respeito,
de afogadilho, a toque de caixa. No ter fornecido oportunidade de o apelante apresentar, na
poca, o acusado, de apresentar seu rol de testemunhas e ter ouvido suas testemunhas, ter
fornecido os documentos que comprovariam a prestao de servios, a ausncia de danos ao
errio. Algo aconteceu que foge a alguns fundamentos jurdicos.
Realmente nesse ponto, no vejo como prosperar a sentena vergastada.
Nesse caso, realmente h uma nulidade gritante, pode-se dizer de
passagem, emdecorrncia do cerceamento de defesa do apelante.
Quanto inexistncia de vnculo entre os atos praticados pelo ento
Presidente da Assemblia, Dr. Geraldo Riva, tambm no demonstrou, de forma cabal, o elo de
ligao entre os atos por ele praticados e os atos que so hoje objeto da presente ao civil
pblica.
Principalmenteem decorrncia do cerceamento de defesa, a gente espera
e confia aqui que seja anulada a respeitvel sentena, a fim de que seja oportunizado e
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devidamente instrudo esse processo para que seja proferido um julgamento justo e equnime,
emdecorrncia das aes supostamente praticadas pela apelante.
o que, emsntese, a nova defesa tem a sustentar.
Obrigado, Excelncia!
P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. LUIZ EDUARDO MARTINSJACOB
ExcelentssimaSenhora Presidente;
Egrgia Cmara;
Nobre Advogado:
O nobre Advogado de um dos recorrentes levanta duas questes de
ordem almejando o adiamento desse julgamento. A primeira refere-se ao fato de que foi
constitudo h apenas um ms e por essa razo no teve acesso a todos os documentos.
Pois bem, a medida no deve ser deferia uma vez que a ao se arrasta
pelo judicirio, em primeira e, agora, em segunda instncia h muitos anos. Diante disso, o fato
de o advogado ter sido substitudo h um ms no pode ensejar a suspenso do julgamento
porque teria como ter tomado conhecimentos dos autos.
A segunda alegao, que tambm culmina com o pedido de adiamento
do julgamento a da incompetncia do juzo para o julgamento do Conselheiro Humberto
Bosaipo - membro do Tribunal de Contas. Essa questo tambmfoi bem rebatida no parecer da
Procuradoria Geral de Justia e, embora o Superior Tribunal de Justia tenha sinalizado com a
mudana de entendimento com relao ao foro privilegiado. A verdade que o STF no decidiu
de forma definitiva essa questo, mas seus membros tm sinalizado que esse entendimento do
Superior Tribunal de Justia no ser acolhido.
Cumprindo o que dispe a Constituio Federal, que faz distino entre
a ao de improbidade e a ao penal e, de acordo com a prpria legislao de regncia, o
julgamento da ao de improbidade administrava, por sua natureza, continuar sendo da
competncia do juzo de primeiro grau, uma vez que essas autoridades no detm foro
privilegiadopara esse tipo de ao, que no penal.
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Com relao s outras questes, principalmente as de cerceamento de
defesa, que o nobre Advogado procura desenvolver melhor na sua sustentao oral, tambmno
vejo como acolher a sua pretenso, uma vez que essa questo foi bem debatida no parecer da
Procuradoria Geral de Justia.
O Ministrio Pblico, nesse e nos outros processos que tramitam contra
o Presidente da Assembliae o Conselheiro Humberto Bosaipo - do Tribunal de Contas, buscou
nesses dez anos documentos que comprovassem que o servio foi realizado e que houve um
processo de licitao. Tanto que precisou socorrer-se do Poder Judicirio, valendo-se de
medidas de busca e apreenso para ter acesso a esses documentos e, no conseguiu. Portanto, a
luta do Ministrio Pblico para trazer aos autos a prova, que inclusive era nus dos rus, foi
muito grande nesses anos todos.
Os requeridos, em momento algum, forneceram esses documentos.
Nunca, sempre os negaram, mesmo diante do cumprimento de medidas judiciais de busca e
apreenso o MinistrioPblico no conseguiu essa documentao.
Deste modo, entendeu bem o magistrado em julgar antecipadamente a
lide, porque dado que a prova era documental, os fatos estavam bem demonstrados, de forma
que penso que a produo de prova testemunhal nada acrescentaria aos fatos.
Todos os argumentos que estou aqui repisando foram bem debatidos
durante a instruo, tanto pelo juiz como pelo Procurador de Justia que se manifestou nos
autos, de modo que no tenho nada a acrescentar ao parecer do Dr. Edmilson da Costa Pereira,
Procurador de Justia, razo pela qual pugno pela ratificao do parecer e pelo desprovimento
dos recursos.
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ESCLARECIMENTO E VOTO (PRIMEIRA QUESTO DE
ORDEM LEVANTADAPELO ADVOGADO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORA)
Eminentes Pares:
Vou colocar em votao a primeira questo de ordem suscitada pela Dr.
George Alves com referncia ausncia de tempo para que ele pudesse ter acesso aos autos,
estou indeferindo essa questo de ordem, porque entendo que o relatrio que li a Vossas
Excelncias, no incio do julgamento, datado de 25 de julho 2011, isto , so quase 02(dois)
anos s de relatrio. Inclusive hoje, estive conversando com Dr. George, precisei explicar que
como o voto foi feito em julho de 2011, agora que o processo foi verdadeiramente colocado em
pauta, tive que refazer o voto inteiro em face dos novos entendimentos, dos novos julgamentos
de aes penais, de aes civis pblicas ocorridos aqui, envolvendo as mesmas partes.
De forma que peo vnia a Vossa Excelncia, mas o advogado pode
reassumir o momento que ele quiser, a parte tem direito de contratar quantos advogados ela
puder e quiser, mas o advogado novo recebe os autos na fase, no momento em que se encontra,
de modo que peo vnia a VossaExcelnciae indefiroa questo de ordem.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
De acordo com o voto da Relatora.
V O T O
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
Senhora Relatora e Presidente desta Cmara:
Fl. 14 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
No minimizando a importncia do advogado que assomou a Tribuna,
entendo que de fato Vossa Excelncia tem razo quando diz que o advogado substabelecido
inicia o processo no estado em que se encontra, mas, neste caso, os advogados anteriores com
certeza absoluta deveriam, se que no o fizeram, repassar para os novos advogados todos os
fatos e atos praticados nos autos.
Com essa manifestao sucinta, no tenho dvida em acompanhar Vossa
Excelncia.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
Eminentes pares:
Com referncia segunda questo de ordem suscitada pelo douto
advogado.
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO (REFERENTE 1 QUESTO
DE ORDEM LEVANTADAPELO ADVOGADO)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Gostaria de saber se foram substabelecidos para o Dr. George e os
outros advogados poderes totais ou com reserva?
Fl. 15 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Doutor, o Senhor pode responder eminente Desembargadora se Vossa
Excelnciarecebeu com outorga total ou com reserva?
SR. DR. GEORGE ALVES- ADVOGADO
Excelncia, daqui para frente quem ir defender o Dr. Geraldo Riva em
todas as aes de improbidadesomos ns.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K.. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Foram passados os poderes dos advogados anteriores.
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Com reserva ou semreserva?
SR. DR. GEORGE ALVES- ADVOGADO
No tenho conhecimento desses fatos.
Fl. 16 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Deixe eu terminar de explicar.
Consta do memorial do Escritrio Mudrovitsch, o nome de Rodrigo de
Bittencourt e Mrio Ribeiro de S, sendo que este ltimo era justamente o advogado anterior do
apelante.
Consta, tambm, Caio Marcelo de Oliveira Perense e Iury do Lago
Nogueira Cavalcante Reis.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
com reserva de poderes.
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Logo, se ainda consta desse memorial o nome do Dr. Mrio Ribeiro de
S, significaque a procurao foi substabelecida com reserva de poderes, seno seria excludo o
nome dele. Portanto, se o substabelecimento deu-se com reserva de poderes, maior razo para
no acatar essa ausncia de tempo para manusear os autos, j que os advogados anteriores ainda
esto trabalhando junto com VossasSenhorias.
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Senhora Presidenta:
Perdoe-me, Senhor Advogado.
Aquilo que eu disse anteriormente ganha uma relevncia maior com essa
informao. Ora, se com reserva de poderes, como o Dr. Mrio S no teria repassado as
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TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
informaes a eles? Tanto que o memorial apresentado minudente.
De forma que, reafirmo que acompanho VossaExcelncia.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Esclarecendo Desa. Maria Aparecida, o documento de p. 5466 o
substabelecimentofeito pelo Dr. Mrio Ribeiro de S ao Escritrio do Dr. Rodrigo.
No consta. Dr. Gerge, o nome do Senhor.
SR. DR. GEORGE ALVES ADVOGADO
Temque constar.
Devo ser o terceiro do substabelecimento. Depois do Rodrigo, depois
do Leandro Porto sou eu.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Doutor, no consta o nome do Senhor aqui.
O Senhor pode vir aqui perto para o senhor ver?
EXMO. SR. DR. GEORGE ALVES ADVOGADO
Claro.
Fl. 18 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Doutor, por gentileza, o Senhor fica com o prazo de 15(quinze) dias para
juntada de substabelecimento, para regularizar essa representao.
SR. DR. GEORGE ALVES ADVOGADO
Est certo.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
Com referncia segunda questo de ordem suscitada de que a
reclamao feita no STJ teria sido suspensa, tenho um julgamento da medida cautelar na
Reclamao n. 15131 do Rio de Janeiro, de modo que vou pedir vnia para fazer a leitura porque
se trata exatamente de um Conselheiro do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, julgado no Rio
de Janeiro, que o STJ teria suspenso os efeitos da eficcia do acrdo e o Supremo cassou a
deciso do STJ, em brilhantssimo trabalho do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro que,
infelizmente,o Estado de Mato Grosso no fez ainda.
De forma que lerei a deciso para que Vossas Excelncias saibamporque
vou proceder a esse julgamento independentemente da questo de ordem, e indeferindo a
questo de ordem feita pelo eminente Advogado.
A deciso no seguinte teor:
Trata-se de pedido de medida cautelar em reclamao constitucional
proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em face de deciso
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APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
liminar proferida por ministro do Superior Tribunal de Justia (Rcl 8.896-MC, rel.
min. Joo Otvio de Noronha, DJe 01.08.2012).
A deciso reclamada suspendeu o andamento de ao civil pblica por
improbidade administrativa 0012537-40.2011.8.19.0001 que foi ajuizada pelo
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro contra Jos Gomes Graciosa,
conselheiro do Tribunal de Contas daquela unidade da Federao.
Na reclamao proposta perante o Superior Tribunal de Justia, Jos
Gomes Graciosa impugnou acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro que entendeu pela competncia de juiz estadual de primeira instncia para
processar e julgar a ao de improbidade mencionada.
Jos Gomes Graciosa alegou, perante o Superior Tribunal de Justia,
que o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro teria
desrespeitado o entendimento adotado por aquela corte superior no julgamento da
Rcl 4.927, rel. min. Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29.06.2011. Segundo
argumentou o ento reclamante, o acrdo proferido na Rcl 4.927 consolidou o
entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido da aplicao do foro por
prerrogativa de funo para o julgamento de ao de improbidade proposta contra
conselheiro de tribunal de contas estadual, por fora de aplicao extensiva da
regra prevista no inc. I do art. 105 da Constituio.
A cpia da inicial da ao civil pblica anexa inicial da presente
reclamao revela que naqueles autos o ato mprobo atribudo a Jos Gomes
Graciosa teria consistido em simular cesso de servidor pblico municipal que
posteriormente se revelou no ser titular de cargo efetivo. De acordo com o
Ministrio Pblico, tal ato teria permitido que o servidor requisitado fosse
comissionado no gabinete do conselheiro do tribunal de contas e viesse a receber,
nessa condio, verba de representao que no lhe teria sido paga caso fosse de
conhecimento pblico o fato de que o servidor cedido no era titular de cargo
efetivo em administrao municipal. Ainda de acordo com o que consta da inicial
da ao de improbidade, Jos Gomes Graciosa teria se beneficiado da cesso
fictcia ao se desobrigar de utilizar os cargos de seu gabinete que efetivamente se
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TERCEIRA CMARA CVEL
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
destinavam a servidores sem vnculo efetivo. Assim, alm de permitir que o servidor
nomeado recebesse verba a que no tinha direito, o ato imputado a Jos Gomes
Graciosa teria permitido ao conselheiro aumentar a quantidade de servidores sem
vnculo efetivo em seu gabinete, em desacordo com as normas internas do Tribunal
de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Ao final de sua petio, o Ministrio
Pblico pediu a condenao de Jos Gomes Graciosa nas sanes previstas no inc.
II do art. 12 da Lei 8.429/1992 e pleiteou a reposio ao errio dos valores
indevidamente pagos a ttulo de verba de gabinete.
Na deciso contra a qual se dirige a presente reclamao, o min. Joo
Otvio de Noronha mencionou precedente do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que o juiz de primeira instncia no tem competncia para julgar ao
de improbidade que possua em seu plo passivo ru com prerrogativa de foro, em
especial se da condenao a ser proferida puder resultar a perda do cargo. O
precedente ento invocado Rcl 2.115-AgR, rel. min. Teori Zavascki, Corte
Especial, DJe 16.12.2009 menciona em sua ementa o acrdo proferido por esta
Corte na Pet 3.211- QO, rel. p. acrdo min. Menezes Direito, Pleno, DJe
27.06.2008.
A medida cautelar requerida pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro no sentido da suspenso da deciso reclamada com a manuteno da
tramitao da ao civil pblica por ato de improbidade perante a justia comum
estadual. O pedido de medida cautelar fundamenta-se na alegao do fumus boni
iuris decorrente da violao, pela deciso reclamada, do entendimento adotado por
este Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.797, rel. min. Seplveda
Pertence, DJ 19.12.2006. Quanto ao periculum in mora, o reclamante sustenta que
o prosseguimento da ao de improbidade perante juzo incompetente resultar em
provvel alegao de nulidade, alm de constituir exemplo que poder
multiplicar-se em situaes anlogas.
o relatrio.
Decido.
Em linha com o entendimento da maioria desta Corte no julgamento da
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
Rcl 7.358, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 03.06.2011, de se admitir a
propositura de reclamao constitucional por membro do Ministrio Pblico
estadual.
Aprecio a medida cautelar em razo da urgncia do pedido (inc. VIII do
art. 13 do RISTF).
No julgamento do mrito da ADI 2.797, o Supremo Tribunal Federal,
em precedente vinculante e aplicvel erga omnes, declarou a inconstitucionalidade
dos pargrafos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, introduzidos pela
Lei 10.628/2002, os quais determinavam a extenso do foro criminal por
prerrogativade funo ao de improbidade.
Logo, a deciso proferida por esta Corte na Pet. 3.211-QO no parece
ter o alcance que tem sido extrado por algumas das decises proferidas pelo
Superior Tribunal de Justia, em especial aquelas mencionadas como precedentes
na reclamao na qual foi proferido o ato ora reclamado. Pode-se dizer que,
naquela oportunidade, este Supremo Tribunal Federal limitou-se a afirmar a sua
competncia para julgar os ministros desta Corte Suprema nos casos em que se
sustenta a ocorrncia de ato de improbidade administrativa. Aquele julgamento
teve como conseqncia o arquivamento da ao de improbidade quanto ao ru
com prerrogativa de foro, de acordo com o que j havia sido requerido pelo
Ministrio Pblico naqueles autos. Eventual reinterpretao do julgado no sentido
de estender a regra ento adotada a agentes pblicos que no foram mencionados
na oportunidade afigura-se, a meu sentir, ilegtima, uma vez que, tratando-se de
competncia excepcional, no possvel estend-la por meio de raciocnio
analgico. Nessa linha de raciocnio, noto que a letra a do inc. I do art. 105 da
Constituio refere-se a competncia do Superior Tribunal de Justia para
processar e julgar os conselheiros de tribunais de contas apenas no caso de crime
de responsabilidade.
Quanto ao acrdo proferido no julgamento da ADI 4.190-MC, rel.min.
Celso de Mello, precedente tambm invocado por Jos Gomes Graciosa na inicial
da reclamao proposta perante o Superior Tribunal de Justia, importante
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
esclarecer que, naquela oportunidade, esta Corte limitou-se a assentar, mais uma
vez, a ausncia de competncia do Estado-membro para tratar da criao
legislativa de hiptese de crime de responsabilidade, ainda que por meio de emenda
constituio local, entendimento jurisprudencial que se encontra sedimentado na
Smula 722 deste Tribunal. Naquele julgamento no houve, portanto, qualquer
juzo a respeito da extenso do foro por prerrogativa de funo s aes de
improbidade propostas contra conselheiros de tribunais de contas.
Ante o exposto, defiro a cautelar requerida para suspender a deciso
reclamada at julgamento final do presente feito por este Supremo Tribunal
Federal.
Comunique-se e requisitem-se informaes autoridade reclamada, a
seremprestadas no prazo de 10 (dez) dias.
Publique-se. Int..
Braslia, 11 de janeiro de 2013
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Presidente
Com a autoridade que me d o presidente do Supremo Tribunal Federal
vou proceder ao julgamento dessa apelao indeferindo a questo de ordem suscitada por Vossa
Excelncia, eminente Advogado.
V O T O
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
VOTO SEGUNDA QUESTO DE ORDEM
O nobre Advogado de um dos Apelantes levanta questo de ordem em
Plenrio, visando o adiamento do julgamentodesse recurso de apelao.
Defende que compete realmente Corte Superior e no a este Tribunal
de Justia julgar membro do Tribunal de Contas, no caso, o Apelante Humberto Melo Bosaipo,
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TERCEIRA CMARA CVEL
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
asseverando que ingressaram com a Reclamao n. 10037 no STJ, afirmando a incompetncia
desta Corte de Justia.
De fato, foroso reconhecer que o tema da prerrogativa de foro
questo que oscila na jurisprudnciados tribunais superiores.
Recentemente, no julgamento do AI556727 AgR/SP, Relator Ministro
Dias Tofolli, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 26/04/2012 o Supremo Tribunal
Federal reiterou a posio sufragada na ADI 2797/DF, ao reafirmar que inexiste foro por
prerrogativade funo mas aes de improbidade administrativa.
Entretanto, na emblemtica questo de ordem suscitada na PET
3211/DF, o STF fez uma importante mitigao ao entendimento consagrado na ADI 2797/DF,
ao entender que possui competncia para julgar ao de improbidade proposta contra um dos
seus membros.
Aps, esse precedente do STF, a Corte Especial do STJ ao julgar a
paradigmtica Reclamao 2790/SC, modificou sua jurisprudncia e passou a admitir o foro por
prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa, por simetria com o que ocorre
emrelao aos crimes comuns.
Entretanto, outra posio dentro do STJ tem entendido que as
autoridades com prerrogativa de foro em razo da funo no gozam do benefcio quando se
trata de ao civil pblica por improbidade administrativa, inclusive porque o STF, no
julgamento da ADIn 2.797, declarou a inconstitucionalidade do art. 84, 2, do CPP, com
redao dada pela Lei 10.628/2002.
Como se v, alm de a questo no ser pacfica na Corte Superior,
enquanto no advier nova posio do Supremo Tribunal acerca do tema, entendo que prevalece
o decidido pelo STF na ADI 2797/DF, ante a eficcia erga omnes e efeito vinculante dessa
deciso em relao aos demais rgos do Poder Judicirio, por fora do art. 28, pargrafo nico,
da Lei n. 9.868/99, de que no h foro por prerrogativa de funo para as aes de
improbidade administrativa. (g.n.)
Razo pela qual, entendo que a questo de ordem de incompetncia do
juzo para o julgamentodo Conselheiro Humberto Melo Bosaipo deve ser rejeitada.
como voto.
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TERCEIRA CMARA CVEL
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Gostaria de fazer apenas um questionamento.
Por que o processo ainda no foi julgado? H quanto tempo essa questo
est sendo julgada? Parece-me que h apenas uma preliminar dizendo que o Senhor Humberto
Melo Bosaipo teria foro privilegiado.
Gostaria de saber h quanto tempo que esse processo est tramitando.
A Senhora tem alguma informao emque fase se encontra?
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Foi concedida a liminar no STJ e o Ministrio Pblico no entrou com a
reclamao no Supremo. Se o Ministrio Pblico de Mato Grosso tivesse entrado, com certeza
essa deciso j teria sido cassada da forma como foi a do Rio de Janeiro.
Acredito que a partir do momento que o Procurador presente tomar
cinciavai providenciar.
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
S est emfase liminar?
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Simsenhora.
Fl. 25 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
No foi concedido a suspenso?
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
No houve a reclamao formulada pela Procuradoria Geral de Justia.
V O T O (SEGUNDA QUESTO DE ORDEM)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
Diante do voto proferido no Rio de Janeiro em caso anlogo, no h o
que se discutir. Nesse aspecto, acompanho Vossa Excelncia para indeferir a questo de ordem
formulada pelo douto Advogado.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Vencidasas duas questes de ordem, vamos proceder ao julgamento.
Como h vrias preliminares, estou votando aquelas que dizem respeito,
primeiro, s condies de procedibilidade- condies da ao.
E a primeira preliminar que vejo nesse sentido aquela arguida pela
defesa de todos os acusados, com relao Incompetncia Absoluta do Juzo Singular por
Ilegitimidadeda Jurisdio da Vara Especializadaem Ao Civil Pblica e Ao Popular em face
da edio da Lei Complementar Estadual n. 313/2008.
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TERCEIRA CMARA CVEL
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V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENA EM FACE
DA INCOMPETNCIA DO JUZO SINGULAR)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
I. Os Apelantes JOS GERALDO RIVA, NIVALDO DE ARAJO,
GERALDO LAURO, HUMBERTO NELO BOSAIPO, JOS QUIRINO PEREIRA e JOEL
QUIRINO PEREIRA suscitam preliminar de Incompetncia Absoluta do Juzo Singular por
Ilegalidade de Jurisdio da Vara Especializada em ACP e AP, em face da edio da Lei
Complementar Estadual n. 313/2008.
II. Asseguram que a Ao Direta de Inconstitucionalidade
n41.659/2008 intentada contra a referida Lei Complementar, inobstante tenha sido liminarmente
suspensa pelo e. rgo Especial do Tribunal de Justia, no o foi pela maioria absoluta de seus
membros, o que contraria o artigo 97 da CF e o artigo 168 do Regimento Interno e seu mrito
no havia sido julgado, na data da apresentao das razes recursais (19.10.2009).
III. Asseguram, ainda, que o Projeto de Lei Complementar n. 48/2007
que buscava atribuir competncia ao rgo Especial do Tribunal para baixar resoluo com
finalidade de extinguir, transformar, suspender ou agregar varas - enviado Assemblia
Legislativapela Presidncia do Tribunal de Justia - no foi aprovado.
IV. O MINISTRIO PBLICO contra-argumenta no sentido da
legalidade da suspenso liminar da eficcia da referida lei complementar, ou seja, at o
julgamento do mrito da ADIN 41659/2008, as aes de improbidade administrativa devem
tramitar normalmentena VEACP.
V. Argumenta que no se pode discutir neste recurso a validade de
deciso proferida emsede de controle concentrado de constitucionalidade; que a regra da reserva
de plenrio contida no art. 97 CF somente incide para as decises que declaram a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no se aplicando quando a deciso apenas de
suspenso de sua eficcia; e que o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar mantendo o
funcionamentoe competncia da VaraEspecializadaemACP e AP.
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
VI. No assiste razo aos Apelantes! A competncia e funcionamento da
VEACP e AP esto assegurados por deciso liminar deste Tribunal de Justia, na ADI
41659/2008, no se podendo questionar no julgamento deste apelo acerca de sua validade,
litteris:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI
ESTADUAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA DO PODER JUDICIRIO -
INICIATIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIA - PEDIDO DE DEVOLUO DO
PROJETO NO ATENDIDO PELO PODER LEGISLATIVO SEGUIMENTO
DO PROCESSO LEGISLATIVO POR INICIATIVA DE LIDERANAS
PARTIDRIAS DO PODER LEGISLATIVO - IMPOSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE POR VCIO DE FORMA APARENTE COM
POSSIBILIDADE DE LESO GRAVE AO SISTEMA JUDICIRIO ESTADUAL
- SUSPENSO LIMINAR.
relevante a argio de invalidade de lei estadual de iniciativa de
lideranas partidrias do Poder Legislativo Estadual que trata da organizao
judiciria, redistribuio de competncia, redefinio de nomes de varas,
remanejamento de processos, eis que leis referentes a estas matrias so de
iniciativa exclusiva do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso.
VII. Consta do voto do eminente Relator Desembargador Juracy Persiani
que a Lei Complementar 331/2008 oriunda do Projeto de Lei Complementar 48/2007 padece
que inconstitucionalidade em face do pedido do no atendimento ao pedido de devoluo do
projeto de lei pelo TJ que tinha a iniciativa, sendo certo que o processo legislativo teve
continuidade, por iniciativadas lideranas partidrias do Poder Legislativo, sendo patente o vcio
de origem:
Assim, sem observar a regra da iniciativa reservada ao Tribunal de
Justia, as lideranas partidrias aprovaram uma lei complementar que trata,
dentre outras matrias, de rebaixamento, extino, transformao, anexao e
suspenso de Varas e Comarcas, (art. 1, 1 e 2), de atribuio de
competncia e denominaes de Varascriminais (art. 2, I, 1 e 2, II, III, IV,
V, VI, 1 e 2), encaminhamento e redistribuio de processos (art. 3, cabea
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
e pargrafo nico, art. 4, cabea e pargrafo nico), atribui responsabilidade
disciplinar ao Conselho da Magistratura (art. 5) e de despesas conta das
dotaes oramentrias prprias do Tribunal de Justia do Estado de Mato
Grosso (art. 6).
No caso, a inconstitucionalidade formal se aparenta, pois, vista do
pedido de devoluo do projeto de lei pelo rgo legitimado para a iniciativa, o
processo legislativo teve continuidade, agora por iniciativa das lideranas
partidrias do Poder Legislativo.
VIII. De igual maneira, o Supremo Tribunal Federal, em liminar
concedida na ADI n. 4138/MT contra a mesma lei e em face de ofensa a princpios
constitucionais federais j que a ADI n. 41659/2008 busca a inconstitucionalidadeem face de
ofensa a princpios constitucionais estaduais concedeu liminar da lavra do Ministro Celso de
Mello, preservando a eficcia do provimento cautelar desta Corte de Justia, nos seguintes
termos:
O presente registro feito, pois o E. Tribunal de Justia do Estado
de Mato Grosso est apreciando a ADI n 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR
FILHO, ajuizada em face das mesmas normas legais ora impugnadas, perante
esta Suprema Corte, em sede de processo de igual natureza (ADI 4.138/MT).
Assinalo que a E. Corte judiciria local, ao apreciar pedido de
medida cautelar formulado em referida ao direta, em sesso realizada em
28/08/2008, proferiu julgamento concessivo de medida liminar (fls. 124/135),
consubstanciado em acrdo cuja cpia foi produzida a fls. 157/208.
Sendo assim, pelas razes expostas, e tendo em conta os precedentes
referidos, determino, at final julgamento da presente ao direta, a suspenso
prejudicial do curso da ADI n 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR FILHO, ora em
tramitao perante o E. Tribunal de Justia do Estado de Mato
Grosso, preservada, contudo, a eficcia do provimento cautelar deferido em
mencionado processo.
IX. A 4 Cmara Cvel deste egrgio Tribunal de Justia, em pelo menos
duas vezes, j se manifestou pela competncia da Vara Especializada em Ao Civil Pblica e
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
Ao Popular no Recurso de Apelao n 102084/2010:
APELAO CVEL AO CIVIL PBLICA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA PRELIMINARES DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO
JUZO SINGULAR PELA ILEGALIDADE DE JURISDIO DA
VARAESPECIALIZADA EM AO CIVIL PBLICA E AO POPULAR
CONFLITO DA LEI N 8.429/92 COM O REGIME CONSTITUCIONAL DOS
AGENTES PBLICOS CERCEAMENTO DE DEFESA POR JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
PRELIMINARES INCONSISTENTES REJEIO ALEGAO DE
VIOLAO AO PRINCPIO DA CONGRUNCIA PORQUE A
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EST ASSOCIADA NOO DE
DESONESTIDADE E M-F IMPROCEDNCIA EXISTNCIA DE
PRTICA DE IMPROBIDADE SENTENA MANTIDA RECURSO
IMPROVIDO.
I Consoante liminar exarada na ADI n 41659/2008 e preservada
tambm em deciso liminar na ADI n 4138/MT, pelo Supremo Tribunal
Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, subsiste a
competncia da Vara Especializada em Ao Civil Pblica e Ao Popular da
Comarca de Cuiab, para processamento e julgamento das aes civis pblicas
e populares. (...). (TJMT; RAC n. 102084/2010; 4 C. Cvel; Rel. Des. Mariano
Alonso Ribeiro Travassos; Julg. 12-07-2011).
(...) a Vara Especializada em Ao Civil Pblica e Ao Popular
legal. O art. 2, II, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 313/08,
que conferiu competncia s Varas Especializadas da Fazenda Pblica para
processar e julgar os feitos com substrato na Lei n. 8.429/92 que dispe sobre
as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito
no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica
direta, indireta ou fundacional e d outras providncias est suspenso, agora,
em razo de deciso do Supremo Tribunal Federal, que preservou liminar
deferida pelo egrgio Tribunal de Justia de Mato Grosso na ADI n.
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41659/2008. Qualquer discusso a respeito indevida aqui. Rejeito a
preliminar. (TJMT RAC 121.201/2010 Rel. Ds. Luiz Carlos da Costa Voto
do Relator na Preliminaremcomento julgamento19.06.2012)
X. Feitas estas consideraes, at o julgamento definitivo que reconhea
a constitucionalidade da norma invocada pelo Apelante, subsiste a competncia da Vara
EspecializadaemACP e AP, impondo-se seja REJEITADAa preliminar.
como voto.
V O T O (PRELIMINAR - I - INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA
VARAESPECIALIZADAEM AOPOPULAR)
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
Os apelantes alegam, preliminarmente, que o juzo da Vara Especializada
emAo Popular, seria incompetente para o julgamentoda ao.
Conforme a tica defendida pelos recorrentes, deve prevalecer o que
estabelece a Lei Complementar n. 313/2008, art. 2, inc. II, in verbis:
Art. 2 As Varas Cveis 4, 8, 15, 16 e 17 e as Varas Criminais 7,
8, 10, 12 e 15, da Comarca de Cuiab, Entrncia Especial, passaro a ter as
seguintes competncias e denominaes, conforme visualizao no quadro
anexo:
(...)
II a 17 Vara Cvel passa a ser denominada Vara Especializada em
Ao Civil Pblica e Ao Popular, ficando com competncia exclusiva para
processar e julgar os feitos que tenham por objeto a proteo de direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos, e os que seguirem o
procedimento previsto nas Leis n 7.347/85 e n 4.717/65, exceto aqueles cuja
natureza jurdica tenha por fundamento o disposto na Lei n 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa) que tramitaro obrigatoriamente nas Varas
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
Especializadas da Fazenda Pblica nas respectivas Comarcas; (grifou-se).
Consoante o disposto no art. 2, inc. II, da LC n. 313/2008, as aes de
improbidadedevemser julgadas por uma das Varasda Fazenda Pblica de Cuiab, advindo da
a incompetnciasuscitada pelos apelantes.
Entretanto, a esse respeito, o rgo Especial deste Sodalcio, na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 41659/2008, em que figura como Requerente: Exmo. Sr.
Procurador-Geral de Justia do Estado de Mato Grosso, e Requeridos: Tribunal de Justia do
Estado de Mato Grosso, AssembliaLegislativado Estado de Mato Grosso, assentou que:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI
ESTADUAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA DO PODER JUDICIRIO -
INICIATIVADO TRIBUNAL DE JUSTIA - PEDIDO DE DEVOLUO DO
PROJETO NO ATENDIDO PELO PODER LEGISLATIVO SEGUIMENTO
DO PROCESSO LEGISLATIVO POR INICIATIVA DE LIDERANAS
PARTIDRIAS DO PODER LEGISLATIVO - IMPOSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE POR VCIO DE FORMA APARENTE COM
POSSIBILIDADE DE LESO GRAVE AO SISTEMA JUDICIRIO
ESTADUAL - SUSPENSO LIMINAR. relevante a argio de invalidade de
lei estadual de iniciativa de lideranas partidrias do Poder Legislativo Estadual
que trata da organizao judiciria, redistribuio de competncia, redefinio de
nomes de varas, remanejamento de processos, eis que leis referentes a estas
matrias so de iniciativa exclusiva do Tribunal de Justia do Estado de Mato
Grosso. (TJMT, rgo Especial, Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
41659/2008, Requerente: Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia do Estado de Mato
Grosso, Requeridos: Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso, Assemblia
Legislativado Estado de Mato Grosso, julgamento: 28.08.2008).
Assim, a Lei n. 313/2008, que excepcionou a competncia da Vara
Especializada em Ao Popular, para o julgamento das aes de improbidade, encontra-se
suspensa por fora da liminarproferida na ADI n. 41659/2008, deferida por esta Egrgia Corte,
em28.08.2008.
Com efeito, por esta razo, a VaraEspecializadaemAo Popular, possui
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competncia para o julgamento da presente ao de improbidade, sobretudo porque foi
distribuda em 16.03.2007. Portanto, antes do advento da Lei n. 313/2008, e sentenciada aps
sobrestamento do referido diploma legal.
Posto isso, rejeito a preliminar de incompetncia absoluta da vara
especializadaemao popular.
como voto.
V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENA EM FACE
DA INCOMPETNCIA DO JUZO SINGULAR)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
Senhora Presidente:
sabido que a criao, extino, modificaode competncia das Varas
Judicirias sempre foi de competncia do Tribunal de Justia, que decidir conforme a
necessidade, seja em decorrncia do nmero da demanda processual, seja em decorrncia de
melhor acomodar as atividades jurisdicionais. Sabemos que h algum tempo atrs foram criadas
vrias Comarcas e para que houvesse a extino dessas Comarcas, algumas delas em razo do
pouco nmero de processos, foi necessrio que a Corregedoria realizasse inspees.
Mas, houve, realmente, uma interferncia nas atividades do Poder
Judicirio. Encaminhou-seum Projeto de Lei, que com certeza no ia a encontro de interesses, e,
por isso, no foi votada, e, de repente, h pedido de determinados entes, acho que foram os
Partidos e muda-se o texto original do projeto, fato que nos causa espcie diante da autonomia
do Poder Judicirio. Portanto, considerando esses fatos, no tenho dvida em acompanhar a
eminente Relatora.
Rejeito a preliminar.
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V O T O (PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE
DESENVOLVIMENTO VLIDO E REGULAR DA AO (POR NULIDADE DO
INQURITO CIVIL, EXTRAPOLAO DO PRAZO PARA SUA CONCLUSO E
INCOMPETNCIA DO PROMOTOR QUE O PRESIDIU. AFRONTAAOS ARTIGOS 283 E
396 DO CPC E RESOLUES 001/2001 E 005/2004 DO CONSELHO SUPERIOR DO
MINISTRIO PBLICO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
I. O Apelante HUMBERTO NELO BOSAIPO suscita preliminar de
nulidade da deciso em face Impossibilidadede DesenvolvimentoVlido e Regular do Processo,
posto que a pretenso exordial acolhida se baseou emInqurito Civil nulo de pleno direito.
II. Informa que suscitou a preliminar emprimeiro grau e o argumento do
Magistrado sentenciante para afast-la foi de que o Inqurito Policial no tem potencialidade
probante, sendo meramente instrumental, sendo pea facultativa. Assegura que o argumento
sucumbe quando se constata que a prova do referido Inqurito serviu para ancorar a
condenao do Apelante, sendo considerada irrefutvel.
III. Argumenta que a nulidade no caso, no se trata de simples
extrapolao de prazo pelo MPE e inobservncia de normas administrativas internas, mas, sim,
de exerccio do necessrio controle judicial do caderno informativo. O referido Inqurito foi
instaurado no ano de 2004, cerca de cinco anos antes da distribuio da ao, em meados de
2009, o que fere o princpio da durao razovel do processo. No houve qualquer justificativa
para tanto, conforme determina a Resoluo 01/2001 do CSMP, o que fere o princpio
constitucional contido no artigo 5, inciso LXXVIII.
IV. Argumenta, ainda, que a nulidade da sentena pela ausncia de
condio vlida e regular do processo est, ainda, no fato do Inqurito Civil ter sido presidido,
manejado, conduzido e manobrado por autoridade absolutamente incompetente. A Resoluo
n 05/2004 do CSMP determina que os procedimentos investigatrios contra membros do Poder
Legislativo devem ser presididos pelo Procurador Geral do MP e o Dr. Roberto Aparecido
Turim no o . O fato estaria a ferir o princpio do promotor natural. O foro especial por
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prerrogativa de funo deve prevalecer desde a investigao, tendo como fundamento a utilidade
pblica, o princpio da ordem e da subordinao e na maior independncia dos tribunais
superiores.
V. Argumenta, por fim que o CPC determina que a petio inicial seja
instruda com documentos necessrios sua propositura e como no caso, ela foi instruda com
Inqurito Civil nulo, no pode seguir seu curso normal. Requer a extino do processo sem
julgamentodo mrito ou a rejeio da inicial, nos termos do artigo 295, VI do CPC.
VI. A ilustrada Procuradoria Geral de Justia contra-argumenta no
sentido da legalidade e validade do Inqurito Civil, em face do disposto na Resoluo 23/2007
que autoriza a dilao do prazo de concluso quantas vezes forem necessrias. Assegura a
ausncia de demonstrao de prejuzo aos Apelantes.
VII. Uma vez mais e, igualmente, no assiste razo ao Apelante! A Lei
n 7.347/85 no prev prazo para o encerramento do Inqurito Civil, logo, ele no est sujeito ao
princpioda razovel durao do processo at que haja uma formal acusao do investigado pelo
MINISTRIO PBLICO nos autos do procedimento. Antes disso, s h atuao investigativa
do MINISTRIO PBLICO que no est sujeita concluso emprazo determinado.
VIII. Alm disto, a Resoluo n 01/2001 do Conselho Superior do
MINISTRIO PBLICO no gera direito subjetivo ao Apelante ou qualquer daqueles que
estejam sendo investigados. Este prazo estabelecido pela resoluo do CSMP imprprio,
logo, sua inobservncia apenas gera como conseqncia falta funcional aos membros do
MINISTRIO PBLICO.
IX. O egrgio Tribunal de Justia, atravs de seu extinto rgo Especial,
j decidiu a questo do excesso de prazo na concluso de Inqurito Civil e quanto ao prazo
estabelecido na Resoluo 01/2001, assegurando que a previso no gera direito subjetivo
queles que esto sendo investigados:
MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL - INQURITOS
CIVIS PBLICOS - INVESTIGAES DEFLAGRADAS PELA OPERAO
ARCA DE NO ENVOLVENDO PARLAMENTAR ESTADUAL -
INOBSERVNCIA DO PRAZO DE 120 DIAS PARA CONCLUSO DOS
PROCEDIMENTOS INVESTIGATRIOS (RESOLUO N 01 DO
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CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO, ART. 9).
I (...).
II MRITO - INQURITO CIVIL - TRANCAMENTO PELO
PODER JUDICIRIO - POR EXCESSO DE PRAZO - IMPOSSIBILIDADE.
AUSNCIA DE LEI - PROVENIENTE DO PODER LEGISLATIVO -
ESTABELECENDO PRAZO MXIMO PARA CONCLUSO DE INQURITO
CIVIL. PRAZO IMPRPRIO - PREVISTO EM MERA RESOLUO DO
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO - NO GERA DIREITO
SUBJETIVO AO INDICIADO - MALTRATO AO DIREITO FUNDAMENTAL
RAZOVEL DURAO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NO
VERIFICADO NA ESPCIE.
1. O inqurito civil no se sujeita ao princpio da razovel durao
do processo administrativo - at que haja uma formal acusao do investigado
pelo MINISTRIO PBLICO nos autos do procedimento, cristalizadora de
sua condio de indiciado. Pois, somente quando h um indiciamento formal
que surge para o indiciado a expectativa justa de ver esta concluso afastada
pelo Poder Judicirio no processo. Antes disto, porm, s h a atuao
investigativa do MINISTRIO PBLICO que, nos termos da Lei Federal n
7.347/85 (LACP), no est sujeita concluso em prazo especificamente
determinado.
2. A existncia de mera resoluo do Conselho Superior do
MINISTRIO PBLICO - prevendo prazo - no rende a quem objeto de
investigao em inqurito civil o direito finalizao do procedimento no prazo
mximo de 120 dias, seja porque no h lei assegurando este direito, seja
porque a lei que regula o inqurito civil pblico nacionalmente no restringiu
seu prazo de durao.
3. O prazo estabelecido na resoluo do CSMP no se sujeita
precluso temporal, ou seja, trata-se de prazo imprprio, semelhana dos
prazos que a lei processual civil impe para a prtica de atos pelo juiz, pelos
auxiliares da justia e at mesmo pelo MINISTRIO PBLICO quando atua no
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processo judicial como custus legis.
(...). (TJMT; MSI 41217/2005; rgo Especial; Rel. Des. Manoel
Ornellas de Almeida; Julg. 25-01-2007)
X. Da mesma forma, improcede a alegao do apelante HUMBERTO
MELO BOSAIPO de que os promotores de justia lotados na Promotoria de Defesa do
Patrimnio Pblico da Capital, Roberto Aparecido Turin e Clio Joubert Frio, que presidiramas
investigaes do Inqurito Civil, no tinham atribuies para tanto. Embasam a assertiva no
disposto na Resoluo 005/2004 do Conselho Superior do MINISTRIO PBLICO, litteris:
Art. 1 - (...):
8 - Em se tratando de caso em que o rgo de execuo do
MINISTRIO PBLICO se convena pela ausncia de atribuies ou
incompetncia para investigar e/ou propor as aes de que tratam as Leis n
7.347/85 e 8.429/92, dever declinar da competncia em manifestao
fundamentada encaminhando os autos a quem de direito, de tudo comunicando ao
Conselho Superior do MINISTRIO PBLICO.
XI. No caso em comento, o Procurador-Geral de Justia, por meio da
Portaria n 404/2003-PGJ, de 19-11-2003, delegou aos Promotores de Justia, Roberto
Aparecido Turin e Clio Joubert Frio, as atribuies para promover investigaes e tomar
todas as providncias necessrias para a elucidao de eventuais atos de improbidade
administrativa e danos ao errio, em especial pagamentos efetuados a empresas irregulares ou
inexistentes e saques contra a conta corrente da Assemblia Legislativa do Estado de Mato
Grosso. (p. 45 VolumeI )
XII. Por fim, igualmente improcedente a alegao do apelante
HUMBERTOMELO BOSAIPO de haver o MINISTRIO PBLICO infringidoos artigos 283
e 396 do CPC, ao instruir a Ao Civil Pblica com Inqurito Civil inteiramente nulo. Os
referidos artigos prescrevem, litteris:
Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos
indispensveis propositura da ao.
Art. 396. Compete parte instruir a petio inicial (art. 283), ou a
resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegaes.
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XIII. Como j explicado, anteriormente, no houve demonstrao de
qualquer causa de nulidade do Inqurito Civil quer quanto ao excesso de prazo de sua concluso,
quer quanto alegada ilegitimidade da autoridade que conduziu as investigaes. Ainda que
assimno fosse, eventuais irregularidades ocorridas na fase pr-processual no teriam o condo
de inquinar de nulidade a Ao Civil Pblica. Este o entendimento jurisprudencial:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AO CIVIL PBLICA. DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL. NO CARACTERIZAO. REQUISITOS DOS ARTS. 541,
PARGRAFO NICO, DO CPC E 225, 1 E 2, DO RISTJ. OMISSO.
INEXISTNCIA. DEVIDA PRESTAO JURISDICIONAL. MATRIAS QUE
DEMANDAM ANLISE DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO.
PROCEDIMENTO PRPRIO DA AO DE CONHECIMENTO. SMULA 7/STJ.
IRREGULARIDADES NO INQURITO CIVIL. AUSNCIA DE VCIO NA AO
CIVIL PBLICA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
EXTENSO, NO PROVIDO.
(...).
5. O inqurito civil, como pea informativa, tem por fim embasar a
propositura da ao, que independe da prvia instaurao do procedimento
administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pr-processual no
capaz de inquinar de nulidade a ao civil pblica, assim como ocorre na esfera
penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no
provido. (STJ; REsp 1119568/PR; 1 Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima;
Julg. 02-09-2010; DJe 23-09-2010).
XIV. Feitas estas consideraes, REJEITO a preliminar.
XV. como voto.
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V O T O
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
A outra soluo no cheguei seno a que Vossa Excelncia aqui
explicitou. Tenho voto escrito. E reforo isso para deixar o advogado absolutamente tranqilo
quanto possibilidadede ter acesso a tudo quanto dissemos aqui. Peo, antecipadamente, que os
autos voltem ao meu gabinete para que eu materialize a questo de ordem que verbalizei e
podendo refor-la, mas sempre no mesmo sentido para que ns possamos dar aos advogados as
condies ideais para exercitar o seu mister.
VOTO PRELIMINAR IV NULIDADE DO INQURITO CIVIL
QUE FUNDAMENTOU A AO
O apelante HUMBERTO BOSAIPO sustenta que o inqurito civil que
fundamentou a ao nulo, sob o fundamento de que extrapolou o prazo para sua concluso;
adverte, ainda, que o inqurito foi presidido por Promotor de Justia, quando deveria ser
conduzido por Procurador Geral de Justia, fato que tambmfulminariaa pea informativa.
Conforme alegaes do apelante, o inqurito civil pblico extrapolou o
prazo regulamentar estabelecido pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico na Resoluo n.
001/2001, que seria de 90 (noventa) dias, j que iniciou em 19 de novembro de 2003, e o
ajuizamentoda ao foi concretizado somente em08.03.2006, mais de 02 (dois) anos depois.
Todavia, as assertivas do Apelante no prosperam.
assente na jurisprudncia ptria, que o simples fato do prazo para
concluso do inqurito civil ser extrapolado, no suficientepara ensejar a nulidade da ao civil
pblica, semque tenha sido apontado qual o prejuzo da resultante.
No caso, e mais uma vez, a alegao formulada genericamente, com a
ntida inteno de causar a anulao gratuita da ao, o que no deve ser admitido, pois
implicariaemafronta ao princpio, segundo o qual, no h nulidade, semprejuzo.
Ademais, o inqurito pea informativabaseada no princpio inquisitivo,
no havendo prejuzo pela demora na sua concluso, uma vez que durante o desenrolar do
procedimento, no h direito ao contraditrio e ampla defesa.
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Tratando-se de fase investigativa, o inqurito civil pode ser presidido por
promotor de justia, pois a atuao dos Procuradores de Justia est restrita ao segundo grau de
jurisdio.
A esse respeito, o C. STJ j proferiu entendimento, verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO, LAVAGEM DE
DINHEIRO E QUADRILHA. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS.
INSTAURAO DE PROCESSO CRIMINAL COM BASE EM INQURITO
CIVIL. POSSIBILIDADE. EXCESSO PRAZAL NA INVESTIGAO.
IRREGULARIDADE QUE NO CONTAMINA A AO PENAL. INQURITO
CIVIL PRESIDIDO POR PROMOTOR DE JUSTIA. POSSIBILIDADE.
DENNCIA QUE NO DESCREVE ADEQUADAMENTE O CRIME DE
QUADRILHA. REJEIO. QUANTO S DEMAIS CONDUTAS, A PEA
INAUGURAL PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP.
AFASTAMENTO DO CARGO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
DENNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA. (...) II - O eventual excesso prazal
na apurao realizada em inqurito civil no representa nulidade, mas sim
irregularidade que no contamina o processo criminal posteriormente
instaurado. Precedentes do STJ. (...) III - Compete ao Promotor de Justia a
instaurao e presidncia do inqurito civil, no se podendo falar em nulidade da
investigao em face do foro por prerrogativa de funo do denunciado. Uma vez
presentes os indcios de prtica delitiva, foram os autos encaminhados para o
Procurador-Geral de Justia, que em mbito criminal adotou as medidas que
entendeu pertinentes, restando respeitado o foro por prerrogativa de funo do
agente. Precedentes do STJ (...) (g.n.) (STJ, APn 531/MT, Relator Ministro
Francisco Falco, rgo Julgador: Corte Especial, Julgamento: 07.03.2012,
Publicao/Fonte 14.05.2012)
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do inqurito policial e
incompetnciado promotor que o presidiu.
como voto.
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V O T O (PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE
DESENVOLVIMENTO VLIDO E REGULAR DA AO (POR NULIDADE DO
INQURITO CIVIL, EXTRAPOLAO DO PRAZO PARA SUA CONCLUSO E
INCOMPETNCIA DO PROMOTOR QUE O PRESIDIU. AFRONTAAOS ARTIGOS 283 E
396 DO CPC E RESOLUES 001/2001 E 005/2004 DO CONSELHO SUPERIOR DO
MINISTRIO PBLICO)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
Rejeito a preliminar.
V O T O (PRELIMINAR - PRELIMINAR DE NULIDADE DA
DECISO EM VIRTUDE DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
I. Os Apelantes JOS GERALDO RIVA, NIVALDO DE ARAJO,
GERALDO LAURO, HUMBERTO NELO BOSAIPO, JOS QUIRINO PEREIRA e JOEL
QUIRINO PEREIRA suscitam preliminar de nulidade da deciso em face do cerceamento do
direito de defesa, posto que proferido julgamento antecipado da lide, sem que as provas
testemunhais e documentais pudessemser produzidas livremente.
II. Informam que o cerceamento se agrava ainda mais, quando se
constata que as provas produzidas pelo Ministrio Pblico foram unilaterais e sem o crivo do
contraditrio.
III. Arrolaram dezenove testemunhas presenciais (sic) e que
participaram dos atos e cujos testemunhos seriam esclarecedores quanto licitude dos
procedimentos. As testemunhas no puderam ser ouvidas, tendo a sentena sido prolatada
apressadamente, em represlia ao fato do Magistrado sentenciante ter sido cientificado da
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incompetncia do Juzo (sic). Quatro destas testemunhas iriam provar que Jos e Joel Quirino
no produziram os documentos tidos como fictcios (sic). Alm de no permitir a prova, a
sentena se fundamentou no fato de que os Requeridos no se desincumbiram da provar o
alegado, com a inverso do nus probante.
IV. O MINISTRIO PBLICO contra-argumenta suscitando a presena
dos requisitos autorizadores do julgamento antecipado, com a produo de provas robustas e
incontroversas. Assegura que a defesa dos Requeridos foi feita por negativa geral, sem argio
de fatos impeditivos, extintivos ou modificativosda pretenso inicialda ACP.
V. Argumenta que foram produzidas provas irrefutveis de inexistncia
de uma empresa fantasma, na sede indicada no contrato social, conforme declaraes da
proprietria do imvel e os cadastros de ordem fiscal testificamque a empresa nunca funcionou,
na poca emque recebeu pagamentos milionriosas AssembliaLegislativa.
VI. Aqui, tambm, no assiste razo aos Apelantes! A sentena
recorrida, antes mesmo do exame das preliminares do mrito, justificou suficientemente o
julgamentoantecipado da lide, nos seguintes termos:
1)Do julgamento antecipado da lide
A direo do processo em nosso sistema processual civil
responsabilidade do magistrado, a quem compete, entre outros deveres, assegurar
s partes igualdade de tratamento, velar pela rpida soluo do litgio, prevenir ou
reprimir qualquer ato atentatrio dignidade da justia (art. 125, CPC).
Ainda que seja permitido, como regra geral, a utilizao pelas partes
de todos os meios legais e os moralmente legtimos de prova (art. 332, CPC), o juiz
no fica obrigado a aceitar a proposio de um ou outro meio se, conforme
expressamente prescreve o art. 334 do CPC, no dependem de prova os fatos
notrios, os afirmados por uma das partes e confessados pela parte contrria, os
admitidos no processo como incontroversos, e os em cujo favor milita a presuno
legal de existncia ou de veracidade.
Precisamente por isso, no uso de seus poderes instrutrios, examinando
o quadro probatrio apropriado soluo da quaestio o juiz dever determinar
apenas as provas necessrias instruo do processo (art. 130, CPC).
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Releva acentuar que, de acordo com o princpio da persuaso racional
adotado em nosso processo, o juiz deve formar sua convico livremente,
cabendo-lhe, porm, motivar, segundo critrios lgicos adequados, o resultado a
que chegou atravs da anlise da prova constante dos autos. A relevncia dos fatos
para o julgamento da lide, por sua vez, exige anlise conforme as regras do direito
e da experincia e esto diretamente ligados natureza e peculiaridade dos fatos
objeto da causa de pedir.
No caso, os fatos afirmados na inicial, passados no mbito da
Assembleia Legislativa estadual emisso de cheques e desvio de recursos
pblicos pelos dois primeiros requeridos mediante fictcio pagamento a terceiro,
resultam de procedimentos administrativos que tm forma documental e esto
vinculados, quanto forma e modo de constituio, pelos princpios da
oficialidade, da legalidade e da presuno de legitimidade, autorizando a
verificao direta pelo juiz.
A questo de mrito, conforme melhor ser exposta adiante, consiste
em saber da ocorrncia ou no da prestao de servios pela empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA. em favor da Casa Legislativa Estadual e,
por conseqncia, da licitude dos pagamentos que, segundo os prprios
requeridos, a ela foram feitos. Tudo o mais deriva dessa questo capital,
inserindo-se j no plano das conseqncias jurdicas decorrentes de uma ou de
outra concluso.
As provas documentais contidas nestes autos do conta de que a
empresa beneficiria dos cheques enumerados (cujos microfilmes obtidos em
quebra judicial de sigilo bancrio tambm constam destes autos) no tinha
situao jurdica regular de modo a poder operar, validamente, com o Poder
Pblico e, portanto, oferecer-lhe servios, tendo efetivamente figurado como
beneficiria de todos os cheques citados na inicial.
Esse fato, ou seja, a irregular situao jurdica da empresa, alegado na
inicial, no foi especificamente impugnado pela defesa de nenhum dos
requeridos, restando incontroverso nos termos do que prev o art. 334, II e III do
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APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
CPC.
Quanto s imputaes feitas aos requeridos Jos Geraldo Riva e
Humberto Bosaipo, bem de ver que no negam que, no exerccio das funes
pblicas de 1 Secretario e Presidente da Assemblia Legislativa do Estado,
assinaram os cheques e fizeram os pagamentos suposta empresa; de modo
geral, apenas negam conhecimento quanto inexistncia da empresa e dizem no
haver prova de dolo ou culpa, deles, no eventual dano ao errio. J os
co-requeridos Joel e Jos Quirino admitem ter criado a suposta empresa, mas
dizem que no lhes competia averiguar a autenticidade dos documentos
apresentados, enquanto os demais alegam falta de provas e licitude do negcio
jurdico e dos pagamentos realizados.
O fato base da imputao, isto , a emisso de 48 (quarenta e oito)
cheques pela Assemblia Legislativa em nome da empresa Sereia Publicidade e
Eventos Ltda., portanto, admitido pelos requeridos, atraindo a incidncia da
regra do art. 334, II, do CPC.
Por outro lado, as alegaes defensivas constituem aspectos das
condutas que consubstanciam questes de direito, ou a qualificao e
conseqncias jurdicas dos fatos, matria que em nosso direito processual se
insere na ampla cognio do juiz, conforme o dever do seu ofcio, segundo a
mxima iura novit cria.
Ensina Carneiro Neto, em citao a Larenz que o juiz julga sobre a
questo de fato com base no que aduzido pelas partes e na produo da prova;
a questo de direito decide-a sem depender do que alegado pelas partes, com
base no seu prprio conhecimento do Direito e da lei, que tem de conseguir por si
(jura novit cria). S os fatos, isto , os estados e acontecimentos fticos so
suscetveis e carecem de provas; a apreciao jurdica dos fatos no objeto de
prova a aduzir por uma das partes, mas to s de ponderao e deciso judiciais
(Carneiro Neto, Durval, Processo, jurisdio e nus da prova no direito
administrativo: um estudo dogmtico sobre o dogma da presuno de legitimidade,
Editora Podivm, Salvador, 2008, PP.89/90).
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Da que, tendo os requeridos se defendido regularmente dos fatos que
lhes foram imputados, competindo a este juzo proceder a correta qualificao
jurdica e julg-los luz do direito aplicvel, considerando o farto conjunto de
provas nos autos e quadro probatrio, entendo estar o processo maduro para
deciso, pelo que passo ao julgamento da lide nos termos do art. 330, I, do Cdigo
de Processo Civil.
Anoto que, malgrado tenha determinado a fl. 2132 que as partes
apresentassem de maneira especfica e justificada as provas que desejavam
produzir, os requeridos limitaram-se a apresentar a fl. 2134/2136 uma extensa
lista de nomes de pessoas que pretendiam ouvir como testemunhas, nada
apontando acerca da necessidade da produo de prova em audincia.
De promio, considerando provada a morte de Luis Eugnio de Godoy
(fl. 1607), um dos requeridos nesta ao, conforme noticiada pelo MP,
considerando a natureza personalssima da demanda, declaro extinto o processo
em relao a ele nos termos do art. 267, IX, do CPC. (p. 2159-2162)
VII. Dispe o art. 330, I, do CPC: O Juiz conhecer diretamente do
pedido, proferindo sentena: I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo
de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia, o que se verifica
nos autos que estava suficientementeinstrudo.
VIII. O magistrado livre para julgar a lide, sem maior dilao
probatria, desde que convicto de que os elementos que instruem o processo naquele instante
sejamsuficientes para esclarecer o que de pertinente e relevante havia de ser considerado para a
causa.
IX. O raciocnio do MM. Juiz no merece reparo e, segundo a
jurisprudncia, ...O julgamento antecipado da lide no ocasiona cerceamento de defesa quando
o Juzo entende que no h mais controvrsia quanto aos fatos nucleares da demanda, restando
apenas o deslinde das questes de direito. (REsp 973.686/PR; 2 Turma; Rel. Min.Humberto
Martins; Julg. 15-09-2009; DJe 30-09-2009)
X. Os apelantes asseguram que pretendiam comprovar, por testemunhas
e relatrio do Tribunal de Contas do Estado, a regularidade da prestao dos servios e os
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pagamentos efetuados empresa e mesmo que no tiveramqualquer participao da constituio
dessa referida empresa, mas foram impedidos de demonstrar o servio realizado. No
mencionam, entretanto, quais foramaos fundamentos do juiz para julgar antecipadamente lide.
XI. Deixaram de perceber que a contratao de servio pblico ou a
aquisio de produtos pela Administrao Pblica no se prova por testemunha, mas por
documentos, iniciando com o procedimento licitatrio, formal por excelncia. A
inobservncia das formalidades legais exigidas da Administrao Pblica vai de encontro
finalidade constitucional conferida licitao, de propiciar igualdade de condies a todos que
desejam contratar com a Administrao, em obedincia aos princpios da legalidade, da
isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da publicidadee da eficincia.
XII. Sequer o relatrio do Tribunal de Contas substitui a prova
documental, porque a deciso da Corte de Contas no tem carter jurisdicional e no impede o
controle judicial, por expressa disposio na Lei 8.429/1992:
Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:
(...)
II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle
interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas..
XIII. Este entendimento j foi manifestado pelo Superior Tribunal de
Justia:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTAS APROVADAS
PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. AO DE IMPROBIDADE.
PREJUDICIALIDADE. NO-OCORRNCIA. ART. 21, II, DA LEI 8.429/1992.
APLICAO.
1. A aprovao das contas pelo TCU no prejudica a Ao de
Improbidade Administrativa, nos termos do art. 21, II, da Lei 8.429/1992.
Precedentes do STJ.
2. Recurso Especial provido. (REsp 757.148/DF; Rel. Min. Herman
Benjamin;2 Turma; Julg. 11-11-2008; DJe 11-11-2009.)
XIV. O parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justia, nos seguintes
termos:
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Convm esclarecer que no procede a irresignao quanto ao
indeferimento da produo das aludidas provas, porquanto a contestao o
momento oportuno para a parte demandada contrariar os termos da petio inicial
e, na mesma oportunidade, especificar as provas que pretende produzir, sendo
inapropriado dizer genericamente que pretende produzir provas, sem contudo
especific-las. (p. 5.411)
XV. No caso, inocorreu cerceamento ao direito de defesa em decorrncia
de existncia de prova documental abundante, que j se mostrava suficiente para fazer emergir a
realidade ftica, sendo absolutamente descabida e desnecessria a dilao probatria, mesmo
porque os documentos requisitados no foram entregues pelos apelantes, sendo, ento, caso de
julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 330, I, do Cdigo de Processo Civil. O
Magistrio de Arruda Alvinacerca do tema deve ser observado com acuidade:
... Alm do dever de o juiz vedar a procrastinao do feito, cabe-lhe
impedir diligncias probatrias inteis ao respectivo objeto (art. 130), que, alis,
so tambm procrastinatrias. Desta forma, no h disponibilidade quanto aos
meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas
inteis (relativamente a fatos alegados, mas no relevantes), como
procrastinatrias (relativamente produo de provas sem necessidade de
expedio de precatria ou rogatria, mas, antes de outro meio mais expedito) ...
(ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. p. 455).
XVI. A colenda Quinta Cmara Cvel deste Tribunal, Relator
Desembargador Sebastio de Morais Filho (Apelao n. 51481/2011 - Classe CNJ 198,
votao unnime, em 9 de novembro de 2011), decidiu que ... o juiz o destinatrio da prova, a
ele incumbe verificar quais os meios probatrios suficientes para a soluo da lide, ficando a seu
critrio determinar a produo das provas que entender necessrias instruo processual, sem
que tal prtica configure cerceamento de defesa.
XVII. O Superior Tribunal de Justia consagra igual entendimento: 1.-
O destinatrio final das provas produzidas o juiz, a quem cabe avaliar quanto sua
suficincia e necessidade, em consonncia com o disposto na parte final do artigo 130 do
Cdigo de Processo Penal (rectius: Civil) ... (STJ, Terceira Turma, Agravo Regimental no
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Agravo em Recurso Especial n. 46936/MG, Relator Ministro Sidnei Beneti, julgamento
22/11/2011, publicao DJe 07/12/2011.
XVIII. Feitas estas consideraes, considerando que inexistiu qualquer
atentado contra os princpios do contraditrio e da ampla defesa e que o Magistrado proferiu a
soluo do litgio, em tempo mais breve possvel, em estrito cumprimento da Carta da Repblica
(art. 5, LXXVIII) e do art. 125, II, do Cdigo de Processo Civil, impe-se seja REJEITADAa
preliminar.
como voto.
V O T O
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
Senhora Presidente:
Egresso que sou do Juizado Especial Cvel, alis ainda a ele perteno,
estou aqui convocado, eu tambmfiz uma anlise, mas com os critrios norteadores dos juizados
especiais. E estou dizendo isso no criticando Vossa Excelncia, estou dizendo que no juizado
especial, vamos diretamente ao ponto nevrlgico da questo e neste particular Vossa Excelncia
e eu estamos de acordo no sentido de que no houve cerceamento de defesa, at porque as
pessoas que presenciaram, fica estranho; se presenciaram, so elas agentes pblicos, so pessoas
fsicas?Se presenciaramna condio de agentes pblicos teriam participado? Estou indagando e
no afirmando.
De qualquer sorte, pblico e notrio, e o Doutor sabe disso, que no h
possibilidade, neste particular, de comprovao de fatos que s podem ser atravs de
documentos.
Estou de pleno acordo com VossaExcelncia.
VOTO PRELIMINAR III CERCEAMENTO AO DIREITO DE
DEFESA.
Os apelantes requerem a nulidade da sentena, por alegado cerceamento
ao direito de defesa, considerando que a lide foi julgada antecipadamente, sem que as provas
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testemunhais ou documentais por eles requeridas, pudessemser produzidas.
O julgamento antecipado da lide uma faculdade conferida ao
magistrado de sentenciar os autos sempre que se sinta convencido que a prova produzida
suficienteao julgamentoda ao, sendo desnecessria a produo daquelas que foram requeridas
pelas partes.
No caso, verifica-se que o magistrado apresentou extensa, coerente e
bemfundamentada justificativa, sobre as razes que o levaramao julgamento antecipado da lide,
conforme se extrai do seguinte trecho:
A direo do processo em nosso sistema processual civil
responsabilidade do magistrado a quem compete, entre outros deveres, assegurar
s partes igualdade de tratamento, velar pela rpida soluo do litgio em
obedincia ao princpio da razovel durao do processo (inciso LXXVIII, do
art. 5, da CF), alm de prevenir ou reprimir qualquer ato atentatrio
dignidade da justia (art. 125, CPC).
Ainda que seja permitido, como regra geral, a utilizao pelas partes
de todos os meios legais e os moralmente legtimos de prova (art. 332, CPC), o
juiz no fica obrigado a aceitar a proposio de um ou outro meio se, conforme
expressamente prescreve o art. 334 do CPC, no dependem de prova os fatos
notrios, os afirmados por uma das partes e confessados pela parte contrria, os
admitidos no processo como incontroversos, e os em cujo favor milita a
presuno legal de existncia ou de veracidade.
Precisamente por isso, no uso de seus poderes instrutrios,
examinando o quadro probatrio apropriado soluo da quaestio o juiz dever
determinar apenas as provas necessrias instruo do processo (art. 130, CPC).
(...)
A questo de mrito, conforme melhor ser exposta adiante, consiste
em saber da ocorrncia ou no da prestao de servios pela empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., em favor da Casa Legislativa Estadual e,
por consequncia, da licitude dos pagamentos que, segundo os prprios
requeridos, a ela foram feitos. (...)
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As provas documentais contidas nestes autos do conta de que a
empresa beneficiria dos cheques enumerados (cujos microfilmes obtidos em
quebra judicial de sigilo bancrio tambm constam destes autos) no tinha
situao jurdica regular de modo a poder operar, validamente, com o Poder
Pblico e, portanto, oferecer-lhe servios ou materiais, tendo efetivamente
figurado como beneficiria de todos os cheques citados na inicial.
Esse fato, ou seja, a irregular situao jurdica da empresa, alegado
na inicial, no foi especificamente impugnado pela defesa de nenhum dos
requeridos, restando incontroverso nos termos do que prev o art. 334, II e III do
CPC.
Quanto s imputaes feitas aos requeridos Jos Geraldo Riva e
Humberto Bosaipo, bem de ver que no negam que, no exerccio das funes
pblicas de 1 Secretrio e Presidente da Assemblia Legislativa do Estado,
assinaram os cheques e fizeram os pagamentos supostaempresa; de modo geral,
apenas negam conhecimento quanto inexistncia da empresa e dizem no
haver prova de dolo ou culpa, deles, no eventual dano ao errio. J os
co-requeridos Joel e Jos Quirino admitem ter criado a suposta empresa, mas
dizem que no lhes competia averiguar a autenticidade dos documentos
apresentados, enquanto os demais alegam falta de provas e licitude do negcio
jurdico e dos pagamentos realizados.
O fato base da imputao, isto , a emisso de 48 (quarenta e oito)
cheques pela Assemblia Legislativa em nome da empresa Sereia Publicidade e
Eventos Ltda, portanto, admitida pelos requeridos, atraindo a incidncia da
regra do art. 334, II, do CPC.
Por outro lado, as alegaes defensivas constituem aspectos das
condutas que consubstanciam questes de direito, ou a qualificao e
conseqncias jurdicas dos fatos, matria que em nosso direito processual se
insere na ampla cognio do juiz, conforme o dever do seu ofcio, segundo a
mxima iura novit cria.
(....)
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Em razo disso, se o julgamento antecipado da lide foi devidamente
fundamentado no fato de o magistrado reputar suficientes as provas documentais produzidas,
perfeitamente possvel o indeferimentodas provas requeridas pelas partes, semque isso implique
emcerceamento ao direito de defesa.
A esse respeito, o entendimento do C. STJ:
(...) 2. O destinatrio final das provas produzidas o juiz, a quem
cabe avaliar quanto sua suficincia e necessidade, em consonncia com o
disposto na parte final do art. 130 do CPC. firme a jurisprudncia desta Corte
no sentido de que compete s instncias ordinrias exercer juzo acerca das
provas produzidas, haja vista sua proximidade com as circunstncias fticas da
causa, cujo reexame vedado em mbito de Especial, a teor da Smula 7/STJ.
(Precedentes: AgRg no Ag 1.419.008/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma,
julgado em 15.9.2011, DJe 3.10.2011; AgRg no Ag 1.050.105/SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21.10.2008, DJe 21.11.2008; AgRg
no Ag 1.364.996/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em
18.8.2011, DJe 24.8.2011).
Percebe-se, facilmente, que a inteno dos apelantes anular a sentena
e os efeitos dela advindos, fazendo com que os autos retornem a instncia de origem, para novo
julgamento. Digo isto, sobretudo porque o cerceamento ao direito de defesa foi alegado de
forma genrica, no havendo o apontamento especfico quanto este ou aquele elemento
probatrio, essenciaise hbeis para modificar o entendimento do magistrado a quo.
Posto isso, por no ter havido cerceamento ao direito de defesa dos
apelantes, rejeito a preliminar.
como voto.
Fl. 51 de 213
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
V O T O (PRELIMINAR - DE NULIDADE DA DECISO EM
VIRTUDE DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
So duas as situaes importantes a serem analisadas no mrito desta
questo: a ocorrncia da prestao de servio e a licitude dos pagamentos efetuados atravs dos
cheques. Ouvi atentamente o voto proferido pela Relatora e a manifestao do ilustre Revisor,
mas, como ascendi a este Tribunal e vindo de um Juizado Especial onde no temos muito contato
com fatos desta natureza, prefiro, pedindo vnia Relatora e ao Revisor, vista para melhor
analisar a questo do cerceamento de defesa, pois automaticamente nos levar concluso da
questo do mrito da lide.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIAEROTIDES RIBEIRO (PRESIDENTE)
Adiada a concluso do julgamento em face do pedido de vista da vogal,
no exame da preliminar por cerceamento de defesa. J rejeitadas, unanimidade, as preliminares
de nulidade da deciso face incompetnciado juzo singular e nulidade do inqurito civil.
ADVOGADO
S quero dar uma ltima palavra.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
Pois no, Doutor.
Fl. 52 de 213
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
ADVOGADO
Esclarecer que na verdade ns assumimos essas cento e trs aes de
improbidade administrativa, mas em decorrncia desse perodo de transio, realmente no
tivemos tempo ainda, por isso Dr. Mario S ainda consta em nosso substabelecimento. Na
verdade no consta de nosso substabelecimento, mas ele no substabeleceu sem reservas pelo
fato de que a gente nemtem escritrio situado emMato Grosso.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
No se esquea de trazer o substabelecimento imediatamente, o mais
rpido que o Senhor puder.
ADVOGADO
Juntarei, Excelncia.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
Na prxima sesso teremos o julgamento de outra ao civil pblica
envolvendo as mesmas partes, da relatoria do Dr. Sebastio Barbosa Farias.
Foi enviado para imprensa, na prxima tera feira iremos continuar o
julgamentodesta e ter outra para VossaExcelnciafazer sustentao.
Fl. 53 de 213
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
ADVOGADO
No sei o entendimento de Vossa Excelncia e do Revisor, a nica
questo que nos chamou a ateno foi o fato de no ter antecipado que ia julgar antecipadamente
a lide. isso. Nossa principal irresignao foi essa.
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSA FARIAS(REVISOR)
Quero reafirmar o que eu disse para Vossa Excelncia em relao
Desembargadora, eu disse: o senhor ir encontrar uma pessoa, uma juza, que tem um esprito
democrtico.
E ela demonstrou isto ao anunciar para que Vossa Excelncia, claro
que com a publicao, o Senhor ir se municiar de todos os argumentos, mas j antecipa para
que o senhor, a partir de agora, tenha incumbncia, tambm, de assomar a Tribuna para este
outro julgamento.
Desembargadora, a Senhora ir trazer na prxima.
Se for na prxima, concomitantemente faremos o outro.
ADVOGADO
Ns acompanharemos e tenho certeza que o esprito democrtico
compe toda esta acamada banca, e a gente espera trazer uma defesa de alto nvel, sem nenhum
tipo de tese procrastinatria.
Obrigado, Excelncia.
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSA FARIAS(REVISOR)
Quer dizer que o senhor ir manter o alto nvel, pois o senhor trouxe de
alto nvel.
Fl. 54 de 213
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
ADVOGADO
Obrigado.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Anunciando, ento, a deciso: Adiada a concluso do julgamento em
face do pedido de vista da Voga. Foram rejeitadas, unanimidade, as questes de ordem
suscitadas pela defesa em Plenrio. Rejeitadas, tambm unanimidade, as preliminares de
nulidade por incompetncia do Juzo Singular e de nulidade do inqurito civil. A Relatora e o
revisor rejeitarama preliminarde cerceamento de defesa.
EM 16 DE ABRIL DE 2013
ADIADA CONCLUSO DO JULGAMENTO EM FACE DO
PEDIDO DE VISTA DA VOGAL, FORAM REJEITADAS, UNANIMIDADE,
AS QUESTES DE ORDEM SUSCITADAS PELA DEFESA, EM PLENRIO.
REJEITADAS, TAMBM, UNANIMIDADE, AS PRELIMINARES DE
NULIDADE POR INCOMPETNCIA DA VARAESPECIALIZADA EM AO
CVIL PBLICA E DE NULIDADE DO INQURITO CVIL. A RELATORAE O
REVISOR REJEITARAM A PRELIMINAR DE NULIDADE PELO
CERCEAMENTO DE DEFESA DOS APELANTES.
Fl. 55 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
ESCLARECIMENTO (SESSO DE 23-04-2013)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Foi adiada a concluso do julgamento em face do pedido de vista da
Eminente Vogal.
Foram rejeitadas, unanimidade, as duas questes de ordem suscitadas
pela defesa. Tambm foram rejeitadas as preliminares de nulidade por incompetncia da Vara
Especializadaem Ao Civil Pblica e Ao Popular. Tambmpela nulidade do inqurito civil. E
tambm a questo quanto nulidade pelo cerceamento de defesa, sendo que a Relatora e o
Revisor rejeitarama preliminare a Vogal pediu vista.
Doutor, no temos pedido de sustentao, pois o julgamento j comeou
e a sustentao foi feita pelo Advogado.
ADVOGADO
Excelncia, somente um esclarecimento quanto a documento novo que
foi juntado hoje aos autos. Serei breve.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Pois no.
Somente esclarecimento.
ADVOGADO
S esclarecimento.
Fl. 56 de 213
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EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Pois no.
ADVOGADO
Boa tarde, Excelncias.
Juntamos, hoje, aos autos, um parecer lavrado pelo Ministro Ilmar
Galvo, foi magistrado de carreira, juiz federal, Desembargador do TRF, Ministro do STF.
Especificamenterelacionado questo de ordem, cujo julgamentovai ser concludo agora.
Peo vnia de VossasExcelnciaspara ler um curto trecho do parecer.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
O senhor vai fazer esclarecimento. Leitura j fizemos, recebemos
memorial. A gente sabe ler.
Desculpe.
ADVOGADO
Ento, s esclarecendo em relao juntada do documento que peo seja
levado emconsiderao.
Agradeo.
Fl. 57 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Ento, tem a palavra a Eminente Desa. Maria Aparecida Ribeiro, em face
de seu pedido de vista quanto preliminarde cerceamento de defesa aos apelantes.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
Aps a Eminente Relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip
Baranjak ter rejeitado a preliminar de cerceamento do direito de defesa suscitada pelos
apelantes JOS GERALDO RIVA, NIVALDO DE ARAUJO, GERALDO LAURO,
HUMBERTOMELO BOSAIPO, JOSE QUIRINO PEREIRA e JOEL QUIRINO PEREIRA e o
revisor DR. SEBASTIO BARBOSA FARIAS t-la acompanhado, pedi vista dos autos
para melhor analisar esta matria preliminar.
De incio, registro que o julgamento antecipado da lide dever do
magistrado que, analisando a demanda e entendendo que as provas documentais anexadas
aos autos levam ao exaurimento da cognio dos fatos expostos pelas partes, considera no
ser necessria a produo de provas orais.
Segundo o renomado Prof. Ernani Fidelis dos Santos, o qual tive a honra
de ser sua aluna durante o curso de Direito, na Faculdade de Direito de Uberlndia/MG O
julgamento antecipado da lide (art. 330) imposio da lei ao juiz, que poder, inclusive, ser
responsabilizado(art. 133, II) quando deixar de faz-lo levianamente.
E acrescenta:
O julgamento antecipado da lide no est na vontade das partes.
Ocorrendo as hipteses de possibilidade, deve ser proferido....A deciso
antecipada s ser obstada, se o fato tiver, realmente, relevncia para o
Fl. 58 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
processo.(Santos, Ernani Fidelis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil.
Processo de Conhecimento. So Paulo. Editora Saraiva, 2006, Vol.1,p.489).
Para Theotnio Negro, comentando emsua obra o art. 330:
O preceito cogente: conhecer, e no poder conhecer, se a
questo for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide
obrigatrio. No pode o juiz, por sua mera convenincia, relegar para fase
ulterior a prolao da sentena, se houver absoluta desnecessidade de ser
produzida prova em audincia.(NEGRAO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e
Legislao Processual em Vigor, 33, ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.408).
O STJ, por sua vez, j decidiu que o julgamento antecipado no uma
faculdade e simum dever do julgador, verbis:
Em sede de embargos a execuo, inadmissvel e mesmo
inaceitvel, a oitiva de testemunhas, portanto, o juizo deve-se ater aos
documentos acostados aos autos, devendo o magistrado fazer uso do permissivo
no art. 330, inc. I do diploma processual civil, quando o processo versar sobre
matria de direito e a prova ser exclusivamente documental, a propsito, o STJ,
guardio do direito infraconstitucional ptrio e incisivo: presentes as condies
que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera
faculdade, assim proceder, STJ, REsp 2.831-RJ. III- Recurso no conhecido.
Grifo nosso(STJ, Resp. 7.267 Res. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. DJ de 08.04.91).
E ainda..o julgamento antecipado da lide deve acontecer quando
evidenciada a desnecessidade de produo de prova; de outro modo, caracterizado fica o
cerceamento de defesa (RSTJ 48/405).
Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justia decidiu que o
julgamento antecipado da lide tem como escopo a observncia aos princpios da celeridade e
economia processual, a par do da razovel durao do processo igualmente integrados ao nosso
sistema constitucional numa participao harmoniosa com o art. 330 do Cdigo de Processo
Civil, verbis:
Recurso Especial. Ao Cautelar. Lei 8.429/92. Afastamento de
Prefeitos e Servidores em Sede de Cautelar. Improbidade Administrativa(...) 1. O
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julgamento antecipado da lide(art. 330, I, do CPC) no implica cerceamento de
defesa, se desnecessria a instruo probatria, porquanto o instituto conspira a
favor do principio da celeridade. 2. No constituindo a documentao nova a
causa determinante da deciso impugnada, no h falar em nulidade por
infringncia ao art. 398 do Cdigo de Processo Civil. 3. lcito o Magistrado,
luz do principio do convencimento racional (art. 131 do CPC), decidir a causa;
motivando o porque da sua fundamentao calcada nos fatos, provas, direito e
jurisprudncia que entendeu pertinentes.(...) 4. Restando os fatos e as provas
relevantes in casu amplamente demonstrados na instncia ordinria e
desinfluentes para o desate da lide os documentos sobre os quais o recorrente
aponta violao do contraditrio, afasta-se o alegado malferimento da Lei federal
invocada(art. 398 do CPC). A influncia do documento pelo seu teor probatrio
no pode ser analisada pelo STJ por fora da Sumula 07. Recurso Especial
desprovido.(grifo nosso).
In casu, o magistrado de piso, como bem salientou a eminente relatora,
apresentou justificativa, como determinado no art. 330 do Cdigo de Processo Civil, sobre as
razes que o levaramao julgamentoantecipado da lide, afirmandoque:
A questo de mrito, conforme melhor ser exposta adiante, consiste
em saber da ocorrncia ou no da prestao de servios pela empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA, em favor da Casa Legislativa Estadual e,
por consequncia, a licitude dos pagamentos que, segundo os prprios
requeridos, a ela foram feitos(...) As provas documentais contidas nestes autos
do conta de que a empresa beneficiria dos cheques enumerados (cujos
microfilmes obtidos em quebra judicial de sigilo bancrio tambm constam destes
autos) no tinha situao jurdica regular de modo a poder operar, validamente,
com o Poder Pblico e, portanto, oferecer-lhe servios ou materiais, tendo
efetivamente figurado como beneficiria de todos os cheques citados na inicial.
Esse fato, ou seja, a irregular situao jurdica da empresa, alegado na inicial,
no foi especificamente impugnado pela defesa de nenhum dos requeridos,
restando incontroverso nos termos do que prev o art. 334, II e III do CPC. (...) O
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fato base de imputao, isto , a emisso de 48(quarenta e oito) cheques pela
Assemblia Legislativa em nome da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda,
portanto, admitida pelos requeridos, atraindo a incidncia da regra do art. 334,
II, do CPC. Por outro lado, as alegaes defensivas constituem aspectos das
condutas que consubstanciam questes de direito, ou a qualificao e
consequncias jurdicas dos fatos, matria que em nosso direito processual se
insere na ampla cognio do juiz, conforme o dever do seu oficio, segundo a
mxima iura novit cria.
Portanto, em que pesem os fundamentos despendidos pelos apelantes,
no prospera a preliminarde cerceamento de defesa emrazo do julgamentoantecipado da lide.
De fato, conforme dispe o artigo 130 do Cdigo de Processo Civil -
caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
Nesse sentido, o magistrado est investido do poder de iniciativa
probatria, mormente quando lhe restar perplexidade, ante os elementos constantes dos autos,
nos precisos termos do art. 130, do CPC, no se tratando, pois, de um mero espectador inerte,
diante de interesses em conflito. Havendo nos autos a perfeita harmonia com os princpios
informadores do processo, como o que se estampa no art. 131 do citado diploma processual, que
dispe sobre a livre apreciao das provas pelo Juiz, na modalidade de persuaso racional, pode
este indeferir pedido de produo de prova. Dessa forma, entendendo o juiz que o feito
encontra-se suficientemente instrudo, sendo caso de julgamento antecipado, e que outra prova
no contribuir para a soluo da lide, pode at mesmo indeferi-la quando requerida, a fim de
evitar a produo de provas desnecessrias que somente se prestariam a retardar a soluo da
controvrsia.
Acerca do tema, leciona Misael Montenegro Filho (Curso de Direito
Processual Civil. So Paulo: Atlas, 2005. p. 536 e 482):
A deciso de indeferimento (inadmisso) da produo da prova
apia-se no princpio do livre convencimento racional, exigindo a jurisprudncia,
apenas, que seja fundamentado o suficiente (...).
(...) ao juiz foi conferida liberdade, pela Lei de Ritos, para apreciar a
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prova de forma livre, valorando-a conforme a sua convico, dando a cada espcie
probatria o atributo de certeza (ou de verossimilhana) que em princpio lhe
convier.
O sistema de liberdade conferido ao magistrado denominado sistema
do livre convencimento motivado ou da persuaso racional, previsto de forma
principiolgica no art. 131 do CPC (...).
Ensina-nos a doutrina que o sistema adotado pelo CPC (dando ao
magistrado liberdade para apreciar a prova de forma livre, desde que haja
fundamentao coincidente com os elementos dos autos se situa entre o sistema da
prova legal e o sistema do julgamento secundum conscientiam.
de se ressaltar que o juiz no est atrelado a uma ou outra prova
requerida pelas partes, pois o princpio do livre convencimento motivado o autoriza a julgar o
feito com base nas provas que lhe sejam conclusivas ao litgio, para extrair delas o
convencimentonecessrio e, fundamentadamente, realizar a prestao jurisdicional.
No caso em apreo, a produo da prova testemunhal em nada
contribuiria para a soluo do litgio, porquanto a controvrsia exclusivamentejurdica, posto
que a matria, ora em debate nos autos, consiste exclusivamente na: 1) criao de empresas
fictcias, com endereos falsos e scios inexistentes; 2) contratao dessas empresas fictcias
como fornecedoras de servios Assembleia Legislativa Estadual, sem que fossem executados
os servios contratados; 3) pagamento das empresas por meio de cheques nominais emitidos em
favor delas, sendo que nas crtulas eram apostas a assinatura falsa do suposto scio,
acompanhada de outra, de um dos tesoureiros das Casa Legislativa; 4) saque dos cheques (48)
pelos prprios emitentes ou algum servidor por eles designados no Banco do Brasil ou repasse
das crtulas Confiana Factoring, que procedia ao desconto do montante e depositava em favor
das pessoas designadas pelos envolvidos.
Ora, essas questes, no meu sentir, reclamam unicamente prova
documental, mostrando-se despicienda a produo da prova oral requerida, pois os documentos
colacionados aos autos foram suficientes para a formao do convencimento do julgador e o
consequente deslindedo litgio, no havendo que se falar emcerceamento de defesa.
Ademais, a emisso dos 48(quarenta e oito) cheques emitidos pela
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Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso em favor de SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDAe a ausncia de documento pblico ou privado comprovando a regularidade
das atividades comerciais da referida empresa so fatos notrios e no negado pelos apelantes.
Ora, de acordo com o que dispe o art. 334 do Cdigo de Processo Civil, os fatos notrios e
incontroversos no dependemde prova.
Destarte, encontrando-se a demanda em condies de julgamento
antecipado, sem necessidade de colheita de novas provas, a prolao da sentena resolvendo o
litgio sequer uma faculdade, mas uma obrigao, vista dos princpios da economia e
celeridade processuais e, tambm, da razovel durao do processo.
Afasto, portanto, a preliminarde cerceamento de defesa.
como voto.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Eminentes Pares:
No tive tempo, porque recebi s dez horas da manh, de rebater os fatos
trazidos pelo memorial. Inobstante ns j tivssemos comeado o julgamento e eu j tenha, Dr.
Rodrigo, proferido voto entendendo que no houve cerceamento ao direito de defesa dos
requeridos, diante da autoridade desse parece e diante do estudo muito bem feito que foi
realizado pelo Eminente Ministro, hoje advogado militante no Distrito Federal, gostaria de adiar
a concluso deste julgamento para que eu possa tambm examinar o que foi colocado neste
memorial.
Estou fazendo isso emdeferncia ao princpio constitucional da plenitude
de defesa.
Tenho posicionamento j firmado, mas vejo que h alegaes novas que
no foramcolocadas nemnas razes, e nemno memorial que nos foi apresentado.
Ento, em nome disso, e para que realmente possamos rebater, se for o
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caso, ou acolher.
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Parece-me ser apenas uma consulta, no um documento que servir de
base para o julgamento. uma consulta, e, como tal, poderia ter sido formulada a qualquer
processualista.
Trata-se de matria que no consta nos autos.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Desembargadora, ele pediu a juntada, e no foi juntado pois o processo
estava com carga para VossaExcelncia. E deu entrada s doze horas e dezoito minutos.
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Eu devolvi o processo, Excelncia, s oito horas da manh.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Desculpe.
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ESCLARECIMENTO
DIRETORA DO DEPARTAMENTO SRA. SILBENE NUNES DE
ALMEIDA
A petio veio agora, o processo j estava aqui, no Plenrio.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Como foi juntada como petio, Desembargadora, irei analisar para que
este julgamento no possa ser, de repente, maculado por deixar de examinar exatamente questo
que foi colocada.
EXMO. SR. DR. SEBASTO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Senhora Presidente e Relatora:
Em relao ao parecer, no tenho dvida que foi bem formulado, a
autoridade intelectual de Sua Excelncia, o Ministro Ilmar Galvo, indiscutvel. Todavia, penso
que no seria o caso de adiamento, mas com ele concordo em razo das ponderaes feitas por
Vossa Excelncia, mas a minha convico em relao a isso est firmada, mas eu acompanho
Vossa Excelncia s por essa garantia que vejo que , eu diria com todo respeito, um excesso de
zelo prprio da conduo sempre ponderada de VossaExcelnciaperante esta Cmara.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Irei, por causa disso, peo vnia aos Eminentes Pares para no fazermos
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a concluso deste julgamentopara exame da petio que foi juntada.
Adiada a concluso do julgamento.
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS
Senhora Presidente:
s vezes interpelo fora de hora, no af de resolver o problema.
Eu tambm recebi, nas mesmas condies, este memorial com o parecer.
Talvez e at para que tenhamos segurana jurdica, aquele em que sou o Relator tambm deva
ser adiado para a prxima sesso.
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Sim, o treze da pauta.
Pois no tem sentido adiar a concluso de um, e iniciarmoso julgamento
de outro.
H preliminares, que so repetitivas. Tanto no que sou o Relator, quanto
neste em que Vossa Excelncia a relatora, as preliminares so as mesmas, com os mesmos
argumentos, portanto o ato de rejeit-las o mesmo.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
VossaExcelnciaj tem convico? J analisou?
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EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Eu disse que tenho convico, que o cerceamento de defesa no ocorreu.
Mas, no li, tanto quanto a senhora, o parecer, de forma acurada.
bom que faamos de uma vez s o julgamento do processo emque sou
Relator.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Ento, este julgamento fica adiado em face da petio que foi juntada,
com parecer, para que possa ser analisadopela Relatora.
Quero avisar o Eminente Advogado que isso vai acontecer uma nica
vez.
E, tambm, a pedido do Relator, o treze da pauta, Apelao n
2867/2011, tambmadiado o julgamento, emface da juntada de petio.
ADVOGADO
Agradeo, Excelncia.
EM 23 DE ABRIL DE 2013
ADIADA A CONCLUSO DO JULGAMENTO, PARA JUNTADA
DE PETIO A SER ANALISADA PELA RELATORA APS A VOGAL
REJEITAR A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA,
ACOMPANHANDOA RELATORAE O REVISOR.
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SESSO DE 30-04-2013
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Ns temos pedido de continuao de julgamento do recurso n
19615/2011 como preferncia, no h possibilidade mais de sustentao oral. Ns estvamos
fazendo a votao da preliminar de cerceamento de defesa, rejeitei a preliminar, Dr. Sebastio
Barbosa Farias acompanhou e a Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro pediu vista e tambm
acompanhou. Foi juntado, ento, um parecer da lavra do Ministro Ilmar Galvo trazendo alguns
pedidos novos. Ento, antes de fechar o julgamentoda preliminar, achei por bemreanalisar junto
com as novas razes.
Em virtude desse documento que foi juntado aos autos, gostaria de saber
se a ilustrada Procuradoria gostaria de manifestar-se porque no foi aberto vista para que a
Procuradoria se manifestasse. VossaExcelnciapode se manifestar emsesso.
MANIFESTAOORAL
EXMO. SR. DR. LUIZ EDUARDO MARTINS JACOB
PROCURADORIADE JUSTIA
Pretendo sim, Excelncia.
ExcelentssimaSenhora presidente,
Egrgia Cmara,
Senhores advogados,
Senhoras e Senhores:
Tive o cuidado de analisar o parecer elaborado pelo advogado Ilmar
Galvo que, atendendo consulta do ru Jos Geraldo Riva, discorrendo sobre o julgamento
antecipado da lide e concluindo pela ocorrncia do cerceamento de defesa em face do
indeferimentoda prova testemunhal.
Inicialmente, cumpre constatar que o mencionado parecer chegou aos
autos a destempo, aps incio do julgamento da apelao, especialmente depois de rejeitada a
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preliminar de cerceamento de defesa. Portanto, flagrantemente fora de qualquer tempo ou
possibilidadede apreciao.
Depois da leitura atenta do parecer, constata-se ainda que nenhuma
novidade trouxe ele para auxiliar no julgamento da presente apelao. Posto que todas as
questes nele inseridas foram debatidas pelas partes e bem decididas nos autos tanto pelo
magistrado da instnciade piso como por esta egrgia Cmara.
O caso em tela se ajusta ao discurso no artigo 330 do Cdigo de
Processo Civil. Bastava ao ru ou aos rus trazerem para os autos documentos comprobatrios
da regularidade da empresa, do servio por ela prestado, da licitao em que ela se sagrou
vencedora, do exemplar do Dirio oficial em que foi publicado o Ato. E isso no se comprova
por testemunha, mas simpor documentos pblicos.
O liame subjetivo entre o dano causado ao errio e a conduta do ru,
restou comprovado na medida em que ele, poltico experiente, na condio de gestor pblico;
que ocupava cargo na mesa diretora, ora como presidente, ora como secretrio; assinava os
cheques e, por imposio regimental, era responsvel pelo processo licitatrio e pela contratao
da empresa.
Portanto, a matria j est ultrapassada uma vez que a preliminar de
cerceamento de defesa j foi julgada e acertadamente rejeitada com anlise de todos os
fundamentos do recurso.
Razo porque, nesta oportunidade, reiteramos a manifestao do
Ministrio Pblico de improvimento dos recursos dos rus e o provimento do recurso proposto
pelos Promotores de Justia que atuaram neste caso.
Obrigado.
ESCLARECIMENTO AO VOTO ADENDO ( PRELIMINAR DE
NULIDADE DA DECISO EM VIRTUDE DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
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(RELATORA)
Eminentes pares:
H dois pontos bemfundamentaisno parecer.
Tenho voto escrito, e a taquigrafia no precisa registrar.
Somente para poder passar aos Eminentes Pares, a questo que, em
princpio, o parecerista diz que como a ao de improbidade implica em imputao de sanes
muito graves, inobstante a sua natureza no seja penal e ele diz que em face dessas graves
punies as aes de improbidadedevemse pautar tambmpelos princpios do Direito Penal.
Neste sentido, h princpios gerais do direito penal, que estou colocando
aqui, que podem sim e devem ser obedecidos na ao civil pblica, mas que nesse caso, h um
deles que prevalece sobre todos que exatamente a questo da culpabilidade pela exigibilidade
de conduta diversa dos rus. Ainda que se pudesse falar em omisso, os rus tinham o dever de
agir segundo o ditame do direito penal, o omitente que tem o dever de agir, essa omisso
penalmente relevante, isso tambmse aplica, se que se quer analisar pelos princpios bsicos do
direito penal ns teramos como sustentar.
A questo do dolo matria de mrito, at as partes suscitaram. um
dos itens que ns estamos colocando e vou analisar no momento prprio, mas o parecer no me
fez mudar o entendimento de que a preliminar de cerceamento de defesa pelo julgamento
antecipado da lide deve ser rejeitada.
Estou acompanhando, como Vossas Excelncias votaram, inclusive
depois de ouvir atenciosamente o voto da Eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro e
ento, fechando o julgamento, rejeitando essa preliminar.
V O T O (ADENDO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
REEXAME DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
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DEFESA APS APRESENTAO DE PARECER PELO REQUERIDO JOS
GERALDO RIVA:
I. Aps ouvir atentamente o voto da eminente Desembargadora Maria
Aparecida Ribeiro, no sentido da rejeio da preliminar de cerceamento de defesa pelo
julgamento antecipado da lide, analiso tambm a questo, luz dos princpios bsicos do direito
penal, na forma proposta pelo douto parecerista, posto que entende ele que assim deve ser, em
face da gravidade das sanes previstas para os agentes mprobos.
II. No tenho dvidas da natureza extrapenal das sanes cominadas aos
agentes pblicos mprobos!.. Tambmno tenho dvidas de que as normas penais porque mais
severas preconizam garantias mais amplas. Entretanto, estas garantias no foram violadas, em
virtude do julgamento antecipado da lide. E acerca do tema mencionei no item XI acima
elencado que a contratao de servio pblico ou a aquisio de produtos pela Administrao
Pblica no se prova por testemunha, mas por documentos, iniciando com o procedimento
licitatrio, formal por excelncia. Expliquei que a inobservnciadas formalidades legais exigidas
da Administrao Pblica vai de encontro finalidade constitucional conferida licitao, de
propiciar igualdade de condies a todos que desejam contratar com a Administrao, em
obedincia aos princpios da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidadee da eficincia.
III. O princpio da no culpabilidade cede diante do arcabouo
amplamente evidenciado pela ausncia das formalidades legais dos procedimentos licitatrios,
uma vez que os Requeridos confessaram a emisso dos 48 cheques pagos pela Assembleia
Legislativa do Estado a uma empresa que no preenchia a mnimacondio de contratar com a
Administrao Pblica, j que seus pretensos scios so pessoas fantasmas, pessoas inexistentes
e no consta dos autos uma prova documental dos servios que teria prestado se isto fosse
possvel!
IV. Segundo o Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado
de Mato Grosso, so atribuies de sua Mesa Diretora autorizar despesas e promover
concorrncias pblicas, conforme artigo 32, inciso II, alneas i e j. Assim, os Apelantes Jos
Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, sendo integrantes da Mesa Diretora, data da
emisso dos cheques de que tratam a presente Ao Civil Pblica, tinham o dever de agir,
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fiscalizandominuciosa e integralmente a lisura e legalidade dos pagamentos a que se referiamas
crtulas, bem como a promoo dos procedimentos licitatrios dos quais deveriam elas terem
originado.
V. Analisando luz dos princpios do Direito Penal, impe-se realar que
a conduta tpica deve conter todos as suas elementares, haveria de ser antijurdico e culpvel. E
ainda que se tratasse apenas de conduta omissiva dos Recorridos, essa eventual omisso seria
penalmente relevante, posto que os pretensos omitentes tinham o dever legal de agir, a teor do
artigo 13, 2 do Cdigo Penal. H que se ressaltar que este juzo de valor aqui exposto no
imprimequalquer vinculao ao julgamento da ao penal decorrente, posto que no se conhece
a realidade daqueles outros autos, o que ser analisado sob outra tica, no momento e no juzo
oportuno.
VI. Ainda aqui, impe-se a rejeio da preliminar de cerceamento de
defesa, pelo julgamentoantecipado da lide.
VII. Analiso, em seguida, a questo posta no parecer supra referido, no
sentido de que a sentena recorrida no teria apontado as provas do dolo ou culpa do agente
pblico, litteris:
ao adotar uma presuno processual como razo de decidir a de que
os rus no impugnaram especificamente a irregularidade das empresas em questo
o i. magistrado de 1 grau concluiu de maneira equivocada que o Consulente teria
praticado ato de improbidade, sem, contudo, apontar quais seriam as provas do
dolo ou culpa do agente pblico em questo. Era essencial que o Ministrio Pblico
comprovasse, por exemplo, que o ru tinha conhecimento da condio irregular das
empresas contratadas. A principal questo de mrito a ser enfrentada nas referidas
aes deveria ser reformulada da seguinte forma: o ru tinha conhecimento das
irregularidades da contratao e dos pagamentos s empresas em questo. (sic).
VIII. Ora, o prprio ilustre Parecerista evidenciaque se trata de questo
a ser discutida no mrito, quando a denomina de principal questo de mrito a ser enfrentada.
Entretanto, analiso a questo sob a tica de que o elemento subjetivo dos atos de improbidade
administrativa haveriam de estar provados sem necessidade da produo de prova oral,
conforme requerido pelos Rus para possibilitar o julgamento antecipado da lide, sem prejuzo
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de exame mais aprofundado, quando do enfrentamento da questo no mrito.
IX. Neste contexto, o culto parecer assegura que era essencial que o
Ministrio Pblico comprovasse, por exemplo, que o ru tinha conhecimento da condio
irregular das empresas contratadas, ou se o ru tinha conhecimento das irregularidades da
contratao e dos pagamentos s empresas em questo. A sentena recorrida demonstrou que
os Apelantes tinham este conhecimento atravs da prova documental encartada nos autos,
levando em conta a freqncia, a periodicidade dos pagamentos, o modo como os cheques
foram trocados na boca do caixa e descontados na Factoring, e, por fim, a inexistncia de
vestgios de existncia real da empresa beneficiria e a ausncia de qualquer documento
que comprovasse a existncia de processo licitatrio! Assim, no h outra ilao a ser feita, a
no ser a concluso de que houve uma ao deliberada dos Requeridos, com cincia, conscincia
e vontade, por parte de todos, de desviar dinheiro pblico!...
X. No procede, portanto, a tese de que o juiz no podia julgar
antecipadamente a lide porque o Ministrio Pblico deveria provar o dolo dos agentes! O dolo
questo jurdica inferida dos fatos, das circunstncias, da motivao, e at do comportamento
posterior do agente no caso concreto e, assim, nada diz com o momento do julgamento, se antes
ou depois da instruo processual. dizer, o magistrado no fica impedidode firmar juzo acerca
do dolo luz de determinado quadro ftico incontroverso, como foi o caso dos autos, a partir
dos fatos no negados e/ou cuja prova documental abundante no permitia outra ilao, outra
concluso.
XI. Por isso, no procede a tese de que o dolo deveria ser provado como
um fato autnomo, s os fatos, isto , os estados e acontecimentos fticos so suscetveis e
carecemde provas; a apreciao jurdica dos fatos no objeto de prova a aduzir por uma
das partes, mas to s de ponderao e deciso judiciais.
XII. A questo posta, da mesma forma que a anterior, no autoriza a
mudana de posicionamento quanto rejeio da preliminar.
XIII. como voto.
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APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
ESCLARECIMENTO QUANTO AO V O T O PRELIMINAR -
CONFLITO DA LEI 8429/92 COM O REGIME CONSTITUCIONAL DOS AGENTES
POLTICOS (ART. 105, I DA CF E ART. 29, PARAGRAFO1 DA CE/MT)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
Segundo entendem, especialmente o apelante Jos Geraldo Riva, a LIA
(Lei de Improbidade Administrativa), no se aplicaria aos Atos do Deputado Jos Geraldo Riva
e, segundo ele, porque na poca ele tinha uma funo de agente poltico. De fato, j analisamos
essa questo na questo de ordem que foi suscitada pelo Eminente Advogado. Inclusive
sustentando, aqui, pelo Dr. George Alves, e j nos manifestamos a respeito. Mas, coloquei bem
analisada a questo, trazendo o entendimento, tambm, dos desembargadores que j atuaram em
questes semelhantes, do nosso Tribunal, dos Tribunais deste Pas, inclusive Tribunais
Superiores.
Ento, trago colao o julgamento do Recurso de Apelao Cvel
121.201/2010 que envolve, tambm, as mesmas partes, onde o Relator, Desembargador Luiz
Carlos da Costa, mostra, no voto, que a Constituio, qualifica de eminentemente civis as
sanes que so impostas pela Lei de Improbidade, e h uma distncia, uma diferena das esferas
de atuao. E ele diz:
.. os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
Ento, essa questo a Lei 8.429 e a Lei 1079/50 (Lei dos Atos de
Responsabilidadedos Agentes Polticos), no caso o Deputado, tem campo de incidnciadiverso.
Uma de natureza civil, a outra de natureza criminal.
Estou transcrevendo parte do voto do Desembargador Luiz Carlos da
Costa quando diz:
No juridicamente aceitvel porque ofensivo ao dogma da igualdade
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consagrado pela Carta da Repblica (art. 5, I) que to s os ps descalos, os
funcionrios de baixo coturno que poderiam ser processados por improbidade
administrativa, enquanto os do andar de cima estariam a nadar de braada, a salvo
da aplicao da Lei n. 8.429/92.
Nesse mesmo julgamento, o Desembargador Juracy Persiani, que foi o
revisor, tambm trouxe um voto longo, com argumentos muito slidos, a respeito da aplicao
da Lei aos Agentes Polticos.
Transcrevo:
Deputados Estaduais no se enquadram dentre os agentes polticos
submetidos Lei n 1.079/50, que dispe sobre os crimes de responsabilidade, por
isso devem responder pelos seus atos por meio de ao civil pblica de improbidade
administrativa.
O Desembargador Juracy Persiani fala isso e traz entendimentos a
respeito.
A reclamao que foi citada pelos apelantes, que a Reclamao 2138
do STF, que fala, exatamente, dos Ministros de Estado, entendemos que ela especfica para
ministros. Hoje a jurisprudncia est pacfica a respeito disso. Aquele paradigma somente se
aplica para Ministro de Estado e no para os demais agentes polticos. Isso foi por ns trazido
naquele voto, naquela deciso monocrtica do Ministro Joaquim Barbosa, que colocou de forma
bem clara quando se tratava de um Conselheiro do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro e
Reclamao ajuizada pelo Promotor de Justia de l.
Coloco isso, est transcrito, h mais jurisprudncia, entendimentos, so
mais de dezessete laudas mostrando, inclusivevoto da Ministra Carmen Lcia mostrando que ali
se aplica, sim, aos agentes polticos.
E encontrei, agora, recentemente, dia 20 de maro, que foi publicado, o
Supremo publicou, o Recurso do Deputado Federal Anthony Garotinho, onde a Ministra Carmen
Lcia cassou a deciso da Primeira Turma do STJ, acho que um voto histrico, mostrando a
questo que a LIA (Lei de Improbidade Administrativa) se aplica, sim, aos Agentes Polticos, e
esse voto tornou, para mim, indiscutvela matria.
Com essas consideraes e com tudo que est escrito, no somente o
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que estou dizendo, tenho voto escrito, repito, rejeito a preliminar do Conflito da Lei de
Improbidade com a Lei de Responsabilidadedos Deputados.
como voto, rejeitando a preliminar.
V O T O (PRELIMINAR - CONFLITO DA LEI 8429/92 COM O
REGIME CONSTITUCIONAL DOS AGENTES POLTICOS (ART. 105, I DA CF E ART. 29,
PARAGRAFO1 DA CE/MT)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
I. O Apelante JOS GERALDO RIVAsuscita preliminar de nulidade da
deciso recorrida em face da inaplicabilidadeda Lei de Improbidade Administrativaaos Agentes
Polticos, que possuem regime de responsabilidade distinto dos agentes pblicos. No caso do
Apelante, a Lei 1079/50.
II. Em suas contra-razes, o MINISTRIO PBLICO demonstra que h
distino na esfera de responsabilidade das duas leis, sendo que a Lei 1079/50 de carter
eminentemente penal, enquanto a Lei 8429/92 no tem este carter. As condutas descritas na
LIA, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, no se convertem em
crime de responsabilidade, conforme j se manifestou o STF. A deciso da Reclamao 2.138-6
do STF no possui efeito erga omnes ou vinculante, aplicando-se a um caso especfico, servindo
de orientao jurisprudencial para os casos em que Ministro de Estado tenha praticado ato de
improbidadeadministrativa.
III. Ainda aqui, sem razo o Apelante. No h dvidas de que a Lei n.
8.429/92 que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de
enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao
pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias alcana os agentes polticos.
IV. O Desembargador Luiz Carlos da Costa, ao decidir pela rejeio
desta preliminar, no julgamento do RAC 121.201/2010, argumentou, com lucidez, que a
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pretenso de excluso dos agentes polticos do alcance da LIA fere o princpio constitucional da
isonomia, no que entendo que tem absoluta razo :
A Constituio Federal qualificou de eminentemente civis as sanes
previstas na citada lei, ao deixar expressa, no art. 37, 4, a independncia entre as
esferas civis, em sentido lato, e criminais: os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. As leis n. 8.429/92 e n.
1.079/50 convivem na mais plena harmonia, cada qual a regular, perfeitamente, o
seu campo de incidncia, uma, de natureza civil, outra, criminal: tangenciam, mas
no se cruzam. No juridicamente aceitvel porque ofensivo ao dogma da
igualdade consagrado pela Carta da Repblica (art. 5, I) que to s os ps
descalos, os funcionrios de baixo coturno que poderiam ser processados por
improbidade administrativa, enquanto os do andar de cima estariam a nadar de
braada, a salvo da aplicao da Lei n. 8.429/92.
V. No julgamento da mesma Apelao - RAC 121.201/2010 e
examinando a preliminar de inaplicabilidade da LIA aos agentes polticos, o culto
Desembargador Juracy Persini, igualmente rejeitou a preliminar e o fez com
argumentos slidos, os quais adoto como razo de decidir:
O apelante Jos Geraldo Riva sustenta que no se aplica a Lei n
8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) aos agentes polticos, quando se
tratar de apurao da prtica de ato de improbidade administrativa, por possurem
prerrogativa de funo que os submetem aos crimes de responsabilidade da Lei n
1.079/50.
Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo eram Deputados Estaduais
poca e Guilherme da Costa Garcia servidor da Assemblia Legislativa (fls.
02/03). Portanto, apenas os apelantes Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo
eram agentes polticos.
Deputados Estaduais no se enquadram dentre os agentes polticos
submetidos Lei n 1.079/50, que dispe sobre os crimes de responsabilidade, por
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isso devem responder pelos seus atos por meio de ao civil pblica de improbidade
administrativa.
Nesse sentido, julgado do Supremo Tribunal Federal:
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATVA. LEI
8.429/1992. NATUREZA JURDICA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
PREFEITO POSTERIORMENTE ELEITO DEPUTADO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTNCIA. PROCESSO
EM FASE DE EXECUO. INCOMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE ORIGEM.
Deputado Federal, condenado em ao de improbidade administrativa,
em razo de atos praticados poca em que era prefeito municipal, pleiteia que a
execuo da respectiva sentena condenatria tramite perante o Supremo Tribunal
Federal, sob a alegao de que: (a) os agentes polticos que respondempelos crimes
de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/1967 no se submetem Lei de
Improbidade (Lei 8.429/1992), sob pena de ocorrncia de bis in idem; (b) a ao de
improbidade administrativa tem natureza penal e (c) encontrava-se pendente de
julgamento, nesta Corte, a Reclamao 2138, relator Ministro Nelson Jobim. O
pedido foi indeferido sob os seguintes fundamentos: 1) A lei 8.429/1992
regulamenta o art. 37, pargrafo 4 da Constituio, que traduz uma concretizao
do princpio da moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo
constitucional. As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando
imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, no se convertem em
crimes de responsabilidade. 2) Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os
seus primrdios, que coincidem com o incio de consolidao das atuais instituies
polticas britnicas na passagem dos sculos XVII e XVIII, passando pela sua
implantao e consolidao na Amrica, na Constituio dos EUA de 1787,
instituto que traduz perfeio os mecanismos de fiscalizao postos disposio
do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. No se concebe a
hiptese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo.
Trata-se de contraditio in terminis. Alis, a Constituio de 1988 clara nesse
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sentido, ao prever um juzo censrio prprio e especfico para os membros do
Parlamento, que o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, no h falar em
crime de responsabilidade de parlamentar. 3) Estando o processo em fase de
execuo de sentena condenatria, o Supremo Tribunal Federal no tem
competncia para o prosseguimento da execuo. O Tribunal, por unanimidade,
determinou a remessa dos autos ao juzo de origem. (Pet 3923 QO, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Julg. 13-06-2007; DJe-182, Divulg. 25-09-2008,
Public 26-09-2008, Ement Vol-02334-01PP-00146 RTJ; Vol-00211-pp-00225).
A Reclamao n 2.138, proposta no Supremo Tribunal Federal, citada
para justificar que os agentes polticos devem se submeter aos crimes de
responsabilidade (Lei n 1.079/50) e no Lei de Improbidade Administrativa (Lei
n 8.429/92), no lhes serve ao fim pretendido. Isso porque a Rcl 2138 refere-se a
Ministro de Estado, agente poltico previsto expressamente na Constituio federal
como sujeito ativo de crime de responsabilidade (arts. 52, I e 102, I, c), portanto,
diverso do presente caso, em que dois dos apelantes eram Deputados Estaduais.
STF:
RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE
RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTES
DE ORDEM.
(...).
II. MRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de
responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime
de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo.
II.2.Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O
sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes
polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia
entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes
polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime
fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia
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para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger
tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no
art. 102, I, "c", da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os
Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade
(CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de
competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei
n 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo
Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar
e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da
Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de
crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou
a suspenso de direitos polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro
de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8
anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia
Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de
primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa
ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo
Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da
Constituio. III. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. (Rcl 2138, Rel.
Min. Nelson Jobim, Rel. p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes (Art.38, IV, b, do RISTF),
Tribunal Pleno; Julg. 13-06-2007; DJe-070 Divulg 17-04-2008 Public 18-04-2008
Ement Vol-02315-01, pp-00094, RTJ Vol-00211-PP-00058; in www.stf.jus.br).
DECISO: (...). Com efeito, o autor da presente ao cautelar, como j
referido, sustenta que, tendo em vista a sua anterior condio de Secretrio
Municipal (e, tambm, a de Deputado Estadual), faleceria competncia a
magistrado de primeira instncia para processar e julgar a ao civil de
improbidade administrativa que contra ele foi ajuizada. Isso porque, segundo
entende, os Agentes Polticos municipais, tal como o Recorrente no estariam
sujeitos s condutas previstas na Lei 8.429/92, vez que esta, como aduzido, regula
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o artigo 37, 4 que no se aplica a tal categoria de servidores (grifei). Impende
destacar, no ponto, os fundamentos em que se apoiou a Corte Judiciria local para
afastar a alegada incompetncia do Juiz de Direito para o julgamento da ao civil
pblica ajuizada contra o ora requerente: No tocante alegao de incompetncia
do juzo de primeiro grau para o julgamento da presente ao de improbidade
administrativa, em razo da presena no plo passivo de agente poltico no exerccio
do mandato de Deputado Estadual e do julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal da Reclamao n 2138/DF, no prospera a tese dos recorrentes. (...).
Mostra-se importante assinalar, agora considerada a estrita delimitao que esta
Suprema Corte estabeleceu no julgamento da Rcl 2.138/DF (em deciso que,
inteiramente desprovida de efeito vinculante, restringiu o debate do tema,
limitando-o, unicamente, aos Ministros de Estado) -, que a pretendida
inaplicabilidade da Lei n 8.429/92 aos agentes polticos locais (como os
Secretrios Municipais e os Deputados Estaduais, p. ex.), tal como ora sustentado,
conduziria, se admitida fosse, completa frustrao do dogma republicano
segundo o qual todos os agentes pblicos so essencialmente responsveis
(accountable) pelos comportamentos que adotem na prtica do respectivo ofcio
governamental. Todos sabemos que a responsabilidade dos agentes estatais, num
sistema constitucional de poderes limitados, tipifica-se como uma das clusulas
essenciais configurao mesma do primado da idia republicana, que se ope - em
funo de seu prprio contedo - s formulaes tericas ou jurdico-positivas que
proclamam, nos regimes monrquicos, a absoluta irresponsabilidade pessoal do Rei
ou do Imperador, tal como ressaltado por JOS ANTONIO PIMENTA BUENO
(Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, p. 203, item n.
267, 1958, Ministrio da Justia - DIN). (...). A sujeio dos agentes pblicos s
conseqncias jurdicas de seu prprio comportamento, inerente e
consubstancial, desse modo, ao regime republicano, que constitui, no plano de
nosso ordenamento positivo, uma das mais relevantes decises polticas
fundamentais adotadas pelo legislador constituinte brasileiro. A forma republicana
de Governo, analisada em seus aspectos conceituais, faz instaurar, portanto, um
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regime de responsabilidade a que se devem submeter, de modo pleno, todos os
agentes pblicos, inclusive aqueles que se qualificam como agentes polticos. O
princpio republicano, que outrora constituiu um dos ncleos imutveis das Cartas
Polticas promulgadas a partir de 1891, no obstante sua plurissignificao
conceitual, consagra, a partir da idia central que lhe subjacente, o dogma de que
todos os agentes pblicos - os agentes polticos, em particular - so responsveis
perante a lei (WILSON ACCIOLI, Instituies de Direito Constitucional, p.
408/428, itens ns. 166/170, 2 ed., 1981, Forense; JOS AFONSO DA SILVA,
Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 518/519, 10 ed., 1995, Malheiros;
MARCELO CAETANO, Direito Constitucional, vol. II/239, item n. 90, 1978,
Forense, v.g.). (...). Nesse contexto, vale referir que o princpio da moralidade
administrativa (que tem, na Lei n 8.429/92, poderosssimo instrumento de sua
concretizao, na medida em que legitima a punio do improbus administrator)
qualifica-se como valor constitucional impregnado de substrato tico, erigido
condio de vetor fundamental que rege as atividades do Poder Pblico, como
resulta da proclamao inscrita no art. 37, caput, da Constituio da Repblica.
preciso ressaltar, neste ponto, que a atividade estatal, qualquer que seja o domnio
institucional de sua incidncia, est necessariamente subordinada observncia de
parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao constitucional do
princpio da probidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a
atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de
valores ticos em que se funda a ordem positiva do Estado. No por outro motivo
que o magistrio de autores eminentes como FERNANDO CAPEZ (Limites
Constitucionais Lei de Improbidade, p. 295, item n. 4.4.3, 2010, Saraiva),
FRANCISCO OCTAVIODE ALMEIDA PRADO (Improbidade Administrativa, p.
69, item n. 7.3, 2001, Malheiros), WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR
(Probidade Administrativa, p. 241/242, item n. 41, e p. 249, item n. 42, 2001,
Saraiva) e WALDO FAZZIO JNIOR (Atos de Improbidade Administrativa, p.
249/250, item n. 10.4, 2007, Atlas), v.g. pe em perspectiva o fato de agentes
polticos acharem-se, eles prprios, passivamente legitimados ad causam para
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efeito de ajuizamento da pertinente ao civil de improbidade administrativa, pois
essa particular condio poltico-jurdica por eles ostentada no os exonera do
dever de probidade nem os exclui da esfera de plena incidncia normativa da Lei
de Improbidade Administrativa. por essa razo que o princpio constitucional da
probidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal,
legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam
os valores ticos que devem pautar o comportamento dos rgos e agentes
governamentais. (...). Da a (procedente) observao do eminente Ministro CARLOS
VELLOSO, em voto proferido no julgamento da Reclamao 2.138/DF: O
princpio da moralidade administrativa e a probidade administrativa se relacionam.
Aquele, o princpio da moralidade administrativa, constitui o gnero, do qual a
probidade administrativa espcie. Ento, escreve Marcelo Figueiredo, a
improbidade administrativa seria a imoralidade administrativa qualificada, ou seja,
a improbidade exatamente aquele campo especfico de punio, de sancionamento
da conduta de todos aqueles que violam a moralidade administrativa (Marcelo
Figueiredo, ob. e loc. cits.). A Lei n 8.429, de 1992, que dispe sobre as sanes
aplicveis aos agentes pblicos pela prtica de atos de improbidade, que tem sua
gnese na Constituio Federal, art. 37, 4, , portanto, instrumento de realizao
do princpio maior, o da moralidade administrativa. Dispe o 4 do art. 37 da
Constituio da Repblica: Art. 37. 4 Os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
prevista em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. A lei que dispe sobre as
sanes aplicveis ao administrador mprobo , portanto, instrumento de realizao
do princpio da moralidade administrativa. Assim, a interpretao desta, que tem
por finalidade, vale repetir, realizar o princpio constitucional, h de ser a mais
larga, a fim de se conferir a mxima eficcia a este. Posta assim a questo,
foroso convir que os agentes polticos mencionados somente respondem pelos
crimes de responsabilidade tipificados na lei especial (CF, pargrafo nico do art.
85). No que no estiver tipificado como tal, no h falar em crime de
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responsabilidade. E no que no estiver tipificado como crime de responsabilidade,
mas estiver definido como ato de improbidade, responder o agente poltico na
forma da lei prpria, a Lei 8.429, de 1992, aplicvel a qualquer agente pblico,
certo que reputa-se como agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo,
mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo
anterior (Lei 8.429/92, art. 2). Isentar os agentes polticos da ao de
improbidade administrativa seria um desastre para a administrao pblica.
Infelizmente, o Brasil um pas onde h corrupo, apropriao de
dinheiros pblicos por administradores mprobos. (...). Assim posta a questo,
verifica-se que as tipificaes da Lei 8.429/92, invocadas na ao civil pblica,
retro transcritas, no se enquadram como crime de responsabilidade definido na Lei
1.079, de 1950, a menos que se empreste interpretao extensiva ao crime de
responsabilidade do Presidente da Repblica inscrito no inciso 7 do art. 9:
proceder de modo incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. A
interpretao extensiva, entretanto, no seria possvel, por isso que, tratando-se de
crime, seja crime comum, ou crime de responsabilidade, observa-se a tipificao
cerrada, sem possibilidade de interpretao extensiva ou analgica. (grifei) Nem
se diga, ainda, que as sanes imponveis em sede de ao civil por improbidade
administrativa revestir-se-iam de natureza penal. No se questiona que os atos de
improbidade administrativa podem induzir a responsabilidade penal de seu autor,
assumindo, na diversidade dos tipos penais existentes, mltiplas formas de conduta
delituosa. Ocorre, no entanto, que os atos de improbidade administrativa tambm
assumem qualificao jurdica diversa daquela de carter penal, apta, por isso
mesmo, a viabilizar, no contexto da pertinente ao civil, a imposio das sanes
previstas, expressamente, no art. 37, 4, da Constituio Federal, que assim
dispe: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimentoao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
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penal cabvel. (grifei)
V-se, da simples leitura do preceito constitucional em questo, que este
distingue, de maneira muito clara, entre as sanes de ndole civil e
poltico-administrativa, de um lado, e aquelas de natureza criminal, de outro. Da a
correta advertncia formulada por ALEXANDRE DE MORAES (Constituio do
Brasil Interpretada, p. 2.648, 2 ed., 2003, Atlas): A natureza civil dos atos de
improbidade administrativa decorre da redao constitucional, que bastante clara
ao consagrar a independncia da responsabilidade civil por ato de improbidade
administrativa e a possvel responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao
utilizar a frmula sem prejuzo da ao penal cabvel. Portanto, o agente pblico,
por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro
pblico, responder, nos termos do artigo 9 da Lei n 8.429/92, por ato de
improbidade, sem prejuzo da responsabilidade penal por crime contra a
administrao, prevista no Cdigo Penal ou na legislao penal especial. (grifei)
(...). (AC 2689MC/MG; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 16-09-2010; DJe 177,
Divulg21-09-2010, Public 22-09-2010; in www.stf.jus.br).
Rejeito a preliminar.
VI. Alm disso, a tese da preliminar encontra-se superada tambm pelo
STJ que, em inmeros precedentes, j reconheceu a aplicao da Lei de Improbidade
Administrativa aos agentes polticos, ante a independncia das esferas penal, civil e
administrativa. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ESCRITRIO DE ADVOCACIA. CONTRATAO DIRETA.
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAO AOS AGENTES
POLTICOS. ESFERAS PENAL E CVEL. INDEPENDNCIA. ATO DE
IMPROBIDADE. CONFIGURAO. RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. REEXAME. SMULA N 7/STJ.
DISPENSA DE LICITAO. NECESSIDADE DE PRVIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
I - Ao Civil Pblica, por improbidade administrativa, em que se
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
condenou Prefeito nas penas do art. 12, III, da Lei n 8.429/92, tendo em vista a
contratao de escritrio de advocacia, sem que fosse precedida do regular
procedimento licitatrio.
II - O posicionamento adotado pela Corte de origem se afina com o
deste Sodalcio Superior no sentido de que perfeitamente possvel a aplicao da
lei de improbidade administrativa aos agentes polticos. Precedentes: Rcl n
2.790/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de
04/03/2010; AgRg no REsp n 1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, DJe de 14/02/2011.
Incidncia do verbete sumular n 83/STJ.
III - Este Superior Tribunal tem firme posicionamento no sentido da
independncia entre as esferas penal e cvel, a no ser que no mbito criminal
seja reconhecida a no-ocorrncia do fato ou a negativa de autoria, o que no se
deu na espcie em exame.
Precedentes: MS n 7.861/DF, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de
07.10.2002; REsp n 860.097/PI, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe de
21.05.2008; RMS n 22.128/MT, Rel. Min. LAURITAVAZ, DJ de 10.09.2007.
IV a VI omissis.
VII - Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1220011/PR, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira
Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011)
VII. Colocando uma verdadeira p de cal na questo, em julgamento
ocorrido no dia 20 de maro transato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinrio 691.489/DF interposto pelo MINISTRIO PBLICO Federal contra Anthony
WillianGarotinho Matheus de Oliveira agente poltico eleito para o cargo de Deputado Federal
a emrita Relatora Ministra Carmem Lcia cassou a deciso da 1. Turma do STJ que
assegurou o foro por prerrogativa de funo ao recorrido e, em voto histrico, escreveu que
aquele posicionamento do STJ divergia da assentada jurisprudncia do Supremo Tribunal e
tornando indiscutvel a aplicao da LIA aos agentes polticos, conforme enxertos que
transcrevo:
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
(...)
6. Cumpre registrar que, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter
afirmado sua competncia para processar e julgar: a) crime de responsabilidade
de Ministro de Estado, na Reclamao n. 2.138/DF, Relator para o Acrdo o
Ministro Gilmar Mendes (Dje 18.4.2008); e b) ao de improbidade administrativa
contra Ministro do Supremo Tribunal, na Pet n. 3.211-QO/DF, Relator para o
Acrdo o Ministro Menezes Direito (Dje 27.6.2008), esses precedentes no se
aplicam ao presente caso, no qual se discute a competncia para processar e julgar
Deputado Federal em ao por improbidade administrativa.
7. As Turmas deste Supremo Tribunal Federal tm reconhecido a
impossibilidade de equiparao da ao por improbidade administrativa, de
natureza civil, ao penal para o fim de estender o foro por prerrogativa de
funo s aes de improbidade:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Improbidade
administrativa. Prerrogativade foro. Inexistncia. Precedentes. 1. Inexiste foro por
prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa. 2. Agravo
regimental no provido (AI 556.727-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma,
Dje 26.4.2012, grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO JUZO DE PRIMEIRO GRAU PARA
JULGAMENTO DE AO CIVIL PBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL
POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.628/2002. ACRDO RECORRIDO
EM HARMONIA COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVOREGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO
(RE 444.042-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje
15.10.2012, grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. LEI 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS 1 E 2 AO
ART. 84 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. SECRETRIO DE ESTADO.
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.797. AGRAVO IMPROVIDO. I
O Plenrio do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Seplveda Pertence,
declarou a
inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os 1 e 2
ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal. II Entendimento firmado no sentido de
que inexiste foro por prerrogativa de funo nas aes de improbidade
administrativa. III No que se refere necessidade de aplicao dos
entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora
firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as
partes litigantes e o prprio rgo a que se dirige o concernente comando judicial.
IV - Agravo regimental improvido (AI 554.398-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, DJe 16.11.2010, grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. LEI N. 10.628/02, QUE
ACRESCENTOU OS 1 E 2 AO ART. 84 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO.
INCONSTITUCIONALIDADE. ADI N. 2.797 E ADI N. 2.860. 1. O Plenrio do
Supremo, ao julgar a ADI n. 2.797 e a ADI n. 2.860, Relator o Ministro Seplveda
Pertence, Sesso de 15.9.05, declarou a inconstitucionalidade da Lei n.
10.628/02, que acrescentou os 1 e 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal.
2. Orientao firmada no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de funo
nas aes de improbidade administrativa. Agravo regimental a que nega
provimento(AI 538.389-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ
29.9.2006, grifos nossos).
RECURSO EXTRAORDINRIO ALEGADA IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAO DA LEI N 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA
INSTNCIA, A AGENTES POLTICOS QUE DISPEM DE PRERROGATIVA DE
FORO EM MATRIA PENAL - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
EXPLCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
OFCIO, DA QUESTO CONSTITUCIONAL - MATRIA QUE, POR SER
ESTRANHA PRESENTE CAUSA, NO FOI EXAMINADA NA DECISO
OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINRIO - INVOCAO DO PRINCPIO
JURA NOVIT CURIA EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINRIA -
DESCABIMENTO AO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
COMPETNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE
DE OCUPANTE DE CARGO PBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE
MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCCIO DAS RESPECTIVAS FUNES -
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - No se revela aplicvel o princpio jura
novit curia. ao julgamento do recurso extraordinrio, sendo vedado, ao Supremo
Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questes que no
tenham sido analisadas, de modo expresso, na deciso recorrida. Precedentes. -
Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ao civil por improbidade
administrativa (Lei n 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definio da
competncia originria dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo pblico
ou de titular de mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas funes, pois a
ao civil em questo dever ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau.
Precedentes (AI 506.323-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe
1.7.2009, grifos nossos).
Ao assegurar foro por prerrogativa de funo ao Recorrido, o Superior
Tribunal de Justia divergiu da assentada jurisprudncia deste Supremo Tribunal.
8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinrio (art. 557,
1-A, do Cdigo de Processo Civil e art. 21, 2, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal), determinando o retorno do processo ao Superior
Tribunal de Justia para que, observado o entendimento do Supremo Tribunal
Federal de ser inaplicvel a regra do foro por prerrogativa de funo ao civil
por improbidade administrativa, julgue o recurso como de direito.
Publique-se.
Braslia, 20 de maro de 2013.
Ministra CRMEN LCIA Relatora.
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VIII. Pelos fundamentos expostos, no h que se falar em
inaplicabilidadedas leis ns. 8.429/92 e 7.347/85. Por estas razes, REJEITOa preliminar.
como voto.
ESCLARECIMENTO QUANTO AO V O T O PRELIMINAR -
CONFLITO DA LEI 8429/92 COM O REGIME CONSTITUCIONAL DOS AGENTES
POLTICOS (ART. 105, I DA CF E ART. 29, PARAGRAFO1 DA CE/MT)
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Senhora Presidente e Relatora:
Vossa Excelncia afirmou, e verdade, que ns j enfrentamos esta
questo quando Sua Excelncia, o advogado, da Tribuna, suscitou questo de ordem neste
sentido.
Reafirmo os meus argumentos e a minha manifestao naquela
oportunidade, tambmtenho voto escrito e no tenho dvida emacompanhar VossaExcelncia.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
De acordo com o voto da relatora.
V O T O (PRELIMINAR - VOTO PRELIMINAR II
INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO SINGULAR PARA O JULGAMENTO DA
CAUSA POR INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVAAOS
AGENTES POLTICOS)
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
JOS GERALDO RIVArequer a extino do processo, sem anlise de
mrito, alegando que, enquanto agente poltico, se sujeita a Lei n. 1.079/50, que versa sobre os
crimes de responsabilidade, cuja competncia para o julgamento pertence a este Egrgio
Tribunal de Justia, sendo-lhe inaplicvela Lei n. 8.429/92.
O entendimento jurisprudencial firme a respeito da aplicabilidade da
Lei de Improbidade aos agentes polticos, porquanto no h norma constitucional que os imunize
das sanes que integrama Lei n. 8.429/92.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. TIPIFICAO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO
SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPTESES DOS ARTIGOS 9 E 11 DA LEI 8.429/92
E CULPA, NAS HIPTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. DEMONSTRAO
DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. REEXAME DE MATRIA
FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 07/STJ. 1. Est
assentado na jurisprudncia do STJ, inclusive da Corte Especial que, por
unanimidade, o entendimento segundo o qual, "excetuada a hiptese de atos de
improbidade praticados pelo Presidente da Repblica (art. 85, V), cujo
julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no h
norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime
de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas no
art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativo
infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rcl 2.790/SC,
DJe de 04/03/2010 e Rcl 2.115, DJe de 16.12.09). 2. Tambm est afirmado na
jurisprudncia do STJ, inclusive da sua Corte Especial, o entendimento de que "a
improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da
conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia do STJ considera
indispensvel, para a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente seja
dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos artigos 9 e 11 da Lei
8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30, DJe de
28/09/11). 3. No compatvel com essa jurisprudncia a tese segundo a qual,
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
mesmo nas hipteses de improbidade capituladas no art. 10 da Lei 8.429/92,
indispensvel a demonstrao de dolo da conduta do agente, no bastando a sua
culpa. Tal entendimento contraria a letra expressa do referido preceito normativo,
que admite o ilcito culposo. Para negar aplicao a tal preceito, cumpriria
reconhecer e declarar previamente a sua inconstitucionalidade (Smula Vinculante
10/STF), vcio de que no padece. Realmente, se a Constituio faculta ao
legislador tipificar condutas dolosas mesmo para ilcitos penais, no se mostra
inconstitucional a norma que qualifica com tipificao semelhante certos atos de
improbidade administrativa. 4. No caso, as instncias ordinrias reconheceram
expressamente a conduta culposa do agente, concluso que no pode desfazer sem
afronta Smula 07/STJ. 5. Recurso Especial a que se nega provimento. (grifo
no pertencente ao original) (STJ, REsp n. 1130584/PB, Recurso Especial
2009/0056875-1, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicao/fonte:
21.09.2012).
A questo atinente ao foro por prerrogativa de funo foi definida pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2.797/DF, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence (DJU de
19-12-2006, p. 37), que declarou a inconstitucionalidadeda Lei n 10.628, de 24 de dezembro de
2002, que acresceu os 1 e 2, ao artigo 84, do Cdigo de Processo Penal, que retirou de
forma expressa, dos juzos de primeiro grau de jurisdio, a competncia para julgar aes cveis,
embasadas na lei de improbidade administrativa, quando configurada a hiptese de foro por
prerrogativa de funo.
Alis, este Egrgio Sodalcio, ao julgar a Reclamao n. 25283/2003,
interposta pelos apelantes JOS GERALDO RIVAe HUMBERTO DE MELO BOSAIPO,
afastou a competncia do Tribunal de Justia, por foro privilegiado, para o julgamento das aes
de improbidadeadministrativa, conforme restou consignado na Ementa a seguir transcrita:
RECLAMAO - AES CIVIS PBLICAS - DEPUTADOS
ESTADUAIS - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINSITRATIVA - PRETENDIDA
TRAMITAO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIA - APLICAO DOS 1
E 2 DA LEI N 10.62802, QUE DEU NOVAREDAO AO ARTIGO 84 DO CPP
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
- IMPOSSIBILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIPLOMA
DECLARADA POR MAIORIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM
JULGAMENTO DE MRITO EM SEDE DE ADILA - PRERROGATIVA DE FRO
EM RAZO DA FUNO AFASTADA - RECLAMAO IMPROCEDENTE. Em
face da deciso de mrito do Supremo Tribunal Federal que declarou
inconstitucional os pargrafos 1 e 2 da Lei n. 10.628/02, que deu nova redao
ao art. 84 do CPP, no h falar-se em foro privilegiado em razo da funo para o
julgamento de agentes polticos processados pela suposta prtica de atos de
improbidade administrativa praticados no seu exerccio. (TJMT, rgo Especial,
Reclamao: 25283/2005, julgamento: 10.11.2005, Reclamante: Jos Geraldo Riva e
Humberto Bosaipo, Deputados Estaduais, Reclamado: MM. Juzo de Direito da 3
VaraEspecializadada Fazenda Pblica da Capital).
Posto isso, rejeito a preliminar de incompetncia absoluta do juzo
singular, para o julgamento da causa, por inaplicabilidadeda lei de improbidade administrativa
aos agentes polticos.
como voto.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
De acordo com o voto da Relatora.
ESCLARECIMENTO QUANTO AO V O T O PRELIMINAR -
PREJUDICIAL DE PRESCRIO ANALISADA PELA PROCURADORIA GERAL DE
JUSTIA:
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
Tenho uma questo, Eminentes Pares, essa prejudicial, inobstante conste
do parecer, no consta das alegaes recursais.
Ento, eu trouxe as razes recursais do Apelante Jos Geraldo Riva,
esto no volume 12, pginas 2.316 a 3025 (volume 16). So as razes e os documentos juntados
pelo Deputado Jos Geraldo Riva.
Joel Quirino Pereira e Jos Quirino Pereira, as razes esto nos volumes
16 at 19.
De Geraldo Lauro e Nivaldo de Arajo, esto nos volumes 19 a 22.
E do Conselheiro Humberto Bosaipo, volumes 22 a 23.
Em nenhuma dessas alegaes recursais existe suscitada a questo da
prejudicial de prescrio.
De qualquer forma, estou colocando que, embora acredite que no
devamos conhecer, no custa mencionar, para que j fique registrado, eventualmente, que no
ocorreu a prescrio porque esses fatos aconteceram de agosto de 2001 at dezembro de 2012.
Foram exatamente quinze meses na emisso dos cheques pela Assemblia Legislativa e esses
fatos s vieram, chegaram ao conhecimento do Ministrio Pblico, no caso, quando foi
deflagrada a operao Arca de No. Atravs de anlise de documentos das Factoring de Joo
Arcanjo Ribeiro, foi que se chegou a esses cheques, quebrou-se o sigilo bancrio para se chegar
aos cheques.
Ento, a Portaria instauradora do inqurito civil de 2003 e verificamos
pela pgina n 02 (verso), que essa ao foi intentada dia 16 de maro de 2006.
De qualquer forma, entre a data do fato e a data do ajuizamento da ao
civil pblica, no ocorreu qinqdio que poderia, eventualmente, lanar a prejudicial, ou
autorizar o reconhecimento da prejudicial.
No conheo desta prejudicial, em homenagem, ao respeito da
dialeticidade, pois os Apelantes no a suscitaram.
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
V O T O (PRELIMINAR - PREJUDICIAL DE PRESCRIO
ANALISADAPELA PROCURADORIAGERAL DE JUSTIA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
I. A prejudicial de prescrio analisada pela ilustrada Procuradoria Geral
de Justia, em seu parecer de p. 5.406- Vol. XXVIII, no pode ser conhecida, porque no foi,
especificamente suscitada, em nenhuma das razes dos Recursos de Apelao interpostos, nem
mesmo no Apelo Adesivo.
II. o que se constata dos recursos de Jos Geraldo Riva (p. 2.316
Vol. XII at p. 3025-Vol. XVI); Jos e Joel Quirino (p. 3.027-Vol.XVI at p. 3.688-Vol.XIX) e
Geraldo Lauro e Nivaldo Arajo (p. 3.689 Volume XIX at 4.357 Volume XXII) e
Humberto Melo Bosaipo (p. 4.376-Vol. XXII at 4.409-Vol. XXIII).
III. Entretanto, para que no pairem dvidas acerca do assunto, h que
consignar que os fatos ocorrem de agosto do ano de 2001 a dezembro do ano de 2002 e a
propositura da Ao Civil Pblica se deu em 16 de maro de 2006, conforme consta da certido
do Cartrio Distribuidor da Comarca de Cuiab/MT, no verso de p. 02 dos autos.
IV. No se pode olvidar que os fatos somente se tornaram conhecidos
partir da anlise dos documentos apreendidos em factorings de Joo Arcanjo Ribeiro,
encaminhados pela Justia Federal aps a deflagrao da Operao Arca de No, que teve incio
no final do ano de 2002.
V. A portaria instauradora do Inqurito Civil de 19 de novembro de
2003. No foi transcorrido o interregno prescricional, ainda que no se adentre questo de
prescritibilidadeou imprescritibilidadeda reparao de dano ao errio pblico.
VI. De qualquer maneira, a prejudicial no foi suscitada e nemsustentada
por nenhumdos Apelantes e por esta razo, NO DEVE SER CONHECIDA!
VII. como voto .
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ESCLARECIMENTO QUANTO AO V O T O PRELIMINAR -
PREJUDICIAL DE PRESCRIO ANALISADA PELA PROCURADORIA GERAL DE
JUSTIA:
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS
Egrgia Cmara:
De fato no h nenhuma meno no recurso sobre esta prescrio.
Entendo tambm que no devemos conhec-la, mas bom que fique bem claro que os agentes
mprobos sempre respondero pelos danos causados ao errio, alis, por tais prejuzos
respondem, inclusive, os sucessores do agente mprobo conforme estatui o artigo 8 da lei 8429
de 1992, nos limitesda herana. Ainda que fosse o caso de se analisar essa prescrio, no teriam
os apelantes melhor sorte.
Ento, tambmno conheo.
V O T O (PRELIMINAR - PREJUDICIAL DE PRESCRIO )
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
VOTOPRELIMINAR V PRESCRIO
Os Apelantes sustentam, ainda, a preliminar de prescrio do ato de
improbidadeapontado nos autos e refutama imprescritibilidadedas aes de ressarcimento.
No conheo a presente.
Ainda que fosse caso de se conhecer, de fato, os agentes mprobos
sempre respondero pelos danos causados ao errio. Alis, por tais prejuzos, respondem,
inclusive, os sucessores do agente mprobo, conforme estatui o art. 8 da Lei n. 8.429/92, nos
limitesda herana.
Posto isso, no conheo a presente preliminarde prescrio.
como voto.
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V O T O (PRELIMINAR - PREJUDICIAL DE PRESCRIO)
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
Tambmno conheo, Senhora Presidente.
ESCLARECIMENTOS QUANTO AOS VOTOS MRITO E
RECURSO ADESIVO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORA)
Vou analisar separadamente os recursos que foram intentados pelos
requeridos, pelos apelantes e depois ento analisar o recurso adesivo.
Achei por bem fazer anlise das questes por teses suscitadas pelos
apelantes e no o recurso de cada apelante separadamente at porque as teses se repetem. Muitas
das razes foram subscritas pelo Dr. Mrio S e muito bem escritas por sinal, mas elas se
repetem, vrios itens se repetem.
Ento, se fssemos analisar recurso por recurso ficaria muito longo e
desnecessrio. Achei por bem, em respeito tambm s razes dos apelantes, analisar por teses. E
a primeira de todas as teses, fiz um relato do que o Ministrio Pblico pretendeu nessa ao
civil, depois o que foi que a sentena considerou documentalmente provado e o que as partes
alegaram.
Em primeiro lugar gostaria de dizer que esta sentena j foi vista em
diversos recursos, embora s agora o apelo realmente esteja sendo analisado o mrito da causa,
mas ns j tivemos s suspenso de execuo dessa sentena, tivemos quatro. Os advogados
trabalharam muito bem. Dois primeiros foram ajuizados aqui, outubro de 2009, uma suspenso
de execuo pela Assemblia Legislativa, depois uma suspenso de execuo pelo Deputado
Riva. Essas duas suspenses foram analisadas pelo Desembargador Paulo da Cunha que estava
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
no exerccio da presidncia, em razo de viagens, salvo engano, do Desembargador Mariano
Alonso Ribeiro Travassos, poca.
Ento, nas duas houve indeferimento na poca do cumprimento,
especialmentedo afastamento, do que foi imposto ao Deputado Riva inobstante Sua Excelncia,
o Presidente, antes tenha colocado que a suspenso de execuo deveria ser interposta por
pessoa de direito pblico, pelo ente pblico, foi como ele colocou. Mas ele indeferiuambas.
Depois em 2010, maro de 2010, tambm foi intentada uma suspenso
aqui pelo Deputado Riva que foi da relatoria do Des. Jos Silvrio Gomes, que tambm
indeferiu.
Posteriormente, tivemos tambm no Superior Tribunal de Justia uma
suspeio de execuo que foi ajuizada l e que foi relatada pelo Ministro Asfor Rocha tambm
com voto indeferidaveementementepelo ministrona poca.
Afora isso, tivemos dois agravos de instrumentos, isso tudo depois de
sentena prolatada, dois agravos de instrumento, um que foi no final de 2009 da relatoria da
Desembargadora Clarice Claudino da Silva, e outro que foi negada a liminar pela Dra.
Vandymara Galvo Ramos Paiva Zanolo mas a Cmara entendeu que havia duplicidade de
agravo julgado da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, que manteve tambm s sanes
aplicadas e o cumprimento da sentena da forma como foi colocado.
Houve ainda um mandado de segurana, isso eu coloco no voto e venho
explicando, houve um mandado de segurana da relatoria do Desembargador Jos Tadeu Cury
onde Sua Excelncia cassou a liminar da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, e a mesma
havia mantido a deciso da sentena, inclusivecom o afastamento do Deputado Riva das funes
de direo de gerenciamento da Assemblia e Desembargador Jos Tadeu Cury cassou essa
deciso da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, mas houve um agravo regimental e
monocraticamente a Desembargadora Marilsencassou essa liminar.
Posteriormente esse mandando de segurana foi extinto por deciso do
Doutor Gilberto Giraldeli.
Ento, essa sentena j foi examinadadessa forma.
Alm disso tambm, temos as excees que foram ajuizadas na poca
pelo Ministrio Pblico que tambm acabaram duas sendo julgadas improcedentes mas que
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tambmlevaramao conhecimento do que foi decidido.
Quais so os fatos?
Gostaria que pudesse explicar da melhor forma possvel para que
conhecendo os fatos pudssemos entender melhor as teses que foramcolocadas.
Primeiro fato, que a AssembliaLegislativado Estado de Mato Grosso
emitiu 48 cheques em favor da Empresa Sereia Publicidade Eventos Ltda., sacados contra o
Banco do Brasil e esses cheques, grande maioria deles, foram descontados na Empresa de
Fomento Mercantil Confiana Factoring. Vinte e seis desses 48 cheques foram descontados na
boca do caixa e no verso desses cheques estava a assinatura do funcionrio Luis Eugnio de
Godoy da Assemblia Legislativa e Geraldo Lauro, Luis Eugnio que atualmente falecido,
inclusiveteve extinta a punibilidadedele por deciso na preliminardo juiz de 1 grau.
O nico documento que a Empresa Sereia tem um contrato social que
foi levado a registro na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso e a respeito dela no existe,
nem uma gota, nenhuma poeira de existncia dessa Empresa. Ela nunca foi contribuinte de
ISSQN no Municpio de Cuiab, nunca recolheu tributos e ICMS ao Estado, as pessoas que
constam como scios dessa Empresa, a primeira delas, est l no contrato, Jos Sabino Balbinote
com n de RG e a dona Silvia Maria Trindade. O Senhor Jos Sabino Balbinote, segundo esse
contrato social, ele tinha o seu RG: 234.156 da Secretaria de Justia do Mato Grosso e a dona
Silvia Maria tinha o RG: 1.764.345, tambm da Secretaria de Justia do Mato Grosso. E esses
RGs analisados no pertencem e nunca pertenceram a essas pessoas. O RG 234.156 pertence a
um alagoano que na poca tinha 65 anos que ele de, salvo engano, de 36. Em 2001 tinha isso,
65 anos. O alagoano se chama Onor Evangelista da Silva e mora em Ftima do Sul e no h
notcia de que esse homem tenha vindo comprar uma agulha dentro de Cuiab ou de Mato
Grosso, muito menos vender.
O RG da Silvia Maria Trindade, que esse 1.764.345, nunca pertenceu a
esse mulher, essa senhora. Ela no existe. O dono dessa cdula de identidade chama-se Joselina
do Prado e mora em Pocon. E na data da constituio desse contrato social, ela tinha 23 anos e
morava em Pocon. No h notcia que ela tivesse nenhum estabelecimento comercial em
Cuiab.
Ento, vejam. Uma empresa, foi formada por um contrato social com
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pessoas absolutamente falsas. Ento, essa empresa no poderia nunca ter celebrado nenhumtipo
de contrato, segundo a sentena e segundo me convenci dela, com a Assemblia legislativa do
Estado. Muito menos ter recebido R$ 2.600,000,00 (dois milhes e seiscentos mil reais) em
menos de 15 meses por servios que no esto provados nos autos.
Os responsveis pela criao jurdica dessa empresa seriam os
contadores, os contabilistas Joel Quirino Pereira e Jos Quirino Pereira que so os
co-requeridos. Nenhum dos acusados apelantes apresentou nesse processo uma nota de
empenho, um contrato, uma ordem de pagamento, uma liquidao, um relatrio, um documento
escrito que dissesse: foi celebrado esse tipo de comrcio de prestao de servio com a
Assemblia Legislativa do Estado. No h ordem de pagamento, como se referiu o douto
procurador. No h nenhuma publicao no dirio da justia, no Dirio Oficial, nada que dissesse
que essa empresa teria sido contratada na forma como foi colocada.
Todos esses cheques, 48 cheques, e que foram enumerados na inicial da
ao civil pblica eles foram emitidos formalmente no nome dessa empresa, fotocopiei, colei no
voto para que os eminentes pares possam verificar a assertiva.
Essa empresa no atendia, e no atende nenhum requisito legal para ser
contratada e para executar um contrato com a administraopblica do Estado do Mato Grosso.
Afora isso, h alguns outros detalhes que penso me cumpre colocar para os eminentes pares e
que tambmpara os advogados das partes para eles entenderemdo que foi que me convenci.
E coloco assim:
Primeiro, um gasto feito com publicidade, somente com esta empresa em
15 meses totalizou R$ 2.656.921,20.
Esse valor representa 8.4% do crdito oramentrio para pagamento de
despesas correntes para Assemblia Legislativa no Estado do Mato Grosso em 2001. Isso
conforme a lei de responsabilidade, 8.4% das despesas correntes.
Houve uma periodicidade anormal na emisso dos cheques. Os cheques
foram emitidos em datas muito prximas. H cheques emitidos num nico dia. H cheques
emitidos no dia 30 de agosto de 2001, foram emitidos 5 cheques no valor de R$ 75.000,00 cada
um. Num dia s foram emitidos cheques no valor de RS$ 375.000,00 em favor de uma nica
empresa, cujo trabalho no foi demonstrado por documento hbil nos autos.
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Tambm chama ateno o fato da empresa ser constituda dia 1 de
agosto. Constituda atravs desse contrato fantasma, constituda por pessoas que no existem.
Ento, ela teria, segundo consta, j teria comeado a receber. No se sabe quem recebeu. Se as
pessoas que so os donos da empresa no existem, ela foi formada dia 01 de agosto e dia 30 ela
comeou a receber. E nesse dia 30, ela j recebeu R$ 375.000,00.
Isso chama ateno porque um prazo recorde de funcionamento de 29
dias de uma empresa, e sem prova de nenhumservio que ela prestou, nos 29 dias de existncia
fajuta, que ela tivesse prestado servio para algum que pudesse trazer a idoneidade e a
comprovao para a contratao pela AssembliaLegislativa.
H um detalhe muito interessante que do cheque 10.027. Esse cheque
no valor de R$ 50.000,00. Ele foi emitido no dia de natal, 25 de dezembro de 2001 e por incrvel
que parea esse cheque foi compensado no dia 20. isso mesmo. O cheque foi compensado
antes de ter sido emitido. A data de emisso do cheque de 25 de dezembro, dia de natal.
Respeito muito quem trabalha, especialmente dia de natal que um dia to sagrado, mas emitir
um cheque para pagamento dia de natal com compensao no dia 20.
H outro cheque tambm que 15.577 que foi liquidado antes da data
de emisso.
So alguns dos detalhes que me fazem acreditar que h dolo na conduta
dos apelantes.
E h dolo por qu? Porque posso juntar todos esses fatos e quem tinha a
gesto, quem tinha o dever de agir, era a Mesa Diretora da AssembliaLegislativa. O Regimento
Interno diz isso: Mesa Diretora cabe promover as despesas e cabe tambm fiscalizar e gerir
concorrncias pblicas.
O valor desse no poderia nunca ter sido feito atravs de possveis cartas
convites, como consta no relatrio de prestao de contas do Tribunal de Contas.
Procurei um tcnico para anlise dessas contas porque no conhecia e
perguntei para ele como o Tribunal de Contas aprovou essas contas e emitiu um relatrio
dizendo que se tratava de cartas-convites? O tcnico me disse: Eu no sei. Porque esse valor
nunca poderia ter sido feito por carta-convite. O valor de R$ 2.600.000,00 exigiria uma
concorrncia pblica. E fracionamento no valor de R$ 7.000,00 por carta-convite, seriam mais
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de trezentas.
Ento, coloco isso no voto, estou explicando ponto por ponto,
enfrentando ponto por ponto do que foi colocado no recurso, inclusive com referncia,
mencionando os arquivos do computador dos contadores onde constava da empresa mega de
propriedade do Joel e do Jos, e mostrando que os Deputados, poca componentes da Mesa
Diretora, tinhamo dever de agir, tinhamo dever de fiscalizar.
No eram apenas simples assinaturas de cheques. No se admite, com
respeito pessoa pblica do Deputado Riva, que advogado, que bacharel em direito, e
contador tambm, da mesma forma do Conselheiro Humberto Bosaipo, que eles simplesmente
assinassemcheques de valores to expressivos, sem que eles soubessem do que se tratava e da
empresa a qual estava sendo destinada, at pelo volume de cheques emto pouco tempo.
Venho analisando cada uma das teses da defesa, essa questo do dolo,
no vejo inverso do nus da prova, no consigo ver isso. Provados os fatos dos quais disse aos
senhores para que os apelantes pudessemdizer que houve prestao de servios, eles tinhamque
provar documentalmente, isso contrato, que no se prova por testemunha, contrato,
prestao de servio.
Ento, estou entendendo que h um liame sim, subjetivo, grave, os fatos
so gravssimos, e depois de ver esses fatos analisados por todos esses recursos, as penas que
foram impostas so absolutamente justas, equnimes, absolutamente de acordo com o que foi
colocado.
Tempo mnimo de suspenso dos direitos polticos, Sua Excelncia, o
juiz prolatou teve o cuidado de na sentena no dar a perda de funo pblica para o Presidente
da Assemblia, o deputado Riva e deu apenas a suspenso da funo de gesto e no vejo como,
em momento algum, alterar a sentena que foi prolatada e estou afastando, repito, por escrito,
enfrentando cada uma das teses dos apelantes em mais de 100 laudas enfrentando e trazendo a
jurisprudnciados nossos tribunais e dos tribunais superiores a respeito do assunto.
Estou negando provimento aos apelos dos rus, dos requeridos.
Passo a analisar o apelo do MinistrioPblico.
No houve a perda da funo pblica, no se toca em mandato eletivo,
em mandato parlamentar essa outra questo, outro foro de discusso. A questo perda da
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funo pblica e estou entendendo que o Ministrio Pblico tem razo porque uma
decorrncia, inclusive uma conseqncia lgica, e estou nesse ponto reformando a sentena
para dar a perda da funo pblica, sim, tanto ao Presidente da Assemblia, quanto o
Conselheiro do Tribunal de Contas trazendo um acrdo muito interessante do Tribunal de
justia de So Paulo onde Sua Excelncia, o relator Desembargador Pires de Arajo, ele diz o
seguinte: A sano da perda da funo pblica visa a extirpar da administrao pblica
aquele que exibiu inidoneidade ou inabilitao moral e desvio tico para o exerccio da funo
pblica abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo no momento da sentena
recorrvel. A simples configurao de atos de improbidade administrativa no implica a
condenao automtica preciso que esteja ento fundamentado.
Ento, coloquei exatamente isso, mostrando que hoje, o Conselheiro tem
outra funo, mas a funo que ele est exercendo no tempo da condenao irrecorrvel.
Hoje, estou trazendo esse entendimento, dizendo que a perda da funo
pblica medida de carter obrigatrio. Na medida em que provado o ato o agente haver de
perd-la seja mediante a persecuo judicial, ou posteriormente se houver, na condenao
criminal.
Justifico e estou, neste ponto, provendo o apelo adesivo do Ministrio
Pblico.
Repito, o voto tambm no recurso adesivo, Doutor Promotor, ele
tambmbastante longo e VossaExcelnciapoder ter acesso to logo eu possa disponibiliza-lo.
CONSULTA
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Indago aos Eminentes Pares se preciso fazer alguma leitura, se gostariam
que eu o fizesse. Se gostariam de ter vista. Se esto satisfeitos, ou querem algumesclarecimento.
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V O T O (MRITO: APELO DE JOS GERALDO RIVA, NIVALDO
DE ARAJO, GERALDO LAURO, HUMBERTO MELO BOSAIPO, JOS QUIRINO
PEREIRA e JOEL QUIRINO PEREIRA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
I. Analiso em conjunto o Apelo dos requeridos porque as teses recursais
esto intrinsecamenteatreladas.
II. Para tanto e inicialmente, imprescindvel delimitar o objeto da Ao
de Improbidade Administrativa emapreo, consoante acostado na sentena recorrida:
* A Assemblia Legislativa do Estado de Mato Grosso emitiu 48
(quarenta e oito cheques) em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA..., sacados contra o Banco do Brasil e parte de tais cheques foram
descontados na empresa de fomento mercantil CONFIANA FACTORING;
*26 (vinte e seis) destes cheques foram descontados na boca do caixa do
banco sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de servidores da
Assembleia, mais precisamente de Luis Eugenio de Godoy ou de Geraldo Lauro (fl.
810/895);
* O nico registro documental da existncia da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA... o contrato social registrado na JUCEMAT
(fl. 49/51), no existindo qualquer outro documento pblico ou privado que ateste a
prtica de atividades comerciais pela referida empresa, que segundo os rgos
competentes, nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Municpio de sua sede,
e nem realizou recolhimentos tributrios a ttulo de ICMS, no seu Estado de origem
(fl. 88, 90/95 e 112);
* Os scios da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA...,
senhores Jos Sabino Balbinotti e Silvia Maria Trindade, no possuem registro geral
de identificao civil RG (fl. 98), nem constam no rol das pessoas cadastradas
junto Receita Federal, porque os nmeros de identificao assinalados no contrato
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social que o nico documento a referir-se existncia de tais pessoas
pertencem a terceiros, como restou comprovado s fl. 99, 100, 107/109 dos autos;
* Os responsveis pela criao jurdica da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA... so os contabilistas JOEL QUIRINO
PEREIRA e JOS QUIRINO PEREIRA, co-requeridos;
* Nenhum dos requeridos apresentou qualquer documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidao, relatrio, ordem de servios, recibos
etc) do indispensvel procedimento licitatrio relacionado com a prestao dos
alegados servios pela suposta empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA...;
*Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial, foram
firmados pelos requeridos Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, emitidos
formalmente em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA..,
que no atendia os requisitos legais para contratao e execuo de contrato com a
Administrao Pblica, conforme indicam os itens anteriores.
III. O MINISTRIO PBLICO ESTADUAL individualizou as
condutas de cada um dos Apelantes cujos ncleos e formas de participao impe-se destacar
para verificao da adequao das condutas quelas legalmente previstas como atos de
improbidadeadministrativa:
*JOS GERALDO RIVAe HUMBERTO DE MELLO BOSAIPO, na
qualidade de gestores responsveis pela Administrao da Assemblia Legislativa
Estadual, praticaram atos de improbidade administrativa, causando danos ao
errio, enriquecimento ilcito e ofensa aos princpios da Administrao Pblica,
consistentes em desvio e apropriao indevida de recursos pblicos;
*LUIZ EUGNIO DE GODOY, NIVALDODE ARAJO e GERALDO
LAURO, na qualidade de servidores pblicos responsveis, poca dos fatos, pelos
setores de finanas, licitao e patrimnio da Assembleia Legislativa Estadual,
praticaram atos de improbidade administrativa, colaborando diretamente na
prtica dos atos fraudulentos, concorrendo para a consecuo dos mesmos,
beneficiando-se, direta ou indiretamente, dos ilcitos perpetrados contra o
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patrimnio pblico;
*JOEL QUIRINO PEREIRA e JOS QUIRINO PEREIRA, embora
no fossem, poca dos fatos, detentores de cargos pblicos, foram criadores da
empresa fantasma e agiram em concurso com os demais requeridos para a prtica
de atos de improbidade e deles se beneficiaram direta ou indiretamente.
IV. A deciso recorrida reconheceu como satisfatoriamente comprovados
fatos descritos na exordial, tanto aqueles que os Requeridos no negaram, quanto aqueles
contra os quais se insurgiram, mas estavam documentalmente provados de maneira to
evidente que no permitiamraciocniodiverso:
4.1. A emisso de 48 (quarenta e oito cheques) pela Assemblia
Legislativa do Estado de Mato Grosso em favor da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA..., sacados contra o Banco do Brasil;
4.2. Alguns destes cheques foram descontados na empresa de fomento
mercantil CONFIANA FACTORING, de propriedade de Nilson Teixeira, scio de
Joo Arcanjo Ribeiro;
4.3. Vinte e seis (26) destes cheques foram descontados na boca do caixa
do banco sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de servidores da
Assembleia,mais precisamente de Luis Eugenio de Godoy ou de Geraldo Lauro;
4.4. Os referidos cheques foram emitidos em favor de uma empresa
inexistente porque o nico registro documental da existncia da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA. o contrato social registrado na JUCEMAT
(p. 49-51), no existindo qualquer outro documento pblico ou privado que ateste a
prtica de atividades comerciais pela referida empresa, no perodo da emisso dos
cheques (de agosto de 2001 a dezembro 2002)
4.5. A referida empresa nunca figurou como contribuinte do ISSQN no
Municpio de sua sede, consoante informaes dos rgos competentes, e nem
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realizou recolhimentos tributrios a ttulo de ICMS, no seu Estado de origem (p. 88,
90/95 e 112);
4.6. Os dois scios apontados no Contrato Social da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA.. so pessoas civilmenteinexistentes, porque
JOS SABINO BALBINOTTI E SILVIA MARIA TRINDADE, no possuem
registro geral de identificao civil RG (p. 98), nem constam no rol das pessoas
cadastradas junto Receita Federal, porque os nmeros de identificao assinalados
no contrato social que o nico documento a referir-se existncia de tais pessoas
pertencem a terceiros, como restou comprovado p. 99, 100, 107/109 dos autos;
4.7. Os responsveis pela criao jurdica da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA... so os contabilistas JOEL QUIRINO
PEREIRA e JOS QUIRINO PEREIRA;
4.8. No foi apresentado pelos Apelantes nenhum documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidao, relatrio, ordem de servios, recibos ou
outros) para demonstrar que foi procedido o indispensvel procedimento
licitatrio relacionado com a prestao dos alegados servios pela suposta empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA;
4.9. Os pagamentos referidos atingiram quantia vultuosa e foram
efetuados de maneira indita totalizando mais de dois milhes e seiscentos mil reais,
tendo sido consumido 8.4% (oito ponto quatro por cento) do crdito
oramentrio para pagamento de despesas correntes daquele rgo pblico no
ano de 2001, conforme a Lei 7.380, de 27.12.2000.
A periodicidade anormal est em que os cheques foram emitidos numa
sequncia de datas muito prximas umas das outras ou, at mesmo, no mesmo
dia.
Nesse diapaso, oportuno enfatizar que, num nico dia, em 30.08.2001,
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foram emitidos 05 (cinco) cheques, no valor de R$ 75.000,00 cada um, totalizando
R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais).
H cheque emitido, inclusive, no dia de Natal!
4.10. Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial e
acima mencionados, foram firmados pelos requeridos JOS GERALDO RIVA e
HUMBERTO MELO BOSAIPO, emitidos formalmente em favor da empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA.., que no atendia os requisitos legais
para contratao e execuo de contrato com a Administrao Pblica, conforme
indicamos itens anteriores.
V. Consignados os pontos que foram acolhidos como verdadeiros,
porque no negados ou porque no foram satisfatria, processual e legalmente enfrentados,
cumpre analisar as teses recursais, o que passo a fazer.
VI. Alegao de existncia da empresa Sereia Publicidade e Eventos
Ltda. e a correo e regularidade dos servios por ela prestados Assembleia Legislativa
do Estado de Mato Grosso e seus pagamentos.
Todos os Apelantes sustentam que o Tribunal de Contas do Estado
atestou que a empresa favorecida tem existncia jurdica com CNPJ 04.590.223/0001-07,
tendo endereo comercial na rua Marechal Floriano Peixoto, n. 274, Cuiab-MT e que ela
existia, no endereo sede, data do relatrio da auditoria levado a efeito pela Corte de Contas.
A inexistncia da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda.. foi
elencada como ponto incontrovertido na sentena recorrida, porquanto o nico registro
documental de sua existnciateria sido o contrato social registrado na JUCEMAT(p. 49/51).
Afora este documento, constam dos autos documentos irrefutveis de
que, na poca da emisso dos cheques de que tratam os presentes autos, a referida empresa
nunca havia figurado como contribuinte do ISSQN no Municpio de Cuiab e nunca havia
efetuado recolhimentos tributrios a ttulo de ICMS, no Estado de Mato Grosso (p. 88, 90-95 e
112).
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A assertiva de que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso teria
certificado a existncia da referida empresa , no mnimo, leviana! E chega mesmo a ser
preocupante j que no alegado Relatrio da Auditoria levada a efeito pelo referido Tribunal de
Contas Estadual no consta nenhuma afirmao neste sentido. Os tcnicos se limitam a
transcrever o nome da empresa e o nmero do seu CNPJ conforme fornecido pelos
documentos que teriam sido analisados e que nunca foram apresentados ao Juiz da causa para
seremjuntados aos autos!...
Nos autos da ACP no existe nenhum documento pblico ou privado
que ateste a prtica de atividades comerciais pela referida empresa!... Muito ao contrrio,
segundo os rgos competentes, ela nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Municpio
de sua sede, e nem realizou recolhimentos tributrios a ttulo de ICMS, no seu Estado de
origem (fl. 88, 90/95 e 112).
Comprovando que se trata de empresa fantasma, instituda unicamente
para justificar a emisso de quase cinquenta cheques, de valores altos e sem aparente
contraprestao, a sentena recorrida ainda fez constar:
a) a empresa contratada pela AL/MT no possui qualquer registro
de atividade publicitria ou negocial, no havendo qualquer notcia de que
tivesse tido existncia real;
b) no h documentos que atestem a existncia dos dois scios
arrolados no contrato social da referida empresa, que foi elaborado exatamente
pelos contadores Jos Quirino de Pereira e Joel Quirino de Pereira, scios da
empresa de contabilidade mega;
(...)
H nos autos, ainda, informao da Secretaria Municipal de
Finanas Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura Municipal de Cuiab de que
no existe inscrio cadastral em nome da empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA..., conseqentemente, no houve recolhimento algum aos
cofres pblicos (fl. 87/88).
Quanto ao argumento de que a existncia da empresa foi atestada pelo
Tribunal de Contas do Estado, atravs de auditoria encomendada por aquela Casa de Leis em
Fl. 109 de 213
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razo da insistncia do MINISTRIO PBLICO em investigar os processos licitatrios
realizados pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, sem carter permanente, e
ainda face a repercusso do alardeio de membros daquele parquet na mdia local e ainda
diante da necessidade de se dar uma satisfao a sociedade mato-grossense com o mximo de
transparncia (Ofcio CS n 08/04, de 10 de maio de 2004, subscrito pelo Apelante Jos
Geraldo Riva p. 2386 vol. XII), impe-se considerar que o que fora questionado nos
presentes autos e os Requeridos no apresentaram documentos em contrrio no a existncia
da sede fsica da empresa, mas sim a existncia de prestao de servios da referida empresa
junto Assemblia Legislativa deste Estado que justificasse o pagamento de mais de dois
milhes e meio de reais emmenos de um ano!...
Tambmno h respaldo capaz de sustentar a existncia real da empresa
atravs da Certido de p.2383, subscrita pelo Conselheiro Antnio Joaquim, Presidente do
Tribunal de Contas do Estado e datada de 07 de outubro de 2009! A referida certido se baseou
na regularidade contbil das contas anuais da Assembleia Legislativa, tanto que fez consignar
isto no seu segundo pargrafo, litteris:
Certifico para os devidos fins que em funo da solicitao do
Ministrio Pblico as despesas e procedimentos licitatrios da Assembleia
Legislativa do Estado de Mato Grosso foram minuciosamente inspecionadas pela
equipe tcnica designada pela Portaria 23/2004 deste Tribunal de Contas, cujo
relatrio tcnico encaminhado Procuradoria-Geral de Justia em 1/7/2004 por
meio do Ofcio 133/PRES/2004, constatou a licitude de todos os pagamentos e
procedimentos de licitao relacionados.
Certifico, ainda, que todas as demais despesas e procedimentos
licitatrios auditados em funo do ofcio CS 08/04 de 10/5/04 da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso foram analisados e
julgados nas Contas Anuais de 1999, 2000, 2001 e 2002, resultando nos
Acrdos 463/2002, 2.144/2002, 65/2004 e 1.229/2004, respectivamente,
todos pela REGULARIDADE das referidas contas, no havendo
pendncias da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso junto a
este Tribunal
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Cuiab/MT, 7 de outubro de 2009. Cons. Antonio Joaquim Presidente
H que se confrontar a certido supra com todos os documentos que
asseveram que a empresa beneficiria de meia centena de pagamentos tinha APENAS um
contrato de falsa constituio e apenas registrado na Junta Comercial do Estado, feito entre
pessoas que jamais existiram, sem que estivessem quaisquer inscries nos rgos pblicos
capazes de lhes atestar a existncia!
Para quem foram efetuados estes pagamentos? Para o Sr. Jos Sabino
Balbinoti e Slvia Maria Trindade, que nunca existiram? A empresa uma fico jurdica? Quem
recebeu dois milhes e meio de reais, se os scios da empresa so to fantasmas quanto ela? A
certido do Tribunal de Contas no tem o condo de lhes pode dar vida por mais que se lhe
queira atribuir veracidade!
Que me perdoem, mas a pretensa maternidade da empresa parida pelo
Tribunal de Contas tem vcio de origem!...
A responsabilidade dos Apelantes, em especial dos gestores, dos
ordenadores de despesa, ainda que sob o argumento de que teriam agido de forma culposa, no
atuando com a diligncia necessria na verificao da efetiva constituio de empresas com as
quais celebrava contratos, bemcomo a legalidadedestas, confirmadapelo Superior Tribunal de
Justia:
ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERRIO. MODALIDADE CULPOSA.
POSSIBILIDADE. FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO.
REQUISITOS CONFIGURADOS. INCURSO NAS PREVISES DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei
8.429/92 exige a comprovao do dano ao errio e a existncia de dolo ou culpa do
agente. Precedentes.
2. Os arts. 62 e 63, da Lei 4.320/64 estabelecem como requisito para a
realizao do pagamento que o agente pblico proceda previa liquidao da
despesa. Nesse contexto, incumbe ao ordenador de despesa aferir a efetiva entrega
do material ou fornecimento do servio contratado, em conformidade com a nota
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de empenho que, por sua vez, expressa detalhadamente o objeto contratado pelo
Poder Pblico, com todas as suas caractersticas fsicas e quantitativas.
3. A conduta culposa est presente quando, apesar de o agente no
pretender o resultado, atua com negligncia, imprudncia ou impercia. Nessa
modalidade, h um defeito inescusvel de diligncia, no qual se comete um erro
sobre a condio do agir ou sobre a consequncia da conduta. A punio dessa
prtica justifica-se pela criao de um risco proibido ao bem jurdico tutelado.
4. Na hiptese, alm do dano ao errio, a descrio dos elementos
fticos realizada na origem evidencia a negligncia da autoridade municipal, pois:
a) realizou o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providncia para
aferir a entrega da mercadoria, seja por meio da verificao do processo
administrativo que ensejou a contratao, seja pela provocao da empresa
contratada para comprovar a entrega do bem; b) deixou transcorrer praticamente
trs anos entre o pagamento integral do dbito e a entrega parcial da mercadoria,
sem ter adotado qualquer medida ou cobrana do particular; c) aps todo esse
tempo, sequer a totalidade da quantia contratada foi entregue.
5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficirio direto
do ato mprobo, mormente em face do comprovado dano ao errio pblico.
Inteligncia do art. 3 da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, tambm est
claro que a pessoa jurdica foi beneficiada com a prtica infrativa, na medida em
que se locupletou de verba pblica sem a devida contraprestao contratual. Por
outro lado, em relao ao seu responsvel legal, os elementos coligidos na origem
no lhe apontaram a percepo de benefcios que ultrapassem a esfera patrimonial
da sociedade empresria, nem individualizaram sua conduta no fato imputvel,
razo pela qual no deve ser condenado pelo ato de improbidade.
6. Recurso especial provido em parte. (REsp 1127143/RS, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)
No mesmo sentido de que da inteira responsabilidadedo ordenador de
despesa, do gestor pblico aferir a efetiva entrega do material ou fornecimento do servio
contratado, em conformidade com a nota de empenho que deve fornecer detalhadamente o
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objeto contratado pelo Poder Pblico, com todas as suas caractersticas fsicas e quantitativas,
sob pena de incurso em ato de improbidade administrativa, posicionaram-se os Tribunais
Ptrios:
AO CIVIL PBLICA - ENRIQUECIMENTO ILTICO E LESO AO
ERRIO CONFIGURADOS - OFENSA AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANO PREVISTA NO ART.
12, I E II, DA LEI N 8.429/92 - DOSIMETRIA DA PENA - RAZOABILIDADE E
ADEQUAO. O ato praticado por servidor pblico consubstanciado na
percepo de vencimentos por longo perodo (quatro anos) sem que houvesse a
efetiva prestao do servio, aliado conduta do ex-Prefeito que, no uso de suas
atribuies administrativas e de ordenador de despesas, aquiesce no pagamento
dessa verba, caracteriza improbidade administrativa, por violao ao disposto no
art. 9 e 10, da Lei n 8.429/925 e ofensa aos princpios constitucionais da
Administrao Pblica. Ao cominar a sano imposta por prtica de ato de
improbidade administrativa, deve o Julgador analisar a lesividade e a
reprovabilidade da conduta de cada agente, o elemento volitivo e a consecuo do
interesse pblico, de modo a adequar a pena ao caso concreto, sempre com carter
inibitrio de futuras prticas lesivas ao errio. (TJMG - Apelao
Cvel1.0461.05.029887-0/001, Rel. Des.(a) Edilson Fernandes, 6 CMARA
CVEL, julgamento em 03/03/2009, publicao da smula em 14/04/2009)
VII. Alegao de que os Requeridos Joel Quirino Pereira e Jos
Quirino Pereira no tiveram qualquer participao na constituio contbil da empresa
comercial:
Quanto aventada iseno dos Apelantes Joel Quirino Pereira e Jos
Quirino Pereira na constituio contbil da empresa comercial Sereia Publicidade e Eventos
Ltda, h provas justamente em contrrio, nos autos. Estas provas podem ser encontradas nos
arquivos e documentos dos computadores da empresa mega de Contabilidade de propriedade
dos referidos rus, bemcomo na residnciadeles. O documento de constituio desta e de outras
empresas foram encaminhados por eles ao tambm requerido Luis Eugnio, quem assinava os
cheques juntamente com os membros da Mesa Diretora da AssembleiaLegislativa.
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Ora, somente atravs da constituio da pessoa jurdica fantasma foi
plasmada a prtica do ato de improbidade administrativa. Relevante ressaltar que no apenas os
scios da empresa de responsabilidade limitada eram fantasmas: a testemunha do contrato de
constituio tambmo era!...
Alm disto, a anlise das informaes bancrias, enviadas pelo Banco
Central do Brasil comparados aos documentos apreendidos, pela polcia, no escritrio e
residncia desses contadores, no arquivo intitulado Relatrio AL, localizado em um dos
computadores, C\omega\micro2\Meusdocumentos\ JOEL(pessoal) RELATRIO AL 0800.doc
(p. 1.305), mostra que eles eram os responsveis pela contabilidade do esquema de desvio de
recursos pblicos desde o ano 2000.
Isto foi descrito na sentena recorrida, com a acuidade do juiz prolator,
na individualizaodas condutas destes rus:
Os requeridos JOEL e JOS QUIRINO PEREIRA tiveram decisiva
participao no esquema criminoso como criadores da empresa fantasma. A
alegao de que no tinham obrigao de conferir a autenticidade dos documentos
risvel.
A nenhum contador mediano no sculo XXI convence a idia de que a
constituio de uma pessoa jurdica fosse ato banal, que o contrato social fosse um
documento meramente formal e burocrtico, ignorando-se suas implicaes e
efeitos no mundo dos negcios jurdicos. Prova de que no o est na exigncia,
para sua validade, da interveno de um profissional do Direito na sua confeco.
Tambmo nome da testemunha lanado no contrato social de fl. 49/51,
Josevaldo Prates Oliveira, de pessoa inexistente, posto que o nmero da carteira
de identidade 545882-SSP-MT. no lhe pertence, conforme se apurou a fl.60 dos
autos, visto que o verdadeirotitular Jos Carlos Cavalcante Santa.
Os documentos encontrados pela polcia nos computadores da
empresa Omega de Contabilidade, de que esses requeridos so proprietrios, e
nas suas residncias, mostram que ambos participavam de um esquema mais
amplo de montagem de empresas fantasmas para fraudar licitaes junto ao
poder pblico.
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Nos seus arquivos consta um Relatrio AL, com uma relao de
empresas utilizadas, a data de emisso de cheques e respectivo valor. Nestes
documentos h informaes de que os contadores fizeram remessa de documentos
de constituio de empresas de publicidade a Luis Eugenio de Godoy (fl. 1.302)
que, como se viu, vem a ser um dos servidores qualificados da Assembleia
Legislativa.
No mesmo relatrio, h informaes semelhantes, do envio de custos
de reativao de 11 (onze) empresas a Nilson Teixeira, que vem a ser o ento
gerente geral da Confiana Factoring (fl. 1.302), ex-gerente de Joo Arcanjo
Ribeiro, fato que indica a vinculao de ambos com a empresa onde os cheques
constantes da inicial eram trocados.
O registro do contrato social da empresa Sereia, que fizeram na
JUCEMAT, de 01.08.2001 (fl. 51) e j em 30.08.2001 (fl. 813) o primeiro
cheque, de n 9904, no valor de R$ 75.000,00, foi emitido pela Assembleia. Ou
seja, inacreditavelmente, em vinte e nove dias, a empresa teria sido constituda,
habilitada no procedimento licitatrio (com prova da idoneidade), sagrando-se
vencedora do certame, contratando os servios e, logo, recebendo a primeira
parcela. Se isso no bastasse, outros quatro cheques foram emitidos no mesmo
dia em favor dela, contabilizando-se, assim, pagamentos no valor total de R$
375.000,00.
H mais. O cruzamento das informaes bancrias, enviadas pelo
Banco Central do Brasil, com os documentos apreendidos, pela polcia, no
escritrio e residncia desses contadores, em cumprimento a ordem judicial,
intitulado Relatrio AL, localizado em um dos computadores, no arquivo
C\omega\micro2\Meusdocumentos\JOEL(pessoal) RELATRIO AL 0800.doc (fl.
1.305), mostra que eles eram os responsveis pela contabilidade do esquema de
desvio de recursos pblicos desde o ano 2000.
Consta dos autos, ainda, que foram apreendidos pela Polcia, por
determinao judicial, documentos extrados dos computadores da empresa mega
Contabilidade, de propriedade dos Apelantes Joel Quirino Pereira e Jos Quirino Pereira, na qual
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fora apresentada uma planilhaque descreve as movimentaes da aludida empresa.
Nesta planilha a qual foi encaminhadapara a Assembleia Legislativa
para emisso de cheques e montagem de licitao para os meses de agosto, setembro,
novembro, dezembro e propostas de licitao na modalidade Carta Convite, endereados ao
poder pblico consta a descrio das atividades responsabilidade dos contabilistas pela
apresentao da proposta da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS para Carta
convite (p. 103 - sentena).
Junto a esses arquivos, haviamoutros relacionados a diversas empresas
que seriam igualmente fantasmas, criadas com o fito de fraudar licitaes pblicas. Assim, a
atuao dos requeridos foi fundamental para a consecuo dos atos mprobos descritos nos
autos.
As formas de participao na prtica de atos de improbidade
administrativa, como terceiros, encontram-se descritas na doutrina ptria, conforme leciona
Silvio Antnio Marques:
Nos termos do art. 3 da Lei 8.429/92, responde pelo ato de
improbidade administrativa, no que couber, aquele que, mesmo no sendo agente
pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
O terceiro pode participar do ato mprobo induzindo, persuadindo ou
encorajando o agente pblico a fazer ou deixar de fazer determinado ato relativo s
suas atividades que seja contrrio ao interesse pblico e favorvel ao interesse
privado. O terceiro concorre quando atua em conluio com o agente pblico,
realizando materialmente os atos que visam determinado fim ilcito contra a
Administrao Pblica. Beneficia-se do ato de improbidade administrativa o
terceiro, pessoa fsica ou jurdica, que usufrui ou recebe, do agente pblico ou de
outra pessoa por ele designada, vantagens diretas (tais como os prprios bens ou
valores desviados, nomeao em cargo de confiana, emprego, promoo e outros)
ou indiretas (presentes adquiridos com o dinheiro subtrado ou rendimentos de bens
adquiridos com os valores subtrados). (in Improbidade Administrativa: ao
judicial e cooperao jurdica internacional, Ed. Saraiva, 2010 p. 63/64).
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VIII. Alegao de ausncia de responsabilidade dos Apelantes Nivaldo
de Arajo e Geraldo Lauro pelos atos de improbidade administrativa tratados na Ao Civil
Pblica.
Quanto impossibilidadede responsabilizaopela inexistnciada firma,
sustentada pelo Apelante Nivaldo de Arajo e Geraldo Lauro, respectivamente Chefe do
Setor de Licitaes e Secretrio de Patrimnio da Assembleia, h que se considerar que era o
Requerido Geraldo Lauro quem rubricava os cheques emitidos em favor da empresa de
publicidade, fazendo isto em conjunto com o falecido Luiz Eugnio de Godoy. Assim, ele
atestava a entrega dos servios e pagamento fictcios que, conforme ficou provado, nunca
existiramnemde fato, nemde direito.
Esta assertiva ficou expressamente consignada na sentena apelada:
* Nenhum dos requeridos apresentou qualquer documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidao, relatrio, ordem de servios, recibos
etc) do indispensvel procedimento licitatrio relacionado com a prestao dos
alegados servios pela suposta empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA...;
Ao individualizara conduta dos servidores da AssembleiaLegislativa, o
Magistrado sentenciante consignou a participao direta e inconteste dos referidos rus em todo
o evento fraudulento. Ressaltou a exigibilidade de conduta diversa, como elemento da
culpabilidade,j que se exige do agente pblico o compromisso e a responsabilidadecom a coisa
pblica. Evidenciou aspectos da teoria do domnio do fato para demonstrar que so autores das
condutas mprobas e no apenas mero partcipes.
Demonstrou, ainda, que diversamente do alegado pela defesa do
apelante Geraldo Lauro, o suscitado dever funcional de subscrever os cheques emitidos em
favor das empresas fornecedoras da Assembleia Legislativa somente ocorria quanto aos
cheques sacados na boca do caixa, situao diametralmente oposta quanto aos cheques que
eram depositados e compensados.
Explicou que a posio do cargo ocupado pelo Requerido Geraldo
Lauro era estratgica para a efetivao do esquema, sendo dela integrante como comprovam os
cheques n 14375, 14820, 14962, 15322 e 15577.
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Necessrio se faz, para contextualizar os argumentos, que se transcreva
excerto da sentena recorrida, com a cpia da imagemdos cheques a que se referem:
3.5.2) Geraldo Lauro
No que diz respeito ao requerido GERALDO LAURO, Secretrio de
Patrimnio da Assembleia Legislativa no perodo enfocado, sua participao no
esquema ilcito evidente, afinal era ele quem, em conjunto com o senhor Luiz
Eugnio de Godoy, rubricava os cheques emitidos em favor da empresa de
publicidade, como que a atestar a entrega dos servios e a fazer o fictcio
pagamento que, conforme ficou provado, nunca existiram nem de fato, nem de
direito.
O posto que este requerido ocupava no rgo poca, como Chefe de
Patrimnio, era estratgico para o fim de assegurar a falsa declarao de
recebimento dos supostos servios da falsa empresa, sem o que os cheques no
poderiam ser emitidos e, assim, o evento no se realizaria. Seu concurso se
apresentava como obrigatrio aos objetivos ilcitos.
Lanou sua assinatura no verso de cinco daqueles cheques: de n 14375,
14820, 14962, 15322 e 15577, sacados na boca do caixa do Banco do Brasil.
Enquanto outros vinte e um continham a assinatura de Eugenio Godoy (cheques n
10107, 10364, 10706, 11126, 11215, 11548, 11810, 11983, 12119, 11930, 12220,
10721, 12432, 12749, 13049, 13480, 11498, 15475, 16117, 16096 e 16354).
E a verso que apresentaramno sentido de que a aposio de assinatura
no verso do cheque era mera conferncia interna, no tem a menor plausibilidade. A
prova de que a assinatura de servidores da Assembleia no verso dos cheques era
espcie de autorizao para que o Banco os pagasse como se sacados pelos
beneficirios, que em todos os cheques sacados na boca do caixa constavam tais
assinaturas, o que no era praxe naqueles que foram depositados e compensados.
Eis a imagem dos cheques compensados e que no apresentam, em seu
verso, a assinatura de Geraldo Lauro ou de Eugnio Godoy.
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Indaga-se: a conferncia s valia para os cheques sacados na boca do
caixa?
Assim, a postura de Geraldo Lauro sempre foi a de demonstrar
fidelidade tese sustentada pelos mandatrios mximos da Assemblia, seus
superiores hierrquicos, centrada na insistente afirmao de que houve licitao,
contrato, prestao de servios e pagamentos, tudo o que no existiu conforme a
prova existente nos autos.
Com referncia conduta de Nivaldo Arajo, igualmente no h como
isentar sua responsabilidade pelos fatos, afinal ele detinha a chefia do Setor de Licitaes da
Assembleia Legislativa, na fraudulenta contratao dos alegados servios da empresa fantasma,
na data da emisso dos cheques empagamento destes falsos servios.
Desnecessrio revigorar que os procedimentos licitatrios so
rigorosamente formais, complexos e que exigem pessoas competentes para o setor.
A aquisio de bens e servios pblicos exige transparncia absoluta! Exige zelo e compromisso.
Isto foi explanado, com detalhes, na sentena apelada:
3.5.3) Nivaldo de Arajo
Quanto a NILVALDODE ARAJO, sua funo poca dos fatos era de
chefia do setor das licitaes na Assembleia Legislativa, estratgico em qualquer
rgo pblico porque, responsvel pelos complexos procedimentos legais de
aquisio de bens e servios necessrios atividade pblica. E, conforme a
experincia demonstra, boa parte dos danos ao errio ocorre por meio de licitaes
fraudulentas que tm, invariavelmente, a participao de pessoas desse setor.
A responsabilidade desse requerido desponta logicamente do fato de no
se ter realizado o procedimento de licitao que era incumbncia do setor e que ele,
insistentemente, pelas mesmas razes de fidelidade e reverncia ao Presidente e 1
Secretario do rgo, afirma obstinadamente ter existido, mesmo tendo plena cincia
do contrrio.
Ambos atuaram com conscincia e vontade na trama urdida para lesar o
errio, aderindo subjetivamente ao plano ideado pelo Presidente e 1 Secretrio da
Assembleia, nenhuma justificativa legal havendo para se isent-los de
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responsabilidade, notadamente porque eram homens de confiana de Riva e
Bosaipo, elementos necessrios para a concretizao da fraude, que certamente no
teria ocorrido sem a efetiva participao de ambos.
Tinham, pois, como co-autores, o domnio funcional do fato. Podiam e
deviam se omitir, evitar, denunciar, se o quisessem, mas preferiram aderir e
participar ativamente. O Direito exigia que tivessem conduta diversa.
E nem se argumente com a tese de que apenas cumpriam ordens
superiores, porque princpio geral de direito que a ningum dado cumprir ordem
manifestamente ilegal, o que tem especial densidade no campo do direito
administrativo, em cujo regime os agentes esto submetidos ao dever de lealdade s
Instituies Pblicas a que devem servir na perspectiva da supremacia do interesse
pblico e do respeito coisa do povo.
A responsabilidade dos servidores Apelantes poderia ser afastada se
houvessem demonstrado que cumpriram o seu dever funcional: este ltimo (Nivaldo)
apresentando os documentos que comprovassem a modalidade de licitao para os servios, a
concorrncia pblica, nos moldes do artigo 23,II, c da Lei n. 8.666/93, em face do valor
despendido. Bastaria que houvesse indicado a data da publicao dos editais da concorrncia
pblica, no Dirio Oficial do Estado! O primeiro (Geraldo Lauro), bastaria que exibisseas Notas
de Empenho, de Liquidao, as Ordens de Pagamento!... Pelo menos uma!
Acerca da responsabilidade dos servidores pblicos em fraudes em
processo licitatrio que redundaram em ato de improbidade administrativa, posicionaram-se os
TribunaisPtrios:
AO CIVIL PBLICA - JUSTIA GRATUITA REQUERIDA APS A
CONDENAO - EFEITOS 'EX NUNC' - MINISTRIO PBLICO -
LEGITIMIDADE ATIVA - SERVIDOR - LEGITIMIDADE PASSIVA- INTERESSE
DE AGIR - DEPOIMENTO PESSOAL DO RMP - DESNECESSIDADE -
CERCEAMENTO DE DEFESA E INPCIA DA INICIAL - INOCORRNCIA -
LICITAO - IRREGULARIDADES - OFENSA AOS PRINCPIOS DA
ADMINISTRAO PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CONFIGURADA - SANO PREVISTA NO ART. 12, DA LEI N 8.429/92 -
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DOSIMETRIA DA PENA - RAZOABILIDADE E ADEQUAO. [...]. A Lei da
Ao Civil Pblica constitui instrumento processual prprio para proteo de
interesses de relevncia social, inclusive, o patrimnio pblico, competindo ao
Ministrio Pblico o manejo desta ao visando o ressarcimento de danos causados
ao errio, por expressa atribuio constitucional. Tendo o autor apontado
irregularidades em processo licitatrio quando o ru figurava como Presidente da
respectiva Comisso de Licitao, detm ele legitimidade para figurar no plo
passivo da presente demanda. [...]. No h falar em cerceamento ao direito de
defesa quando se constata que o devido processo legal foi integralmente observado,
possibilitando s partes a ampla defesa e o contraditrio. Os atos do agente
poltico, servidores e de empresas contratadas pelo Poder Pblico, devem ser
orientados pelo princpio da boa-f objetiva, uma vez que "qualquer ao ou
omisso que viole os deveres de honestidade e imparcialidade, legalidade e
lealdade s instituies" (art. 11, 'caput', da Lei n 8.429/92) suficiente para
atrair a incidncia das penalidades estabelecidas no artigo 12, III, da lei de
regncia. Ao cominar a sano por prtica de ato de improbidade administrativa,
deve o Julgador analisar a lesividade e a reprovabilidade da conduta de cada ru, o
elemento volitivo e a consecuo do interesse pblico, de modo a adequar a pena ao
caso concreto, sempre com carter inibitrio de futuras prticas lesivas ao errio
pblico e ao princpio da moralidade administrativa. (TJMG -Apelao Cvel
1.0382.05.052068-5/002, Rel. Des.(a) Edilson Fernandes, 6 CMARA CVEL,
julgamento em 02/02/2010, publicao da smula em 26/03/2010)
IX Alegao de contradio na sentena recorrida posto que ora
assegura a inexistncia da empresa beneficiriados pagamentos ora afirma a sua constituio e
operacionalidade.
Aduzem os Apelantes a existncia de contradio com relao
existncia da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda.., posto que a sentena atacada, a
princpio, ressalta que ... a empresa contratada pela ALMT no possui qualquer registro de
atividade publicitria ou negocial no havendo qualquer notcia de que tivesse tido existncia
real, para logo em seguida desdizer: a empresa supra referida, foi constituda dia
Fl. 133 de 213
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01.08.2001, passou a operar e j em 30.08.2001, foram emitidos em seu nome cinco cheques
(...) ... (p. 4397).
Em que pesem os argumentos apresentados, no houve nenhuma
contradio na sentena proferida quanto empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA. O que ressaltado na sentena recorrida a inexistncia de registro de qualquer
espcie de trabalho publicitrio entre a constituio da empresa (01.08.2001) e a emisso de
cheque em seu favor (cheque n 10024, no valor de R$ 50.000,00, emitido em 25.09.2001 e
compensado na mesma data), no exmiointervalo de 56 (cinqenta e seis) dias:
Desafia as regras da experincia que 48 (quarenta e oito) cheques
fossem emitidos em favor de uma nica empresa, durante mais de um ano, sem que a
direo da Assembleia (leia-se os Deputados Riva e Bosaipo) tivesse se certificado,
antes, o liame negocial que unia a Assemblia Legislativa do Estado de Mato
Grosso quela empresa.
Mais inverossmil acreditar que num nico dia pudesse um rgo
pblico emitir 05 (cinco) cheques a favor de uma nica empresa, no total de R$
375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais).
Igualmente incompreensvel que, acaso tivesse havido prestao de
servios, no conseguissem demonstrar, em juzo, um sinal, um indcio, ao menos
uma indicao da atividade por ela prestada em favor da Casa de Leis, inclusive
porque a publicidade servio que deixa vestgios.
Friso que, apesar da insistncia dos requeridos em afirmar que havia
contratao, nenhum deles foi capaz sequer de informar que servios foram esses,
que atividade foi prestada, enfim qual utilidade a empresa supostamente contratada
forneceu Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso que justificasse o
pagamento de mais de dois milhes e meio de reais a ela. (p. 2221/2222 vol. XII).
Assim, a aparente contradio decorrente da prpria evoluo dos
acontecimentos, poca. O nico ato de constituio da empresa em comento o Contrato
Social de pessoas inexistentes, porque falsamenteidentificadas!Ento, quando a sentena fala
em constituio est se referindo a este contrato social que, de fato foi registrado na Junta
Comercial, sendo ideologicamentefalso, tambm!...
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X. Alegao de que a responsabilidade para a averiguao sobre a
legalidadeda contratao da empresa e execuo dos servios com a AdministraoPblica da
Comisso de Licitao (p. 4397)
O Apelante Humberto Melo Bosaipo sustenta que no era de sua
incumbncia a averiguao acerca da legalidade da contratao e execuo dos servios e que
isto estava afeto Comisso de Licitao. Sustenta, ainda, que aps a conferncia pelos rgos
setoriais do Parlamento Estadual, que atestavam a legalidade de cada pagamento antes da
emisso das crtulas, somente lhe cabia a aposio da assinatura.
A sentena faz expressa meno s funes de gesto do Apelante
Humberto Bosaipo, que era o Presidente da Assembleia Legislativa e de sua Mesa Diretora,
enquanto o Apelante Jos Riva, era o seu primeiro secretrio. Eram os ordenadores de despesas,
com larga experincia poltica, no sendo possvel excluir deles a responsabilizao pela
contratao e execuo de servios Assembleia Legislativa, at porque a Comisso de
Licitao formada por escolha dos gestores, diretamente subordinada Mesa Diretora, no
organograma funcional do LegislativoEstadual.
O Regimento Interno da Assembleia Legislativa em seu artigo 32. II,
alneas i e j preconiza que atribuio da Mesa Diretora autorizar despesas e promover
concorrncias pblicas.
A sentena recorrida enfrentou a questo posta emrealce pelo Apelante,
quando ressaltou as funes de gestores e ordenadores de despesas dos Recorridos Humberto
Bosaipo e Jos Geraldo Riva:
O Deputado Estadual HUMBERTO BOSAIPO ocupava a posio
mxima na estrutura do rgo pblico, como o PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA
LEGISLATIVA E DA MESA DIRETORA, e o Deputado Estadual JOS GERALDO
RIVA, ocupava a estratgica funo de 1 SECRETRIO DA MESA DIRETORA,
quando da prtica dos atos mprobos.
Reunindo todos os poderes do legislativo estadual, como ordenadores de
despesa, praticaram a conduta que culminou no desvio do dinheiro pblico, ao
emitiremde prprio punho os 48 (quarenta e oito) cheques que somam o valor de R$
2.656.921,20 (dois milhes, seiscentos e cinqenta e seis mil, novecentos e vinte e
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um reais e vinte centavos) a uma empresa comprovadamente falsa, que no possua
e nem poderia possuir qualquer vnculo contratual lcito com a Assembleia
Legislativa.
No se cuida aqui, como se poderia argumentar, de conduta meramente
irregular ou descuidada de incautos agentes pblicos, que nada sabem sobre
procedimentos licitatrios; ao contrrio, so indivduos esclarecidos, com larga
experincia poltica. A prova documental autoriza dizer que se est diante de
operao planejada e executada pelos principais lderes e gestores do parlamento
estadual, poca, para sacar dinheiro dos cofres da Assembleia Legislativa, em
esquema de que participavam servidores qualificados daquele rgo, contadores e
intermedirios, sem o que o golpe no teria eficcia.
O dolo de ambos patente; infringiram frontalmente os comandos
mnimos da legalidade; violaram os princpios do art. 37, XXI da CF, idearam a
criao da empresa por meio dos contadores Joel e Jos Quirino, e ordenaram o
saque e a colocao dos cheques, emitidos em favor daquela, numa Factoring, e a
posterior volta do dinheiro para as mos de seus assessores e outros integrantes do
grupo. (p. 82/83 sentena)
XI. Com relao a tese de inverso do nus probandi, sustentada pelos
Apelantes, ao argumento de que caberia ao MINISTRIO PBLICO comprovar a inexistncia
de prestao do servio e as irregularidades quanto ao processo licitatrio, aponta a sentena
apelada:
Recorde-se que, a teoria da distribuio do nus da prova nasceu no
direito processual pela necessidade de se encontrar um mecanismo jurdico para a
soluo de questes litigiosas, cuja controvrsia se colocasse de maneira tal que no
permitisse certeza efetiva sobre a verdade real dos fatos judicializados.
Em outras palavras: s relevante discutir o nus probatrio quando
no seja possvel colher dos autos a certeza concreta sobre os fatos debatidos na
lide, porque ao julgador no dado deixar de julgar sob o argumento de que no
possvel afirmar, categoricamente, o que de fato ocorreu naquela situao
litigiosa.
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Pois bem, os requeridos, de forma unnime, afirmam ter existido
prestao de servios da empresa de publicidade em favor da AL/MT e dizem que,
por isso, foram emitidos os cheques, descontados junto Confiana Factoring ou
sacados diretamente na boca do caixa do Banco do Brasil. Entretanto, no
trouxeram aos autos qualquer prova da existncia do respectivo contrato.
Informou o Procurador da AL/MT, nos autos n 307/2008, que tramita
neste juzo em ao de improbidade sobre fatos semelhantes envolvendo os mesmos
requeridos, que os documentos pblicos com mais de 5 (cinco) anos de sua
constituio teriam sido descartados, com base em Portaria interna da Mesa
Diretora da Assemblia Legislativa de Mato Grosso.
Nessa ordem, nasce a indagao: de quem era o nus processual de
provar que houve prestao de servios publicitrios em favor da Casa de Leis,
precedido de procedimento licitatrio e contrato regulares?
Discorrendo sobre o tema, o Ministro Teori Albino Zavascki assevera
que um dos princpios do processo penal que tambm comum ao sistema punitivo
de atos de improbidade o da presuno de inocncia. No campo do processo, a
conseqncia principal decorrente da adoo desse princpio o de impor ao autor
da ao todo o nus da prova dos fatos configuradores do ilcito imputado.
(ProcessoColetivo, ed. RT, p. 116).
No h dvidas de que a presuno de inocncia, como um princpio
geral em qualquer processo punitivo, h de ter aplicao tambm nas aes de
improbidade, pois, se o nosso direito no admite responsabilidade sem culpa, nem
mesmo no campo puramente civil, ao autor incumbe, em princpio, o nus de provar
os fatos constitutivos do ilcito.
Isso, contudo, no autoriza ignorar as peculiaridades do regime de
Direito Administrativo, os comandos que a Constituio Federal e a lei impem aos
agentes pblicos, especialmente aos gestores da coisa pblica, vinculados ao
princpio da legalidade, traduzida na vetusta mxima de que ao administrador s
dado fazer o que a lei manda.
Ao contrrio, o juzo sobre a improbidade administrativa exige, a
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priori, exame sobre o comportamento dos agentes pblicos luz de obrigaes
legais e dos deveres que os princpios constitucionais e administrativos lhes
impem, predefinindo pautas de condutas que conformam a tica pblica, que segue
as noes contemporneas dos valores de lealdade s instituies, eficincia,
probidade e respeito coisa pblica, entre outros.
O gestor da coisa pblica, como gestor de coisa alheia, submetido ao
princpio republicano da prestao de contas, conforme os fins pblicos a que deve
servir e perseguir. est vinculado obrigao de demonstrar a regularidade de
todos os atos que compem suas atividades
pacfico que nenhuma licitao pode ser desencadeada sem que haja
prvia estimativa dos custos da contratao. Segundo Maral Justen Filho a
Administrao Pblica tem o dever de estimar corretamente seus desembolsos
futuros, adequando-os rigorosamente aos termos oramentrios (Comentrios
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 13 Ed., Dialtica, 2009, p. 263).
Pelo montante despendido com os alegados servios prestados pela
Sereia Publicidade e Eventos Ltda... Assembleia Legislativa, a modalidade de
licitao aplicvel era a concorrncia, conforme disposto no art. 23, inciso II,
alnea c, da Lei 8.666/93. Outra no seria j que orientao legal consagrada,
ser vedado o fracionamento de despesas para a adoo de dispensa ou modalidade
de licitao menos rigorosa que a determinada para a totalidade do valor do servio
a ser licitado.
Ora, os requeridos Jos Geraldo Riva e Humberto Bosaipo, Primeiro
Secretrio e Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso,
respectivamente, gestores mximos do Poder Legislativo estadual e ordenadores de
despesas, estavam obrigados pelo ordenamento jurdico a seguir um rgido processo
de licitao, na modalidade antes mencionada, para a contratao e realizao da
despesa quanto ao servio de publicidade que dizem ter contratado.
Tal procedimento legal composto por uma sucesso de atos formais,
como a confeco do edital de licitao a ser devidamente publicado na imprensa
oficial, recebimento de propostas e habilitao de interessados, audincia de
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abertura de envelopes com as propostas, deliberao quanto a classificao dos
habilitados, deciso de adjudicao do objeto, publicao desse resultado,
celebrao do contrato, ordem de servio de execuo do objeto contratado,
empenho dos valores relativos aos servios executados, pagamento mediante
comprovao e liquidao.
Tais exigncias, obrigatrias em todo o setor pblico, esto prescritas na
Lei n 8.666/93, na Lei n 4.320/64 e devem ser do pleno conhecimento de qualquer
administrador pblico.
E a razo de o ordenamento jurdico impor procedimentos formalizados
observncia dos gestores e agentes pblicos no outra seno a de permitir o
controle, interno e externo, pelos rgos competentes e pela prpria sociedade,
quanto legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Particularmente
relevante na licitao, funcionando como instrumento de tutela desse controle, o
edital, que deve ser publicado na imprensa oficial.
O edital, que segundo Cretella Jnior, exemplo tpico de forma
essencial do ato por sua finalidade, pea bsica do procedimento licitatrio que
funciona como sua lei interna (Das licitaes pblicas, 14 Ed., Editora Forense,
Rio de Janeiro, 1998, p. 139/140), poderia ser facilmente localizado e apresentado
pelos requeridos a propsito de demonstrar o incio do procedimento licitatrio que
afirmam ter existido.
Ademais, a LRF define como no autorizadas, irregulares ou lesivas ao
patrimnio pblico a gerao de despesa e a assuno de obrigao sem que haja
estimativa de seu impacto oramentrio-financeiro, no exerccio de sua vigncia e
nos dois subseqentes, bem como a declarao do ordenador da despesa de que o
aumento dela compatvel com o planejamento oramentrio: LOA, LDO e PPA
vigentes (arts. 15 e 16).
Para que houvesse compatibilidade da despesa de que se trata nestes
autos com o oramento anual, aquela deveria constar de dotao especfica, ou
estar compreendida em crdito genrico, e ser apropriada ao limite previsto para as
despesas da mesma espcie no exerccio financeiro, tal como impe o art. 16, Par. 1
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da LRF.
De conseqncia, assenta Pazzaglini, sem tais requisitos, so lesivas ao
patrimnio pblico a licitao e a contratao de obras, servios e compras (Cfr.
Marino Pazzaglini Filho, in Responsabilidade fiscal, atos de improbidade
administrativa por violao da LRF, Atlas, So Paulo, 2002, p.29).
Outra exigncia legal essencial a de que a despesa pblica seja
precedida de nota de empenho, procedimento mediante o qual o poder pblico
informa sobre a materializao da garantia do pagamento assegurado pela
relao contratual entre o Estado e terceiros, ou ainda para cumprimento de
obrigaes de pagamentos constitucionais e de leis ordinrias (Cfr. Teixeira
Machado Junior, Jos e Costa Reis, Heraldo da, A lei 4.320 comentada, 27 Ed.,
IBAM, p. 119/120). -
O atendimento dessa formalidade essencial, que comprovaria a
existncia do empenho da despesa - expressamente imposta pelo art. 60 da lei n
4.320/64 - para a consequente deduo dos valores correspondentes do saldo da
dotao oramentria especfica (art. 61), caso houvesse, e a liquidao e
pagamento respectivos (art. 62), no foram demonstrados pelos gestores
responsveis, que sequer mencionam em suas defesas ter existido previa dotao
oramentria para a realizao da vultosa despesa com publicidade.
Todas essas obrigaes legais foram solenemente ignoradas pelos
requeridos Jos Riva e Humberto Bosaipo os ordenadores de despesas , os quais
se limitaram, em suas defesas, a repisar que existiram o procedimento licitatrio e o
contrato de prestao de servios, na pretenso de remeter ao MINISTRIO
PBLICO o nus de provar fato que, segundo o ordenamento jurdico, deveriam
estar documentados, publicados e disponveis no rgo pblico.
Diante desse quadro, temos, de um lado, a afirmao do autor de que os
cheques foram emitidos em favor de uma empresa inexistente, e de outro lado os
requeridos, afirmando que outro fato ocorreu, qual seja, o de que pagaram a uma
empresa existente, por servios lcitos realizados conforme manda a legislao.
Logo, alegam fato impeditivo do direito do autor e, nessa medida, o nus da prova
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quanto prestao desses servios efetivamente recai sobre os requeridos, conforme
prev o art. 333, II, do CPC.
Da no ser encargo do autor, que age em nome do interesse pblico, o
nus da prova de fato negativo, qual seja, o de no ter existido o procedimento
licitatrio que a Constituio (art. 37, XXI) e a Lei n 8.666/93 impem
observncia dos requeridos, como gestores pblicos, e tampouco a conseqente
contratao e pagamentos, cuja prova deve estar disponvel no rgo pblico, hoje
presidido pelo requerido Jos Geraldo Riva.
No caso em comento, no se trata de inverso de nus da prova, posto
que os Apelantes buscam que o Autor/Apelado apresente prova de fato que apontam ter
existido, tal sendo a licitao e a prestao do servio pela empresa Sereia Publicidadee Eventos
Ltda.
Conforme consignou o Magistrado sentenciante, a localizao dos
documentos que comprovariam a licitude dos pagamentos fantasiosa, posto que os Apelantes
apontam que, ora foramincinerados, ora esto instruindo processo judicial:
Ora, como os responsveis pela despesa do rgo legislativo no
conseguem sequer indicar por qual servio pagaram durante mais de um ano? Teria
havido algum fato extraordinrio, uma campanha de divulgao institucional no
perodo ou algo semelhante?
Sim, porque no se trata de despesa ordinria, comezinha, em
pagamento nico e de pequeno valor; cuida-se de pagamentos de altos valores por
supostos servios de publicidade, incomuns s atividades tpicas de um Parlamento,
que no tem necessidade de divulgao de produtos ou servios, salvo a divulgao
institucional que , por natureza, restrita e impessoal.
Da ser rigorosamente lgica a exigncia de que tais pagamentos
estivessem registrados em pelo menos algum sistema contbil, at porque a despesa
pblica minuciosamente regulada pelas normas constitucionais e
infraconstitucionais de direito financeiro, conforme referido.
No intento de justificar a falta de documentos da licitao, o requerido
Jos Geraldo Riva, nos autos da ao n 307/2008 que tramita neste juzo, afirma
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que a Assembleia Legislativa incinerou os documentos com mais de cinco anos.
Mas essa simplista argumentao tambm no o socorre, j que tinha plena cincia
de que havia investigao sobre os fatos e, portanto, no poderia descartar a prova
que poderia, em tese, isent-lo de sanes.
O MINISTRIO PBLICO, por seu Procurador-Geral de Justia, em
23.12.2003 no inicio das investigaes requisitou ao primeiro requerido, como
Presidente da Assembleia Legislativa do Estado, a remessa de cpia de todos os
procedimentos referentes licitao, empenho e pagamento dos cheques emitidos
em prol da referida empresa (doc. fl. 409/410).
(...)
E o requerido, em 19.01.2004, ao invs de cumprir a requisio legal
que lhe foi feita, cujo descumprimento crime de desobedincia (art. 10 da Lei
7.347/85), disse que a documentao era objeto de apreciao em outros processos
que tramitavam no TJ (fl. 408), apresentando evasiva injustificvel, pois se o
procedimento existia poca, no havia razo para que no apresentasse uma cpia
ao rgo incumbido constitucionalmente de investigar.
(...)
Note-se que a requisio envolvia, alm do procedimento da licitao,
tambm cpia de empenho e pagamento dos cheques e nada foi encaminhado, pelo
que fica evidente que os documentos no existiam.
De seu turno, os requeridos Jos Geral Riva, Geraldo Lauro e Nivaldo
de Arajo alegam que o Tribunal de Contas Estadual, no exerccio de 2004, em
um criterioso e minucioso exame dos documentos referentes licitude de
pagamentos de outros contratos firmados pela Assembleia Legislativa, semelhantes
licitao aqui discutida, concluram pela legalidade daqueles.
A afirmao, como se v, nenhuma relevncia possui para o desfecho
da quaestio aqui examinada. fcil perceber, dos documentos trazidos por Jos
Riva e por Geraldo Lauro/Nivaldo de Arajo (fl. 1857/1898 e 2032/2073,
respectivamente), que o Tribunal de Contas nunca examinou a fictcia licitao e
pagamentos destes autos. E mesmo que o tivesse feito, tal exame no vincula a
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instncia jurisdicional, porque a lei expressamente manda aplicar as sanes da lei
por improbidade independente da aprovao ou rejeio das contas por rgo ou
tribunal de contas, (art. 21, II, Lei n 8.429/92).
XII. A tese de ausncia de responsabilidade dos apelantes JOS
GERALDO RIVA e HUMBERTO DE MELO BOSAIPO pela lisura no processo licitatrio,
posto que tal conferncia competia aos servidores responsveis da Assembleia Legislativa foi
frontalmente rebatida na sentena primeva:
Os requeridos Humberto Bosaipo e Jos Riva afirmam em suas
contestaes que, como Presidente da Assembleia Legislativa e do 1 Secretrio,
no estavam incumbidos de fiscalizar, minuciosamente, cada um dos contratos
firmados pelo rgo que dirigem, e que simplesmente assinavam os cheques que
lhes eram apresentados, sem sequer se preocupar com a origem do dbito pago.
A tese, que recorrente no tema da improbidade, no pertinente no
caso concreto. Os agentes pblicos esto submetidos a deveres positivos e
negativos, que constituem instrumentos a servio de bens e valores jurdicos
substantivos, que se expressam nas normas constitucionais, nas leis, atos e
regulamentos administrativos etc. Assim, ao dever de probidade administrativa
correspondem os direitos a uma eficiente e honesta Administrao Pblica (Cfr.
Medina Osrio, Fabio, Teoria da improbidade administrativa, RT., So Paulo,
2007, PP. 124/125).
A questo fundamental que ambos, como gestores mximos da
Assembleia Legislativa, antes de emitir os cheques deveriam ter cumprido uma
srie de atos componentes do procedimento de licitao, exigido pelo art. 37, XXI,
da Constituio Federal e previsto na lei n 8.666/93, como antes referido; era esse
procedimento normativo que os habilitaria como condio necessria a tomada
de deciso poltica racional de contratar uma empresa de publicidade para a
prestao de servios que atendessem a uma necessidade pblica do rgo.
A desobedincia ao procedimento exigido por lei e, portanto, a ausncia
de deciso formal justificada em fins pblicos conduta antecedente, ilegal que
repele o argumento de que no eram obrigados a fiscalizar e que apenas
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assinavam os cheques dos reiterados pagamentos que fizeram, em intensidade
frentica e em valores exorbitantes e dirios, como se demonstrou.
Medina Osrio, dissertando a propsito da responsabilidade dos
ordenadores de despesas, enftico: No h falar-se em iseno de
responsabilidade to somente porque o gestor, ou o ordenador de despesas, teria
apenas assinado o documento confeccionado por tcnicos da rea. claro que o
ordenador assume responsabilidades a partir do exerccio de prerrogativas.
(Medina Osrio, Fabio, ob. cit. p. 301).
certo que a fiscalizao pessoal de cada contrato, cada pagamento em
mincias, pelo Presidente e 1 Secretrio da Assembleia Legislativa, poderia no ser
a praxe naquele rgo. Mas, era deles, gestores mximos, a competncia funcional e
a responsabilidade legal de decidir sobre a realizao da despesa, a eles
competindo, tambm, fiscalizar e supervisionar os processos de execuo das aes
do rgo que dirigiam.
A singela afirmao de que simplesmente assinavam os cheques que
lhes eram apresentados, a sugerir a idia de que a fraude pudesse ser obra de
servidores subalternos, no tem cabimento. No se est diante de gestores inbeis ou
incautos, como ocorria com alguns gestores de pequenos municpios brasileiros,
nem se cuida de conduta meramente culposa.
O ato de emitir cheques, pagar a outremum valor, especialmente quando
quem paga um gestor do dinheiro alheio, no automtico e irrefletido. Ao
contrrio, ato que demanda redobrada ateno em face de seus significados
jurdico-financeiros, inclusive para o emitente que, se no quer correr o risco de
pagar duas vezes, normalmente exige recibo do credor.
E, com efeito, de modo contnuo e sistemtico o Senhor Presidente e o
Senhor 1 Secretrio da Assembleia Legislativa emitiram quase cinqenta cheques
contra a conta do rgo pblico, em condies e periodicidade absolutamente
anormais no setor pblico, conforme j demonstrado e que foram descontados na
boca do caixa ou compensados em conta corrente de empresa de fomento mercantil.
Desafia as regras da experincia que 48 (quarenta e oito) cheques
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fossem emitidos em favor de uma nica empresa, durante mais de um ano, sem que a
direo da Assembleia (leia-se os Deputados Riva e Bosaipo) tivesse se certificado,
antes, o liame negocial que unia a Assemblia Legislativa do Estado de Mato
Grosso quela empresa.
Mais inverossmil acreditar que num nico dia pudesse um rgo
pblico emitir 05 (cinco) cheques a favor de uma nica empresa, no total de R$
375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais).
Igualmente incompreensvel que, acaso tivesse havido prestao de
servios, no conseguissem demonstrar, em juzo, um sinal, um indcio, ao menos
uma indicao da atividade por ela prestada em favor da Casa de Leis, inclusive
porque a publicidade servio que deixa vestgios.
Frizo que, apesar da insistncia dos requeridos em afirmar que havia
contratao, nenhum deles foi capaz sequer de informar que servios foram esses,
que atividade foi prestada, enfim qual utilidade a empresa supostamente
contratada forneceu Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso que
justificasse o pagamento de mais de dois milhes e meio de reais a ela.
Ora, como os responsveis pela despesa do rgo legislativo no
conseguem sequer indicar por qual servio pagaram durante mais de um ano? Teria
havido algum fato extraordinrio, uma campanha de divulgao institucional no
perodo ou algo semelhante?
Sim, porque no se trata de despesa ordinria, comezinha, em
pagamento nico e de pequeno valor; cuida-se de pagamentos de altos valores por
supostos servios de publicidade, incomuns s atividades tpicas de um Parlamento,
que no tem necessidade de divulgao de produtos ou servios, salvo a divulgao
institucional que , por natureza, restrita e impessoal.
XIII. Alegao de inexistncia de liame entre os pagamentos efetuados
atravs dos cheques emitidos em favor da empresa Sereia de Publicidade e a Confiana
Factoring, porque o titular do cheque pode fazer dele o que quiser:
Ao explicar o vnculo existente entre os atos de improbidade
administrativa atribudos aos Requeridos e a Confiana Factoring, ressaltou o Magistrado
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primevo:
J os documentos encaminhados pelo Banco Central do Brasil a fl.
545/569, por ordem judicial de quebra de sigilo da conta oficial da Assembleia
Legislativa, apontam que no perodo de maio de 1999 at maio de 2002, foram
depositados em favor da Empresa Confiana Factoring, Fomento Merc. Ltda.,
mais de 900 (novecentos) cheques emitidos pela Assembleia Legislativa que
somaram o montante de R$ 65.278,749, 36 (sessenta e cinco milhes, duzentos e
setenta e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e trinta e seis centavos).
Entre aqueles esto vrios dos cheques relacionados na inicial, como,
por exemplo, o de 05.09.2001, no valor de R$ 75.000,00 (fl.566), o de 01.10.2001,
tambm de R$ 75.000,00 (fl. 566) e o de 25.01.2002 no valor de R$ 63.995,50 (fl.
567).
Est absolutamente comprovado nos autos, portanto, que: 1) houve a
emisso dos 48 cheques em favor da referida empresa; 2) o dinheiro
correspondente saiu da conta corrente da Assembleia Legislativa; 3) a empresa
favorecida era fictcia e; 4) no houve prvio processo licitatrio com regular
contratao, empenho, pagamento e liquidao como mandam as Leis que regem
as licitaes e as Finanas Pblicas.
Restou provado, tambm, que dos cheques relacionados na inicial,
parte deles foram sacados diretamente no caixa e parte depositados na conta da
empresa Confiana Factoring, restando, nestes autos, clara a operao de desvio
de recursos, fechando-se o ciclo da lavagem.
A ntima relao entre os cheques encontrados na Confiana Factoring
Fomento Mercantil e aqueles emitidos e/ou subscritos pelos apelantes em favor da empresa
Sereia Publicidade e Eventos Ltda.. foi encontrada pelo cruzamento das informaes bancrias
com os documentos apreendidos no escritrio contvel dos requeridos Jos e Joel Quirino. Para
melhor compreenso impe-se, transcrever da sentena apelada:
O cruzamento das informaes bancrias, enviadas pelo Banco Central
do Brasil, com os documentos apreendidos, pela polcia, no escritrio e residncia
desses contadores, em cumprimento a ordem judicial, intitulado Relatrio AL,
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localizado em um dos computadores, no arquivo
C\omega\micro2\Meusdocumentos\JOEL (pessoal) RELATRIO AL 0800.doc (fl.
1.305), mostra que eles eram os responsveis pela contabilidade do esquema de
desvio de recursos pblicos desde o ano 2000.
Com efeito, dos 19 (dezenove) grupos de empresas apontados fl. 1.305,
onde constam valores e a data de 01/08/2000, nota-se que 12 (doze) deles tm
correspondncia de valor com o dos cheques emitidos pela Assembleia e
depositados, no ms de agosto de 2000, na conta corrente da Confiana Factoring
Fomento Mercantil Ltda., constante do relatrio do Banco Central do Brasil relativo
aos cheques da Assembleia (fl. 555), que somam o montante de R$ 808.000,00
(oitocentos e oito mil reais).
ainda gritante quando nota-se que, num universo de 16 depsitos na
conta corrente da Confiana Factoring Fomento Mercantil Ltda., 12 deles, ou seja
75%, coincidem com os valores constantes daquela relao.
Outro fato que merece vir tona que 90% (noventa por cento) das
empresas, mencionadas no relatrio acima, foram supostas fornecedoras da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, conforme consta em outras aes
de improbidade que tramitam neste juzo.
Ora, o ndice percentual de correspondncia em ambas as comparaes
(90% e 75%) muito alto para ser mera coincidncia.
O apontado liame com a empresa Confiana Factoring Fomento
Mercantil e a Assembleia Legislativa desse Estado, em especial quanto aos cheques pagos
empresa fantasma Sereia Publicidade e Eventos Ltda.. fantasma sim, porque constituda por
pessoas que no existem no mundo jurdico apenas serve a corroborar a prtica do ato de
improbidade administrativa, quando referida empresa de crdito passou a lavar o dinheiro
utilizado indevidamentepelos rus da Ao Civil Pblica emcomento.
XIV. Os Apelantes sustentam, ainda, a licitude dos pagamentos
efetuados atravs dos cheques 10024, 10704, 11215, 10923, 12817 e 14820, da conta corrente
da Assembleia Legislativa, posto que teriam obedecido a todo o procedimento administrativo e
financeirodas respectivas cartas convites.
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FL. N do Cheque
Data de
Emisso
Data do saque ou
compensao
Valor
817/818 10024 25.09.2001 25.09.2001 R$ 50.000,00
827/828 10706 31.10.2001 31.10.2001 R$ 50.000,00
832/833 11215 07.12.2001 07.12.2001 R$ 70.000,00
851/852 10923 25.01.2002 25.01.2002 R$ 63.995,50
877/878 12817 20.05.2002 20.05.2002 R$ 75.000,00
881/882 14820 15.08.2002 15.08.2002 R$ 50.000,00
Consta dos autos que os cheques referidos foram emitidos, assinados e
sacados na boca do caixa, no mesmo dia da emisso.
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Com relao aos cheques supramencionados, ressalta a sentena de
instncia singela a coincidncia entre a data de suas expedies com a data em que foram
sacados/compensados.
Entretanto, embora aleguem que tais pagamentos foram efetuados com
a mais absoluta regularidade formal do processo licitatrio, no trouxeram qualquer documento
capaz de comprovar seus argumentos. E procedimento licitatrio se prova com publicidade
ampla e irrestrita!....
Ademais, somente com relao esses pagamentos houve a observncia
ao processo licitatrio e respeito carta convite entabulada?
Mesmo o aventado atraso no repasse do duodcimo pelo Poder
Executivo a justificar o pagamento acumulado empresa Sereia Publicidadee Eventos Ltda, cuja
comprovao seria possvel mediante simplesapresentao de extrato bancrio no fora efetuado
pelos Apelantes, o que torna inadmissvela tese de defesa.
XV. Quanto aventada ausncia de irregularidade dos cheques emitidos
no dia de Natal (cheque 10027), que os Apelantes alegamque ocorrera mero erro formal, eis que
fora sacado/compensado no dia 20.12.2011, verifica-se que se trata de uma das crtulas que no
foram assinadas rubricadas, no verso, pelos Apelantes Geraldo Lauro ou Eugnio Godoy, no
valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Em lugar dessas rubricas, consta a assinatura do
possvel responsvel pelo saque, com a identificaodo RG n 6072254-3 SSP-PR:
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Entretanto, o documento colacionado aos autos no permite aferir, com
absoluta preciso que o cheque tenha sido compensado na data indicada pelo Apelante
(20.12.2001).
Alis, se o cheque fora erroneamente preenchido com data de
expedio de 25.12.2001, o que explica o pagamento, pela instituio bancria, em data anterior,
ainda mais na boca do caixa!!??
XVI. O parecer tcnico do Tribunal de Contas do Estado, apontando a
inexistncia do dano patrimonial, conforme consignado anteriormente, no possui o condo de
vincular deciso judicial em decorrncia da prtica de ato de improbidade administrativa.
Ademais, conforme consignou a sentena apelada, o dano causado sociedade no se deu to
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somente no campo patrimonial, como ainda no aspecto institucional:
No caso em epgrafe, as condutas do ento Presidente e o ento
Primeiro Secretrio da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso so
absolutamente reprovveis, constituindo, inclusive, crime, em tese, de peculato
previsto no art. 312 do Cdigo Penal; desviaram vultosos recursos pblicos dos
contribuintes mediante a emisso de dezenas de cheques em favor de empresa criada
para servir de sangradouro do dinheiro pblico, sob a capa da prestao de servios
de publicidade que nunca existiram.
Foram eficientes na empreitada: agiram, pois, ciente e conscientemente
em direo meta optata, ao objetivo de apropriarem-se dos valores por interpostas
pessoas, servidores ou terceiros, inclusive da referida empresa de factoring de
propriedade do famoso Comendador Arcanjo, preso e condenado em inmeros
processos por variados crimes, a mesma factoring onde, conforme consta dos autos,
teria transitado mais de R$ 65.000.000,00 (sessenta e cinco milhes) em cheques
emitidos pelo mesmo rgo pblico.
As conseqncias de suas aes foram impactantes e relevantes do ponto
de vista jurdico-material, posto que, de um lado, privaram a inmeras pessoas,
especialmente os menos afortunados pela sorte, dos benefcios sociais que o
dinheiro pblico poderia propiciar, se corretamente aplicado, e, de outro, porque
deram efetiva contribuio para o aumento da descrena da populao em relao
seriedade dos homens pblicos.
A repercusso social grave. Como parlamentares, frustraram a
confiana do povo, que os elegeu para que provessemo ordenamento jurdico de leis
justas e fiscalizassem, com acuidade, o uso adequado do dinheiro pblico por parte
do Poder Executivo. Demonstraram grave desonestidade funcional com suas
condutas, plenamente subsumidas no tipo legal descrito no art. 10 da Lei n
8.429/92, assim redigido:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso
ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou
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haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
Comentando o referido dispositivo, Mauro Roberto Gomes de Mattos
salienta:
... Diversos so os desvios de verbas pblicas, sendo noticiados pelos
veculos de informao jornalsticas, que agentes pblicos no cumprem suas
obrigaes como deveriam, pagando servios inexistentes, atravs da emisso de
notas fiscais frias, ou promovendo outros ilegais artifcios para encobrir a
apropriao ou dilapidao dos bens (valores) do ente de direito pblico.
Visa, portanto, o presente dispositivo, colocar um ponto final nesses
desmandos dos agentes pblicos que, sem pudor algum, tratam o dinheiro pblico
como se fosse um lixo, gerando perdas considerveis, que so pagas por todos os
contribuintes. (Limite da Improbidade Administrativa, 3 ed. Ed. Amrica Jurdica,
p. 285).
Quanto inexistncia de vnculo entre o relatrio produzido pelos
Tribunaisde Contas e as decises judiciais, manifesta-sea doutrina ptria:
A despeito de a Constituio Federal alcunhar referido rgo como
Tribunal e, ainda, no inciso II de seu art. 71, estabelecer sua competncia no
julgamento de contas dos administradores, de ver-se a inexistncia de qualquer
funo jurisdicional, j que esta, por bvio, somente reservada ao Poder
Judicirio.
(...)
Anote-se em adio que, se julgadas como boas e regulares pelo
Tribunal de Contas as contas da Administrao Pblica, e por isso sobrevindo
aprovao pelo Legislativo, nada obstar o ajuizamento de ao civil pblica ou
popular para a defesa do patrimnio pblico, nos termos do art. 21, II da Lei
Federal 8.429/1996. (MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimnio
Pblico, Editora Revista dos Tribunais, p. 326/328).
XVII. Quanto ausncia de demonstrao de dolo, na prtica do ato
mprobo, manifesta-sea doutrina de FERNANDORODRIGUES MARTINS:
A exigncia de dolo, ou seja, a comprovao cabal da inteno do
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sujeito em descumprir os mandamentos proibitivos de enriquecimento ilcito ou em
atentar contra os princpios, se levadas s ltimas conseqncias, no apenas
reduz, como aniquila o esprito da norma, isto porque a comprovao do estado
anmico nessas dimenses quase uma quimera: nenhum agente pblico (nesta era
ps-positiva) age ou se omite deixando rastros de sua vontade (in Controle do
Patrimnio Pblico, Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 257)
No caso dos autos, o dolo da conduta de todos os requeridos ficou
evidenciado atravs do contexto daqueles fatos que foram considerados como incontroversos e
que orientaram, segundo a sentena recorrida, a anlise do pedido ministerial. Que se repita que
foram considerados incontroversos porque no foram negados pelos requeridos ou porque
atravs da robusta prova documental apresentada no era permitido ao julgador e mesmo a
qualquer pessoa de intelignciamediana outra ilao.
Estes fatos foram exaustivamente enumerados na sentena recorrida mas
devemser novamente enumerados para no permitir nenhumdvida:
1) a emisso de 48 (quarenta e oito cheques) pela Assembleia
Legislativa do Estado de Mato Grosso em favor da empresa Sereia Publicidade e Eventos
Ltda..., sacados contra o Banco do Brasil, sendo que alguns destes cheques foram descontados
na empresa de fomento mercantil Confiana Factoring;
2) Do total de cheques, todos assinados pelos Requeridos componentes
da Mesa Diretora da Assembleia, 26 (vinte e seis) foram descontados na boca do caixa do banco
sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de servidores da AssembleiaLegislativa,
mais precisamente de Lus Eugenio de Godoy (agora falecido) ou de Geraldo Lauro;
3) O nico registro documental da existncia da empresa favorecida o
contrato social registrado na JUCEMAT, no existindo qualquer outro documento pblico ou
privado capaz de comprovar a prtica de atividades comerciais pela referida empresa, que
segundo os rgos competentes, nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Municpio de
sua sede e nemrealizou recolhimentos tributrios a ttulo de ICMS, no seu Estado de origem;
4) Os scios da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda., Jos
Sabino Balbinotti e Silvia Maria Trindade, no possuem registro geral de identificao civil
RG, nemconstam no rol das pessoas cadastradas junto Receita Federal, porque os nmeros de
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identificao assinalados no contrato social que o nico documento a referir-se existncia
de tais pessoas pertencem a terceiros;
5) Os responsveis pela criao jurdica da empresa Sereia Publicidadee
Eventos Ltda. so os contabilistas JOEL QUIRINO PEREIRA e JOS QUIRINO PEREIRA,
co-requeridos;
6) Nenhum dos requeridos apresentou qualquer documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidao, relatrio, ordem de servios, recibos etc.) do
indispensvel procedimento licitatrio relacionado com a prestao dos alegados servios pela
suposta empresa;
7) Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial, foram
firmados pelos requeridos Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, emitidos formalmente
emfavor da empresa Sereia Publicidadee Eventos Ltda, que no atendia os requisitos legais para
contratao e execuo de contrato com a Administrao Pblica, conforme indicam os itens
anteriores;
8) A Assembleia Legislativa emitiu, durante 15 meses (de agosto de
2001 a dezembro de 2002), 48 (quarenta e oito) cheques em favor de uma nica empresa Sereia
Publicidade e Eventos Ltda. os quais totalizaram R$ 2.656.921,20 (dois milhes, seiscentos e
cinqenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte centavos);
9) Os valores pagos referida empresa de publicidade, que totalizaram
mais de dois milhes e seiscentos mil reais, correspondem a aproximadamente 8.4% (oito ponto
quatro por cento) do crdito oramentrio para pagamento de despesas correntes daquele rgo
pblico no ano de 2001, conforme a Lei 7.380, de 27.12.2000;
10) A periodicidade anormal em que os cheques foram emitidos, numa
sequncia de datas muito prximas umas das outras ou, at mesmo, no mesmo dia;
11) Em um nico dia, em 30.08.2001, foram emitidos 05 (cinco)
cheques, no valor de R$ 75.000,00 cada um, totalizando R$ 375.000,00 (Trezentos e setenta e
cinco mil reais);
12) O contrato social da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda
foi registrado na Junta Comercial do Estado no dia 01.08.2001 e j em 30.08.2001, foram
emitidos, em seu nome, os cinco cheques acima mencionados, no valor total de R$ 375.000,00,
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ou seja, no prazo recorde de vinte e nove dias da data de sua constituio, aquela empresa teria
recebido quase meio milhode reais;
13) O cheque n 10027, no valor de R$ 50.00,00 (cinquenta mil reais),
foi emitido no Dia de Natal (25/12/2001);
14) No ms de dezembro de 2001 foram emitidos 06 (seis) cheques, no
valor total de R$ 341.500,00 (trezentos e quarenta e um mil e quinhentos reais). J no ms de
janeiro de 2002, foram emitidos outros 05 (cinco) cheques, que totalizaram a importncia de R$
290.225,50 (duzentos e noventa mil duzentos e vinte e cinco reais e cinquenta centavos). Enfim,
em menos de 02 (dois) meses, foram emitidos 11 (onze) cheques em favor da empresa Sereia
Publicidade e Eventos Ltda., que somados, alcanaramo patamar de R$ 631.725,50 (seiscentos
e trinta e um mil setecentos e vinte e cinco reais e cinqenta centavos);
15) O cheque de n 10027, compensado em 20.12.2001, e o de n
15577, sacado em 04.10.2002, foram liquidados antes mesmo da data de suas emisses, fato
inteiramente anmalo na administrao pblica, onde os atos s existem e passam a produzir
efeitos jurdicos aps a data de sua formalizao.
Desta maneira, de acordo com a sentena, o dolo na conduta dos rus
ficou devidamente provado no contexto dos fatos considerados certos, incontroversos e que,
segundo o julgador, serviramde parmetros para a anlise do pedido, posto que essenciaispara a
formao do convencimentojudicial.
O dolo questo jurdica inferida dos fatos, das circunstncias, da
motivao e at do comportamento posterior do agente no caso concreto. Alm disto, no h
dvidas, conforme j demonstrado que os apelantes tinhamo dever legal de agir, no lhes sendo
exigvelconduta diversa.
XVII. A vinculao dos apelantes JOEL e JOS QUIRINO com os
demais rus da Ao Civil Pblica resta evidenciada na sentena apelada, na qual h meno de
relatrio, encontrado em um dos computadores apreendidos no cumprimento do mandado de
busca e apreenso s suas empresas, em que esto elencados gastos que indicam despesas
polticas que seriam complementadas pelo Deputado HB no dia das eleies (dia D), em
favor do candidato Ibson. Assim, consta da sentena recorrida:
Por derradeiro, interessante documento foi encontrado a fl. 1.506, em
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arquivo digital, no computador apreendido na casa de Jos Quirino,
nominado,C:\omega\joss_casa\Desktop\DOCUMENTOS\QUIRINOPARTICULA
R\PASTAQUIRINO\COMPROMISSOS ASSUMIDOS E PENDENTES DE
PAGAMENTO.doc, onde se faz meno a registro de futuro repasse, no importe
de R$ 10.000,00, pelo Deputado HB. Vejamos:
XIX. Diversamente do alegado no apelo de HUMBERTO DE MELLO
BOSAIPO, a descrio do ato mprobo na sentena recorrida no se limitou na emisso dos
cheques: o ato de improbidade administrativa complexo, iniciando com a constituio
fraudulenta de empresa fictcia, forjando licitao junto Assembleia Legislativa deste
Estado.
Conforme consignou o eminente Ministro Mauro Campbell, no
julgamento do REsp 1.245.954/SP, O magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que,
salvo nos casos de puerilidade extrema, no haver demonstrao cabal das circunstncias
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objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de
indcios que possibilitar um convencimento neste sentido.
Causa espanto a tese, eis que sequer a licitao foi comprovada pelos
Apelantes: seu objeto desconhecido, as circunstncias em que se deu igualmente, e o
servio efetuado pela empresa Sereia Publicidades e Eventos Ltda no foi sequer descrito
pela defesa dos Apelantes!... E no o foi porque no houve servio prestado, mas sim um
simulacro a justificar desvio de dinheiro pblico na forma mais abominvel possvel, eis que
ocorrera sob a tutela e conduo dos representantes legalmente constitudos pelo povo de
Mato Grosso e de dois dos seus servidores!... Um verdadeiro "canto da sereia"!
A m-f premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidades adquire o
status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da
Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador, conforme lio do
eminente Ministro Luiz Fux, quando ainda compunha o Superior Tribunal de Justia:
Sob o thema, doutrina Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito
Constitucional Positivo, 24 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669, litteris:
"A probidade administrativa uma forma de moralidade administrativa
que mereceu considerao especial da Constituio, que pune o mprobo com a
suspenso de direitos polticos (art. 37, 4). A probidade administrativa consiste no
dever de o "funcionrio servir a Administrao com honestidade, procedendo no
exerccio das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O
desrespeito a esse dever que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se
de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa
uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao
mprobo ou a outrem. (...)
A improbidade tratada ainda com mais rigor, porque entra no
ordenamento constitucional como causa de suspenso dos direitos polticos do
improbo (art. 15, V, que j comentamos), conforme estatui o art. 37, 4, in verbis:
"Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
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ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal
cabvel(...)". p. 669
Consoante a doutrina e a jurisprudncia ptria, a aplicao das sanes
previstas na Lei de Improbidade Administrativa independe da efetiva existncia de dano ao
errio, bastando que a conduta do agente mprobo tenha violado os princpios da Administrao.
Nesse sentido a lio de Maria SylviaZanellaDi Pietro:
"A rigor, qualquer violao aos princpios da legalidade, da
razoabilidade, da moralidade, do interesse pblico, da eficincia, da motivao, da
publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto Administrao
Pblica pode constituir ato de improbidade administrativa".
Restou evidenciado, portanto, que as condutas praticadas pelos
Apelantes com relao empresa Sereia Eventos e Publicidade Ltda violaram os princpios
bsicos da Administrao, dentre eles a legalidade, a moralidade e a impessoalidade, uma vez que
a regra da licitao, alm de possuir previso legal e constitucional, visa dar transparncia
gesto pblica, evitando a malversaodos recursos pblicos.
Em relao ao elemento subjetivo, a conduta descrita na inicial
revelou-se flagrantemente dolosa, porquanto foi deliberada a vontade dos rus de fraudar o
processo licitatrio e lesar o patrimnio pblico, no se podendo admitir que se tratou de mera
inabilidade daqueles que ocupavam os mais altos postos do Poder Legislativo Estadual, seus
servidores e contabilistas com anos de experincia profissional. Alis, poca, os apelantes
JOS GERALDO RIVA e HUMBERTO DE MELO BOSAIPO j contavam com vasta
experincia poltica, sendo HUMBERTO DE MELO BOSAIPO, inclusive, escolhido
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, cargo do qual s foi afastado em virtude de
deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia!...
A prova da prtica do ato de improbidade administrativa encontra-se
robustamente acostada aos autos: os Apelantes, atuando emconsonncia de vontades, fraudaram
processo licitatrio, desde a constituio da empresa fantasma Sereia Publicidades e Eventos
Ltda com scios fictcios, simulando realizao de licitao, efetuando posteriormente o
pagamento de servios cuja entrega no fora documentalmente comprovada, causando dano ao
errio pblico.
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XX. Diversamente do suscitado pela defesa dos Apelantes, a suspenso
dos direitos polticos foi ponderadamente aplicada, estabelecendo-se no prazo mnimo previsto
para a prtica de ato de improbidadeadministrativa:
b.7) a suspenso dos direitos polticos dos condenados GERALDO
LAURO, NIVALDO DE ARAJO, HUMBERTO MELO BOSAIPO e JOS
GERALDO RIVA, com a ressalva quanto ao mandato parlamentar deste ltimo, que
entendo ser medida justa e adequada, a fim de afastar os maus servidores e os
negligentes parlamentares da vida pblica, por perodo que sirva de reflexo e lio
pelo agir desviado que cometeram, que fixo em 5 anos pena mnima prevista no
art. 10 da Lei de Improbidade;
b.8) no que diz respeito aos contabilistas JOEL QUIRINO PEREIRA e
JOS QUIRINO PEREIRA, suspendo seus direitos polticos pelo perodo de cinco
anos e, ainda, ficam proibidos de contratar com o Poder Pblico, em qualquer
modalidade de licitao, direta ou indiretamente, por meio de empresas das quais
figurem como scios, administradores ou prepostos, pelo perodo de 5 anos.
Na definio de Jos Celso de Mello Filho, em Constituio Federal
Anotada (p. 408), Direitos Polticos representam o complexo de relaes jurdicas que a
ordemlegal e constitucional brasileira institui em favor das pessoas naturais, atribuindo-lhes o
direito de votar e de seremvotadas.
Conforme lio de Pedro Henrique Tvora Niess, no o
administrador incompetente que deve ser punido com a suspenso dos direitos polticos.
aquele que age desonestamente; que no pauta seu comportamento pelos ditames da honra;
que atua determinado pela finalidade estranha idia de servir, servindo-se, ao contrrio, do
cargo para obter vantagens que este lhe possa ilicitamente fornecer (in Direitos Polticos,
p. 24), o que fora observado no caso dos autos.
A doutrina ptria ressalta, ainda, a relevncia da aplicao da pena de
perda dos direitos polticos, a qual deve ter seu tempo de durao graduada, no sendo admitida,
ainda, a sua cumulao, em que pese a possibilidadedo ato de improbidade administrativapoder
ser enquadrado emartigos diversos:
Como j decidido pelo STF: O exerccio e o gozo dos direitos
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polticos perfazem uma das facetas mais importantes dos direitos fundamentais do
cidado. Remonta uma conquista histrica por sculos batalhada, e que se traduz,
em suma, na possibilidade do indivduo influir no destino do Estado e opinar, em
uma conjuntura coletiva, na fixao dos fins e das regras aplicveis a sua
comunidade, histrica e espacialmente contextualizada. Partindo das disposies
constitucionais, o elemento chave para a compreenso do referido direito reside no
pargrafo nico, do art. 1, da CF/88 (Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio), combinado com os arts. 14, 15 e 16 da Constituio (Ttulo II, Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo IV, Dos Direitos Polticos).
Com a suspenso dos direitos polticos h srios reflexos na vida
poltica/social do condenado, no podendo esse, durante o perodo em que vigorar
seus efeitos: a) ser elegvel para cargo pblico (art. 14, 3, inciso II); b) perda do
cargo pblico cuja obteno tem como pressuposto o pleno exerccio dos direitos
polticos (cargos eletivos art. 55, inciso IV, CF-88, p.ex.) e; c) exerccio do direito
de voto.
A gradao da suspenso dos direitos polticos realizada de forma
diferenciada, sendo de oito a dez anos nas hipteses do art. 9; de cinco a oito anos
nas hipteses do art. 10 e de trs a cinco anos quando presente alguma das
situaes previstas no art. 11. Relevante ressaltar que no h a soma das penas de
suspenso, ainda que um mesmo ato possa ser enquadrado nos arts. 9 e 11, p.ex.
Havendo diversos atos da mesma natureza, com igualdade de atuao e
que possam ser considerados como vinculados entre si, a pena de suspenso dos
direitos polticos no deve ser aplicada de forma cumulativa, mas por apenas um
perodo, sob pena de tornar-se uma cassao de direitos polticos em perptua,
quando deve ser temporria. Ao optar pela suspenso, o objetivo da norma no foi
impor uma pena que pudesse ter a natureza da cassao. Esta posio resta
ratificada pelo STF, com uma ampliao dos efeitos da condenao por ato de
improbidade administrativa (in Comentrios Lei de Improbidade
Administrativa, Ed. Revista dos Tribunais, 2. ed, p. 155/156).
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Assim, ao fixar o perodo de suspenso dos direitos polticos do
apelante Jos Geraldo Riva, no prazo mnimode 05 (cinco) anos previsto na legislaohodierna,
diante de todo o conjunto probatrio que aponta a sua responsabilidade pelos atos de
improbidade administrativa, agiu com o acerto o Magistrado sentenciante, consoante
entendimento do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DO RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AS SANES DO ART. 12 DA
LEI 8.429/92 PODEM SER APLICADAS ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE.
NESTE CASO FORAM APLICADAS AO AGRAVANTE AS SANES DE
SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS, DO PAGAMENTO DE MULTA CIVIL
E DE PROIBIO DE CONTRATAR COM O PODER PBLICO OU DE
RECEBER BENEFCIOS FISCAIS OU CREDITCIOS. AS SANES FORAM
FIXADAS PELAS INSTNCIAS DE ORIGEM DE FORMA FUNDAMENTADA E
RAZOVEL, NO MNIMO LEGAL. VIOLAO AO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE NO CONFIGURADA. A ALTERAO DESSA
CONCLUSO DEMANDARIA A INCURSO NO ACERVO
FTICO-PROBATRIO DOS AUTOS. INCIDNCIA DO BICE PREVISTO NA
SMULA 7/STJ. PARECER DO MINISTRIO PBLICO PELO NO
CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 12 da Lei 8.429/92, nas casos de condenao por
prtica de ato de improbidade administrativa, na fixao das penas, que podem ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, o juiz levar em conta a extenso do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
2. In casu as instncias de origem condenaram o recorrente suspenso
de seus direitos polticos por 3 anos, ao pagamento de multa civil no valor
equivalente a 5 vezes o valor do ltimo salrio recebido por ele como Vereador da
Cmara Municipal de Contagem/MG, bem como pena de proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direita ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
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scio majoritrio pelo prazo de 3 anos.
3. As sanes foram determinadas de forma fundamentada e razovel,
amparadas no conjunto ftico-probatrio dos autos e nas peculiaridades do caso,
tendo, inclusive, sido fixadas nos limites mnimos determinados pelo art. 12, III da
Lei 8.429/97, no havendo que se falar, portanto, em violao aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
4. Agravo Regimental de JOS NUNES DOS SANTOS desprovido.
(AgRg no REsp 1199252/MG, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15/02/2012)
XXI - Quanto perda das funes dos apelantes NIVALDO e
GERALDO LAURO, ressaltou a sentena recorrida a participao direta e decisivana prtica da
conduta mproba:
b.6) decreto a perda da funo dos servidores Geraldo Lauro e Nivaldo
de Arajo, posto que, conforme ficou assentado, a participao de ambos no
esquema se revelou decisiva e suas condutas bastante graves, j que, sem a
colaborao direta de servidores qualificados, que atuam em setores estratgicos,
como os postos em que se achavam na organizao, a fraude simplesmente no seria
possvel com o nvel de efetividade e eficcia verificadas.
A doutrina ptria aponta a possibilidadede perda da funo pblica, em
decorrncia da prtica de ato de improbidade administrativa, como forma de preservar o errio
pblico das aes de pessoas que ingressam na Administrao Pblica com o fito de les-la,
conforme ressaltou LUIZ MANOEL GOMES JNIOR e ROGRIO FAVRETO:
Pena relevante a da perda da funo pblica, ou seja, o agente
condenado pela prtica de um ato de improbidade administrativa ir perder a
funo pblica. Mas qual funo pblica?
Entendemos que a finalidade da norma afastar da vida pblica aquele
que cometeu ato de improbidade administrativa, evitando assim que novas
ilegalidades sejam praticadas. Deste modo, a perda da funo daquela que
eventualmente estiver sendo ocupada pelo condenado, quando do trnsito em
julgado, ainda que o cargo tenha sido obtido antes da prtica do ato de improbidade
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administrativa questionado. Admitir o contrrio seria tornar incuo o texto legal, j
que, no caso de mandato eletivo, p. ex., o processo jamais estaria terminado, com
trnsito em julgado, antes do perodo legal de durao do mesmo. Ainda que o ato
seja praticado vinculado a uma determinada funo pblica, o relevante aquela na
qual esteja o agente quando do trnsito em julgado, ainda que eletiva ou obtida em
concurso pblico. a pena por praticar ato de improbidade administrativa. (in
Comentrios lei de improbidade administrativa 2. ed So Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2012 p. 153/154).
Nesse sentido, posicionou-se esta Corte de Justia:
RECURSO DE APELAO - AO CIVIL PBLICA -
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONDUTA CONFIGURADA - PROVA
ROBUSTA - APLICAO DE MULTA - PERDA DA FUNO PBLICA -
SUSPENSO DOS DIREITTOS POLTICOS - VEDAO DE CONTRATAR COM
O PODER PBLICO - CUMULAO DAS SANES - PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE ATENDIDO - RECURSO IMPROVIDO. Para a
caracterizao do ato de improbidade administrativa basta a leso aos princpios
constitucionais da Administrao Pblica. A apropriao de parte dos vencimentos
de servidor contratado pela Cmara Municipal ofende aos princpios
constitucionais da Administrao, em especial da ilegalidade e da moralidade.
Configurada a improbidade administrativa, deve ser obedecido o princpio da
proporcionalidade na aplicao da penalidade prevista no art. 12, I, da Lei n
8.429/92. Diante dos fatos demonstrados no caso judicializado e em juzo expresso
de razoabilidade, escorreita a condenao do Apelante na perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa e suspenso de contratar com
o Poder Pblico. (TJMT - Ap 64218/2009, DESA.CLARICE CLAUDINO DA SILVA,
QUARTA CMARA CVEL, Data do Julgamento 09/03/2010, Data da publicao
no DJE 24/03/2010)
No mesmo sentido, posicionou-se o Desembargador Borelli Thomaz, do
Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento do RAC 769.742-5/2-00, aos 24.06.2009, ao
afirmar que a condenao por improbidade atinge o mprobo no cargo ou funo pblicos em
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que esteja, o que autoriza concluir pela aplicao da pena de perda da funo pblica exercida
pelos rus, motivo por que dado provimento ao recurso da Prefeitura Municipal.
XXII - Acerca da aventada violao ao princpio da congruncia,
suscitada pela defesa dos apelantes JOEL e JOS QUIRINO, constata-se a sua inaplicabilidade
no presente caso, eis que, diversamente do alegado, houve demonstrao inconteste de prejuzo
ao errio, eis que comprovado o desvio de recurso pblico, no sendo demonstrado julgamento
extra petita na sentena proferida.
Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. MERA INDICAO DOS DISPOSITIVOS
SUPOSTAMENTE VIOLADOS. SMULA 284/STF. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PBLICO. DEFERIMENTO DE PROGRESSO FUNCIONAL COM
BASE EM LEGISLAO DIVERSA DA APONTADA NA INICIAL.
POSSIBILIDADE. PRINCPIO DO JURA NOVITA CURIA. ART. 460 DO CPC.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. NO OCORRNCIA. 1. Nas razes de recurso
especial, a recorrente requereu o restabelecimento da plena vigncia dos arts. 189
da Lei n. 8.112/90; 3 e 7 da Lei n. 8.627/93; todavia, deixou de cotejar e explicitar
os motivos pelos quais os comandos normativos deixaram de ser aplicados.
Incidncia da Smula 284/STF. 2. No ocorre julgamento extra petita quando o juiz
aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos dos apresentados pela
parte, entendimento que afasta a suposta violao do art. 460 do CPC. Agravo
regimental improvido (STJ - AgRg no AREsp 34.024/MG, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 04/11/2011)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DOS ARTS. 128 E 460 DO CPC.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. NO-OCORRNCIA. 1. A soluo integral da
controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do
CPC. 2. No h julgamento extra petita se examinado o pedido e aplicado o direito
com fundamentao diversa da apontada na Petio inicial. Aplicao do princpio
jura novit curia. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental no provido (STJ - AgRg
no Ag 1.327.528/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2011)
AGRAVO REGIMENTAL. PRINCPIO DA CONGRUNCIA.
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JULGAMENTO EXTRA PETITA. NO OCORRNCIA.
1. Para que se verifique ofensa ao princpio da congruncia, encartado
nos arts. 128 e 460, ambos do CPC, necessrio que a deciso ultrapasse o limite
dos pedidos deduzidos no processo, o que no ocorreu no caso.
2. No constitui julgamento extra petita quando a deciso representa
mera consequncia lgica do julgado. Precedentes.
3. Agravo regimental no provido.
(STJ - AgRg no AREsp 195.602/PA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 11/10/2012)
XXIII. Quanto ao afastamento parcial do Apelante Jos Geraldo Riva
das funes administrativas e de gesto na Presidncia da Assembleia Legislativa, impe-se
grafar que a deciso foi objeto de apreciao dos mais diversos recursos, todos indeferidos,
assimenumerados:
1. Suspenso de Execuo de Sentena n. 112.827/2009 -
Requerente Assembleia Legislativa do Estado Indeferido pelo Des. Paulo da
Cunha, no exerccio da Presidncia do TJ, em08.10.2009 (p. 2283-2299-Vol XII)
2. Suspenso de Execuo de Sentena n. 113.505/2009 -
Requerente Deputado Jos Geraldo Riva Indeferido pelo Des. Paulo da Cunha, no
exerccio da Presidncia do TJ, em08.10.2009 (p. 2301-2315-Vol XII)
3. Suspenso de Execuo de Sentena n. 19.892/2010 -
Requerente Deputado Jos Geraldo Riva Indeferido pelo Des. Jos Silvrio
Gomes, Presidente do TJ, em19.03.2010 (p. 5.311-5.315-Vol XXVII)
4. Suspenso de Execuo de Sentena n. 1.215-MT
Requerente: Jos Geraldo Riva - Indeferido Ministro Csar Asfor Rocha, Presidente
do STJ, em14.abril.2010.
5. Recurso de Agravo de Instrumento n. 113.742/2009 Relatora
Desembargadora Clarice Claudino Silva julgado em 08.06.2010 Desprovido (do
julgamento participaramo Des. Mrcio Vidal e Dra. WandymaraPaiva Zanolo, Juza
Convocada).
6. Recurso de Agravo de Instrumento n. 46.987/2010 Teve a
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pretenso liminar indeferida pela Dra. Wandymara Paiva Zanolo e, no teve o
julgamento de mrito conhecido porque interposto em duplicidade com o anterior.
Julgaqdo em 28.07.2010 (Des. Clarice Claudino da Silva, Des. Juvenal Pereira da
Silva e Des. MarilsenAndrade Adrio)
7. Mandado de Segurana 139.841/2009 Rel Desembargador
Jos Tadeu Cury que concedeu liminar para suspender a deciso da Des. Clarice
Claudino Silva no RAI n.133.742/2009 e conceder o provimento negado pela
Relatora, para receber o Apelo da sentena recorrida em ambos os efeitos, nas
vsperas do recesso forense (p. 5362-5368)
8. Agravo Regimental n. 5.143/2010 interposto pelo Ministrio
Pblico contra a liminar de segurana anteriormente citada. Relatora
Desembargadora Marilsen Andrade Adrio cassou a liminar do Mandado de
Segurana e manteve a deciso da Des. Clarice Claudino Sival, em 17.05.2010 (p.
5.339-5.361)
Importante consignar que excerto da sentena recorrida foi utilizado
como razo de decidir do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justia, no Pedido de
Suspenso de Sentena n. 1.215-MT, litteris:
... considerando a gravidade da conduta do Deputado Jos Geraldo
Riva e a necessidade de reparao imediata moralidade administrativa;
considerando que os valores desviados devero ser revertidos ao rgo pblico em
que o condenado exerce as funes de Presidente; considerando que as sanes da
lei tm fora pedaggica e intimidadora no sentido de inibir a reiterao da conduta
ilcita (REsp. 664.440/MG); considerando que a improbidade reconhecida
diretamente proveniente das funes administrativas por ele desempenhadas;
considerando que a sua presena frente da Assembleia Legislativa do Estado,
manejando amplos poderes de gesto financeira e contratao de servios a
terceiros traz inegveis riscos de recidiva e prejuzos ao normal cumprimento desta
deciso; considerando que, se substitudo por outro parlamentar no haver riscos
continuidade dos relevantes servios administrativos daquele r. rgo pblico;
considerando, por fim, que o pedido de decretao da perda da funo pblica foi
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indeferido por este juzo e que o afastamento parcial das funes plenamente
admitido (como sano aliud porm minus REsp.439280, Rel. Min. Luiz Fux),
determino o imediato afastamento do condenado Jos Geraldo Riva do exerccio de
suas funes administrativas e de gesto inerentes ao cargo de Presidente da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, de modo a impedir semelhantes
desvios e qualquer tipo de obstaculizao da presente deciso.
Consigno, a propsito, que a presente sano no interfere nas funes
poltico-parlamentares da Presidncia, incidindo unicamente nas funes
administrativas do cargo do condenado, que dever ser pessoalmente intimado para
imediato cumprimento da presente ordemjudicial.
Entretanto, considerando que o tema objeto do Recurso Adesivo
proposto pelo MINISTRIO PBLICO ESTADUAL, passarei a analis-lo juntamente com
aquele.
XXIV. Quanto aplicao da pena de multa, a sentena em apreo a
aplicou exclusivamenteaos apelantes-gestores Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo:
b.3) multa civil de uma vez o valor do dano devidamente corrigido e
acrescido dos juros legais, exclusivamente para os condenados gestores, Jos Riva
e Humberto Bosaipo, cujas condies econmico-financeiras so reconhecidas
publicamente, alm de perceberemsubsdios mensais em valores considerveis;
A aplicao de multa civil, que no ostenta feio indenizatria,
perfeitamente compatvel com os atos de improbidade tipificados no art. 10 da Lei n. 8.429/92,
conforme entendimento dos TribunaisPtrios:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
ATOS DE IMPROBIDADE DOS ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/92. PREJUZO AO
ERRIO E VIOLAO A PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA.
PROPORCIONALIDADE E ADEQUAO NA APLICAO DAS PENALIDADES.
1. Configura ato de improbidade administrativa, art. 10, caput, da Lei n 8.429/92,
causar leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei. O art. 11 da Lei 8.429/92 diz
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respeito a atos que atentem contra os princpios da administrao pblica, dispondo
em seu inciso II que configura ato de improbidade administrativa retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofcio. 2. As provas carreadas demonstram a
existncia de leso ao errio e de m-f, premissa do ato ilegal e mprobo, de ofensa
aos princpios constitucionais da Administrao Pblica da legalidade, da
moralidade, da impessoalidade, de modo a configurar os atos de improbidade
administrativa imputados ao ru previstos nos arts. 10, caput, e 11, II, da Lei 8.429.
3. A aplicao das penalidades previstas na LIA est razovel (adequada, sensata,
coerente) e proporcional (compatvel com a gravidade e extenso do dano - material
e moral) ao ato de improbidade praticado. A multa civil no tem natureza
indenizatria, mas simplesmente punitiva, de modo que o julgador deve levar em
considerao a gravidade do fato, considerando a natureza do cargo, as
responsabilidades do agente, o elemento subjetivo, a forma de atuao e os reflexos
do comportamento mprobo na sociedade. (TRF1 - AC
0001481-22.2004.4.01.4000/PI, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO
NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.280 de 05/04/2013)
Esse , ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
ART. 535 DO CPC. OFENSA. AUSNCIA. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO.
APLICABILIDADE. MULTA CIVIL. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE.
1. O acrdo impugnado, examinando as provas dos autos, bem ou mal,
solucionou a controvrsia analisando todas as questes necessrias ao desate da
lide, inexistindo ofensa ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil.
2. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aplica-se a
prefeito, mxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade (1.070/50) somente
abrange as autoridades elencadas no seu art. 2, quais sejam: o Presidente da
Repblica, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o
Procurador-Geral da Repblica. Precedentes.
3. A multa civil no tem natureza indenizatria, mas punitiva, no
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estando, portanto, atrelada comprovao de qualquer prejuzo ao errio.
Precedentes.
4. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp 1152717/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
ALNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. OFENSA AO ART. 535 DO
CPC. INOCORRNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANO
APLICADA. REDUO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PROPORCIONAL AO CASO
CONCRETO. ALNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSNCIA DE
INDICAO DO DISPOSITIVO LEGAL SOBRE O QUAL SUPOSTAMENTE
RECAI A CONTROVRSIA. SMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA.
1. No viola o artigo 535 do CPC, tampouco nega prestao
jurisdicional, acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos
argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentao suficiente para decidir de
modo integral a controvrsia, conforme ocorreu no caso em exame.
2. A multa civil fixada em dez vezes a remunerao percebida pelo
recorrente enquanto Prefeito atende as peculiaridades do caso concreto,
especialmente levando em considerao que o recorrente no atendeu a tentativa do
MP de firmar um termo de ajustamento de conduta para regularizar a situao. No
se trata de quantia objetiva ou subjetivamente exorbitante, a merecer reduo,
tambm levando-se em conta que a multa civil foi a nica sano aplicada na
hiptese.
3. Impossvel conhecer do especial interposto com fundamento na alnea
"c" do permissivo constitucional. que, mesmo nestes casos, necessria a
indicao do dispositivo da legislao infraconstitucional federal sobre o qual recai
a divergncia, sob pena de atrao da Smula n. 284 do Supremo Tribunal Federal,
por analogia (fundamentao deficiente). Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido.
(REsp 1291762/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
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TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 10/04/2012)
O montante condenatrio afixado na sentena levou em considerao o
valor pago empresa SEREIA PUBLICIDADE E PROPAGANDA por servios
documentalmente no comprovados:
b.1) ressarcimento, solidrio, dos danos causados aos cofres da
Assemblia Legislativa do Estado de Mato Grosso, no montante de R$
2.656.921,20 (dois milhes, seiscentos e cinqenta e seis mil, novecentos e vinte e
um reais e vinte centavos), os quais devero ser devidamente corrigidos
monetariamente, e acrescidos de juros legais, desde a poca do desfalque at a
data do efetivo ressarcimento;
b.2) indisponibilidade de bens dos condenados, at o limite do valor a
ser ressarcidodevidamente corrigido e com juros legais;
A fixao de valor atribudo a ttulo do ressarcimento ao errio,
adotando-se por critrio o dano provocado Administrao Pblica, encontra respaldo na
jurisprudncia dos Tribunais Superiores, do qual se extrai excerto do voto proferido pelo
eminente Ministro Castro Meira, no julgamento do AgRg no REsp 1.152.717-MG, perante o
Superior Tribunal de Justia, que elucida a questo:
Tambm no deve ser acolhida a assertiva de ofensa aos princpios da
proporcionalidade e razoabilidade quando da aplicao da pena de multa civil pelo
aresto recorrido, ao argumento de que no houve prejuzo ao errio. A doutrina
unnime em afirmar que a multa civil no tem natureza indenizatria, mas punitiva,
no estando, portanto, atrelada comprovao de qualquer prejuzo ao errio.
Nesse sentido, o ensinamento doutrinrio:
Partindo-se dos critrios utilizados pelo legislador, afigura-se
adequado o patamar das multas cominadas, o que, aliado a uma aplicao justa e
ponderada, culminar em valorizar as virtudes e afastar os inconvenientes do
instituto. Cumpre ressaltar que a multa ora analisada tem natureza civil e
sancionatria, o que inviabiliza o aproveitamento de argumentos comumente
relacionados multa aplicada na esfera penal, em especial a assertiva de que ela
no seria transmissvel aos herdeiros do mprobo falecido. Como foi oportunamente
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visto, diversa a soluo nesta seara. No mais, considerando a previso autnoma
de ressarcimento do dano, no h que se falar em carter indenizatrio da multa.
Esta no se encontra alicerada em uma relao de equilbrio com o dano causado,
que valorado unicamente para fins de fixao do montante da multa, a qual
sempre atingir patamares superiores aos do dano (Emerson Garcia e Rogrio
Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 3 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2006, pp. 482-483).
A multa civil no tem natureza indenizatria, mas simplesmente punitiva.
E, perante a sua ndole genuinamente corretiva, no se estende aos sucessores do
agente condenado por improbidade (Marino Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade
Administrativa Comentada, 3 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2006, pp. 152-153).
Nesse toar o recente precedente da Segunda Turma de minha relatoria:
REsp 1.162.063/SP, DJe de 22.9.2010. Assim, mostra-se compatvel com os atos de
improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 a aplicao da multa civil no
montante de 100% do valor da obra irregular R$ 12.000,00 (doze mil reais) eis
que no ostenta feio indenizatria, mas punitiva. Alm disso, de acordo com os
fatos consignados no aresto recorrido, no se mostra desarrazoado o montante
fixado a ttulo de multa civil.
Ante o exposto, emconsonncia com o parecer ministerial,mantenho na
ntegra a sentena apelada, razo pela qual NEGO PROVIMENTO aos Apelos de todos os
Requeridos.
como voto.
V O T O (APELO ADESIVO DO MINISTRIO PBLICO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrgia Cmara:
I. Trata-se de Recurso de Apelao interposto pelo MINISTRIO
PBLICO adesivamente ao Recurso manejado pelo Requeridos no bojo da Ao Civil Pblica
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emcontento.
II. Destaca o Recorrente que, aps a constatao de indcios concretos
de prticas lesivas ao patrimnio pblico, ajuizou Ao Civil Pblica por ato de improbidade
contra Jos Geraldo Riva, Humberto Melo Bosaipo, Luiz Eugnio de Godoy, Nivaldo de
Arajo, Geraldo Lauro, Jos Quirino Pereira e Joel Quirino Pereira.
III. O Juzo da Vara Especializada de Ao Civil Pblica e Ao
Popular desta Capital julgou parcialmente procedente o pedido inaugural, condenando os
requeridos por improbidade administrativa e reparao do dano, mas deferindo, to-somente,
o afastamento do requerido Jos Geraldo Riva de suas funes financeiras e administrativas na
assembleia legislativa do estado de Mato Grosso, sem determinar a perda do cargo por parte
de Humberto de Melo Bosaipo. (p. 5280 v. XXVII)
IV. Na parte dispositiva da sentena recorrida, o magistrado prolator
destacou, litteris:
b.4) deixo de decretar a perda da funo pblica dos requeridos Jos
Geraldo Riva, que Deputado Estadual, e Humberto Bosaipo que, atualmente,
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, porque as hipteses de cassao de
mandato parlamentar e de decretao de perda do cargo vitalcio de Conselheiro
de Tribunal tm regime constitucional distinto e demandam foro diferenciado para
tal declarao.
V. Irresignado, o Parquet sustenta a possibilidade da aplicao das
sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativaem sua integralidade, em especial, com
relao perda do cargo pblico. Cita entendimento doutrinrio.
VI. Acentua que o Recorrido JOS GERALDO RIVA, deve ser afastado
das funes polticas e parlamentares inerentes ao cargo de Presidente da Assemblia
Legislativa ou qualquer outro cargo na Mesa Diretora, sem interferncia do mandato
parlamentar, a par da utilizao do poder poltico da funo para a prtica dos atos de
improbidadeapurados nos autos.
VII. Sublinha em relao ao Recorrido HUMBERTO DE MELO
BOSAIPO, que a perda do cargo pblico perfeitamente possvel, emvirtude da prtica de ato
de improbidade, podendo ser decretada por sentena judicial, emdeciso monocrtica.
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VIII. Destaca a incompatibilidade do exerccio da funo pblica de
Conselheiro com a condenao pela prtica de atos mprobos, a luz do art. 49, 1, inciso II, da
Constituio do Estado de Mato Grosso.
IX. Invoca a aplicao do princpio da isonomia em relao aplicao
das penalidades aos Requeridos, bem assim ao princpio republicano, que visa proteger as
prprias instituies e a probidade administrativa, de modo que, sendo reconhecido que o
agente praticou ato de improbidade, impe-se a restrio de acesso a funes pblicas, com a
pena de perda do cargo eventualmente ocupado, conforme expressamente previsto pela
Constituio (art. 37, 4) e legislao que a regulamentou (Lei 8.437/92, art. 12). ( p. 5293)
X. Alternativamente, argumenta que a suspenso dos direitos polticos
implicanecessariamentena impossibilidadeda continuidade de exerccio de cargo pblico.
XI. Pugna, assim, pelo provimento do recurso a fim de que seja
decretada a perda de toda e qualquer funo que o Deputado JOS GERALDO RIVAexera
na Mesa Diretora da AssembleiaLegislativa do Estado de Mato Grosso, bem como a perda da
funo de Conselheiro do Tribunal de Constas do Recorrido HUMBERTO MELO
BOSAIPO. (p. 5276/5306)
XII. O Apelado JOS GERALDO RIVA apresentou contra-razes,
destacando que a perda da funo pblica depende do trnsito em julgado de sentena
condenatria, nos termos do artigo 20 da Lei n. 8.429/92, e que o afastamento das funes
pblicas s tem razo de ser no caso de prejuzo instruo processual, o qual no ocorre no
presente caso.
Enfatiza tambm que as sanes previstas na LIA tem aspectos penais
incidentes, no podendo ser aplicada na sua integralidade, devendo ser observado neste caso o
Decreto-Lei n. 201/67, que prev a competncia dos Tribunais para processar e julgar os casos
de crimes de responsabilidade, bem assim a Lei n. 1.079/1950, de aplicabilidadeespecfica ao
Deputado Estadual. (p. 5315/5335)
XIII. O Recorrido HUMBERTO MELO BOSAIPO apresentou
contra-razes p. 5393-5395, ressaltando a impossibilidadeda perda da funo pblica seja pela
ausncia de pedido expresso na inicial, seja pela nulidade da ao de base, argida emRecurso de
Apelao prprio.
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XIV. Dessa forma, o cerne da questo posta nessa apelao, na forma
adesiva, a possibilidade ou no da aplicabilidade da sano perda do cargo aos agentes
polticos pela prtica de ato mprobo.
XV. Nas verdadeiras Democracias, a regra fundamental : quanto mais
elevadas e relevantes as funes assumidas pelo agente pblico, maior h de ser o grau de sua
responsabilidade, e no o contrrio, como se prope nestes autos. (BRASIL, Rcl. 2138/DF
Distrito Federal. Supremo Tribunal Federal. Relator: Min. Nelson Jobim. Julgamento:
13.06.2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Arquivo PDF, p. 343)
XVI. Depreende-se dos autos que os Recorridos foram condenados pela
prtica de atos mprobos descritos no art. 10 da Lei 8.429/92, como destacado na sentena,
litteris:
A repercusso social grave. Como parlamentares, frustraram a
confiana do povo, que os elegeu para que provessemo ordenamento jurdico de leis
justas e fiscalizassem, com acuidade, o uso adequado do dinheiro pblico por parte
do Poder Executivo. Demonstraram grave desonestidade funcional com suas
condutas, plenamente subsumidas no tipo legal descrito no art. 10 da Lei n
8.429/92, assim redigido:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao
errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
Comentando o referido dispositivo, Mauro Roberto Gomes de Mattos
salienta:
...Diversos so os desvios de verbas pblicas, sendo noticiados pelos
veculos de informao jornalsticas, que agentes pblicos no cumprem suas
obrigaes como deveriam, pagando servios inexistentes, atravs da emisso de
notas fiscais frias, ou promovendo outros ilegais artifcios para encobrir a
apropriao ou dilapidao dos bens (valores) do ente de direito pblico.
Visa, portanto, o presente dispositivo, colocar um ponto final nesses
desmandos dos agentes pblicos que, sem pudor algum, tratam o dinheiro pblico
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como se fosse um lixo, gerando perdas considerveis, que so pagas por todos os
contribuintes. (Limite da Improbidade Administrativa, 3 ed. Ed. Amrica Jurdica,
p. 285). (p. 2258-2259 VolumeXII )
XVII. A Lei de Regncia, no seu artigo 12, traz as sanes a serem
aplicadas aos atos de improbidade exemplificados nos artigos 9, 10 e 11, dentre as quais,
sublinho:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e
administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de
improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redao dada pela Lei n
12.120, de 2009).
(...)
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a
oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio
de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; [Grifei]
XVIII. Importante frisar que o Apelante busca em verdade o
afastamento definitivo do Recorrido JOS GERALDO RIVAdas funes da Mesa Diretora da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato de Grosso, uma vez que a prtica dos atos de
improbidadese deu em decorrncia do exerccio de funo desta natureza, bemcomo a perda do
cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em relao ao segundo
Recorrido HUMBERTO MELO BOSAIPO. Destaco que a perda do mandato eletivo, em
relao ao primeiro Recorrido, no objeto do pedido recursal.
XIX. ponto pacfico na jurisprudnciae na doutrina a aplicabilidadeda
Lei n. 8.429/92 aos agentes polticos e isto j foi decidido em preliminar de mrito do caso em
comento. No entanto, somente para reforo de argumentao, impe-se a meno ao
entendimento jurisprudencialdos tribunais superiores:
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ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AO DE
IMPROBIDADE. VIOLAO DOS ARTS. 535 E 523 DO CPC. LIA.
APLICABILIDADE A AGENTES POLTICOS.
1. Trata-se de Ao Civil Pblica proposta pelo MINISTRIO PBLICO
de So Paulo contra prefeito e outros agentes pblicos por utilizao indevida de
bens da municipalidade.
2. A questo acerca da aplicabilidade da LIA aos agentes polticos est
firmada no STJ no sentido de que: a) os agentes polticos se submetem aos
ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuzo da responsabilizao
poltica e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967; e b) o STF, no
julgamento da Reclamao 2.138, apenas afastou a incidncia da Lei 8.429/1992
com relao ao Ministro de Estado ento reclamante, e nos termos da Lei
1.079/1950, que no se aplica a prefeitos e vereadores.
(...) (AgRg no AREsp 48.833/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em26/02/2013, DJe 18/03/2013)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLTICOS. APLICABILIDADE
DA NORMA. PRECEDENTES DO STJ INCLUSIVE DE SUA CORTE ESPECIAL.
1. Trata-se, na origem, de Ao Civil Pblica contra ato de
improbidade praticado pela ento Secretria de Estado de Educao de Sergipe em
face de irregularidades apontadas pelo Conselho de Alimentao Escolar
referentes ao fornecimento de carne para merenda das escolas pblicas daquele
ente da federao. No obstante, o Tribunal Regional Federal a quo entendeu pela
impetinncia da aplicao da Lei de Improbidade Administrativa ao caso em tela,
tendo em vista que a parte ora recorrida era, ao tempo dos fatos, agente poltico.
2. A esse respeito, destaca-se que, a jurisprudncia do STJ, inclusive
da Corte Especial, expe entendimento segundo o qual, "excetuada a hiptese de
atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repblica (art. 85, V), cujo
julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no h
norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime
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de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas
no art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito
normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rcl
2.790/SC, DJe de 04/03/2010 e Rcl 2.115, DJe de 16.12.09).
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp
265.989/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em07/02/2013, DJe 18/02/2013)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. AGENTE
POLTICO. POSSIBILIDADE JURDICA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
NATUREZA DIVERSA. Por expressa disposio legal, a ao civil pblica, de
natureza civil, meio adequado para se processar agente poltico por prtica de ato
de improbidade, independentemente de sua conduta configurar crime de
responsabilidade previsto no Decreto-Lei n. 201/67". (TJMG, Numerao nica:
0570229-42.2010.8.13.0000, Relator: Des. ANTNIO SRVULO, data da
Publicao: 13/05/2011).
... no h qualquer impedimento para que os integrantes do Poder
Legislativo na prtica de atos administrativos venham a ser responsabilizados
civilmente pela prtica, caso sejam sujeitos ativos de atos de improbidade, que
inclusive pode acarretar a perda do mandato, ante a expressa previso do inciso
V do art. 15 da CF.
17
(...)
17. Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso s se dar nos casos de: (...) V improbidade administrativa, nos
termos do art. 37, 4. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentrios Lei
de Improbidade Administrativa. 2 Edio. Editora Revista dos Tribunais, p. 47)
XX. O objetivo precpuo da Lei de Improbidade Administrativa a tutela
ao errio bem como dos princpios da Administrao, o que lhe confere natureza mista, isto ,
civil e administrativa, e embora referida norma preveja, como penalidade, sanes polticas, isso
no altera sua essncia.
XXI. Sobreleva anotar que a prpria Constituio da Repblica
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preconiza a independncia das esferas ao estabelecer, no seu artigo 37, 4, que os atos de
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo
pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Por sua vez, o artigo 15, inciso V, ao
relacionar os casos em que se d a perda ou suspenso dos direitos polticos, expressamente
inclui a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. (DI PIETRO, 2004, p. 700)
XXII. Registro, em que pesem as contrarrazes recursais, acerca da
aplicabilidade da Lei n. 1.079/50, tem-se que os Recorridos quando praticaram os atos de
improbidade na condio de Deputados Estaduais, e estes no sofrem responsabilizao pelos
chamados crimes de responsabilidade, sendo unssono o entendimento de que a eles se aplicam
normalmenteas demais sanes da Lei n. 8.429/1992.
XXIII. Ademais, o paradigma (Reclamao n 2138) no se aplica a
hiptese, porquanto exarado em controle difuso de constitucionalidade, desprovido de fora
vinculante, portanto, legitima a aplicao da lei n 8.429/92, pois dirigida e destinada a todos os
agentes pblicos, dentre eles os agentes polticos.
XXIV. Alis, extrai-se do artigo 1 da referida Lei n 8.429/92 a
distino de plano quais pessoas estariam sujeitos sua esfera de responsabilidade, utilizando-se
da expresso mais ampla possvel, de modo a alcanar a generalidade das pessoas que, de
qualquer forma, exercemencargo pblico, como por exemplo, os agentes polticos, litteris:
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios,
de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para
cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
XXV. Anoto, que o seu artigo 18 taxativo em afirmar a natureza civil
da ao de reparao de dano, no se confundindocom as aes de natureza penal.
XXVI. Ademais, de se observar que o referido diploma (Lei n.
1.079/50) no se refere a outros cargos, catalogando somente e taxativamente, Presidente da
Repblica, ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal, procurador-geral da
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Repblica, Governadores e Secretrios de Estado stricto sensu, sendo certo que os cargos de
Deputado Estadual e de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado no esto abrangidos pela
norma emdestaque. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. AO CIVIL PBLICA.
MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Os julgados desta Corte apontados
como ofendidos, Reclamao n. 4.895/DF e n. 2.138/DF, no tratam da mesma
situao destes autos, portanto cuidaram da competncia para o processamento de
ao de improbidade contra ato praticado por Ministro de Estado (art. 102, I, c,
da Constituio Federal), circunstncia diversa da presente, que envolve membro
do Congresso Nacional, relativamente ao qual a legislao infraconstitucional no
prev crime de responsabilizao. 2. Agravo regimental desprovido. (STF,
Rcl-AgR 5126/RO RONDNIA. Rel. Min. Menezes Direito. Julgamento
22.11.2007)
RECURSO EXTRAORDINRIO - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAO DA LEI N 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA
INSTNCIA, A AGENTES POLTICOS QUE DISPEM DE PRERROGATIVA DE
FORO EM MATRIA PENAL - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
EXPLCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE
OFCIO, DA QUESTO CONSTITUCIONAL - MATRIA QUE, POR SER
ESTRANHA PRESENTE CAUSA, NO FOI EXAMINADA NA DECISO
OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINRIO - INVOCAO DO
PRINCPIO"JURA NOVIT CURIA"EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINRIA -
DESCABIMENTO - AO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
COMPETNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE
DE OCUPANTE DE CARGO PBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE
MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCCIO DAS RESPECTIVAS FUNES -
RECURSO DE AGRAVOIMPROVIDO.
- No se revela aplicvel o princpio "jura novit curia" ao julgamento
do recurso extraordinrio, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do
exame do apelo extremo, apreciar questes que no tenham sido analisadas, de
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modo expresso, na deciso recorrida. Precedentes.
- Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ao civil por
improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de
definio da competncia originria dos Tribunais, que se cuide de ocupante de
cargo pblico ou de titular de mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas
funes, pois a ao civil em questo dever ser ajuizada perante magistrado de
primeiro grau. Precedentes. (STF Segunda Turma - AI 506323 AgR, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, julgado em02/06/2009)
XXVII. Trago colao trecho do Acrdo do Recurso de Apelao n.
121201/2010, julgado em 19 de junho de 2012, da Relatoria do eminente Des. Luiz Carlos da
Costa:
. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil qualificou de
eminentemente civis as sanes previstas na citada lei, ao deixar expressa, no art.
37, 4, a independncia entre as esferas civis, em sentido lato, e criminais: os
atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
As leis n. 8.429/92 e n. 1.079/50 convivem na mais plena harmonia, cada qual a
regular, perfeitamente, o seu campo de incidncia, uma, de natureza civil, outra,
criminal: tangenciam, mas no se cruzam. No juridicamente aceitvel porque
ofensivo ao dogma da igualdade consagrado pela Carta da Repblica (art. 5, I)
que to s os ps descalos, os funcionrios de baixo coturno que poderiam ser
processados por improbidade administrativa, enquanto os do andar de cima
estariam a nadar de braada, a salvo da aplicao da Lei n. 8.429/92. (p. 25,
Des. Luiz Carlos da Costa)
Deputados Estaduais no se enquadram dentre os agentes polticos
submetidos Lei n 1.079/50, que dispe sobre os crimes de responsabilidade, por
isso devem responder pelos seus atos por meio de ao civil pblica de
improbidade administrativa.
(...)
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A Reclamao n 2.138, proposta no Supremo Tribunal Federal, citada
para justificar que os agentes polticos devem se submeter aos crimes de
responsabilidade (Lei n 1.079/50) e no Lei de Improbidade Administrativa (Lei
n 8.429/92), no lhes serve ao fim pretendido. Isso porque a Rcl 2138 refere-se a
Ministro de Estado, agente poltico previsto expressamente na Constituio federal
como sujeito ativo de crime de responsabilidade (arts. 52, I e 102, I, c),
portanto, diverso do presente caso, em que dois dos apelantes eram Deputados
Estaduais. (p. 26, Des. Juracy Persiani)
XXVIII. Cito, ainda, julgado do E. Tribunal de Justia de So Paulo que
bemdelimitoua questo:
" Ora, pretendem os agravados a aplicao restritiva de uma das
sanes previstas no artigo 12, da Lei n. 8.429/92, qual seja, a perda da funo
pblica. De fato, "medida de carter obrigatrio, conforme se pode inferir do
sistema, a perda da funo pblica, na medida em que, se comprovado o ato de
improbidade administrativa, o agente pblico haver de perd-la seja mediante a
persecuo judicial civil (ao principal de que trata a Lei 8.429/92), seja na
esfera penal, como efeito da condenao (art. 92, I, do CP), seja na esfera
administrativa (art. 132 da Lei 8.112/90), seja, ainda, na esfera da
responsabilidade poltica (art. 2 da Lei 1.079/50). Para todas essas modalidades
de responsabilidade, caracterizado o ato de improbidade administrativa, a
Constituio e a legislao infraconstitucional prescrevema aplicao da pena de
perda da funo pblica, no podendo o magistrado omiti-la. Frise-se: haja vista a
identidade de razes, a perda da funo pblica tambm obrigatria no regime
da Lei 8.429/92." (ATO DE IMFROBIDADE ADMINISTRATIVA: 15 anos da Lei
8.429/1992, Mateus Bertoncini - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).
E, ainda, conforme ressaltado pelo agravante nas razes recursais, " o
entendimento de FBIO MEDINA OSRIO, que pronuncia que o 'agente perde
toda e qualquer funo pblica que estiver exercendo na atualidade da
condenao exequvel', citando-se o exemplo do vereador posteriormente eleito
Prefeito, em que perder a funo exercida ao tempo da condenao (As sanes
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da Lei n 8.429/92..., RT, 766:99)" (fls. 08).
Nesse sentido: " A sano de perda da funo pblica visa a extirpar da
Administrao Pblica aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitao) moral e
desvio tico para o exerccio da funo pblica, abrangendo qualquer atividade que
o agente esteja exercendo ao tempo da condenao irrecorrvel. A simples
configurao do ato de improbidade administrativa no implica condenao
automtica da perda da funo pblica" (STJ-2 T., REsp 924.439, Min. Eliana
Calmon, j.6.8.09, DJ 19.8.09).
Portanto, " no h limitao: se o agente pblico era mprobo quando
exercia seu cargo efetivo na Administrao Pblica estadual, no foi a sentena que
o constituiu na improbidade, mas a sua atuao, de forma que, se ao tempo do
trnsito em julgado ele exerce cargo em comisso na Administrao Pblica federal
ou outro cargo efetivo, a perda da funo pblica incidir.
Do exposto, d-se provimento ao recurso." (TJSP - RAI N.
990.10.412726-2 - Rel. Des. Pires de Arajo)
XXIX. Dessa forma, diante da gravidade dos atos apurados nos autos,
demonstrando cabalmente a prtica de atos mprobos, impossvel o afastamento da Lei de
Improbidade sem manifesto prejuzo populao, pondo em segundo plano os bens que a
Constituio fez questo de proteger.
XXX. Wallace Paiva Martins Jnior, em sua obra Improbidade
Administrativa (So Paulo: Saraiva, 2006, p. 354), citando Aristides Junqueira Alvarenga,
leciona que:
... das sanes previstas para o agente que tenha praticado algum
ato de improbidade administrativa, as duas mais importantes e compulsrias so
as de suspenso dos direitos polticos e de perda da funo pblica. Isto porque
o agente pblico mprobo, segundo tal autor, alm de no poder permanecer
no exerccio de suas funes, por no haver lugar para mprobos na
Administrao Pblica, deve ser afastado, ainda que temporariamente, da vida
poltica nacional quer em relao cidadania ativa (votar), quer em relao
cidadania passiva (ser votado). [Grifei]
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XXXI. Demais disso, o agente poltico receberia tratamento mais
benfico que o servidor pblico comum, eis que este continua sujeito s penalidades em todas as
reas, o que se mostra totalmente incabvel.
XXXI. Destarte, entendo incompatvel a continuidade do exerccio de
funo pblica pelos Recorridos, seja junto mesa Diretora da Assembleia Legislativa, seja
como Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, com o reconhecimento por deciso judicial
da prtica de improbidadeadministrativa.
XXXIII. Destaco, ainda, que o E. Supremo Tribunal Federal, em recente
deciso monocrtica do Min. Joaquim Barbosa, proclamou a competncia dos 1 Instncia e,
consequentemente, dos Tribunais de Justia Estaduais, para o processo e julgamento dos
Conselheiros dos Tribunaisde Contas dos Estados, verbis:
"Trata-se de pedido de medida cautelar em reclamao constitucional
proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em face de deciso
liminar proferida por ministro do Superior Tribunal de Justia (Rcl 8.896-MC, rel.
min. Joo Otvio de Noronha, Dje 01.08.2012).
A deciso reclamada suspendeu o andamento de ao civil pblica por
improbidade administrativa 0012537-40.2011.8.19.0001 que foi ajuizada pelo
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro contra Jos Gomes Graciosa,
conselheiro do Tribunal de Contas daquela unidade da Federao.
Na reclamao proposta perante o Superior Tribunal de Justia, Jos
Gomes Graciosa impugnou acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro que entendeu pela competncia de juiz estadual de primeira instncia para
processar e julgar a ao de improbidade mencionada.
Jos Gomes Graciosa alegou, perante o Superior Tribunal de Justia,
que o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro teria
desrespeitado o entendimento adotado por aquela corte superior no julgamento da
Rcl 4.927, rel. min. Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29.06.2011. Segundo
argumentou o ento reclamante, o acrdo proferido na Rcl 4.927 consolidou o
entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido da aplicao do foro por
prerrogativa de funo para o julgamento de ao de improbidade proposta contra
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conselheiro de tribunal de contas estadual, por fora de aplicao extensiva da
regra prevista no inc. I do art. 105 da Constituio.
A cpia da inicial da ao civil pblica anexa inicial da presente
reclamao revela que naqueles autos o ato mprobo atribudo a Jos Gomes
Graciosa teria consistido em simular cesso de servidor pblico municipal que
posteriormente se revelou no ser titular de cargo efetivo.
De acordo com o Ministrio Pblico, tal ato teria permitido que o
servidor requisitado fosse comissionado no gabinete do conselheiro do tribunal de
contas e viesse a receber, nessa condio, verba de representao que no lhe teria
sido paga caso fosse de conhecimento pblico o fato de que o servidor cedido no
era titular de cargo efetivo em administrao municipal. Ainda de acordo com o
que consta da inicial da ao de improbidade, Jos Gomes Graciosa teria se
beneficiado da cesso fictcia ao se desobrigar de utilizar os cargos de seu gabinete
que efetivamente se destinavam a servidores sem vnculo efetivo. Assim, alm de
permitir que o servidor nomeado recebesse verba a que no tinha direito, o ato
imputado a Jos Gomes Graciosa teria permitido ao conselheiro aumentar a
quantidade de servidores sem vnculo efetivo em seu gabinete, em desacordo com as
normas internas do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Ao final de
sua petio, o Ministrio Pblico pediu a condenao de Jos Gomes Graciosa nas
sanes previstas no inc. II do art. 12 da Lei 8.429/1992 e pleiteou a reposio ao
errio dos valores indevidamente pagos a ttulo de verba de gabinete.
Na deciso contra a qual se dirige a presente reclamao, o min. Joo
Otvio de Noronha mencionou precedente do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que o juiz de primeira instncia no tem competncia para julgar ao
de improbidade que possua em seu polo passivo ru com prerrogativa de foro, em
especial se da condenao a ser proferida puder resultar a perda do cargo. O
precedente ento invocado Rcl 2.115-AgR, rel. min. Teori Zavascki, Corte
Especial, DJe 16.12.2009 menciona em sua ementa o acrdo proferido por esta
Corte na Pet 3.211- QO, rel. p. acrdo min. Menezes Direito, Pleno, DJe
27.06.2008.
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A medida cautelar requerida pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro no sentido da suspenso da deciso reclamada com a manuteno da
tramitao da ao civil pblica por ato de improbidade perante a justia comum
estadual. O pedido de medida cautelar fundamenta-se na alegao do fumus boni
iuris decorrente da violao, pela deciso reclamada, do entendimento adotado por
este Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.797, rel. min. Seplveda
Pertence, DJ 19.12.2006. Quanto ao periculum in mora, o reclamante sustenta que
o prosseguimento da ao de improbidade perante juzo incompetente resultar em
provvel alegao de nulidade, alm de constituir exemplo que poder
multiplicar-se em situaes anlogas.
o relatrio.
Decido.
Em linha com o entendimento da maioria desta Corte no julgamento da
Rcl 7.358, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 03.06.2011, de se admitir a
propositura de reclamao constitucional por membro do Ministrio Pblico
estadual.
Aprecio a medida cautelar em razo da urgncia do pedido (inc. VIII do
art. 13 do RISTF).
No julgamento do mrito da ADI 2.797, o Supremo Tribunal Federal,
em precedente vinculante e aplicvel erga omnes, declarou a inconstitucionalidade
dos pargrafos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, introduzidos pela
Lei 10.628/2002, os quais determinavam a extenso do foro criminal por
prerrogativade funo ao de improbidade.
Logo, a deciso proferida por esta Corte na Pet. 3.211-QO no parece
ter o alcance que tem sido extrado por algumas das decises proferidas pelo
Superior Tribunal de Justia, em especial aquelas mencionadas como precedentes
na reclamao na qual foi proferido o ato ora reclamado.
Pode-se dizer que, naquela oportunidade, este Supremo Tribunal
Federal limitou-se a afirmar a sua competncia para julgar os ministros desta
Corte Suprema nos casos em que se sustenta a ocorrncia de ato de improbidade
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administrativa. Aquele julgamento teve como consequncia o arquivamento da ao
de improbidade quanto ao ru com prerrogativa de foro, de acordo com o que j
havia sido requerido pelo Ministrio Pblico naqueles autos. Eventual
reinterpretao do julgado no sentido de estender a regra ento adotada a agentes
pblicos que no foram mencionados na oportunidade afigura-se, a meu sentir,
ilegtima, uma vez que, tratando-se de competncia excepcional, no possvel
estend-la por meio de raciocnio analgico. Nessa linha de raciocnio, noto que a
letra a do inc. I do art. 105 da Constituio refere-se a competncia do Superior
Tribunal de Justia para processar e julgar os conselheiros de tribunais de contas
apenas no caso de crime de responsabilidade.
Quanto ao acrdo proferido no julgamento da ADI 4.190-MC, rel.
min. Celso de Mello, precedente tambm invocado por Jos Gomes Graciosa na
inicial da reclamao proposta perante o Superior Tribunal de Justia, importante
esclarecer que, naquela oportunidade, esta Corte limitou-se a assentar, mais uma
vez, a ausncia de competncia do Estado-membro para tratar da criao
legislativa de hiptese de crime de responsabilidade, ainda que por meio de emenda
constituio local, entendimento jurisprudencial que se encontra sedimentado na
Smula 722 deste Tribunal. Naquele julgamento no houve, portanto, qualquer
juzo a respeito da extenso do foro por prerrogativa de funo s aes de
improbidade propostas contra conselheiros de tribunais de contas.
Ante o exposto, defiro a cautelar requerida para suspender a deciso
reclamada at julgamento final do presente feito por este Supremo Tribunal
Federal.
Comunique-se e requisitem-se informaes autoridade reclamada, a
seremprestadas no prazo de 10 (dez) dias.
Publique-se. Int..
Braslia, 11 de janeiro de 2013
Ministro JOAQUIM BARBOSA Presidente"
XXXIV. No caso dos autos, repiso, resta comprovada a conduta dos
Requeridos manifestamente ilegal, uma vez que os fatos se mostram absolutamente imorais,
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demonstrando desrespeito com o cargo.
XXXV. Em verdade, os Requeridos desvirtuaram-se das regras de
atuao tica, legal e moral estabelecida em nossa sociedade, violando os princpios
constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa e os deveres de
honestidade, legalidade, e lealdade s instituies, causando leso ao errio embenefcioprprio.
XXXVI. Assim, a conduta amoral e comprovadamente dolosa dos
Requeridos, alis, investido do mandato que lhe outorgou a populao mato-grossense,
consubstanciado no desvio de verba pblica, caracteriza-se ato de improbidade administrativa, a
ensejar as sanes do artigo 12, II da Lei 8429/92, independentemente das eventuais sanes
penais, civis e administrativas.
XXXVII. Demais disso, no caso presente, a conduta altamente
repugnante, porquanto a improbidade emanou de Deputados Estaduais, que no exerccio da
democracia representativa, afastou-se dos princpios norteadores do Estado Democrtico de
Direito na tentativa de subverter a vontade do povo emprol de interesse particular.
XXXVIII. Feitas essas consideraes, DOU PROVIMENTO AO
RECURSO ADESIVO DO MINISTRIO PBLICO para decretar a perda da funo pblica
que o Recorrido JOS GERALDO RIVAexera na Mesa Diretora da Assembleia Legislativa
do Estado de Mato Grosso, ressalvando o mandato parlamentar, bemcomo a perda da funo de
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Recorrido HUMBERTO
MELO BOSAIPO.
como voto.
V O T O
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
Fiz a reviso, conquanto ns tenhamos ouvido Vossa Excelncia com a
ateno devida, peo vista pois tenho nuances que preciso aperfeioar em meu voto. A questo
da empresa fantasma, de uma simplicidadefranciscana, claro, mas as nuances que envolvemo
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caso, preciso que tenhamos segurana maior.
Peo vista dos autos para fazer algumas adequaes em meu voto, pois
tenho voto escrito, mas preciso desse tempo para faz-lo.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
Senhora Presidente:
Ouvi atentamente as explicaes de Vossa Excelncia, e realmente uma
situao grave, mesmo porque Vossa Excelncia tambm est acolhendo o recurso interposto
pelo Ministrio Pblico e praticamente agravando a pena que foi imposta. Senhora Presidente e
Relatora, peo vnia, para aguardar o pedido de vista do eminente Revisor, mesmo porque
existem, tambm, outros processos no mesmo sentido do julgamento.
ESCLARECIMENTO
EXMO. SR. DES. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Em razo disso, Senhora Presidente, desejo fazer o julgamento em
conjunto, no quero dar incioao julgamento do processo que sou o Relator nesta sesso, adio o
julgamentodaquele processo para prxima sesso tambm.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
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Senhores Advogados:
A pedido do Relator iremos deixar para a prxima sesso, bom que os
senhores podem preparar tambm, faremos de tudo para deixar o voto disponibilizadopara que
os senhores possam, de repente, enfrentar at as questes que foram colocadas e a, na prxima
tera feira, mas presta ateno tera feira ser s oito e meia da manh, iremos comear e
poderemos dar um pouco mais de tempo, temos o dia todo para julgar, e a poderemos dividir
melhor tambmo tempo dos advogados.
Ento, adiada a concluso do julgamento em face do pedido de vista do
Revisor. Aps terem sido rejeitadas as preliminaresde cerceamento de defesa e de no incidncia
da Lei de Improbidade administrativa aos agentes polticos. E, aps, ser julgada prejudicada a
prejudicial de prescrio, serem improvidos os apelos dos requeridos e ser dado provimento ao
apelo adesivo do MinistrioPblico.
O nmero dois da pauta adiado o julgamento a pedido do Relator,
ficando os advogados presentes intimados para a prxima sesso s oito e meia da manh.
Obrigada.
EM 30 DE ABRIL DE 2013
ADIADA CONCLUSO DO JULGAMENTO, EM FACE DO
PEDIDO DE VISTA DO REVISOR, APS TEREM SIDO REJEITADAS,
UNANIMIDADE, AS QUESTES DE ORDEM SUSCITADAS PELA DEFESA,
EM PLENRIO. REJEITADAS, TAMBM, UNANIMIDADE, AS
PRELIMINARES DE NULIDADE POR INCOMPETNCIA DA VARA
ESPECIALIZADA EM AO CIVIL PBLICA; NULIDADE DO INQURITO
CIVIL; NULIDADE PELO CERCEAMENTO DE DEFESA, EM FACE DO
JULGAMENTO ANTECIPADODA LIDE; E DE NO APLICAO DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVAAOS AGENTES POLTICOS ; JULGADA
PREJUDICADA PREJUDICIAL DE PRESCRIO. NO MRITO, A
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(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
RELATORA NEGOU PROVIMENTO AOS APELOS DOS REQUERIDOS E
PROVEU O APELO ADESIVO DO MINISTRIO PBLICO. A VOGAL
AGUARDA.
ESCLARECIMENTO (07-5-2013)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJANK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Temos pedido de preferncia formulado pela Dra. Rosangela de Castro
Santos, pelo Dr. Ronaldo Farias Santos.
Trata-se de continuao de julgamento.
Na sesso passada havamos rejeitado todas as questes de ordem,
preliminares, negado provimento ao apelo dos requerentes e provido o apelo do Ministrio
Pblico e o Dr. Sebastio Barbosa Farias pediu vista dos autos.
A palavra com VossaExcelncia.
V O T O (MRITO)
EXMO. SR. DR. SEBASTIO BARBOSAFARIAS(REVISOR)
Egrgia Cmara:
Pedi vista, para melhor analisar a questo de mrito posta em debate;
sobretudo, em face da complexidade da matria e, tambm, por ser Relator do Recurso de
Apelao n. 2867/2011, que apresenta similitudecom o presente recurso.
Recursos de apelao interpostos por JOS GERALDO RIVA,
HUMBERTO MELO BOSAIPO, NIVALDO DE ARAJO, GERALDO LAURO, JOS
QUIRINO PEREIRA e JOEL QUIRINO PEREIRA, de deciso proferida pelo Juzo da Vara
Especializada em Ao Civil Pblica e Popular da Capital, na Ao Civil Pblica Por Ato de
Improbidade Administrativa, ajuizada pelo MINISTRIO PBLICO DE MATOGROSSO, que
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julgou procedentes os pedidos formulados, para reconhecer a ocorrncia de atos de improbidade
praticados pelos Apelantes, com fundamento no art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92,
condenando-os ao ressarcimento solidrio dos danos causados aos cofres da Assembleia
Legislativado Estado.
Por sua vez, o MINISTRIO PBLICO interps recurso adesivo,
pleiteando a perda do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Legislativa, por parte do
apelante JOS GERALDO RIVA, bem como a perda do cargo vitalcio de Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado, por parte do apelante HUMBERTOMELO BOSAIPO.
Aps detida anlise dos autos, importa registrar que comungo com o
entendimento esposado pela Digna Presidente e Relatora, como a seguir pontifico.
Inicialmente, destaco que a questo de mrito cinge-se em analisar a
ocorrncia ou no da prestao de servios pela empresa Sereia Publicidadee Eventos Ltda., em
favor da Casa Legislativa Estadual e, por conseguinte, da licitude dos pagamentos a ela
efetuados.
Para o Ministrio Pblico, pujante o parecer da d. Procuradoria de
Justia do Estado de Mato, os Apelantes cometeram atos de improbidade administrativa,
consistente na atuao de modo orquestrado e sintonizado, visando se apropriar indevidamente
de dinheiro pblico, por meio da criao de empresa de fachada, que recebeu 48 (quarenta e
oito) cheques emitidos pela Assembleia Legislativa deste Estado, como forma de remunerao
pelos servios que jamais foram prestados, at porque a empresa no existia de fato. Tais
cheques foram descontados em uma factoring e/ou sacados pelos prprios emissores na boca do
caixa ou depositados emnome de pessoas por eles indicadas.
Por outro lado, os Apelantes afirmam, de forma unnime, ter havido a
prestao de servios por parte da empresa de publicidadeem favor da AssembleiaLegislativa, e
que, justamente por isso, que os cheques foramemitidos e, ento, descontados. Entretanto, no
juntaramaos autos nenhuma prova da existncia do respectivo contrato e, qui da realizao do
procedimento licitatrio.
Em parecer oral, o Exmo. Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, Procurador
de Justia, rebateu os argumentos defendidos nos recursos de apelao, ratificando o parecer
escrito, e pugnou pelo desprovimento dos recursos dos rus e provimento do recurso adesivo.
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A Lei n 8.429/92 delineia trs espcies de atos de improbidade
administrativa, dentre eles aqueles imputados aos Acusados, a saber, que causam leso ao errio
(art. 10).
Nos termos do art. 10, caput, da Lei n. 8429/92, constitui ato de
improbidade administrativa que causa leso ao errio, qualquer ao ou omisso, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, mal barateamento ou dilapidao
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta Lei, e notadamente: VIII
frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente. (g.n.)
Preceitua o art. 2 da Lei de Licitaes que as obras, servios,
inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da
Administrao Pblica, quando contratados com terceiros, sero necessariamente
precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta lei. (g.n.)
Em complemento a essa disposio legal, dispe o art. 3 que:
A Licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (g.n.)
A Licitao Pblica deriva do princpiodaindisponibilidadedo interesse
pblico, que se traduz numa verdadeira condicionante liberdade do Administrador Pblico
na escolha do contratante, uma vez que est obrigado a contratar com aquele cuja proposta
melhor atenda ao interesse pblico (mais vantajosa AdministraoPblica).
A esse respeito, consoante oportunamente destacou o Julgador singular,
verbis:
(...) O gestor da coisa pblica, como gestor de coisa alheia, submetido
ao princpio republicano da prestao de contas, est vinculado obrigao de
demonstrar a regularidade de todos os atos que compem suas
atividadesconforme os fins pblicos a que deve servir e perseguir. (sic fl. 2.177)
inegvel, que nenhuma licitao pode ser principiada sem que haja
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prvio oramento dos custos da contratao.
No caso em anlise, os documentos compravam que os 48 (quarenta e
oito) cheques sacados em favor da empresa de publicidadesomama quantia de R$ 2.656.921,20
(dois milhes, seiscentos e cinquenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte centavos), o
que, no meu entender, importou em leso aos cofres pblicos, por meio da ao conjunta
perpetrada pelos Apelantes, em razo da inexistncia do devido procedimento licitatrio, nos
termos definidos emlei.
At porque, pelo montante despendido pelos Apelantes, com os supostos
servios prestados pela empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA. Assembleia
Legislativa, a licitao se faz imprescindvel, e na modalidade de concorrncia pblica, segundo
determina o art. 23, inciso II, alnea c, da Lei n. 8.666/93.
Em tal procedimento legal, particularmente relevante o edital, que,
evidentemente, deve ser publicado na imprensa oficial, e se trata de forma essencial do ato por
sua finalidade, tratando-se de pea fundamental para a licitao, porquanto funciona como sua lei
interna, outorgando publicidadeaos atos pblicos.
Diante de tal fato, acaso tivesse sido realmente cumprido os
procedimentos legais, consoante alegam os Apelantes, eles poderiam facilmente localizar e
apresentar o respectivo edital, que serviria de prova inicial da realizao do procedimento
licitatrio.
Todavia, todas as obrigaes legais foram veementemente ignoradas e
descumpridas pelos Apelantes Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo os ordenadores de
despesas , que se limitarama defender a existncia do procedimento licitatrio e o contrato de
prestao de servio, sem, contudo, juntar aos autos quaisquer documentos comprobatrios, que
deveriamestar, se existentes, publicados e disponveisno rgo pblico.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, a par disso, define como no
autorizadas, irregulares ou lesivas ao patrimnio pblico, a gerao de despesa e a assuno de
obrigao sem que haja a estimativa de seu impacto oramentrio-financeiro, no exerccio de sua
vigncia e nos dois subsequentes, bem como a declarao do ordenador de despesa de que o
aumento dela compatvel com o planejamento oramentrio LOA (Lei Oramentria Anual),
LDO (Lei de Diretrizes Oramentrias) e PPA(Plano Plurianual) vigentes, arts. 15 e 16, verbis:
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Art. 15. Sero consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao
patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de obrigao que no
atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16.A criao, expanso ou aperfeioamento de ao
governamental que acarrete aumento da despesa ser acompanhado de:
I - estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que
deva entrar em vigor e nos dois subseqentes;
II - declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem
adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual e
compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias.
1
o
Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei oramentria anual, a despesa objeto de
dotao especfica e suficiente, ou que esteja abrangida por crdito genrico, de
forma que somadas todas as despesas da mesma espcie, realizadas e a realizar,
previstas no programa de trabalho, no sejam ultrapassados os "limites"
estabelecidos para o exerccio;
II - compatvel com o plano plurianual e a lei de diretrizes
oramentrias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades
e metas previstos nesses instrumentos e no infrinja qualquer de suas disposies.
2
o
A estimativa de que trata o inciso I do caput ser acompanhada das
premissas e metodologia de clculo utilizadas.
3
o
Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada
irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes oramentrias.
4
o
As normas do caput constituem condio prvia para:
I - empenho e licitao de servios, fornecimento de bens ou execuo
de obras;
A esse respeito, a jurisprudncia pacfica no sentido de ser vedado o
fracionamento de despesas para a dispensa ou adoo de modalidade de licitao menos
rigorosa, que a determinada pela totalidade dos servios a ser licitado.
Conclui-se, portanto, que ao frustrar a licitude de processo licitatrio, ou
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mesmo dispens-lo indevidamente (por intermdio de simples contratao direta, ou mesmo
por invocar-se uma hiptese de dispensa ilegal ou inexigibilidade inexistente), viola-se o
escopo maior da licitao pblica, que garantir o princpio da isonomia e conferir
Administrao Pblica a proposta mais vantajosa, bem como o princpio da legalidade a que
est sujeito o Administrador, a quem dado fazer somente o que a lei determina.
Na Constituio Federal esto disciplinados os princpios da
Administrao Pblica e da atividade administrativa. O art. 37, caput, da CF, com a redao
que lhe foi dada a Emenda Constitucional n. 19/98, determina que:
A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Descumprido estes comandos, referendado pela Constituio Federal e
pelas normas infraconstitucionais, devem os agentes pbicos ser condenados a ressarcir o
errio, j que, com absoluta liberdade de vontade, praticaram o fato antecedente e
pressuposto da leso a fraude de licitao ou sua dispensa indevida.
Observe, outrossim, que alm do comando normativo encartado no art.
37, inciso XXI, da Constituio Federal, no sentido de que a contratao de obras ou servios
com o poder pblico deve ser precedido de licitao, tem-se o descumprimento de regras
funcionais, segundo as quais exigemdo agente pblico agir em absoluta conformidade com a
lei, praticando aes administrativas em busca da satisfao do interesse pblico. Na espcie,
todavia, os acusados praticaram ato mprobo e delituoso, devendo arcar com o nus deste
comportamento negativamente valorado.
No crvel acolher a tese dos Apelantes, de ausncia de leso ao errio,
considerando que os Apelantes Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, gestores mximos
do Poder Legislativo estadual e administradores de despesas, obrigados por lei a seguir um
rgido processo de licitao o dispense, a qualquer pretexto, buscando a simples contratao
direta de uma empresa, legalmente inexistente, para supostamente prestar servio ao poder
pblico, sem a prvia licitao, eliminandoa participao de outros licitantes que, em igualdade
de condies, poderiamapresentar preos mais vantajosos AdministraoPblica.
Tais exigncias, obrigatrias em todo setor pblico, esto delineadas na
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Lei n. 8.666/93, na Lei n. 4.320/64, e devem ser de pleno conhecimento de todo e qualquer
administrador pblico, inclusivedos Apelantes Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo.
Nesse vrtice, evidente que inmeras empresas poderiam ter
participado de um processo licitatrio destinado prestao do objeto licitado (servios de
publicidade), ampliando o nmero de ofertas Administrao Pblica, possibilitando-a obter a
proposta mais vantajosa.
Por certo, manifesto o dano ao errio, no presente caso.
Hugo Nigro Mazzilli, emhiptese anloga, assimse pronunciou:
O prejuzo ou lesividade est sempre presente quando a
administrao dispensa licitao ou concurso exigido pela lei. Na dispensa de
concurso, a administrao est contratando pessoal sem a seleo necessria,
exigvel no s para assegurar os critrios de probidade e impessoalidade da
Administrao (art. 37, caput, da CF), como ainda para recrutar os melhores
dentre os candidatos s vagas; na dispensa de licitao, estar indevidamente
abrindo mo do direito-dever de selecionar entre os melhores preos e a melhor
qualidade entre os concorrentes; na violao da lei, est causando prejuzo
moralidade administrativa.
1
(g.n.)
O Tribunal de Justia de So Paulo, em inmeras oportunidades, tem
decidido que na hiptese de frustrao da legalidade de licitao ou sua dispensa indevida o
dano presumido:
(...) Quanto alegao do ru de que no houve dano ao errio,
tambm no pode ser acolhida. postulado milenar do direito que quem paga mal
paga duas vezes... (TJSP, Ap. Cvel n. 570.605.5/2-00).
(...) Finalmente, preciso afastar e com veemncia o infeliz argumento
de que inexistiu dano ao errio Municipal.
A anlise dos autos no deixa dvida de que os rus agiram ilegalmente
e frustraram a exigncia de licitao, sujeitando-se imposio das sanes
previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
O dano ao errio mais do que evidente. O argumento, alis, um
escrnio, um verdadeirodeboche e desrespeito cidadania.
Fl. 198 de 213
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evidente que se a licitao tivesse sido instaurada como deveria, o
Poder Pblico teria melhores condies de selecionar uma proposta mais
vantajosa, alm de garantir o princpio da igualdade em relao a todos aqueles
advogados que com ela quisessem contratar.... (....)Se assim no fosse, os
administradores poderiam contratar diretamente qualquer apaniguado por seu
preo razovel e se questionado sobre a legalidade da contratao brandaria o
nefasto argumento da ausncia de prejuzo concreto (TJSP, Ap. cvel
715.372.5/3-00). (g.n.)
A ttulo de melhor elucidao dos fatos, aponto que a trama destinada ao
enriquecimento sem causa dos Acusados, consoante destaca o Ministrio pblico, teria um
modus operandi, in verbis:
1) Os contabilistas Joel e Jos Quirino, proprietrios da empresa
mega Contabilidade, contratados como prestadores de servios contbeis pela
Mesa Diretora da AL/MT, criavam empresas fictcias, com endereos falsos e scios
inexistentes;
2) Essas empresas fictcias eram contratadas como fornecedoras
de servios da Assembleia Legislativa Estadual, recebendo pagamentos pelos tais
servios contratados, mas jamais executados;
3) O pagamento das empresas era feito por cheque nominal emitido
em favor delas, e nas referidas crtulas era apostas a assinatura falsa do
suposto scio, acompanhada de outra, de um dos dois tesoureiros da Casa
Legislativa (Godoy e Geraldo Lauro);
4) De posse dos cheques, os prprios emitentes ou algum outro
servidor por eles designados, compareciam ao Banco do Brasil e procediam ao
saque do valor ou repassavam as crtulas Confiana Factoring, que procedia ao
desconto do montante e o depositava em favor das pessoas designadas pelos
envolvidos.
Analisandoas provas juntadas, verifica-seque a empresa beneficiriados
cheques, de fato, no tinha situao jurdica regular para poder operar legalmente com o Poder
Pblico, isto , oferecer-lhe servios e figurar efetivamente como beneficiria de todos os 48
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(quarenta e oito) cheques emitidos pela AssembleiaLegislativa.
Tanto verdade, que a deciso recorrida, enumerou este e outros fatos
incontroversos nos autos, seja porque a prova documental juntada no processo no admite outra
ilao, seja porque afirmados pelo Ministrio Pblico e no negados pelos Apelantes. Seno
vejamos, in verbis:
A Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso emitiu 48
(quarenta e oito) cheques em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA., sacados contra o Banco do Brasil e parte de tais cheques foram
descontados na empresa de fomento mercantil CONFIANA FACTORING;
26 (vinte e seis) destes cheques foram descontados na boca do
caixa do banco sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de
servidores da Assembleia, mais precisamente de Luiz Eugnio de Godoy ou de
Geraldo Lauro (fls. 810/895);
O nico registro documental da existncia da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., o contrato social registrado na JUCEMAT
(fls. 49/51), no existindo qualquer outro documento pblico ou privado que ateste
a prtica de atividades comerciais pela referida empresa, que segundo os rgos
competentes, nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Municpio de sua sede,
e nem realizou recolhimentos tributrios a ttulo de ICMS, no seu Estado de origem
(fls. 88, 90/95 e 112);
Os scios da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA., senhores Jos Sabino Balbinotti e Silvia Maria Trindade, no possuem
registro geral de identificao civil RG (fl. 98), nem constam no rol das pessoas
cadastradas junto Receita Federal, porque os nmeros de identificao
assinalados no contrato social que o nico documento a referir-se existncia
de tais pessoas pertencem a terceiros, como restou comprovado s fls. 99, 100,
107/109 dos autos;
Os responsveis pela criao jurdica da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., so os contabilistas JOEL QUIRINO
PEREIRA e JOS QUIRINO PEREIRA, co-requeridos;
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Nenhum dos requeridos apresentou qualquer documento
(contrato, nota de empenho, pagamento ou liquidao, relatrio, ordemde servios,
recibos, etc) do indispensvel procedimento licitatrio relacionado com a prestao
dos alegados servios pela suposta empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA.;
Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial,
foram firmados pelos requeridos Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo,
emitidos formalmente em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA., que no atendia os requisitos legais para contratao e execuo de
contrato com a Administrao Pblica, conforme indicam os itens anteriores.
Estes so fatos certos, no controvertidos nos autos, e devem servir de
parmetro para a anlise do pedido, porque essenciais para a formao do
convencimento judicial. (sic s fls. 2.172/2.174)
No caso, descobriram-se existir 48 (quarenta e oito) crtulas nominais
emitidas pela Assembleia Legislativa deste Estado para a empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA., que, apesar de possuir contrato social no foi localizada em nenhum
endereo, nemtampouco possui registro de suas atividades emqualquer rgo estatal.
Ademais, consoante destacado na sentena, referida empresa possui
apenas 02 (dois) scios em seu quadro social, que no aparecem no cadastro de contribuintes
deste Estado, nem da Unio, tambm no possuem registro previdencirio, no so eleitores e
nem mesmo as qualificaes que constam nos documentos de RG e CPF indicadas podem ser
levadas emconsiderao, porque pertencem a outras pessoas.
Com isso, conclui-se que, em verdade, os 48 (quarenta e oito) cheques
emitidos somente foram descobertos com a deflagrao da chamada Operao Arca de No,
que culminou com a priso do Sr. Joo Arcanjo Ribeiro que, dentre outras atividades, era o
proprietrio da empresa Confiana Factoring, que descontou os referidos cheques, alm de
movimentar, consoante apurado, R$ 65.278.749,36 (sessenta e cinco milhes, duzentos e setenta
e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e trinta e seis centavos) em operaes de saques de
cheques emitidos contra a AssembleiaLegislativadeste Estado.
Est provado, como se v, que a AssembleiaLegislativa emitiu, durante
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15 meses (de agosto de 2001 a dezembro 2002), 48 (quarenta e oito) cheques em favor da
empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., totalizando o montante de R$
2.656.921,20 (dois milhes, seiscentos e cinquenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e
vinte centavos).
Vale ressaltar, que os cheques foram microfilmados, por autorizao
judicial, e verificou-se que todos eram nominais a empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA., e encaminhados ao Banco do Brasil (fls. 809/895), comprovou-se que 26
(vinte e seis) foram sacados diretamente na boca do caixa e destes, 21 (vinte e um) mediante
assinatura, no verso dos ttulos, do Chefe do Departamento Financeiro, Sr. Luiz Eugnio de
Godoy, e os outros 05 (cinco) assinados pelo Secretrio de Finanas, Sr. Geraldo Lauro.
Tambm, espantoso o fato de que a empresa de publicidade citada foi
constituda em 01.08.2001, e j iniciou seus trabalhos com garra total, tanto que conseguiu um
suposto contrato com o poder pblico e em menos de um ms j estava recebendo, mas no
qualquer quantia, recebeu nada menos do que R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil
reais), por servios que os Apelantes no conseguiramprovar terem sido realizados.
E mais, a referida empresa de publicidade foi constituda por duas
pessoas inexistentes, ou seja, o RG e o CPF fornecidos pelos scios no correspondem ao nome
indicado, sendo que um dos documentos de identidade fornecido pertence a uma pessoa que
reside em Pocon e, na data dos fatos possua apenas 23 (vinte e trs) anos de idade, no
havendo qualquer notcia nos autos de que possua algum tipo de estabelecimento comercial em
Cuiab.
Realmente de causar estranheza, porque existem situaes inditas e
perturbadoras no caso em anlise, os cheques possuem valores de grande soma. Foram emitidos
numa sequencia de datas muito prximas umas das outras. Foram descontados em datas
anteriores s datas emque foramemitidos.
Impressiona, novamente, que em um nico dia (30.08.2001), foram
emitidos 05 (cinco) cheques no valor individual de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais),
totalizando a vultosa quantia de R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais),
documentos juntados s fls. 813, 819, 825 e 830.
H, ainda, cheque emitido at no dia do Natal, o que obviamente no
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habitual. Todos os fatos, analisados conjuntamente, conduzemao dolo do tipo.
Assinala-e, alm disso, que somente nos meses de dezembro de 2001 e
janeiro de 2002, portanto, em dois meses, foram emitidos cheques que somam a considervel
quantia de R$ 631.725,50 (seiscentos e trinta e um mil, setecentos e vinte e cinco reais e
cinquenta centavos).
Os Apelantes Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo argumentam
em suas razes que simplesmente assinavam os cheques que lhes eram apresentados, sem
verificar sequer a origem dos dbitos pagos, ainda mais no caso em questo, em que inmeros
cheques foramemitidos emgradas quantias e emcondies intrigantes.
sabido que os agentes pblicos so submetidos a deveres que
constituem instrumentos a servio de bens e valores jurdicos substantivos, que expressam
normas constitucionais, nas leis, atos e regulamentos administrativos. De sorte que ao dever de
probidade administrativa correspondem os direitos a uma eficiente e proba Administrao
Pblica. Obviamente, que dos agentes pblicos esperasse mais do que uma simples assinatura.
Exige-se o cumprimento dos deveres legais.
O ponto crucial que os apelantes Jos Geraldo Riva e Humberto Melo
Bosaipo, como gestores mximos da AssembleiaLegislativa, antes de emitir os cheques, tinham
o dever constitucional e legal de cumprirem os procedimentos legais, a comear pelo processo
licitatrio de concorrncia pblica, aplicvel no caso.
Indubitvel, que na espcie, considerando o valor do servio, no se
admite a utilizao de carta convite, como quer fazer crer os Apelantes.
Inverossmil acreditar, que 48 (quarenta e oito) cheques tenham sido
emitidos em favor de uma nica empresa, durante mais de um ano, considerando as polpudas
quantias e as peculiaridades acima apontadas, sem que os ordenadores de despesa da Assembleia
Legislativativessemcertificado, a priori, a relao negocial que os unia.
Da mesma forma, inexplicvel que, acaso tivesse havido prestao de
servio por parte da empresa de publicidade, mormente que justificasseo pagamento de mais de
dois milhes e seiscentos mil reais, no conseguissem os Apelantes demonstrar em juzo, a
efetividadedesse servio, especialmenteporque a publicidade um ofcio que deixa marcas.
Com efeito, entendo que ficou satisfatoriamente comprovado nos autos
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que:
1) Houve a emisso de 48 (quarenta e oito) cheques em favor da
empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA.;
2) Inexistem documentos que atestem a existncia da empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA, favorecida dos cheques, no existe,
portanto, sendo de fachada;
3) Inexistiu o devido e legal processo licitatrio de concorrncia
pblica, para que fosse realizada a regular contratao, empenho, pagamento e
liquidao, como determinamas leis que regem as licitaes e as Finanas Pblicas;
4) Os apelantes no comprovaram que o servio de publicidade foi
efetivamente realizado, no tendo juntado o contrato respectivo, nem cpia de
empenho, absolutamente nada;
5) Parte dos cheques, referidos nos autos, foram sacados diretamente
na boca do caixa e parte depositados na conta da empresa Confiana Factoring,
configurando a operao de desvio de recursos pblicos;
6) No h documentos que comprovem a existncia dos dois scios
arrolados no contrato social da referida empresa, que foi constituda pelos
contadores Jos Quirino de Pereira e Joel Quirino de Pereira, scios da empresa de
contabilidademega;
7) Os cheques totalizaram o montante de R$ 2.656.921,20 (dois
milhes, seiscentos e cinquenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte
centavos), que saiu da conta corrente da AssembleiaLegislativa, nominais a empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., que foram descontados
diretamente na boca do caixa por servidores do rgo pblico e junto a uma empresa
de fomento mercantil, emntido prejuzo ao errio estadual.
Em razo disso, entendo que est demonstrada a prtica de ato mprobo
por parte dos Deputados Estadual Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, com a
colaborao de servidores da Casa Legislativa do Estado de Mato Grosso, causando dano ao
errio no montante de R$ 2.656.921,20 (dois milhes, seiscentos e cinquenta e seis mil,
novecentos e vinte e um reais e vinte centavos).
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Em arremate, impe destacar o que prev o art. 21 da Lei de
Improbidade Administrativa que a aplicao das sanes previstas nesta lei independe da
efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico (art. 21, inciso I da Lei n. 8429/92). (g.n.)
A ttulo de esclarecimento, segundo destacado pelo prprio Apelante
Jos Geraldo Riva (fl. 2.365), consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, a nica
conduta tpica que configura improbidade administrativa e que admite a forma culposa aquela
descrita no art. 10 da Lei n. 8.429/92, ou seja, a que se sujeitamos Apelantes.
Assim, por mais que os Apelantes aleguem a ausncia de dolo, em que
pese estar satisfatoriamente comprovado nos autos, a ausncia de cumprimento por parte dos
Apelantes, dos deveres legais que lhes competiam, enquanto gestores mximos do Poder
Legislativoestadual e administradores de despesas, inegvel a subsuno do fato ao tipo legal.
Diante de tal fato, a deciso recorrida se revela, notadamente, consoante
efetivamente destacou a d. Presidente e Relatora, suficientementefundamentada e integralmente
compatvel com o ordenamento jurdico vigente, de forma que fez constar detalhadamente cada
ponto colocado em debate, finalizandopor justa apreciao do mrito da causa, em respeito aos
princpios da razoabilidade e proporcionalidade, razo pela qual entendo que devem prevalecer
inteiramenteos seus prprios e jurdicos fundamentos.
Por essa razo, o desprovimento dos recursos de apelao interpostos
medida que se impe.
Por outro lado, em relao ao RECURSO ADESIVO, em que o
MINISTRIO PBLICO pleiteia a perda dos cargos de Presidente da Mesa da Assembleia
Legislativa, por parte do apelante JOS GERALDO RIVA, bem como de Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado, por parte do apelante HUMBERTOMELO BOSAIPO, assevero
que o provimento deste recurso medida impositiva.
Em sua defesa, o apelante HUMBERTO MELO BOSAIPO aduz que,
por ser Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado possui prerrogativa de foro, sendo o juzo
singular incompetente para anliseda causa.
Sem razo o Apelante, porque as autoridades com prerrogativa de foro
em razo da funo, no gozam do benefcio quando se trata de ao civil pblica por
improbidadeadministrativa.
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A esse respeito, o STJ tem entendido que as autoridades com
prerrogativa de foro, em razo da funo, no gozam do benefcio quando se trata de ao civil
pblica por improbidade administrativa, inclusiveporque o STF, no julgamento da ADIn 2.797,
declarou a inconstitucionalidade do art. 84, 2, do CPP, com redao dada pela Lei
10.628/2002.
A Lei n. 8.429/1992 enumera emseu art. 12 os atos de improbidadee as
respectivas sanes, dentre as quais, a perda do cargo ou funo pblica, in verbis:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e
administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de
improbidade sujeito s seguintes cominaes:
I na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda
da funo pblica, (...);
II na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, perda da funo pblica, (...);
III na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da funo pblica, (...). (g.n.)
Evidentemente, que a suspenso dos direitos polticos poder ocorrer em
caso de improbidade administrativa, bem como a perda da funo pblica, nos termos do que
prev o art. 37, 4, da Constituio (CF, art. 15, V).
Nota-se, assim, que a perda da funo pblica constitui sano a ser
aplicada em todas as hipteses de cometimento da improbidade administrativa, sobretudo em
razo do que dispe o 4 do art. 37 da Constituio da Repblica combinado com o pargrafo
nico do art. 12 da Lei n 8.429/92 que estabelece que, na fixao das penas previstas nesta lei
o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido
pelo agente.
A Lei n. 8.429/92 deve ser interpretada de forma harmnica com as
regras constitucionais, posto que de competncia superior.
Por sua vez, o art. 55, inc. IV, da Carta Magna, dispe que:
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Art. 55.Perder o mandato o Deputado ou Senador:
(...) omissis
IV que perder ou tiver suspensos os direitos polticos; (g.n.)
Vale dizer, que o Julgador singular, com muita cautela e respeitando o
princpio da proporcionalidade, no justaps a sano de perda da funo pblica aos apelantes
Jos Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, aplicando somente a suspenso dos direitos
polticos.
Todavia, a aplicao restritiva da pena de suspenso dos direitos
polticos, prevista no artigo 12, da Lei n. 8.429/92, impe aplicao da sano de perda da
funo pblica, nos termos do que determina o inciso IV do art. 55 da Constituio Federal.
De fato, medida de carter obrigatrio, conforme se pode inferir do texto
constitucional, a perda da funo pblica, na medida em que, comprovado o ato de
improbidade administrativa, ao agente pblico for aplicada a pena de suspenso dos direitos
polticos, haver de perd-la seja mediante a persecuo judicial civil (ao principal de que trata
a Lei 8.429/92), seja na esfera penal, como efeito da condenao (art. 92, I, do CP), seja na
esfera administrativa(art. 132 da Lei 8.112/90), seja, ainda, na esfera da responsabilidadepoltica
(art. 2o da Lei 1.079/50).
Com efeito, Mateus Bertoncini destaca que: para todas essas
modalidades de responsabilidade, caracterizado o ato de improbidade administrativa, a
Constituio e a legislao infraconstitucional prescrevem a aplicao da pena de perda da
funo pblica, no podendo o magistrado omiti-la. Frise-se: haja vista a identidade de
razes, a perda da funo pblica tambm obrigatria no regime da Lei 8.429/92. (ATO
DE IMFROBIDADE ADMINISTRATIVA:15 anos da Lei 8.429/1992, Mateus Bertoncini - So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007). (g.n.)
Nesse sentido, o STJ:
A sano de perda da funo pblica visa a extirpar da
Administrao Pblica aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitao) moral e
desvio tico para o exerccio da funo pblica, abrangendo qualquer atividade
que o agente esteja exercendo ao tempo da condenao irrecorrvel. A simples
configurao do ato de improbidade administrativa no implica condenao
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automtica da perda da funo pblica (STJ-2a T., REsp 924.439, Min. Eliana
Calmon, j.6.8.09, DJ 19.8.09). (g.n.)
Portanto, no h limitao: se o agente pblico era mprobo quando
exercia seu cargo poltico na AdministraoPblica estadual, no foi sentena que o constituiu
na improbidade, mas a sua atuao ilegal, de forma que, se ao tempo do trnsito em julgado da
deciso ele exercer cargo na AdministraoPblica, a perda da funo pblica incidir.
No tocante extenso da perda da funo pblica, parece induvidoso
que a sano de improbidade administrativa, prevista nos incisos do art. 12 da Lei n. 8.439/92,
fulmine apenas a funo pblica do mprobo com a Administrao na qual a improbidade foi
praticada. A condenao judicial no significa a perda de toda e qualquer funo pblica. No
fixa uma interdio, nem perptua, nos termos do art. 5, XLVII, b, da CF.
A perda da funo pblica se efetiva com o trnsito em julgado da
deciso, consoante prev o art. 20 da Lei n. 8.429/92, e como consequncia lgica do que
determina o inciso IV do art. 55 da Constituio Federal, porquanto incabvel a permanncia no
cargo pblico ser os seus direitos polticos esto suspensos.
evidente o equvoco em que incorreu o legislador. Havendo prova
inequvoca da prtica de atos de improbidade administrativa, como no caso em anlise, no h
que se falar em respeito ao duplo grau de jurisdio ou presuno de inocncia, princpios no
absolutos.
O devido processo legal foi legalmente observado, quando proferida a
deciso de primeira instncia. Hierarquicamente superior aos princpios do duplo grau de
jurisdio e da presuno de inocncia, encontra-se o interesse pblico, da coletividade, dos que
contribuem, efetivamente, com os cofres pblicos, conjugado com os princpios da
proporcionalidade e da moralidade administrativa.
Assim, entendo que esses princpios que devem prevalecer, e no os
direitos individuaisda pessoa do agente pblico infrator da lei.
Djalma Pinto, em sua obra "Direito Eleitoral Improbidade
Administrativae ResponsabilidadeFiscal, Ed. Atlas, 2003, compartilha do mesmo entendimento:
A exigncia de coisa julgada nada mais est a significar do que o
descrdito aos julgamentos anteriores, dando-se assim mais confiabilidade s
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alegaes dos acusados do que aos veredictos de juzes e tribunais, cujas decises
so atacadas pelos recursos previstos nas normas processuais. O absurdo maior,
porm, reside em que, no ambiente social em que vivenciada essa presuno, a
marginalidade em todos os nveis prolifera de forma assustadora. Ningum confia
em ningum.(ob. cit., pg. 313).
A esse respeito, permanece a exegese do art. 20 da Lei n. 8.429/92, que
dispe, in verbis
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos
polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Caso em que, com o trnsito em julgado da sentena condenatria, a
perda da funo pblica ser definitiva, no podendo o agente mprobo retornar funo que
perdeu. No caso, em que aos Apelantes foi atribuda sano de suspenso dos direitos
polticos, eles tero que aguardar o trmino desta suspenso para pleitear nova funo. (ROSA,
Alexandre Morais da; GHIZZO NETO, Afonso. Improbidade Administrativa e lei de
responsabilidadefiscal: conexes necessrias. Florianpolis: Habitus, 2001, pp. 88/89).
Enfim, as autoridades com prerrogativa de foro, em razo da funo, no
gozam do benefcio quando se trata de ao civil pblica por improbidade administrativa, at
porque a Lei n 8.429/92, que se aplica a qualquer agente pblico e, inclusive, aos agentes
polticos, prev garantias processuais suficientesaos acusados.
No bastassem as garantias do procedimento judicial, com todos os
meios e recursos inerentes (CF, art. 5, LV) garantias essas que tutelam todas as pessoas , h,
em relao perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos, a garantia de que esse
afastamento somente ocorrer com o trnsito emjulgado (art. 20 da Lei).
O legislador foi absolutamente coerente e teve especial deferncia para
com os detentores de cargo ou funo pblica. Portanto, h garantias bastantes em relao
perda da funo e a suspenso dos direitos polticos
Convm repisar que a Constituio, no art. 37, pargrafo 4., distinguiu
expressamente os efeitos penais da improbidadeadministrativa, dos efeitos civis. Sendo aplicvel
a prerrogativa de foro para os ilcitos criminais, no sendo tal discriminaoaplicvel aos ilcitos
civis que so julgados pelas instncias usuais, independente de quemseja o autor.
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Insistir na prerrogativa de foro relativamente s aes civis de
improbidade administrativa contra autoridades pblicas, tambm sujeitas a crimes de
responsabilidade ainda que apenas quanto s sanes de perda da funo pblica por sob
suspeita o Poder Judicirio, o que intolervel, almde supor a inidoneidade tica dos juzes de
primeiro grau de jurisdio, que no seriam capazes de fazer a distino entre uma avaliao
estritamente tcnico-jurdica e uma apreciao poltica tendenciosa. Significa, tambm, aceitar
que o processo judicial brasileiro no suficiente (e note-se que no faltam oportunidades e
recursos) para garantir um julgamentoisento e justo.
Posto isso, nego provimento aos recursos de apelao interpostos e dou
provimento ao recurso adesivo interposto pelo Ministrio Pblico, para reformar em parte a
sentena, to somente para aplicar a sano de perda da funo pblica aos apelantes Jos
Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo.
como voto.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIAAPARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrgia Cmara:
Senhora Presidente, Eminentes Pares:
Aps ouvir atentamente os votos proferidos pela eminente Relatora e
agora pelo Revisor, no tenho dvida de que houve, por parte de ambos, um pronunciamento
expresso sobre todos os fatos do processo, sobre todas as etapas e situaes colocadas no
recurso. Assim, no tenho dvida em acompanh-los in totum, diante do brilhantismo dos votos
proferidos.
Portanto, nego provimento aos recursos interpostos pelos apelantes e
dou provimento ao recurso do MinistrioPblico.
Fl. 210 de 213
TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
O resultado do julgamento unanimidade rejeitaram as questes de
ordem, e as preliminares, e no mrito, unanimidade, negaram provimento ao apelo dos rus, e
proveram o recurso adesivo, nos termos do voto da Relatora.
ADVOGADO
Excelncia, pela ordem.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Qual processo, Doutor?
ADVOGADO
sobre este julgamento.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Est findo, Doutor, acabou. J anunciei a concluso do julgamento.
ADVOGADO
Mas, emuso da minhaprerrogativa como advogado da parte, Humberto.
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TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Findo o julgamento, Doutor, o senhor anuncia no prximo.
.
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TERCEIRA CMARA CVEL
APELAO N 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
(CONTINUAO DE JULGAMENTO)
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epgrafe, a TERCEIRA
CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso, sob a Presidncia da
DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Cmara Julgadora, composta
pela DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (Relatora), DR. SEBASTIO
BARBOSA FARIAS (Revisor) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (Vogal), proferiu a
seguinte deciso: UNANIMIDADE, REJEITARAM AS QUESTES DE ORDEM E AS
PRELIMINARES. NO MRITO, UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO
APELO DOS RUS E PROVERAM O APELO ADESIVO, NOS TERMOS DO VOTO
DA RELATORA.
Usou da palavra o Sr. Dr. George Alves.
Cuiab, 07 de maio de 2013.
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DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK -
PRESIDENTE DA TERCEIRA CMARACVEL E RELATORA
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PROCURADORDE JUSTIA
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