Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Geraldo Paes Pessoa
Ararangu 2011
JANETE DOS SANTOS
A CONSTITUIO CATARINENSE E A DEFENSORIA PBLICA
Este Trabalho de Concluso de Curso foi julgado adequado obteno do ttulo de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduao em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Ararangu, 28 de junho de 2011.
______________________________________________________ Professor Geraldo Paes Pessoa, Mestre. Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professor Karlo Andr Von Mhlen, Especialista. Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professora Elisngela Dandolini, Ps-Graduada. Universidade do Sul de Santa Catarina
Dedico este trabalho: minha amada me, por ser meu colo, amiga pra todas as horas e base da minha vida, na certeza que seu corao est repleto de alegria e orgulho. Ao Rodrigo Miranda, anjo de Deus em minha vida, pelo seu amor, por acreditar no meu potencial e estar sempre ao meu lado nesta caminhada. grande mulher e profissional, a advogada Andra Regiane Sangaletti, minha mestra, por quem tenho profunda admirao e imensa gratido. Nem a mais bela dedicatria expressaria o que cada um em especial, significa para mim.
AGRADECIMENTOS Acima de tudo, a Deus meu Pai, porque Seu desejo de guiar-me por caminhos que jamais imaginei tem enriquecido e moldado profundamente minha vida. Por seu cuidado amoroso, sua proviso, seus conselhos, orientao diria, e por todas s vezes que nEle encontrei abrigo e proteo. Deus o meu tudo! Pois sem Ele, concluir o bacharelado na cincia do Direito jamais seria um sonho concreto. minha famlia pela compreenso e apoio nessa etapa, e especialmente minha me pela educao e incentivo nos estudos, por seu amor e carinho presentes mesmo na distncia, por ser a minha primeira ouvinte e primeira banca examinadora de preparao para a vida, certamente ensinou o caminho correto, no por redundncia estar concluindo o bacharelado na cincia do Direito. Ao Rodrigo Miranda, presente de Deus em minha vida, por seu intenso amor nessa abismosa distncia entre sul e norte, por sua pacincia, perseverana, compreenso, dedicao, apoio, e principalmente, por acreditar no meu potencial e estar sempre ao meu lado nesta caminhada a fim de que eu atingisse esta etapa importante da minha vida, sem dvida, sua ajuda e seu incentivo foram fundamentais. Ao Dr. Rodrigo Grundler Silveira e a Dra. Andra Regiane Sangaletti que nessa etapa universitria me apoiaram nos estudos, compreenderam e me concederam vrios momentos para que eu me dedicasse exclusivamente a este trabalho. Por isso, fica aqui registrado a minha imensa gratido. Ao meu orientador, professor e mestre Geraldo Paes Pessoa, por aceitar este desafio e no medir esforos para me atender, responder as minhas dvidas, ler, reler e corrigir com ateno, pacincia, objetividade e esmera este trabalho de concluso de curso. Sua contribuio foi essencial nessa construo. Grata pela sua orientao! professora e mestre Ftima Hanssan Caldeira, por sua dedicao e disposio em me atender e orientar na construo metodolgica deste trabalho. s minhas amigas, Cheyla Albano de Mello Vieira, pela troca de livros, e por tudo que aprendemos juntas, compartilhando dvidas e respostas. E a Fernanda Martins de Arajo, pela ajuda com o material na construo deste trabalho, minha gratido pela amizade, carinho e compreenso dessas pessoas especiais.
famlia que me acolheu com amor, carinho e tem sido ncora na minha vida e na minha jornada, Osni Learcino Bernardino, sua esposa Sueli e sua filha Elizabete, so sem dvida, instrumentos de Deus a abenoar os meus dias neste ano. Minha profunda gratido. s funcionrias da biblioteca, Daiana Martins Tomaz, Rosimar da Rosa Elibio e Vanessa de Aguiar da Silva, que me atenderam com muito esmero e dedicao, e se tornaram verdadeiras cooperadoras na construo deste trabalho. Aos professores da banca examinadora, Karlo Andr Von Mhlen e Elisngela Dandolini, por aceitarem este mister e dedicarem seu tempo na leitura e exame deste trabalho. E por fim, aos meus colegas de turma, pela troca de conhecimento durante o desenvolvimento deste trabalho de concluso de curso.
O Defensor Pblico tem a misso de carregar sobre seus ombros o insuportvel fardo das iluses perdidas dos assistidos, ele abranda a sede de dignidade dos assistidos. O Defensor Pblico representa o elo entre a sociedade e o Estado sem qualquer compromisso com o interesse estatal, servindo de instrumento na defesa de um regime socialmente mais justo. Por fim, importante que a atividade do Defensor Pblico no seja compreendida sob uma perspectiva reducionista, como mero advogado de hipossuficientes, mas como verdadeiro agente distribuidor de cidadania (SOUZA JNIOR, 2011).
RESUMO O Estado de Santa Catarina o nico Estado da Federao que ainda no instituiu a Defensoria Pblica. O motivo que, o Constituinte estadual trilhou outro caminho para atender a populao menos favorecida. Deste modo, o presente trabalho teve como objetivo estudar a constitucionalidade da Constituio Catarinense no tocante a no criao desse rgo indispensvel funo jurisdicional do Estado. Para isso, desenvolvemos este trabalho com base no mtodo dedutivo, porquanto, analisamos primeiramente a garantia fundamental do acesso justia previsto na Carta Magna, e posteriormente, o objeto da constitucionalidade. Por fim, para a coleta de dados na construo deste trabalho utilizamos a forma bibliogrfica, por meio de livros, revistas, artigos e dados publicados na Internet. Desta maneira, foi possvel identificar que em razo do princpio da supremacia, a Constituio Federal Brasileira requer que todas as normas infraconstitucionais lhes sejam compatveis, bem como, que o Constituinte estadual fica condicionado ao princpio da simetria. Assim, a no instalao da Defensoria Pblica conforme estabelecido na Constituio Federal infringe dispositivo constitucional.
ABSTRACT The state of Santa Catarina is the only state that the Federation has not established the Public Defender. The reason is that, the constituent state trod a different path to meet the less favored population. Thus this work was to study the constitutionality of the Constitution regarding Catarinense not essential to the creation of the judicial organ of the state. Therefore we have developed this work based on the deductive method because, first we analyze the fundamental guarantee of access to justice under the Constitution, and later, the object of constitutionality. Finally, to collect data on the construction of this work we use the bibliographic form, through books, magazines, articles and data published on the Internet. Thus, it was found that due to the principle of supremacy, the Brazilian Federal Constitution requires that all standards are compatible to them under the Constitution, and that the constituent state shall be subject to the principle of symmetry. Thus, non-installation of the Public Defender as established in the Constitution violates the constitutional provision.
Keywords: Fundamental rights, access to justice; Public Defender; principle of symmetry; Constitutional Hermeneutics; Defender dative.
SUMRIO 1 INTRODUO................................................................................................................. 11 2 O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO JUSTIA ........................................ 14 2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................................... 14 2.2 ACESSO JUSTIA ..................................................................................................... 17 2.3 ACESSO JUSTIA E CIDADANIA .......................................................................... 18 2.4 OBSTCULOS EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA ..................................... 19 2.4.1 Econmico .................................................................................................................... 20 2.4.2 Socioculturais ............................................................................................................... 21 2.4.3 Psicolgicos .................................................................................................................. 22 2.4.4 Jurdico e judicirios ................................................................................................... 23 2.5 CONTEXTUALIZAO HISTRICA NO BRASIL ................................................... 24 2.6 CONSTITUIES BRASILEIRAS ............................................................................... 27 3 SUPREMACIA DA CONSTITUIO .......................................................................... 31 3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .............................................................. 33 3.1.1 Pressupostos para controle ......................................................................................... 34 3.1.2 Momentos de controle ................................................................................................. 35 3.1.3 Formas de controle ...................................................................................................... 35 3.1.4 Espcies de inconstitucionalidade .............................................................................. 36 3.1.5 Princpios de interpretao constitucional ................................................................ 37 3.1.5.1 Unidade da constituio ............................................................................................. 39 3.1.5.2 Concordncia prtica ou da harmonizao ................................................................. 39 3.1.5.3 Eficcia integradora .................................................................................................... 40 3.1.5.4 Fora normativa da constituio ................................................................................. 41 3.1.5.5 Mxima efetividade .................................................................................................... 41 3.1.5.6 Interpretao conforme a constituio ........................................................................ 42 3.1.5.7 Proporcionalidade ou da razoabilidade ...................................................................... 43 3.1.6 Ao direta de inconstitucionalidade ........................................................................ 44 3.2 SIMETRIA CONSTITUCIONAL ................................................................................... 46 4 A DEFENSORIA PBLICA NA CONSTITUIO FEDERAL ................................ 50 4.1 DEFINIO DOS CONCEITOS DE ASSISTNCIA JUDICIAL ................................ 51
4.2 ESTRUTURA E ABRANGNCIA DA DEFENSORIA PBLICA .............................. 52 4.3 PRINCPIOS INSTITUCIONAIS ................................................................................... 54 4.4 FUNES INSTITUCIONAIS....................................................................................... 54 4.5 A DEFENSORIA PBLICA NO MESMO PLANO DAS OUTRAS INSTITUIES 56 4.6 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM O ESTADO DEFENSOR ............ 57 4.7 PREVISO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PBLICA NOS ESTADOS ... 59 4.8 IMPLANTAO DA DEFENSORIA PBLICA NOS ESTADOS .............................. 61 5 A DEFENSORIA PBLICA NA CONSTITUIO CATARINENSE ...................... 66 5.1 ESTRUTURA E ORGANIZAO ................................................................................ 66 5.2 CARACTERSTICAS, ATUAO E ABRANGNCIA. ............................................. 68 5.3 ASSISTNCIA JUDICIRIA E A REMUNERAO DO ADVOGADO .................. 70 5.4 RELATO DA ATUALIDADE ........................................................................................ 71 5.5 A QUESTO DA CONSTITUCIONALIDADE? .......................................................... 73 6 CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................... 79 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 83
11 1 INTRODUO No Brasil Colnia, quando nossas terras ainda pertenciam a Portugal, j se fazia meno ao acesso justia, e o referido tema ganhou artigo prprio nas Ordenaes Filipinas, legislao vigente nessa poca. Da previso abstrata da norma sua efetivao haveria um longo caminho, que demandaria a adequao normativa e a estruturao de instituies aptas a viabiliz-lo. Houve grande empenho em aproximar a justia ao cidado de baixa renda, principalmente pela Ordem dos Advogados do Brasil que teve como lder desse movimento Jos Thomaz Nabuco de Arajo, presidente do Instituto dos Advogados do Brasil, o IAB na poca, merecendo, portanto, o ttulo de precursora da Defensoria Pblica. A partir do apoio dos operadores do direito, representantes da entidade Ordem dos Advogados do Brasil, o acesso justia foi firmando suas bases tericas, at consolidar-se no texto da Constituio Federal de 1988 por meio da garantia da assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, bem como, pela criao da Defensoria Pblica no art. 134, com status de instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5, LXXIV com o propsito de dar efetividade a esse preceito. Deste modo, o presente trabalho de concluso de curso tem como tema analisar a questo da constitucionalidade da Defensoria Pblica prevista na Constituio Catarinense porquanto prev um modelo diferente da Constituio Federal. Desta forma, o objeto de nosso estudo se fundamenta na prescrio do art. 134 da CF, em que o Constituinte originrio prev a Defensoria Pblica como rgo destinado a prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, na forma do Art. 5, LXXIV da CF, em contraste com o preceito do art. 104 da Constituio do Estado de Santa Catarina que dispe que a Defensoria Pblica ser exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, por meio de advogados particulares vinculados OAB. Assim, a justificativa para este trabalho que a regra para o legislador infraconstitucional a observncia ao princpio da simetria constitucional, que exige uma relao simtrica entre os institutos jurdicos da Constituio Federal e as Constituies dos Estados-Membros. O objetivo geral ser analisar a constitucionalidade da no instituio da Defensoria Pblica em Santa Catarina, e quais so as razes tcnico-jurdicas. 12 Quanto aos objetivos especficos, estudaremos o processo que leva a constitucionalizao do acesso justia e da Defensoria Pblica no Brasil, bem como, seu papel no tocante ao acesso jurdico integral e gratuito aos cidados hipossuficientes, a diferena da assistncia jurdica integral e gratuita com relao a advocacia dativa e assistncia judiciria gratuita, os motivos da no implantao da Defensoria Pblica nos padres constitucionais no Estado de Santa Catarina. Porquanto, este trabalho de concluso de curso ser divido em quatro captulos, quais sejam: O direito fundamental do acesso justia, a supremacia da Constituio, a Defensoria Pblica na Constituio Federal e a Defensoria Pblica na Constituio catarinense. No primeiro captulo abordaremos o direito fundamental do acesso justia como preceito Constitucional, as razes de ser assim considerado, sua finalidade e relao com a cidadania, os obstculos efetivao desse direito bsico, bem como, a contextualizao histrica do movimento pelo acesso justia no Brasil e sua previso nas Constituies brasileiras. No segundo captulo analisaremos a Supremacia da Constituio Federal sob a gide de ser norma matriz, abordando neste contexto, o controle de constitucionalidade que consiste num processo de verificao da compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Lei Maio feito pelo Supremo Tribunal Federal, que se utiliza dos princpios de interpretao constitucional. No terceiro captulo, faremos uma anlise sobre a Defensoria Pblica, sua estrutura em mbito nacional, seus princpios e funes institucionais, sua essencialidade paralela a do Ministrio Pblico e outras instituies junto ao Poder Judicirio, bem como, a sua previso constitucional para criao e implantao nos estados brasileiros, e a definio dos conceitos tcnico-jurdicos de assistncia judicial, a fim de compreendermos a dimenso que o Legislador constituinte atribuiu a Defensoria Pblica. No quarto captulo ser examinado a Defensoria Pblica na Constituio de Santa Catarina, sua estrutura e organizao realizada por meio da LC 155/97, as caractersticas de sua atuao, bem como a abrangncia dos servios de prestao judiciria, e a forma de remunerao dos advogados dativos. Faremos ainda um relato do movimento pela Defensoria Pblica em Santa Catarina, e por fim, luz da CF/88, da LC Federal n. 80/94, e do princpio da simetria constitucional, avaliar a questo da constitucionalidade do art. 104, da Constituio Catarinense no tocante a Defensoria dativa e assistncia judiciria gratuita. 13 Em relao metodologia aplicada, este trabalho ser desenvolvido com base no mtodo dedutivo, pois segundo Leonel e Motta (2007, p. 66) o tema a ser explorado partir de uma proposio geral para atingir uma concluso especfica. Ou seja, se analisar primeiramente a garantia do acesso justia previsto na Carta Magna e os reflexos na Constituio Catarinense. Quanto ao nvel de profundidade, a pesquisa a ser trabalhada ser exploratria, pois destina-se a buscar subsdios que possam expor a matria a ser abordada. (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 100). Por conseguinte a abordagem da pesquisa ser qualitativa, pois o principal objetivo conhecer as percepes que contornam o tema, bem como, buscar as razes que o rodeiam e entender o funcionamento e desenvolvimento da Defensoria Pblica doutrinariamente, na atual legislao e nas situaes sociais, no mbito de sua delimitao. (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 108). E quanto ao procedimento para a coleta de dados, utilizamos neste trabalho a forma bibliogrfica, realizada por meio de livros, revistas, publicaes especializadas, artigos e dados publicados na Internet, devido amplitude de fontes a cerca do tema que regem a discusso.
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2 O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO JUSTIA O Estado Democrtico de Direito, possui entre seus princpios basilares a democratizao do acesso justia. Ainda em seu prembulo, a Constituio Brasileira norteia-se pelo princpio da inafastabilidade do judicirio.
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia [sic] Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias [...] (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso).
Como se h de verificar, o acesso justia acima de tudo, um direito fundamental amparado e tutelado pelo Estado por meio da Constituio vigente, em que est consagrado e resguardado contribuindo para o exerccio efetivo da cidadania e dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Social Democrtico de Direito. 2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS So vrias as expresses utilizadas para design-los, pois, historicamente contextualizados, os direitos fundamentais j adotaram diversas nomenclaturas, porm, o termo mais aceito pela doutrina : Direitos fundamentais do homem. Corrobora com tal entendimento, Moraes (2000, p. 25), quando afirma que os direitos fundamentais diferem dos direitos do homem, pois estes so direitos naturais, universais, inerentes pessoa humana e decorrem da prpria natureza do homem, ou seja, so comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, e a famlia. J os direitos fundamentais, so direitos criados, necessariamente integram a Constituio do Estado, pois visam garantir o respeito dignidade da pessoa humana e o estabelecimento de condies mnimas de vida como base para o desenvolvimento social, tendo como trao bsico, a limitao do poder do Estado em relao aos arbtrios sobre os direitos individuais. 15 Pedro Lenza (2011, p. 863), ainda diferencia os direitos das garantias fundamentais. Para o autor, os direitos fundamentais so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto que as garantias so instrumentos, por meio dos quais se assegura o exerccio desses direitos, de forma preventiva, assegurando o direito, ou reparando-os, quando violados. Como exemplo, de norma que define o direito e em seguida assegura o exerccio desse direito, citemos art. 5, inciso X, da CF/88, so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). Este dispositivo, na parte a, o legislador define o direito fundamental da inviolabilidade vida, e a dignidade da pessoa humana como um direito subjetivo a todo cidado, e na parte b aponta a garantia que protege esse direito fundamental assegurando o seu exerccio pela punio de quem viol-lo. Desse modo, no entender de Silva (2007, apud LENZA, 2011, p. 866) e Lopes (2001, p. 35), os direitos fundamentais podem ser definidos como normas principiolgicas defensoras da dignidade humana, pois fundamentam e legitimam o sistema jurdico de cada Estado. Assim subtrai-se do art. 5, 1, da CF/88 que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, quer dizer, so normas constitucionais dotadas de todos os meios e elementos necessrios sua pronta incidncia aos fatos, condutas ou comportamentos que elas regulam. O objetivo da institucionalizao desses direitos fundamentais no ordenamento jurdico a proteo contra a interferncia e o arbtrio do Estado na esfera individual, ou seja, esses direitos visam garantir ao ser humano o respeito vida, liberdade, igualdade e a dignidade enquanto cidados, brasileiros ou estrangeiros residentes no pas, sendo que esta proteo deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais de maneira positiva (MORAES, 2000, p. 20; LOPES, 2001, p.56; LENZA, 2011, p. 865). Desta forma, na Constituio Federal, os direitos fundamentais esto subdivididos em cinco captulos, quais sejam: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos polticos e partidos polticos, que segundo Moraes (2000, p. 43, grifo no original) essa classificao adotada pelo legislador estabeleceu cinco espcies de gnero. Vejamos:
a) direitos individuais e coletivos correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua prpria personalidade, como, por exemplo: 16 vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente, a Constituio de 1988 os prev no art. 5 [...]. b) direitos sociais - caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito, conforme preleciona o art. 1, IV. A Constituio Federal consagra os direitos sociais a partir do art. 6. c) direitos de nacionalidade nacionalidade o vnculo jurdico poltico que liga um indivduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivduo um componente do povo, da dimenso pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos. A Constituio Federal consagra os direitos de nacionalidade no art. 12. d) direitos polticos conjunto de regras que disciplina as formas de atuao da soberania popular. So direitos pblicos subjetivos que investem o indivduo no status activae civilitas, permitindo-lhe o exerccio concreto da liberdade de participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princpio democrtico inscrito no art. 1, pargrafo nico, da Constituio Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituio regulamenta os direitos polticos no art. 14. e) direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos- a Constituio federal regulamentou os partidos polticos como instrumentos necessrios e importantes para preservao do Estado Democrtico de Direito, assegurando-lhes a autonomia e plena liberdade de atuao, para concretizar o sistema representativo.
Lopes (2001, p. 58) afirma que, como estas normas foram colocadas em grau superior na ordem jurdica, por consequncia da constitucionalizao, as normas dos direitos fundamentais limitam materialmente a prpria reforma ao serem submetidas a um processo agravado de reforma constitucional, bem como, so protegidas por meio do controle de constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais que pretendam regul-las. Assim, o direito tutela judicial, ou direito de acesso justia, direito fundamental previsto na Constituio Vigente por meio de vrios preceitos, tais como o direito de petio (art. 5, XXXIV, a), os princpios da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV), da inafastabilidade da jurisdio, ou proteo judiciria, (art. 5, XXXV) sob a dico que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, o do respeito coisa julgada (art. XXXVI), e o da motivao das decises (art. 93, IX). Sendo este conjunto um direito constitucional concebido materialmente (por meio das normas que regulam a organizao do Estado, de seus rgos e os direitos fundamentais), ainda que no expressamente enunciado no catlogo da constituio formal (ou seja, de forma escrita e solenemente estabelecido pelo poder constituinte, modificvel apenas por processos e formalidades especiais, nela estabelecido) (CUNHA, 2001, p. 151; SILVA, 2001, p. 40-41). Dessa forma, o acesso justia, permite a extenso do exerccio dos demais direitos fundamentais inseridos no ordenamento jurdico, sendo, pois, porta de entrada para o 17 reconhecimento dos direitos individuais e coletivos, em que o Estado o maior garantidor dessa norma de aplicao imediata, restringindo a si mesmo o dever de cumpri-las, em prol de atingir a eficcia plena desse direito por meio dos rgos pblicos criados para esse fim, nesse sentido tambm afirma Cunha (2000, p. 151). 2.2 ACESSO JUSTIA Segundo Cappelletti e Garth (1988, p. 8), basicamente, o acesso justia possui duas finalidades que precisam ser observadas para que haja a sua efetivao: que o sistema jurisdicional seja acessvel em igualdade a todos os cidados e que os resultados produzidos sejam individualmente e socialmente justos. Nesse contexto, a descrio conceitual do acesso justia pode, portanto ser encarado, como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar o direito de todos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 12). Csar (2002, p. 46) afirma que a garantia do efetivo acesso justia consiste num elemento essencial ao exerccio integral da cidadania, j que, vai alm do simples acesso tutela jurisdicional, e no se limita ao mero acesso ao Poder Judicirio. Desse modo, o acesso formal (letra da lei), e no efetivo justia (realizador), seria o mesmo que atribuir aos cidados uma igualdade apenas formal, e no concreta entendida como meramente convencional, por fora da expresso (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 9). Pois, segundo Jardim (2008) igualdade formal aquela que o art. 5, inciso I, da CF/88 estatui que, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes perante a lei, o que concerne tratar a todos da exata maneira, distinguindo-se da igualdade material, que aquela que confere tratamento equnime e uniformizado s pessoas, levando em considerao as disparidades existentes. Ou seja, trata-se da consagrao conceitual de Aristteles, que o princpio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Assim, o acesso justia significa proporcionar a todos mais que um simples acesso aos meandros dos fruns e tribunais, mas tratar a todos igualmente em seus direitos, na 18 medida de suas desigualdades, pra que haja efetiva realizao dos direitos individuais e coletivos lato sensu, a fim de se obter a verdadeira cidadania. 2.3 ACESSO JUSTIA E CIDADANIA Ao referenciar o acesso justia como direito fundamental de uma ordem jurdica justa, poltica e social, nos reportamos aos Direitos Humanos, no s aqueles proclamados pelas Declaraes de Direitos no decorrer dos sculos, mas a todos aqueles que foram sendo cotidianamente conquistados, e muitas das vezes em disputas nas relaes em sociedade. (CESAR, 2002, p. 43). O quadro histrico das lutas pela concepo das garantias sociais, ento incorporadas aos Direitos do Homem, abriu caminho, segundo Andrade (1990, apud CESAR, 2002, p. 42) para a efetivao de uma ordem jurdica justa, e da extramos o verdadeiro sentido de cidadania, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, que corresponde dimenso ampla de participao social e poltica, por meio da qual a reivindicao, o reconhecimento e o exerccio dos direitos humanos, institudos e instituintes, se exteriorizam enquanto processo histrico. de se dizer, que por ser o acesso justia um direito humano fundamental, ele est inserido ao conceito de cidadania, pois se interligam, uma vez que o acesso ordem jurdica justa corresponde a uma ideia central e que apresenta relaes com princpios e garantias constitucionais cuja observao converge para sua realizao (MORAES, 1997, p. 12). Desse modo, no entender de Cesar (2002, p. 85-91) o exerccio da cidadania refere-se aos diversos instrumentos formais postos disposio da sociedade, como a ao popular, os juizados especiais e a assistncia jurdica aos pobres, meios de defesa de seus direitos ou da coletividade, sob a gide de ser direitos fundamentais individuais e coletivos. No cabe aqui estender comentrios sobre cada um dos instrumentos formais de acesso justia, seno apenas elencar quais so estes instrumentos e suas finalidades. Ao popular Art. 5 LXXIII, CF/88 qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e 19 cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). Juizados Especiais Devem promover a acessibilidade geral ao Poder Judicirio, reduzindo os custos da demanda e a durao do litgio, proporcionando quela parte da populao que carente de recursos a possibilidade de litigar sem os nus processuais to comuns no procedimento ordinrio, bem como, visar a equalizao das partes, tornando o juiz mais ativo e informal no decorrer do processo, com conscincia tica e de justia, permitindo a simplificao da produo de provas e limitando a possibilidade de recursos (SOARES; VIEIRA; VIEIRA; OLIVEIRA, 2005, grifo nosso). Assistncia jurdica aos pobres - engloba a assistncia judiciria (patrocnio do advogado na defesa da causa em juzo), porm mais ampla que esta, por dispor tambm servios jurdicos no relacionados ao processo, tais como orientaes individuais ou coletivas, esclarecimento de dvidas, e mesmo um programa de informao a toda comunidade, prestado por defensores pblicos que integram a Defensoria Pblica Estadual ou da Unio (PIERRE, 2008, p. 11-13, grifo nosso). Por tais razes, a noo de acesso justia est diretamente ligada ao exerccio da cidadania, pois aquele a porta de entrada para o reconhecimento dos direitos fundamentais, enquanto que este o conjunto de direitos e garantias assegurados na Constituio, que d pessoa a oportunidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo, utilizando- se para isso, dos instrumentos formais e materiais disponveis, quando necessrio, considerando-se obstculos, todo fator, formal ou material que afaste o cidado de seus direitos. 2.4 OBSTCULOS EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA A sociedade, desde as pocas mais remotas enfrenta limitaes efetividade desse direito bsico de cidadania. No Brasil, muito ainda se v apesar da propagao da tecnologia e o avano formal das normas que dispe sobre o assunto. Assim, segundo Alexandre Csar 1 ,
1 Esta seo foi organizada com base no livro de Alexandre Cesar (2002, p. 91-105).
20 esses obstculos podem ser divididos em cinco aspectos, sob a dico de restries econmicas, socioculturais, psicolgicas e restries jurdicas e judicirias. 2.4.1 Econmico O primeiro e maior obstculo tem linha direta com a desigualdade econmica. E nesse aspecto, os problemas enfrentados so as temerosas taxas das custas judiciais, os altos custos de honorrios advocatcios, a longa durao dos processos e o nus da sucumbncia, evidncias que consubstanciam para a precariedade do acesso justia e consequentemente, a lenta e insatisfatria soluo dos litgios. Na maioria dos pases, afirma Cesar (2002), os procedimentos judiciais possuem custos muito elevados para os demandantes, comeando pelos honorrios advocatcios para que o advogado possa postular em juzo, as custas com a distribuio do processo, entre outros custos no decorrer da tramitao, exemplo, a produo de provas (periciais) e diligncias com oficial de justia. Outro obstculo quanto preparo de um recurso, que por base, atualmente em Santa Catarina custa R$ 296, 00. Mas se o litigante precisar recorrer em outra Comarca, ainda teria o custo do protocolo unificado, valores significativamente caros para a maioria da populao brasileira. Por fim, se tiver improvida suas alegaes ainda lhe recairiam sobre os ombros o nus da sucumbncia (sistema adotado pela maioria dos pases, inclusive o Brasil), despesas realizadas pela parte ex-adversa, inclusive os honorrios de seus advogados. Alm disso, a longa durao no tramite de uma ao judicial, tambm obstculo. Nesse aspecto, a parte com poucos recursos, muitas vezes, verificando a demora do processo, o incmodo por ter que tantas vezes comparecer em juzo e ter que enfrentar o seu adversrio, por fim, temendo prejuzos, como pagar parte adversa o nus da sucumbncia, aceita acordos de valor inferior ao que realmente lhe seria devido, porque a morosidade, tambm contribui para o aumento das despesas, alm de desvalorizar o montante a ser percebido. O problema apresentado est no fato de que a parte endinheirada por poder pagar um advogado, se acha mais preparada que a parte de poder aquisitivo inferior, e na demanda judicial no se preocupa tanto com tais procedimentos burocrticos, assim, o fator econmico 21 gera no apenas um estado de ansiedade e insatisfao a quem tanto necessita de uma soluo para o seu problema, mas tambm uma fonte de injustia social. 2.4.2 Socioculturais Alm da desigualdade econmica, existem outros aspectos que constituem barreiras ao acesso justia, e carecem de ateno e compromisso do Estado. Donald Amerlin (apud CESAR, 2002, p. 97), afirma que outras barreiras existem quanto ao acesso justia:
[...] No apenas econmicas e sociais, mas tambm culturais. verdadeiro trusmo afirmar que este pas apresenta diferentes estgios de desenvolvimento, conforme as suas variadas regies. O subdesenvolvimento com as suas seqelas [sic], como o analfabetismo e ignorncia e outras, campeia com maior ou menor intensidade nos variados quadrantes do Brasil. Isso implica reconhecer que em certas regies o acesso justia no chega sequer a ser reclamado por desconhecimento de direitos individuais e coletivos.
Deste modo, o baixo poder aquisitivo aliado falta de oportunidades do cidado, contribuem para o desconhecimento de seus direitos, e com isso, menor ser a sua capacidade de identificar um direito violado e passvel de reparao civil. Nesse sentido, Csar (2002, p. 97) afirma que menos provvel que ele conhea um advogado ou saiba como encontrar um servio de assistncia judiciria. Afirmou o resultado de uma pesquisa feita em 1998, em So Paulo, que esses fatores esto associados desinformao acerca de assuntos legais e do prprio Poder Judicirio, pois muitas pessoas no sabem pra que serve a justia no Brasil, e poucas tem alguma noo do papel que ela exerce (CESAR, 2002, p. 98). Rodrigues (apud CESAR, 2002, p. 98) acentua que outro aspecto influi barreiras ao acesso justia, o descompromisso dos meios de comunicao com a informao:
[...] a televiso, tida como uma das melhores do mundo e que atinge grande parte de nossa populao, apesar de ser uma concesso estatal, presta um desservio ao pas, impondo opinies e valores locais, sem nenhum controle da sociedade. Por fim, a quase inexistncia de instituies oficiais encarregadas de prestar assistncia jurdica prvia ou extraprocessual, que atuariam informando e educando a populao sempre que surgissem dvidas jurdicas sobre situaes concretas.
22 Sobre o exposto, perceptvel as horas que os brasileiros perdem em frente a televiso assistindo a programas de baixo nvel cultural, porque justamente no horrio em que a maior parte da populao est em casa reunida, a nica programao disponvel nos canais abertos de televiso, so novelas, que sugam os olhares e prendem a ateno, no raro, at de crianas. Quo produtivo seria se o Governo Federal utilizasse dessa concesso, para oferecer populao um servio informativo de direitos e deveres na esfera jurdica, ou no mnimo, educacional. Quantos problemas poderiam ser resolvidos pacificamente, ou mesmo, quantos litgios poderiam ser evitados. Pois atravs do conhecimento que se adquire sabedoria, pois ela nada mais que a forma correta de aplicar no mundo ftico, o conhecimento adquirido. Com isso, teramos uma populao mais consciente de seus direitos e deveres, bem como, instruda, do que se deve ou no fazer, e de onde buscar a informao quando dela houver o desconhecimento. Nesse aspecto, apontamos as instituies oficiais encarregadas de prestar a assistncia jurdica prvia ou extraprocessual de que fala o autor, destacando para isso, a Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, quela que a irm do Ministrio Pblico e da Magistratura. 2.4.3 Psicolgicos As restries psicolgicas podem ser destacas como um tipo de receio de estar em juzo, insegurana, medo de represlias, ligadas ao fato de que no senso comum brasileiro, o Poder Judicirio uma instituio inacessvel, um ambiente apenas para advogados e juzes, na viso do povo, ou ento, por quem est em dbito com a Justia, a exemplo da esfera penal, levando o Poder Judicirio a um conceito desvirtuado de sua real funo, que ministrar a justia, interpretar e cumprir a lei. Cappelletti e Garth (1988, p. 24) afirmam que o Poder Judicirio visto como inacessvel pelos seus procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juzes e advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho assim os juzes so vistos 23 como seres superiores, diferentes do restante dos mortais e os advogados como pessoas em que se deve confiar, desconfiando (p. 24), este o cenrio que se criou da justia, inacessvel e pouco eficiente. Nesse prisma, muitas pessoas quando precisam de alguma informao jurdica, quando recorrem ao Judicirio recebem informaes pouco satisfatrias, obscuras, com palavras rebuscadas que para a pessoa leiga mais confunde do que ajuda, e isso inibe, intimida, no s quela pessoa, mas a sua famlia e, sucessivamente, boa parte da comunidade, gerando esse fator psicolgico de insegurana. 2.4.4 Jurdico e judicirios Os obstculos jurdicos e judicirios reservam quase que um resumo das demais restries j elencadas, todavia, convm ponderar algumas e ratificar outras. Tambm contribuem para o entrave e a limitao do acesso justia, a burocracia processual, a morosidade da prestao da tutela jurisdicional, a inacessibilidade a alguns instrumentos processuais, bem como, a procrastinao dos feitos em razo de brechas da legislao processual, a carncia de recursos materiais e humanos, a limitao da capacidade postulatria elevando a exigncia da presena de advogado em todo e qualquer processo, e por fim, o hermetismo do discurso jurdico e a profuso de normas que atulham a sociedade. Como se observa, uma barreira gera outra, assim, a morosidade da prestao da tutela jurisdicional destacada pelo tempo de durao dos processos, que por sua vez, so resultados do nmero elevados de causas na justia. Que por outro lado, ocorre, porque h uma grande carncia de recursos materiais e humanos no quadro de funcionrios do Poder Judicirio. A inacessibilidade a alguns instrumentos processuais, bem como, a procrastinao dos feitos em razo de brechas da legislao processual, outro obstculo que Horcio W. Rodrigues (apud CESAR, 2002, p. 101) afirma como sendo as excessivas espcies de recursos, que adiam demasiadamente a soluo do litgio, entre outras questes ligadas s exigncias de formalidades excessivas. E por fim, o hermetismo do discurso jurdico e a profuso de normas que atulham a sociedade, enfatizando que a limitao, conta ainda com a contribuio dos legisladores que 24 alm de elaborarem normas de difcil interpretao, com uma linguagem rebuscada e enigmtica, ainda lanam uma aps outra, colocando em cheque o prprio operador do direito que nunca sabe se a norma em vigor ontem est vigente hoje. 2.5 CONTEXTUALIZAO HISTRICA NO BRASIL No 2 Brasil Colnia, perodo que vai do descobrimento at a independncia entre o ano de 1500 a 1822, registros histricos afirmam que o direito nessa poca era regido por meio de um corpo de leis que recebia o nome de Ordenaes do Reino, e consistiam em uma srie de compilaes legais que regulamentavam o ordenamento jurdico em Portugal nos sculos XV, XVI e XVII. Essas compilaes de leis tinham a ntida inspirao no Direito Cannico, devido grande influncia da Igreja nesse perodo, herana que foi transmitida ao Brasil e que perdurou por longos anos. Nessa poca, as sries de Ordenaes do Reino caracterizaram o incio do direito no Brasil, na verdade a sua principal fonte. As Ordenaes Filipinas, ltima das sries, promulgada em 1603, causaram grande influncia no Direto brasileiro porque introduziram profundas transformaes no direito vigente, em especial na organizao da Justia, disciplinando inclusive o processo civil e o criminal, motivo que a fez perdurar at 1916 mesmo com a Independncia do Brasil, vindo a ser substitudas s em 1917 pelo Cdigo Civil Brasileiro. A assistncia judiciria possui suas origens arraigadas nas tais Ordenaes Filipinas, sendo que inicialmente era reconhecida aos membros da Igreja Catlica a representao dos necessitados em Juzo, por fora da evidente inspirao do Direito Cannico nos poderes do Estado, a que nos reportamos anteriormente. A primeira previso adequada de assistncia judiciria aos pobres, a que se tem conhecimento, encontra-se no Livro III, Ttulo 84 e 10, das Ordenaes Filipinas, que dispunha: 10 Em sendo o aggravante to pobre que jure no ter bens mveis, nem de raiz, nem por onde pague o aggravo, e dizendo na audincia uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe- havido, como que pagasse os novecentos ris,
2 Esta seo foi organizada com base no artigo de Alexandre Lobo Rocha (2011). 25 contanto que tire de tudo certido dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo [sic] (MORAES; SILVA, 1984, p. 82).
Notemos que ao necessitado era fornecido o benefcio da justia gratuita atravs da iseno das custas, que para obt-la, deveria jurar em nome no rei, declarando sua pobreza e provando com certides que no possua bens mveis nem imveis. O que se assemelha com os tempos atuais, onde o necessitado para ser isento precisa formular uma declarao de hipossuficincia ficando responsvel nos termos da lei, pelas informaes prestadas. Moraes e Silva (1984, p. 82) afirmam, que a prtica do patrocnio jurdico gratuito o Brasil adotou de Portugal, onde advogados particulares atuavam em favor dos necessitados nas causas cveis e criminais, e daqueles que em juzo viessem indefesos. Sendo que estes ltimos teriam o patrocnio quando o juiz lhe nomeasse o advogado. Completa os autores que o referido texto das Ordenaes Filipinas no Ttulo 20, 14, dispunha o seguinte: O juiz deve sempre preferir o advogado de mais idade e de melhor fama ao mais moo e principiante, a fim de que no seja mais perito o da parte contrria (p. 82). A previso acima objetivava garantir a igualdade da parte pobre em juzo, e fornecer uma defesa justa e proporcional a do adversrio que podia pagar pelos servios de um bom advogado. O defensor nomeado deveria estar ao nvel do advogado da parte contrria, em questo de conhecimentos, a fim de que no fossem suplantados os direitos do pobre, por causa de uma defesa desigual. nesse contexto, imbudo no propsito de regulamentar a assistncia judiciria no Brasil, a fim de que a populao pudesse exercer a defesa de seus direitos, e principalmente os escravos que eram libertos, que em 1870, Jos Thomaz Nabuco de Arajo, presidente do Instituto dos Advogados do Brasil (doravante IAB), engajado pelo movimento abolicionista, com o apoio de outros abolicionistas que tambm viam no acesso justia a principal garantia de justia para os escravos que eram libertados, ps em destaque o tema dos pobres e dos negros escravizados de terem assistncia judiciria gratuita (DANTAS, 2011). Nabuco de Arajo props como no existia lei de assistncia judiciria para garantir o acesso justia, que o IAB se encarregasse de dar consultas s pessoas pobres e de defend-las por meio de algum dos membros do Conselho ou do Instituto (MORAES; SILVA, 1984, p.84). A referida proposta foi aceita, tornando-se pioneira em implantar um servio de assistncia judiciria no Brasil sob a responsabilidade do IAB. E para dar sustentabilidade 26 nova proposta, o Poder Legislativo se fez presente, pois entendia que sem o esforo do mesmo, a assistncia judiciria no seria completa. (DANTAS, 2011, grifo nosso). Desta forma, estabeleceu-se a praxe entre os membros do Conselho ou do Instituto dos Advogados Brasileiros, de dar consultas gratuitas aos pobres que fossem procurar. (MORAES; SILVA, 1984, p.84). Em contribuio, Malheiros, (1866, apud MOARES; SILVA, 1984, p. 86), tambm abolicionista, elaborou um projeto sobre a adoo da Assistncia Judiciria Gratuita no Brasil, que estabelecia no pargrafo 2 sobre a iseno de custas aos escravos ou libertos a fim de que pudessem defender a sua liberdade, como j ocorria com o selo e a dizima de Chancelaria, bem como com outros impostos semelhantes. Foi atravs desse projeto, devido a extrema necessidade que se impunha assistncia judiciria, que se criou o cargo de Advogado dos Pobres, os quais receberiam salrio dos cofres pblicos para defender os rus miserveis nos processos criminais, chamado de o primeiro Defensor Pblico do Brasil, embora extinto em 1884 (MORAES; SILVA, 1984, p. 86; DANTAS, 2011). Embora restrita, a questo da assistncia judiciria foi revista em 1890, atravs do Decreto n. 1.030, que dispunha sobre a organizao da justia no Distrito Federal. E previa no art. 176, O Ministrio da Justia autorizado a organizar uma comisso de patrocnio dos pobres no crime e no cvel, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessrios. Mais tarde alterado pelo Decreto n. 2.457 de 1897, dispunha dos arts. 1 ao 4, mais precisamente sobre a assistncia judiciria gratuita, inclusive conceituando o beneficirio. (MORAES; SILVA, 1984, p. 87), Nessa fase a Assistncia Judiciria passou a ser exercida por uma Comisso Central e vrias Seccionais do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros que prestavam a defesa dos direitos dos pobres em Juzo, sem cobrana de selos, taxas judicirias, custas e outras despesas (MORAES; SILVA, 1984, p. 88). Devido importncia desse instituto, criou-se a Ordem dos Advogados do Brasil (doravante OAB), atravs do Decreto 19.408 em 1930 que disps do assunto em seu art. 17. Sendo regulamentada pelo Decreto n. 20.784/1931 em que os artigos 91 a 93 reafirmava o compromisso com a assistncia judiciria gratuita. (MORAES; SILVA, 1984, p. 89). Todavia, mesmo com as transformaes at ento presentes, o patrocnio judicirio permanecia com conotaes caritativas, e o advogado nada recebia por seus servios. Alm do que, pesava como imposio legal o que outrora era apenas uma recomendao, passvel at mesmo de penas de multa e advertncia aos que no aceitassem 27 tal encargo, sendo tratado inclusive como locupletao ilcita pela explorao por parte do Estado (MORAES; SILVA, 1984, p. 90). Com o final da dcada de 20 e incio da dcada de 30, Zanon (1985, p.8), afirma que houve um intenso movimento pelo reconhecimento dos direitos individuais e acesso justia, devido o enfoque que instituiu a assistncia judiciria na Carta Magna de 1934, que elevada a status constitucional, significava ento um dever do Estado, no mais da OAB. Em observncia a tal dispositivo Constitucional, vrios Estados da Federao, em especial o Estado de So Paulo, colocaram em prtica o preceito maior e criaram rgos governamentais para atender os casos especficos de Assistncia Judiciria (MORAES; SILVA, 1984, p. 93). Todavia, com a queda da Constituio Federal de 1934, a assistncia judiciria perdeu o status constitucional, embora ainda fosse prestada pela OAB. Mas com o advento do Cdigo de Processo Civil em 1939 (doravante CPC) atravs do Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro, novamente houve previso, desta vez no Captulo II Do benefcio da justia gratuita do referido cdigo, artigos 68 a 79, recebendo tratamento indispensvel. (MORAES; SILVA, 1984, p. 92). Aps toda esta peregrinao, em 1950 o Congresso Nacional, sensvel s mutaes sociais da poca, aprovou a Lei 1.060, em vigor at os dias atuais, que estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados. Em vigncia, a lei 1.060,50, derrogou alguns artigos do CPC/1939, sendo proveniente da, a confuso sobre os conceitos tcnico-jurdicos de assistncia judiciria gratuita e justia gratuita. 2.6 CONSTITUIES BRASILEIRAS Como j verificamos a forma de exerccio do acesso justia sofreu transformaes ao longo dos sculos, agora, cabe-nos analisar, a sua previso histrica garantida por meio da assistncia judiciria nas Constituies brasileiras. A Carta Imperial de 1824, no fez meno sobre a assistncia judiciria gratuita, apesar de viger no Brasil as Ordenaes Filipinas que dispunha sobre tal preceito e os advogados particulares nesta poca j realizarem o patrocnio jurdico gratuito. 28 A Constituio de 1891, tambm no fez meno sobre a assistncia judiciria gratuita. Porm, disps na Seo II, da Declarao de direitos, art. 72, 2, que Todos so iguais perante a lei (BRASIL, CF, 1891). Apesar da breve meno, registra-se a conquista de um grande triunfo que marcar a presena do princpio da isonomia nas prximas constituies. A Carta Magna de 1934 inovou em relao constitucionalizao do acesso justia, e j no prembulo fez a meno, como uma constituio preocupada em organizar um regime democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social e econmico (BRASIL, CF, 1934). Como a primeira Constituio a prever o benefcio da assistncia judiciria, foi a responsvel por erigir o direito de acesso justia garantia constitucional e direito fundamental. Rocha (2011) afirma que a conquista sem dvida um marco na histria da assistncia judiciria no Brasil, porque passou a incorporar o conjunto dos direitos de cidadania, no mais sendo visto o seu conceito como simples iseno do pagamento das custas processuais, mas amplo e abrangente, ao invs de restrito. No tocante a Carta Magna de 1937, esta foi um retrocesso de todas as conquistas, pois da Declarao de Direitos, apenas ficou mantida no art. 122, n.1, a igualdade de todos os cidados perante a lei (BRASIL, CF, 1937). Em relao a Constituio de 1946, no pargrafo 35 traz de volta o benefcio da assistncia judiciria sob o texto O Poder Pblico, na forma que a lei estabelecer, conceder assistncia judiciria aos necessitados. E no 4 consagra o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ao dispor A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual (BRASIL, CF, 1946). Desta forma, lembramos que de 1950 a Lei 1.060 que efetivamente estabeleceu normas para a concesso da assistncia judiciria aos necessitados no Brasil. A Constituio de 1967 manteve o direito de acesso justia atravs da assistncia judiciria e o direito de propor ao popular, no 30 do art. 150. Em vigor a lei 1.060/50, essa Magna Carta dispunha no art. 150, 32 que a assistncia Judiciria seria concedida na forma da lei (BRASIL, CF, 1967). A Emenda Constitucional de 1969, no trouxe nenhuma alterao significativa, apenas manteve no art. 153, 32, a garantia da assistncia jurdica na forma da lei, repetindo meramente o contido na Constituio anterior. 29 A Constituio Federal de 1988, chamada de Constituio Cidad pelo vasto rol de direitos e garantias que trouxe em seu contedo, veio para assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais do Estado Democrtico de Direito. A nova Constituinte do governo Republicano, ao criar no art. 1 da Constituio Federal de 1988 uma nao politicamente organizada, o Constituinte Nacional fez instituir um Estado Democrtico e no o Estado Democrtico. Quer-se com isso dizer, que o artigo indefinido um tem no contexto, funo diretiva importante, conotativa da ideia de que o objetivo era instituir um tipo diferente de Estado Democrtico de Direito, com nova destinao - qual seja, a de assegurar os valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito (SILVA, 2009, p. 23). Assim, o termo assegurar, tem, no contexto, funo de garantia dogmtico- constitucional; no, porm, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu exerccio, com efeito imediato de prescrever ao Estado de forma pragmtica, uma ao em favor da efetiva realizao desses valores fundamentais, quais sejam - os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia (SILVA, 2009, p. 23, grifo nosso), porquanto s haver Estado de Direito quando no cerne das preocupaes do Estado e dos seus fins figurar a proteo e garantia dos direitos fundamentais, verdadeiro ponto de partida e chegada do conceito (NOVAIS, 1987, p. 16, grifo no original). Desse modo, a Carta Magna de 1988, fez constar logo no Ttulo II, art. 5, Dos direitos e garantias fundamentais, assegurando no inciso LXXIV, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos., e no inciso XXXII que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, assegurando no inciso XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (BRASIL, CF, 2011). E desta vez, para assegurar o cumprimento deste preceito, o constituinte originrio pela primeira vez, acrescentou no Ttulo IV, Da Organizao dos Poderes, Captulo IV, Das Funes Essenciais Justia, Seo III, a criao das Defensorias Pblicas, ao dispor:
Art. 134 - A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5, LXXIV. (BRASIL, CF, 1988).
A finalidade visada pela Defensoria Pblica, como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, zelar pela proteo jurdica do Estado Democrtico de Direito, mas, 30 sobre tudo, pela proteo dos cidados contra a prepotncia, o arbtrio e a injustia (especialmente por parte do estado) (CANOTILHO; MOREIRA, 1993, apud MORAES, 1997, p. 1, grifo no original). Desse modo, foi assegurado aos cidados o efetivo acesso justia por meio da assistncia jurdica integral e gratuita, servio prestado pela Defensoria Pblica, prevista na Constituio Federal de 1988. 31 3 SUPREMACIA DA CONSTITUIO A supremacia da Constituio, no entender de Carraza (2009, p. 37) est assentada no conceito de ser ela, a Lei mxima do Estado, a de grau mais elevado, a matriz de todas as manifestaes normativas, sendo que todas as outras normas jurdicas s sero consideradas vlidas, se estiverem em harmonia com o texto constitucional. Strmer (2009, p. 87), afirma que a supremacia da Constituio sobre as demais instituies jurdicas vigentes decorre da origem do poder que a elabora, ou seja, do poder constituinte originrio. Isso faz com que o produto de seu exerccio a Constituio esteja no topo do ordenamento jurdico, servindo de fundamento de validade a todas as demais normas. Jos Afonso da Silva (2001, p. 45) acentua que a Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, e a Supremacia consiste na total validade que a ela se confere, sendo que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhece e na proporo por ela distribudo. Nesta mesma linha, para Strmer (2009, p. 87), a Supremacia da Constituio consiste simultaneamente, fundamento de validade e o princpio unificador das normas de um ordenamento jurdico. J Pedro Lenza (2011, p. 219) e Pimenta (2007, p. 83) associam a supremacia da Constituio como um princpio do controle de constitucionalidade de onde derivam todos os demais subprincpios para sua interpretao. Pimenta (2007, p. 83), afirma que esse princpio traduz a posio de superioridade da Constituio em predomnio a todas as outras normas jurdicas do Estado, em razo disso, que a validade das normas infraconstitucionais ir depender de sua conformidade com a Lei Maior. Nesse norte, Pedro Lenza (2011, p. 219) destaca que a supremacia decorre da rigidez constitucional, pois a nossa Constituio Federal possui um processo legislativo de alterao mais dificultoso e rigoroso, mais solene do que o processo legislativo de alterao das leis comuns, e essa prevalncia deve-se s regras procedimentais solenes que fixam limites para a sua alterao, as chamadas clusulas ptreas, ou clusulas de eternidade previstas no artigo 60 da CF/88. Dessa forma, a fim de assegurar a supremacia da constituio, o Estado vale-se da chamada jurisdio constitucional, ou seja, o controle de constitucionalidade, que tem o papel 32 de buscar a preservao da Norma Maior quando em conflito com normas infraconstitucionais. Nesse sentido, afirma Silva (2001, p. 46, grifo nosso):
[...] Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos so limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos [...]
Observa Robaldo (2011), que a supremacia de uma constituio somente se verifica numa constituio do tipo rgida, como a nossa, porque as constituies flexveis no possuem esse mesmo tratamento. A diferena est na forma de alterao de seus textos. Nas constituies rgidas, os critrios para a alterao do texto normativo so diferentes dos adotados para a criao das normas ordinrias, ou infraconstitucionais, porque existe certa hierarquia de superioridade das normas do ordenamento jurdico constitucional em relao a todas as outras. J nas constituies flexveis essa distino no existe, porque as leis ordinrias esto no mesmo nvel hierrquico que as leis constitucionais. Afirma o mesmo autor que, as consequncias dessas diferenas tericas sob o ponto de vista prtico, que a chamada hierarquia formal entre as normas constitucionais e infraconstitucionais s acontece em relao s Constituies escritas rgidas, pois, para uma norma ter validade, h que ser produzida em concordncia com os ditames ou prescries da Constituio, o mesmo no ocorre com as Constituies flexveis, porque no existe essa relao de superioridade entre as normas constitucionais e infraconstitucionais, pois esto no mesmo nvel hierrquico. Logo, no h que se falar em supremacia do texto constitucional numa constituio flexvel, em face das demais normas. Isso nos leva ao que Jos Afonso da Silva (2001, p. 46) definiu como supremacia material e formal da Constituio. Sendo a primeira, reconhecida at nas constituies costumeiras ou flexveis, pela falta de rigidez e hierarquia de suas normas, e a segunda reputando as palavras de Burdeau, pela existncia de rigidez e hierarquia, que d nascimento distino de duas categorias de leis: as leis ordinrias e as leis constitucionais. Assim, indubitvel, que a Constituio Federal a norma jurdica de maior valor e degrau mais elevado dentre todas as outras normas jurdicas pode-se dizer, em sntese, que da supremacia da constituio decorrem os princpios, que se tem como referentes ao controle de constitucionalidade (CARVALHO, 2008, p. 347). 33 Nesse paradigma, o Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do escalonamento do Poder Judicirio, considerado o guardio da Lei Maior, e dotado de faculdade plena para a interpretao da constituio, quando uma norma infraconstitucional se afasta da conformidade exigida no texto constitucional, vale-se do controle de constitucionalidade para verificar a adequao desta norma com o ordenamento jurdico ptrio. 3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Segundo Pimenta (2007, p. 86) o controle de constitucionalidade assenta-se no princpio da supremacia da constituio, a entendida a existncia de uma lei maior que se sobrepe a todas as demais normas jurdicas existentes no Estado. Esta estrutura vertical, escalonar, explica Strmer (2009, p. 89), situa a Constituio Federal no topo da pirmide, hierarquia que impe as normas de grau inferior, rigorosa compatibilidade com as normas de grau superior, atuando a Constituio como fonte de todas as outras normas. Nessa anlise, o controle de constitucionalidade consiste num processo de verificao de compatibilidade das normas infraconstitucionais (leis e atos normativos) com os preceitos da Constituio Federal, que o pressuposto de validade de todas as demais leis. Assim, no dizer de Pedro Lenza (2011, p. 220), a Carta Magna est no pice da pirmide dessa escala normativa, orientando e iluminando os demais atos infraconstitucionais. Em outras palavras, acentua Pimenta (2007, p. 86-91), as normas infraconstitucionais (leis, decretos, medidas provisrias, resolues, etc.) devem adequao vertical com a Constituio. Em vista disto, todos os atos jurdicos inferiores, inconformes com os princpios e preceitos da Carta Magna, podem ser declarados inconstitucionais. Pois, na medida em que algum deles estiver em desacordo com o texto da Constituio, haver a, uma norma invlida, que dever ser extirpada do ordenamento jurdico. 34 3.1.1 Pressupostos para controle Por pressupostos de inconstitucionalidade, tm-se aqueles elementos indispensveis, considerados necessrios, norteadores da compreenso de verificao de compatibilidade hierrquica das normas do ordenamento jurdico. Pedro Lenza (2007, p. 106, grifo nosso) aponta que o controle de constitucionalidade dos atos normativos reclama a satisfao de alguns requisitos fundamentais e essenciais, e elenca: a) a existncia de uma constituio rgida; b) a previso de um rgo com atribuio para resolver os problemas de constitucionalidade, rgo este que variar de acordo com o sistema de controle adotado, bem como; c) um escalonamento normativo em que a Constituio ocupe o grau mximo na aludida relao hierrquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. Vejamos que a supremacia da nossa Constituio mais que um s princpio, um dos pressupostos para o controle de constitucionalidade porque est no pice do ordenamento jurdico, portanto, ela quem vai nortear todo o ordenamento, e por consequncia, todas as normas infraconstitucionais, devero lhes ser compatveis sob pena de sofrerem o controle de constitucionalidade. Por conseguinte, a supremacia constitucional presume a existncia de uma Constituio rgida, pressuposto existente em nossa Constituio Federal diante das regras procedimentais solenes de alterao que esto previstas no seu art. 60. Quanto ao rgo competente para exercer o controle de constitucionalidade, Pimenta (2007, p. 90), afirma que em regra, compete ao Poder Judicirio, que atuar atravs do exerccio de um controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, caso alguma lei, aprovada pelo Legislativo e sancionado pelo Executivo, conter alguma inconstitucionalidade, esta lei poder ter seu vcio declarado inconstitucional pelo Poder Judicirio. 35 3.1.2 Momentos de controle O controle de constitucionalidade poder ocorrer em dois momentos: O primeiro, atravs do controle prvio ou preventivo, realizado durante o processo legislativo de formao da lei ou ato normativo. Assim, logo na apresentao de um projeto de lei, qualquer pessoa (parlamentar), poder verificar se no projeto de lei existe algum vcio a ensejar inconstitucionalidade, controle que tambm poder ser feito por qualquer um dos poderes, Legislativo, Executivo e Judicirio (LENZA, 2011, p. 235-236, grifo nosso). No segundo momento, ocorrer atravs de um controle posterior ou repressivo, realizado normalmente pelo Pode Judicirio, sobre a lei, ou seja, quando a lei discutida j existe no plano material. Nesse caso, ser verificado se essa lei ou ato normativo em sede de discusso possui algum vcio formal (produzido durante o seu processo de elaborao), ou se possui algum um vcio material, vcio de contedo (LENZA, 2011, p. 240, grifo nosso). 3.1.3 Formas de controle Segundo Lenza (2011, p. 246-271), o controle repressivo, feito pelo Poder Judicirio, poder ser realizado de duas maneiras: por meio do controle difuso ou do controle concentrado. Conforme o mesmo autor (p. 241), o sistema de controle jurisdicional adotado pelo Brasil o sistema misto, porque realizado pelo Poder Judicirio da jurisdicional realizado tanto de forma concentrada (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). Assim, verifiquemos essas duas modalidades: Sistema difuso de controle: significa que qualquer juiz ou tribunal, assim entendido o juiz de primeira instncia, desembargador do Tribunal de Justia at o Ministro do Supremo Tribunal Federal, desde que observadas as regras de competncia e os ditames constitucionais, podero realizar o controle de constitucionalidade e declarar uma lei inconstitucional, desde que haja um caso concreto. Portanto, a declarao de inconstitucionalidade ter efeito inter partes, ou seja, valer somente para as partes que litigaram naquele processo. Porm, em alguns casos, de julgamentos do STF, poder ele 36 declarar que determinada deciso ter efeito erga omnes, ou seja, este efeito ser estendido para as demais partes. Por seu turno, o sistema de controle concentrado, feito por via de aes, e recebe essa denominao, pois um tipo de controle que se concentra em um nico tribunal, no Brasil, o STF considerado guardio da Constituio Federal quem julga estes recursos de controle de constitucionalidade, verificados atravs de cinco situaes: a) Ao direta de inconstitucionalidade genrica ADIN Genrica. b) Ao direta de inconstitucionalidade interventiva - ADIN Interventiva. c) Ao direta de inconstitucionalidade por omisso - ADO d) Ao declaratria de constitucionalidade ADC e) Arguio de descumprimento de preceito fundamental - ADPF No cabe aqui inserir comentrios sobre todas as modalidades de aes elencadas acima, visto que o objeto de nosso trabalho busca compreender e aferir a inconstitucionalidade de norma infraconstitucional, que descumpre preceito obrigatrio de Lei Constitucional. Nesse caso, falaremos mais adiante da Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica, prevista no art. 102, I, a, da CF/88, a qual versa sobre a matria de nosso trabalho. Entretanto, antes de adentrar na modalidade especfica de ao direta de inconstitucionalidade, cumpre observar, que a inconstitucionalidade se divide em duas espcies, como veremos a seguir, e que para realizar essa verificao de compatibilidades, o Poder Judicirio se valer de alguns parmetros, que no estudo da hermenutica constitucional, so chamados de princpios de interpretao constitucional, que analisaremos na prxima seo. 3.1.4 Espcies de inconstitucionalidade O princpio da supremacia constitucional requer que todas as normas jurdicas, sejam elas leis, decretos, atos normativos, sempre estejam em harmonia com os princpios e preceitos da Constituio Federal. Porm, essa conformidade, no est mais condicionada apenas a uma atuao positiva, ou seja, quando a norma infraconstitucional recepciona ipsis litteris os ditames da 37 constituio. Segundo Jos Afonso da Silva, (2001, p. 46), a partir da Constituio de 1988, omitir a aplicao de normas constitucionais, quando a Constituio assim determina, tambm constitui conduta inconstitucional. Por isso, conforme o autor, a Constituio de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade por ao (atuao) e a inconstitucionalidade por omisso (SILVA, 2001, p. 47-48). Por ao (atuao) a forma prevista no art. 102, I, a, e III, a, b, c, da Constituio vigente e ocorre quando do Poder Pblico emana a produo de atos legislativos ou administrativos (leis, decretos, etc.) que contrariem normas ou princpios constitucionais. Assim, por fora do princpio da supremacia da Constituio, esses atos sero reputados nulos por incompatibilidade vertical, pois as normas infraconstitucionais somente valero se forem compatveis com normas de grau superior. Essa forma, pode se manifestar sob dois aspectos: formalmente: quando tais normas so formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituio, ou materialmente: quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceito ou princpio da Constituio (SILVA, 2001, p. 47). J a inconstitucionalidade por omisso, acrescentada pela CF/88 no art. 103 e seus 1 a 3, verifica-se no sentido inverso, quando h uma inrcia do Poder Pbico em tornar plenamente aplicvel norma constitucional de eficcia limitada. Assim, tal omisso se caracterizar inconstitucional, portanto, ocorre a, o pressuposto para a propositura de uma ao de inconstitucionalidade por omisso, visando do legislador a elaborao da lei perseguida (SILVA, 2001, p. 48). Dessa forma, a verificao de incompatibilidade por ao ou omisso de norma infraconstitucional em contraste com a Constituio Federal, realizada observando-se alguns parmetros de interpretao. 3.1.5 Princpios de interpretao constitucional A Hermenutica Constitucional regida por mtodos e princpios que fundamentam a interpretao das normas constitucionais e por consequncia o controle de 38 constitucionalidade da Constituio Federal, que por sua vez, exercido pelo Supremo Tribunal Federal (doravante STF), guardio da Magna Carta. Desse modo, importante anotar que o significado dos termos interpretao e hermenutica jurdica so diferentes de hermenutica constitucional. O termo interpretao no contexto jurdico [...] o momento de contato direto do intrprete com a norma jurdica, ocorre quando o operador do direito procura encontrar, por meio de tcnicas especficas, qual o real contedo e significado da norma jurdica por outro lado, a hermenutica jurdica a cincia formada pelo conjunto sistmico de tcnicas e mtodos interpretativos (GERA, 2011, grifo nosso). Desta forma podemos afirmar que a interpretao um conceito amplo, que pode ser utilizado em qualquer ramo da cincia, inclusive a jurdica, pois se refere aos diferentes mtodos utilizados pelo intrprete a fim de desvendar o sentido do texto em apreo. A hermenutica tambm em sentido amplo o conjunto de mtodos que visam a interpretao de textos. J a hermenutica jurdica um conceito mais estreito, pois um conjunto de mtodos de interpretao que visam tornar claro o sentido e o contedo de uma determinada norma jurdica. Por outro lado, a hermenutica constitucional, na lio de Souza Jnior (2011) ser entendida como o saber que se prope a estudar os princpios, os fatos, e compreender os institutos da Constituio para coloc-la diante da sociedade, , portanto, o estudo em sentido mais estrito porque visa unicamente interpretar o contedo das normas constitucionais. Assim, segundo Luciano vila (2011,grifo nosso), as normas constitucionais so dotadas de algumas peculiaridades formais por conta da sua supremacia, elas detm certa singularidade que as torna merecedoras de algumas coordenadas hermenuticas especficas, requisitos bsicos que norteiam o mtodo interpretativo. Para elencar princpios relacionados com o nosso tema, norteadores da interpretao das normas constitucionais, utilizaremos como parmetro a organizao feita por Inocncio Mrtires Coelho (2003, p. 130-141), que segundo Canotilho (1993, p. 226) passa a ser um ponto de referncia obrigatrio da teoria da interpretao constitucional. 39 3.1.5.1 Unidade da constituio Luciano vila (2011), afirma que esse princpio denota o carter sistemtico e harmnico do texto constitucional, e tem por objetivo evitar interpretaes desarmnicas, evitar antinomias, contradies ou antagonismos entre as normas da constituio. Isso impe que o interpretador do direito no tome como referncia uma norma isoladamente, mas exige que o intrprete parta de uma interpretao conjugada e sistemtica das normas constitucionais, como um todo, porque esta interpretao unitria da constituio evita que o intrprete incorra numa interpretao pobre, cujo significado venha resultar numa desarmonia do texto constitucional. A observncia ao princpio de interpretao unitria do texto constitucional relevante, porque no existe hierarquia entre as normas da constituio, assim como, as normas da constituio pelo seu carter originrio no so passveis de inconstitucionalidade, em que pese, no h conflitos reais de normas constitucionais, mas conflitos aparentes, porm, sempre que houver conflitos entre princpios, bens e valores constitucionais o intrprete deve valer-se da tcnica da ponderao. Processo caracterizado por um balizamento entre os princpios constitucionais conflitantes, exigindo que todos os princpios em rota de coliso devem ter sua mxima aplicabilidade garantida, ou seja, todos precisam ser preservados (VILA, 2011). Portanto, a interpretao unitria da constituio, significa que as normas constitucionais no devem ser interpretadas de forma isolada, mas na sua integralidade, e que o intrprete deve analis-la no seu todo, a partir de regras e princpios contidos na prpria constituio, sob pena de dissonncia. 3.1.5.2 Concordncia prtica ou da harmonizao um princpio correlato unidade da constituio, pois nele que a concordncia prtica ou da harmonizao se concretiza. Inocncio Mrtires Coelho (2003, p. 131-132, grifo nosso) afirma que o princpio da harmonizao ou da concordncia prtica consiste no que podemos chamar de equivalncia 40 das normas constitucionais conflitantes. Dado que a constituio no hierarquiza princpios constitucionais, faz-se necessrio um juzo de adequao entre os bens e valores constitucionalmente protegidos a fim de que haja uma harmonizao entre eles. Por meio deste princpio, acrescenta o mesmo autor (p. 32), o operador do direito ao se deparar com situaes de ocorrncia entre bens e valores constitucionais protegidos, dever necessariamente adotar uma soluo que aproveite a realizao de todos (conciliao), ao mesmo tempo em que no acarrete negao a nenhum. Implica dizer que essa equivalncia ser feita somente no momento da aplicao do texto, e no contexto dessa aplicao, s neste momento que o intrprete poder coordenar, ponderar e, afinal, conciliar os bens e valores constitucionais em conflito, dando a cada um o que for seu. 3.1.5.3 Eficcia integradora Tambm associado ao princpio da unidade, o efeito integrador tem por finalidade uma interpretao que priorize a unidade da constituio enquanto carta poltica que rege o Estado de Direito. Para Canotilho (1993, p. 227), o princpio do efeito integrador na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve dar precedncia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica. Com este princpio, pretende-se orientar o operador do direito (intrprete) no sentido de que ao examinar conflitos de interpretao entre normas constitucionais conflitantes, procure priorizar aqueles preceitos que favoream a integrao poltica e social e possibilitem o reforo da unidade poltica, posto que essa uma das finalidades primordiais da Constituio. 41 3.1.5.4 Fora normativa da constituio Este princpio consiste em conferir maior eficcia s normas constitucionais quando da interpretao normativa. Assim, conforme Canotilho (1993, p. 229), na soluo dos problemas jurdico- constitucionais deve dar-se prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia ptima [sic] da lei fundamental. Nesse sentido, Inocncio Mrtires Coelho (2003, p. 136), afirma que a importncia de dar eficcia s normas da constituio reside na condio de que ao resolver um conflito normativo, essa interpretao eficaz ir projetar-se sobre o restante do ordenamento jurdico e passar a orientar a sua interpretao. 3.1.5.5 Mxima efetividade Este princpio est vinculado ao princpio da fora normativa da constituio, de modo que a aplicao do princpio da mxima efetividade, ou mxima eficcia segundo Luciano vila (2011), resulta numa interpretao que objetiva aperfeioar o sentido da norma a fim de produzir efetividade no plano social, porm, sem alterar o seu contedo. Para Canotilho (1993, p. 228, grifo nosso), esse mesmo princpio tambm pode ser chamado por princpio da eficincia, ou princpio da interpretao efetiva, pois operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada a tese da atualidade das normas programticas (THOMA), hoje, sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais, significa que no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais. Assim, Luciano vila (2011) acentua, o intrprete deve evitar interpretaes que restrinjam os direitos constitucionais, principalmente os direitos fundamentais, pois devem ser interpretados extensivamente, em sua mxima amplitude e efetividade a fim de que a norma constitucional venha reger a realidade por ela descrita no meio social, ou seja, esse princpio objetiva proteger os valores que o legislador quis proteger (o elemento axiolgico). Nesse 42 entendimento, o que deve ser interpretada restritivamente so as normas e leis infraconstitucionais que restringem o exerccio dos direitos constitucionais fundamentais. 3.1.5.6 Interpretao conforme a constituio Afirma Canotilho (1993, p. 229-230) que este princpio tem a funo de assegurar a constitucionalidade da interpretao constitucional, no permitindo a obteno de um sentido inequvoco dentre os vrios significados da norma, porm, restringindo que a interpretao se d conforme o texto constitucional. No mesmo sentido, Canotilho (1993, apud LENZA, 2011, p. 150) anota que, se deparando o operador da constituio com normas plurissignificativas ou polissmicas (que possuem mais de uma interpretao, significados), ao interpret-las, deve preferir a exegese que mais se aproxime da Constituio e, portanto no pode ser contrria ao texto constitucional, da surgirem vrias dimenses a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudncia, lembrando que a interpretao conforme ser posta em execuo pelo Judicirio e, em ltima instncia, de maneira final, pela Corte Suprema (STF). A interpretao conforme a Constituio segundo Pedro Lenza, se desdobra em seis dimenses ou subprincpios que necessariamente devem ser observadas em sede de interpretao da constituio. So elas:
Prevalncia da Constituio: deve-se preferir a interpretao no contrria constituio. Conservao de normas: percebendo o intrprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituio, ele deve assim aplic-la para evitar a sua no continuidade. Excluso da interpretao contra legem: o intrprete no pode contrariar a o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordncia com a Constituio. Espao de interpretao: s se admite a interpretao conforme a Constituio se existir um espao de deciso e, dentre as vrias que se chegar, dever ser aplicada aquela em conformidade com a Constituio. Rejeio ou no aplicao de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretao da norma, pelos vrios mtodos, se o juiz chegar a um resultado contrrio Constituio, em realidade, dever declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correo contra a Constituio. O intrprete no pode atuar como legislador positivo: no se aceita a interpretao conforme a Constituio quando, pelo processo de hermenutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditria, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer 43 interpretao em contradio com os objetivos pretendidos pelo legislador. Avanando, se a vontade do legislador violar a Constituio, [...] (CANOTILHO,1993, apud LENZA, 2011, p. 150, grifo nosso).
Noutro enfoque, Luciano vila (2011) aponta que a interpretao conforme a constituio se desdobra ainda, em duas espcies: Interpretao com reduo de texto: nesta, o STF vai excluir uma determinada expresso do texto da norma impugnada a fim de preservar a constitucionalidade do restante da norma. Ento ir declarar a inconstitucionalidade apenas de uma palavra, ou de uma expresso do texto, a fim de preservar o restante da norma. Interpretao sem reduo de texto: aqui no h uma declarao de inconstitucionalidade de alguma expresso do texto da norma. Nesta, o texto interpretado mantido, e o que o STF far, ser uma restrio as possibilidades de interpretao em torno da norma, porm, no excluir nenhuma palavra do texto. Significa que a norma ser mantida, e, portanto, constitucional, se, contudo for interpretada conforme entendimento do STF. Assim, segundo o mesmo autor, a interpretao conforme, uma tcnica de deciso em controle de constitucionalidade, e significa que dentre duas ou mais interpretaes dever o intrprete optar por aquela que tenha mais afinidade e harmonia com o texto constitucional, porm, esse princpio, s pode ser aplicado s normas polissmicas ou plurissignificativas, com duas ou mais interpretaes. 3.1.5.7 Proporcionalidade ou da razoabilidade Conforme a doutrina de Karl Larenz (1989 apud COELHO, 2003, p. 139), o princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, em sntese, consolida um conjunto de valores que emanam diretamente das ideias de justia, equidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; que precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; e, ainda, enquanto princpio geral do Direito serve de regra de interpretao para o ordenamento jurdico. Nesse sentido, Pedro Lenza (2011, p. 150-151, grifo nosso), afirma que se trata de princpio extremamente importante, especialmente na situao de coliso entre valores constitucionalizados. E, portanto, devem ser analisados, a partir de alguns critrios. Assim, 44 por parmetros de interpretao, destaca-se 03 elementos, ocorrncias importantes para o princpio da proporcionalidade ou razoabilidade: Adequao: tambm chamado de pertinncia ou idoneidade, significa que o meio escolhido pelo agente deve atingir o objetivo perquirido por ele (LENZA, 2011, p. 151). Necessidade: tambm conhecida por exigibilidade ou vedao do excesso, significa que a adoo de medida que possa restringir direitos s se legitima se indispensvel para o caso concreto e no se puder substitu-la por outra menos gravosa (LENZA, 2011, p. 151). Este princpio exige a seguinte pergunta a medida indispensvel? Nesse caso, o aplicador do Direito, em sede de interpretao, ao tender adotar uma medida que ir restringir direitos, deve se indagar, pois a medida que ir restringir direitos, s se justifica se outra medida menos gravosa no puder ser aplicada ao caso concreto. Proporcionalidade em sentido estrito: Pedro Lenza (2011, p. 151) ensina que, sendo a medida necessria e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realizao do objetivo pretendido, supera a restrio a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em mxima efetividade e mnima restrio. Que no entender de Luciano vila (2011), vai permitir que o Poder Judicirio invalide atos legislativos administrativos do Poder Pblico, quando estes atos no estiverem dotados de moderao, equilbrio, justia, razoabilidade, bom senso, com efeito, o Poder Judicirio poder invalidar estes atos quando houver necessidade de rejeio a atos arbitrrios e caprichosos emanados do Poder Pblico. 3.1.6 Ao direta de inconstitucionalidade A ao direta de inconstitucionalidade (ADIN) a medida adequada para questionar a constitucionalidade leis ou atos normativos. Pedro Lenza (2011, p. 263) afirma que o objeto do comentado instrumento processual a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatveis com o sistema. Assim, por leis, entende-se todas as espcies normativas do art. 59, da CF/88, quais sejam: emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues (LENZA, 2011, p. 263). 45 Dispe o artigo102, I, a, primeira parte, da CF/88, que objeto de ao direta de inconstitucionalidade, lei ou ato normativo Federal ou Estadual que contrariar dispositivo da Constituio Federal.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso).
Por tais razes, ser o STF competente para julgar a ADIN de lei ou ato normativo federal em face da Constituio, visto ser a Corte suprema do Poder Judicirio brasileiro e guardio da Carta Magna. Nesta via, o procedimento para ajuizar esta ao encontra-se estabelecido na Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo e julgamento da ADIN e da ADC perante o STF. Conforme o art. 103, da Carta Magna, e art. 2 da lei acima citada, ambos dispem taxativamente o mesmo rol de legitimados para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio Federal, e propor ao direta de inconstitucionalidade. Lembrando que esse rol foi significativamente ampliado pelo texto constitucional de 1988, uma vez que a legitimidade para a propositura dessa ao, somente era reconhecida ao Procurador-Geral da Repblica (PGR), chefe do Ministrio Pblico da Unio e do Ministrio Pblico Federal (LENZA, 2011, p. 263).
Art. 103. [...] I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. [...] (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso).
46 Grifamos o inciso IX do art. 103, CF/88, por se referir, dentre outras entidades, a Defensoria Pblica da Unio (doravante DPU) e a Associao Nacional dos Defensores Pblicos (doravante ANADEP), que so classificadas como entidades de classe de mbito nacional, por representarem uma classe de profissionais com representantes em quase todos os Estados da federao, conforme entendimento do STF (LENZA, 2011, p. 300, rodap). Outro ponto importante, que Pedro Lenza (2011, p. 300) explica, no tocante aos legitimados, em que o STF prescreve que alguns devem provar interesse na ao em relao sua finalidade institucional, ou seja, devem demonstrar pertinncia temtica. Portanto, todos os elencados acima, so legitimados universais ativos, com exceo dos incisos IV- (Mesa de Assembleia Legislativa); V - (Governador de Estado); IX (confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional), que so os legitimados interessados ou especiais, pois devem demonstrar o interesse especial na ao relacionado sua finalidade institucional (LENZA, 2011, p. 301). Assim, podemos afirmar que, em decorrncia da supremacia da Constituio, como j analisamos, as leis e atos normativos devem necessariamente estar em conformidade com o texto normativo da Carta Maga, pois do contrrio, sero passveis de controle de constitucionalidade, logo, implicar sobre essas leis, ADIN que tem por objeto principal a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. 3.2 SIMETRIA CONSTITUCIONAL A simetria constitucional tem por objetivo assegurar o princpio da supremacia da Constituio diante das Constituies dos Estados-Membros. Segundo Mafra Filho (2005) o princpio federativo que exige uma relao simtrica entre os institutos jurdicos da Constituio Federal e as Constituies dos Estados- Membros. Desta forma, definir o significado da palavra simetria nos ajudar a compreender o que vem a ser essa relao simtrica que deve existir entre as Constituies Estaduais e a Constituio Federal. Conforme o dicionrio, a palavra simetria significa a correspondncia, em grandeza, forma e posio relativa de partes situadas em lados opostos de uma linha ou plano 47 mdio, ou, ainda, que se acham distribudas em volta de um centro ou eixo; harmonia resultante de certas combinaes e propores regulares. Remete igualdade, semelhana entre fatos. Significa que As Constituies Estaduais e a Lei Orgnica do Distrito Federal se subordinam Constituio Federal e com ela devem similitude (princpio da simetria), ou seja, devem guardar semelhana em relao Carta Magna (SIMETRIA, 2011, grifo nosso). Portanto, a simetria constitucional exige que a Constituio dos Estados- Membros, enquanto poder constituinte decorrente, derivado do poder constituinte originrio, deve agir segundo as regras bsicas traadas por este, ou pelo menos no contrariar nada que por ele foi firmado na Constituio Federal (BESTER, 2005, p. 196). Cabe considerar que o poder constituinte originrio, o poder constituinte derivado e o poder constituinte decorrente, embora disciplinem matria de mbito constitucional, esto em nveis diferentes. Nesse quadro, o poder constituinte originrio, aquele que d origem nova ordem constitucional, que edita uma nova Constituio podendo substituir a anterior. Por ser um poder originrio, chamado de inicial, no sentido de que no se funda noutro, sendo que dele derivam todos os demais poderes, e nenhum poder existe acima dele, nem de fato, nem de direito. Tambm ilimitado e incondicionado, primeiro, por no estar atrelado aos direitos e valores consagrados pela Constituio que ainda vigora, e segundo, porque no se subordina a qualquer regra, tampouco tem frmula prefixada para sua manifestao, assim, quando se rene, cria suas prprias regras de funcionamento (BESTER, 2005, p. 193-194). Noutra via, o poder constituinte derivado, um poder reformador, porque nada constitui, mas constitudo pelo poder constituinte originrio, sendo que deste retira a fora e a legitimidade para reformar a Constituio Federal, podendo realizar via reviso ou via de emendas. Portanto, subordinado e condicionado, ou seja, s pode agir pelas formas fixadas, nas condies postas, no podendo ultrapassar os limites impostos para a sua atuao na prpria Constituio Federal (BESTER, 2005, p. 195-196). J o poder constituinte decorrente, constituinte e constitudo. Primeiro porque constitui as constituies dos Estados-Membros, cria uma ordem jurdica estadual, segundo, porque deriva do poder constituinte originrio, e consequentemente, deve agir segundo as regras bsicas traadas pela ordem jurdica instituda por este, ou pelo menos no violar o que por ele foi firmado na Constituio Federal (BESTER, 2005, p. 196). Nesta esteira, em face da supremacia das normas, material e formalmente constitucionais, as leis ordinrias, a elas devem se conformar. Trata-se de uma consequncia da soberania do poder constituinte, frente aos poderes constitudos (LIMA, 1983, p. 81). 48 Oportuno se torna a contribuio de Gisela Maria Bester (2005, p. 380, grifo nosso) ao mencionar sobre o parmetro para a realizao do controle de constitucionalidade, que deve sempre ser a Constituio de um pas.
O importante a ser gravado que o padro de constitucionalidade de qualquer norma dentro de um ordenamento jurdico sempre dado pela norma mais importante, mais alta, mais suprema, mais fundamental desse ordenamento, e esta norma , invariavelmente, a Constituio, entendida como Lei Fundamental, como norma das normas. A Constituio , assim, a prpria norma parmetro, que dever prevalecer no conflito que necessariamente se instaura entre si e qualquer outra norma que a antagoniza. Tanto faz se nas federaes os Estados-membros tenham suas constituies estaduais e em seu mbito instituam sistemas estaduais de controle de constitucionalidade, o parmetro ltimo, ou indireto, ser sempre o do texto constitucional federal, at porque, as constituies estaduais, por uma regra que se chama princpio da simetria constitucional, no s no podem destoar de nada do que posto pela Constituio Federal como ainda tm que repetir algumas clusulas desta praticamente ipsis litteris.
Neste passo, a Constituio Federal assegura aos Estados-Membros autonomia, que se materializa na capacidade de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao, prescritos nos artigos 18, 25 a 28 da CF/88 (SILVA, 2001, p. 592). Porm, trataremos neste trabalho, da sua autonomia organizacional, que exprime o artigo 25 da CF/88: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). Est, portanto explcito na regra que grifamos o princpio da simetria constitucional, da limitao imposta pelo poder constituinte originrio, aos Estados-Membros. Ou como nos explica Bester (2005, p. 196), [...] regras da Constituio Federal que devem necessariamente ser repetidas ipsis litteris nas Constituies estaduais, adaptando-se apenas os nomes dos rgos, cargos e instituies, pois sem elas seria impossvel dar-se organizao aos estados-federados. So as chamadas normas de reproduo [...]. Jos Afonso da Silva (2001, p. 595, grifo no original) a respeito dessas normas de reproduo obrigatria, a serem observadas pelo poder constituinte estadual, afirma que podem ser considerados em dois grupos: a) os princpios constitucionais sensveis; b) os princpios constitucionais estabelecidos. Os princpios constitucionais sensveis so aqueles enumerados no art. 34, VII, que dizem respeito forma republicana; sistema representativo e regime democrtico; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; e a prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta (SILVA, 2001, p. 596). 49 Porm, so os princpios constitucionais estabelecidos, que limitam a autonomia organizatria dos Estados em prol da conformidade com a Constituio, que Jos Afonso da Silva (2001, p. 597), subdivide em dois tipos de regras: umas de natureza vedatria e outras, mandatrias. As limitaes vedatrias so normas de proibio, aquelas que vedam explicitamente os Estados de adotarem determinados atos ou procedimentos. J as limitaes de natureza mandatrias, so as que dizem respeito observncia dos princpios constitucionais, pois que de maneira explcita e direta, a Carta Magna determina aos Estados cumprirem suas regras, conforme prescrito (SILVA, 2001, p. 597). Em outras palavras, LEONCY (2007, p. 25-26) afirma:
Em casos tais, o poder constituinte decorrente limita-se a transpor as normas da Constituio Federal sobre uma dada matria, de modo a tambm torn-la normas constitucionais estaduais, formal ou materialmente idnticas quelas, dando origem, assim, as chamadas normas constitucionais estaduais de reproduo, ou simplesmente, normas de reproduo.
Por esta razo, compreendemos que a finalidade do princpio da simetria constitucional, resguardar a supremacia da Constituio Federal perante os Estados- federados, com o fim de proteger a ordem jurdica do Estado Democrtico de Direito. 50
4 A DEFENSORIA PBLICA NA CONSTITUIO FEDERAL A precursora no Brasil, da Defensoria Pblica, a prpria OAB, pois, foi devido ao empenho mximo de seus membros para tornar norma efetiva a assistncia judiciria gratuita aos pobres, que esse preceito foi includo na Carta Constitucional de 1934, sendo que sua ampliao resultou na consagrao da Defensoria na CF/88, como rgo essencial funo jurisdicional do Estado. Desta forma:
A Defensoria Pblica o rgo estatal que cumpre o DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO de prestar assistncia jurdica integral e gratuita populao que no tenha condies financeiras de pagar as despesas destes servios. Isto porque a assistncia jurdica integral e gratuita aos hiposuficientes [sic] direito e garantia fundamental de cidadania, inserido no art. 5 da Constituio da Repblica, inciso LXXIV, e a Constituio impe Unio, aos Estados e ao Distrito Federal o dever inafastvel, [sic] da sua prestao, diretamente pelo Poder Pblico e atravs da Defensoria Pblica, determinando que a Defensoria Pblica seja instalada em todo o pas, nos moldes da lei complementar prevista no pargrafo nico do art.134 (LC 80/94). [...] (DEFENSORIA PBLICA DO RIO DE JANEIRO, 2011, grifo no original).
Por sua vez, a instituio conta com um quadro de profissionais de carreira investidos mediante concurso pblico, que so os Defensores Pblicos, conceituados como:
[...] pessoas formadas em Direito e que ingressam na Defensoria Pblica com, no mnimo, dois anos de experincia, atravs de aprovao em um rigoroso concurso de provas e ttulos. Na defesa dos interesses de seus assistidos os Defensores Pblicos tm atuao no primeiro e no segundo graus de jurisdio, com titularidade e atribuies especficas em razo da matria a ser examinada. O Defensor Pblico independente em seu mister, litigando em favor dos interesses de seus assistidos em todas as instncias, independente de quem ocupe o plo [sic] contrrio da relao processual, seja pessoa fsica ou jurdica, a Administrao Pblica ou Administrao Privada, em todos os seus segmentos (DEFENSORIA PBLICA DO RIO DE JANEIRO, 2011).
Frente essencialidade da prestao da assistncia jurdica integral e gratuita, o constituinte originrio consagrou a instituio, no captulo IV Das Funes Essenciais Justia, seo III Da Advocacia e da Defensoria Pblica, e artigo 134, da CF/88, informando que: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). 51 Assim, a Defensoria Pblica, instituio fundamental, indispensvel ao bom andamento da justia, sendo que o seu papel corresponde a uma manifestao e instrumento do regime democrtico, competindo-lhe a orientao jurdica integral e gratuita, a postulao e a defesa judicial (em todos os graus de jurisdio) e extrajudicial, de direitos, individuais e coletivos, titularizados por hipossuficientes econmicos, de acordo com o artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal de 1988 (MORAES, 1997, p. 41). Por conseguinte, todo indivduo, seja brasileiro ou estrangeiro, detentor do direito fundamental de acesso justia, e de usufru-lo mesmo que no tenha condies financeiras de pagar um advogado particular. Nesse caso, o Estado Brasileiro quem tem o dever de garantir pessoa que necessite a ampla e gratuita assistncia jurdica, por meio da Defensoria Pblica, instituio criada especialmente para esse fim (DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, 2011, p. 5). Nesse sentido, a assistncia jurdica integral e gratuita, a assistncia judiciria gratuita e a justia gratuita so semelhantes, porm, possuem conceitos tcnico-jurdicos distintos, pois a Constituio/88 quando afirmou no art. 5, LXXIV que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso), ampliou o conceito de assistncia judiciria at ento utilizado. 4.1 DEFINIO DOS CONCEITOS DE ASSISTNCIA JUDICIAL Os termos, assistncia judiciria gratuita, justia gratuita e assistncia jurdica integral e gratuita, so diferentes, e se faz necessrio compreend-los, pra entender a prescrio do Legislador originrio na CF/88. Pierre (2008, p. 11-13, grifo nosso) afirma que:
Por justia gratuita, deve ser entendida a gratuidade de todas as custas e despesas, judiciais ou no, a serem suportadas pelo cidado para o correto desenvolvimento do processo. A assistncia judiciria envolve o patrocnio gratuito da causa por advogado. , pois, um mnus pblico, consistente na defesa do assistido, em juzo, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades no-estatais, conveniadas ou no com o poder pblico. importante acrescentar que, por assistncia judiciria, devemos entender ali inserido, todo agente que tenha por finalidade principal a prestao do servio, ou que o faa com freqncia [sic], por determinao judicial ou mediante convnio com o poder pblico. Por sua vez, a 52 assistncia jurdica engloba a assistncia judiciria, sendo ainda mais ampla que esta, por envolver tambm servios jurdicos no relacionados ao processo, tais como orientaes individuais ou coletivas, o esclarecimento de dvidas, e mesmo um programa de informao a toda comunidade.
Dessa forma, a assistncia judiciria gratuita o patrocnio do advogado para a defesa da causa em juzo, enquanto que o benefcio da justia gratuita compreende apenas a iseno das custas e emolumentos que dispendem a causa na justia. Assim, a assistncia judiciria geralmente abarca o benefcio da justia gratuita. Ex. quando o advogado nomeado pelo juiz em audincia ou pela lista formulada pela OAB como Defensor Dativo. Por outro enfoque, a assistncia jurdica integral e gratuita, prevista na Carta Magna de 1988, mais ampla porque engloba a assistncia do advogado perante o juzo e fora dele, a informao/orientao jurdica, bem como, as custas judiciais, taxas e emolumentos, ou seja, resumindo, ela abarca ainda a assistncia judiciria gratuita e o benefcio da justia gratuita. 4.2 ESTRUTURA E ABRANGNCIA DA DEFENSORIA PBLICA Conforme o art. 2, da Lei Complementar 80 de 1994 (BRASIL, 2011), a Defensoria Pblica abrange: I - a Defensoria Pblica da Unio; II - a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios (caso sejam criados); e, III - as Defensorias Pblicas dos Estados. Defensoria Pblica da Unio: O art. 14, da Lei Complementar 80 de 1994, estabelece que a Defensoria Pblica da Unio (doravante DPU) atuar nos Estados, no Distrito Federal e nos Territrios, junto Justia Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instncias administrativas da Unio (BRASIL, 2011). Ainda previsto no 3, do art. 14, da LC 80/94, aos Defensores Pblicos Federais, incumbido: a prestao de assistncia judiciria pelos rgos prprios da Defensoria Pblica da Unio dar-se-, preferencialmente, perante o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais superiores (BRASIL, 2011). Conforme cartilha da DPU:
53 [...]. A Defensoria Pblica da Unio representar o cidado contra a Unio, suas Autarquias, Fundaes e rgos pblicos federais (INSS, INCRA, FUNAI, Exrcito, Marinha, Aeronutica, etc) ou empresas pblicas federais (Caixa Econmica Federal, Correios, etc), ou seja, a Defensoria Pblica da Unio atuar em todos os casos que envolvam o exerccio de um direito do indivduo ou da populao carente contra as entidades pblicas federais ou, ainda, outros interesses que estejam submetidos ao Poder Judicirio da Unio (DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, 2011, p. 5-6).
O objeto da Defensoria Pblica da Unio a assistncia jurdica, perante os rgos federais. O que se reputa imprescindvel, exigindo que o Estado, por meio do Poder Executivo Federal estruture com eficincia a Defensoria Pblica da Unio em todos os Estados da Federao (GIANNAKOS, 2008, p. 114). Defensoria Pblica do Distrito Federal e Territrios (esta se for criada): Apesar de ser competncia da Unio organizao e manuteno delas (art. 21, XIII, CF/88 e 52, da LC 80/94) no compem Defensoria Pblica da Unio, pois so autnomas e independentes desta, lembrando, tambm que no h no mbito federal a existncia de Defensorias Pblicas especializadas junto s Justias do Trabalho e Militar, cabendo aos Defensores Pblicos da Unio atuar nessas reas. (GIANNAKOS, 2008, p. 114). Desse modo, caber a Defensoria Pblica do Distrito Federal, a mesma atuao que cabe aos Estados, ou seja, junto Justia Estadual, pois como j mencionado, apesar de ser organizada e mantida pelo Estado, se manifesta com legislao prpria (MORAES, 1997, p. 46). Defensoria Pblica dos Estados: Conforme a Constituio Federal vigente sero organizadas e mantidas pelas prprias Unidades da Federao, por meio de normas jurdicas prprias, observando, todavia, as normas gerais estabelecidas pela Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica (MORAES, 1997, p. 46). Diferente da DPU, estas atuam junto Justia Estadual, dentro de suas respectivas abrangncias. E segundo o art. 106, da LC n. 80/94, a Defensoria Pblica do Estado prestar assistncia jurdica aos necessitados, em todos os graus de jurisdio e instncias administrativas do Estado, bem como, no seu pargrafo nico, caber interpor recursos aos Tribunais Superiores, quando cabveis (BRASIL, 2011). Alm disso, as Defensorias Pblicas Estaduais, no art. 106-A, da LC 80/94 devem primar pela descentralizao, e sua atuao deve incluir atendimento interdisciplinar, bem como, a tutela dos interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos (BRASIL, 2011). Podendo ainda, para melhor atender a populao carente em todo o territrio estadual, segundo art. 107 atuar por intermdio de ncleos ou ncleos especializados, dando-se prioridade, de todo modo, s regies com maiores ndices de excluso social e adensamento populacional (BRASIL, 2011). 54 4.3 PRINCPIOS INSTITUCIONAIS Conforme o art. 3, da Lei Complementar 80 de 1994 (BRASIL, 2011), so princpios institucionais da Defensoria Pblica a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional (MORAES, 1997, p. 47). Nesse aspecto, por unidade deve-se entender que a Defensoria Pblica corresponde a um todo orgnico, sob uma mesma direo, mesmos fundamentos e mesmas finalidades (MORAES, 1997, p. 47). Por indivisibilidade, significa que a Defensoria Pblica como um todo orgnico, no est sujeita a rupturas e fracionamentos (MORAES, 1997, p. 47). E em relao a sua independncia funcional, deve-se entender que dotada de autonomia perante os demais rgos estatais, estando imune de qualquer interferncia poltica que afete a sua atuao, o que demonstrado pela nomeao do Defensor Pblico Geral, como chefe, a existncia de um regime jurdico prprio, bem como, garantias e prerrogativas (MORAES, 1997, p. 47). 4.4 FUNES INSTITUCIONAIS O art. 4 da Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica enumera um rol de 22 funes tpicas gerais, dentre outras que competem a Defensoria Pblica realizar. No cabe aqui, mencionar cada uma delas, porm, o art. 1 da Lei Complementar n. 80/94 dispe um conceito abrangente, que nos proporciona extrair a funo fundamental da Defensoria Pblica, qual seja:
Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal (BRASIL, 2011, grifo nosso).
55 Esclarece o Defensor Pblico Nelson Gonalves de Souza Junior (2011), que a funo da Defensoria Pblica abrange:
De brigas entre vizinhos e dissolues de casamentos a pedidos de aposentadorias, de reparao de danos morais e materiais a extradio de estrangeiros, todos os casos podem ser levados Defensoria Pblica, a depender apenas da esfera do Poder Judicirio competente para julg-los: se a Justia Federal, a Defensoria Pblica da Unio que deve ser procurada; se a Justia Estadual, a Defensoria Pblica do Estado que ir analis-los, sendo ambas, todavia, ramos da mesma Instituio Defensoria Pblica, una e indivisvel. [...] A Defensoria Pblica exerce a defesa da criana e do adolescente, atua junto aos estabelecimentos policiais e nas penitencirias (rgo da execuo penal), assegurando s pessoas pobres as garantias individuais, em processos judiciais ou administrativos, alm de atuar junto aos Juizados Especiais, Cveis e Criminais, patrocinando os direitos e interesses do cidado quando lesado.
No resumo da sua obra, Souza Jnior (2011), afirma que:
Compete ao Estado zelar pela dignidade das pessoas e implantar polticas pblicas que objetivem a reduo da pobreza. O acesso Justia oportuniza o resgate da dignidade das pessoas. Aos Defensores Pblicos cabe a misso de reverter perversa equao da excluso e da desigualdade social conferindo voz queles que historicamente foram alijados dos bnus do crescimento do pas e contribuindo para a emancipao social do povo brasileiro. A importncia da Defensoria Pblica para construo de uma sociedade mais justa e igualitria.
Desse modo, a promoo dos direitos humanos se manifesta com o efetivo acesso justia, conferindo populao carente um tratamento igualitrio na busca e compreenso de seus direitos. Promovendo a acessibilidade da populao justia, a defesa realizada pela Defensoria Pblica se d em todos os graus, judicial e extrajudicial, e no caso do primeiro, persiste at o ltimo grau recursal, assinala-se, totalmente gratuito. Assim, a defesa extrajudicial pela Defensoria, abrange desde uma orientao jurdica, atuao na rea administrativa, como prev a Defensoria Pblica do Rio de Janeiro, para quem no tem recursos financeiros a possibilidade de obter segunda via de documentos (certido de nascimento, casamento, bito, carteira de identidade), realizar escrituras de imveis e outros atos feitos em Cartrio, bem como, uma conciliao extrajudicial, quando o Defensor Pblico atua como um verdadeiro juiz de paz, aconselhando e dirimindo conflitos entre as partes (DEFENSORIA PBLICA DO RIO DE JANEIRO, 2011). Importante salientar que a Defensoria Pblica presta tambm, assistncia jurdica integral e gratuita s pessoas jurdicas que se adequarem ao perfil determinado pelo art. 5, LXXIV, da CF/88. a redao do art. 4, V, da LC 80/94:
56 Art. 4. So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: [...] V - exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditrio em favor de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os rgos e em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses (BRASIL, 2011, grifo nosso).
Por isso, a essencialidade das Defensorias Pblicas para a funo jurisdicional do Estado, porque o atendimento previsto por elas amplo, observados apenas o que prev a lei. 4.5 A DEFENSORIA PBLICA NO MESMO PLANO DAS OUTRAS INSTITUIES A Defensoria Pblica foi consagrada na Constituio Federal, ao lado do Ministrio Pblico (art. 127), da Advocacia Pblica (art. 131) e da Advocacia Privada (art.133), assumindo total importncia e essencialidade quanto os demais institutos para a funo jurisdicional do Estado.
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso).
Importante destacar, que o constituinte originrio estabeleceu funo especfica para cada instituio, assim, cada uma atua numa esfera judicial, viabilizando harmonicamente a utilizao de todos os instrumentos da justia e por consequncia do Poder Judicirio. Vejamos, pois, que todos so essenciais e indispensveis funo jurisdicional do Estado. Ao Ministrio Pblico cumpre a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A Advocacia-Geral da Unio atua como representante da Unio, judicial e extrajudicialmente, realizando atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. E como instrumento da Advocacia Privada, o 57 advogado atua na administrao da justia, disponibilizando seus servios a quem lhe procurar, e obviamente, puder pagar por eles. Nesse prisma, se cada parte possui um defensor, um profissional capacitado para dirimir em favor de suas causas, mais justo ainda que o Estado disponha, para a populao economicamente pobre, um Defensor Pblico, que atue como advogado prestando orientao jurdica e defesa, em todos os graus, aos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. 4.6 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM O ESTADO DEFENSOR Com o fim de garantir a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, a Constituio prev princpios constitucionais que viabilizam o cumprimento do preceito do artigo 5, inciso LXXIV(BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). Os princpios constitucionais que operam como paradigmas e mecanismos em defesa dessa garantia constitucional, segundo Giannakos (2008, p. 104) so: a igualdade, amplo acesso justia (princpio da inafastabilidade do controle judicial) e o devido processo legal (principio da legalidade), que na verdade so elementos que promovem o funcionamento da mquina judiciria convergindo para a realizao desse direito fundamental. O princpio da igualdade, denominado tambm de princpio da isonomia, encabea o rol de direitos do artigo 5, caput, da Constituio Federal, com a previso de que Todos so iguais perante a lei [...] (BRASIL, CF, 2011). Segundo Giannakos (2008, p. 104), esse princpio implica que o mesmo tratamento deve ser atribudo a ambas as partes em um litgio, e o processo deve fornecer os mesmos mecanismos de defesa, aptos a demonstrar o direito que ambas as partes afirmam existir. Todavia, no basta apenas quela igualdade formal, convencional, preciso que as partes tenham efetivamente as mesmas oportunidades, principalmente os hipossuficientes de recursos. Todavia, esse princpio no absoluto, mas relativo, uma vez que fornece ao Estado, a possibilidade de aferir desequiparaes entre os homens, visando suprimir as diferenas econmicas e sociais que os separam em um mesmo espao e tempo, desde que fundadas em elementos de desequiparaes objetivamente observveis pela Constituio Federal (MORAES, 1997, p. 10). Ou seja, A regra da igualdade no consiste seno em 58 quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. (BARBOSA, 1932, apud MOARES, 1997, p. 11). Por isso, a importncia de uma estrutura judiciria com recursos e rgos especficos e aptos a proporcionar a defesa, e a aplicao dos direitos e deveres na forma da lei. Falamos, pois, da estrutura judiciria que o legislador desenhou, de um Estado constitudo por um rgo defensor (Defensoria Pblica), rgo acusador (Ministrio Pblico) e rgo julgador (Poder Judicirio), a fim de proporcionar uma justia igual para todos. Nesse passo, temos que o princpio da legalidade, firmado no art. 5, inciso II, da CF/88, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (BRASIL, CF, 2011) se encontra intensamente relacionado ao princpio do devido processo legal. Podendo ser considerado inerente e essencial ao efetivo e igualitrio acesso justia, sendo um de seus princpios basilares que lhe d sustentao. Segundo Giannakos (2008, p. 109), este princpio:
um mantenedor de garantia de acesso do cidado s decises do Judicirio, e isso deve ser feito mediante ritos processuais estabelecidos previamente na legislao. Refere-se a alguns postulados bsicos para esses procedimentos processuais, como julgamento por um juiz natural, o da instruo contraditria com amplitude de defesa, o da assistncia judiciria aos necessitados, isto , que pretendam a deciso judicial, mas no disponham de recursos para custear a ativao do sistema judicirio.
O princpio da inafastabilidade do controle judicial subscrito no artigo 5, inciso XXXV, dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (BRASIL, CF, 2011), princpio este, que tambm est relacionado ao direito de acesso justia. Assim, para Giannakos (2008, p. 109):
[...] constitui o asseguramento do princpio da legalidade, sendo conceituado, como diretiva determinante da possibilidade de toda e qualquer leso ou ameaa a direito individual ser submetida apreciao do Poder Judicirio; ou, de outra maneira, diretriz estabelecedora da permissibilidade de, por meio de ao adequada, toda e qualquer pessoa humana, individual ou coletivamente considerada, titular de direito (fundamenta ou no) ameaado de leso, ou j lesado, poder ento provocar a tutela jurisdicional, visando a prevenir ou reparar a leso ao direito por ela titularizados.
Podemos, portanto, visualizar o princpio da inafastabilidade do controle judicial, como uma porta que deve estar sempre aberta, a fim de que qualquer indivduo lesado, ou na iminncia de ser, possa ver protegido um direito seu (individual), coletivo (sociedade) ou difuso (pessoas indeterminadas. Ex. o direito paz pblica, segurana pblica, ao meio 59 ambiente), a fim de que alcance uma soluo pacfica mediante a apreciao do poder judicirio. Este princpio, assegura que qualquer leso ou ameaa, deve ser submetido a uma profunda avaliao pelo Poder Judicirio, buscando-se conhecer os direitos e deveres de cada uma das partes envolvidas, a fim de chegar a uma deciso ponderada, sensata, em justa medida. Portanto, estes princpios esto intrinsecamente ligados aos objetivos da Defensoria Pblica, conforme prev o art. 3-A, da Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica, includo pela Lei Complementar n 132, de 2009, que so:
Art. 3-A - I a primazia da dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais; II a afirmao do Estado Democrtico de Direito; III a prevalncia e efetividade dos direitos humanos; e IV a garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (BRASIL, 2011, grifo nosso).
Por fim, podemos afirmar que a igualdade, amplo acesso justia (princpio da inafastabilidade do controle judicial) e o devido processo legal (principio da legalidade) so princpios que regem, orientam e propulsionam o Estado Defensor, por meio da Defensoria Pblica, rgo que tem como funo precpua, a defesa e a orientao jurdica dos hipossuficientes. 4.7 PREVISO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PBLICA NOS ESTADOS Sendo a Defensoria Pblica rgo de tal importncia na funo jurisdicional do Estado, a Constituio Federal previu tambm a sua criao nos Estados-Membros, sendo que Lei Complementar prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados. Assim dispe a redao constitucional:
Art. 134 [...] 1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004 BRASIL, CF, 2011) 60 Neste passo, conforme o Art. 24, XIII, Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: assistncia jurdica e Defensoria pblica (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). Essa determinao significa que a competncia legiferante concorrente, no cumulativa e limitada, da Unio e Estados legislar sobre Defensoria Pblica. Portanto, Unio Federal cabe a organizao da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e estabelecer normas gerais para a organizao das Defensorias Pblicas nos Estados, enquanto que para estes, cabe a formulao de normas especficas para a criao de suas Defensorias Estaduais (MORAES, 1997, p. 55). Essa lei federal j existe (LC n 80/94), e prescreve normas gerais para a implantao das Defensorias Pblicas nos Estados (art. 97 e seguintes). Por conseguinte, ao Constituinte Estadual, incumbe o dever de recepcionar em seu texto o preceito da Carta Magna, e observar as normas gerais para a institucionalizao a fim de atender a demanda judicial por meio de ncleos instalados no mbito de seu territrio estadual, conforme prev a Lei Orgnica da Defensoria Pblica. Por tais razes, Jos Afonso da Silva (2001, p. 619) afirma:
Os Estados no tem a faculdade de escolher se instituem e mantm, ou no, a Defensoria Pblica. Trata-se de instituio j estabelecida para eles na Constituio Federal, sujeita at mesmo a normas gerais a serem prescritas em lei complementar federal para sua organizao em cada Estado, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes, [...] a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais.
Segundo Moraes (1997, p. 40) antes da referida Lei Complementar n. 80/1994, ser criada, os Estados podiam organizar suas prprias Defensorias Pblicas, e estabelecer inclusive, normas gerais para tal, que Pedro Lenza (2011, p. 399) chama de competncia suplementar supletiva, quando inexiste lei federal. Porm, continua Moraes (1997) aps o advento do instituto legal, todas as normas jurdicas estabelecidas pelas Unidades da Federao que lhe forem contrrias tero sua eficcia suspensa, devendo os Estados adequarem sua legislao prpria, organizando suas respectivas Defensorias, segundo as normas gerais estabelecidas pela Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica. Para Moraes (1997, p. 56) a importncia de os Estados adequarem suas legislaes prprias repetindo as normas gerais para a organizao das Defensorias Pblicas nos Estados, visa uma melhor sistematizao sem que se possa arguir sua inconstitucionalidade. 61 Como vimos no art. 134, a CF tratou de resguardar disposies mnimas para a instituio das Defensorias Pblicas, qualificando-as como rgo autnomo e independente, prevendo aos Defensores Pblicos, profisso em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais (MORAES, 1997, p. 56). Estendeu ainda, como prerrogativa, pela LC 80/1994, art. 44, inciso XIII, aos Defensores Pblicos o mesmo tratamento reservado aos magistrados e demais titulares dos cargos das funes essenciais justia (BRASIL, 2011). Outra importante pontuao a ser feita, que a CF no art. 134, 2, includo pela EC 45 de 2004, estabeleceu que: s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2 (BRASIL, CF, 2011). Dispositivo considerado uma grande conquista para a instituio, visto que at ento, era subordinada ao aparelhamento do Estado. vlido elencar neste trabalho que a instituio da Defensoria Pblica encontra-se implantada em quase todos os Estados da Federao. Segundo o stio da ANADEP, 25 Estados da federao j possuem Defensoria Pblica implantada, sendo o Estado de Santa Catarina, o nico que ainda no possui a instituio (ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS, 2011). 4.8 IMPLANTAO DA DEFENSORIA PBLICA NOS ESTADOS Nesta seo, analisaremos dentre as cinco regies do Brasil a Defensoria Pblica de alguns Estados, sua legislao, quando se deu a implantao e como est atualmente. Entre os estados da Regio Norte, destacamos Amazonas e Roraima:
No Estado do Amazonas: O governo sancionou a Lei Complementar n 01, em 30 de maro de 1990 que criou a Defensoria Pblica do Estado do Amazonas, pioneira na regio norte e a segunda no Brasil. Conforme o site da Defensoria Pblica do Estado do Amazonas, a 62 carreira de Defensor Pblico dividia em 03 classes, e conta atualmente com 51 Defensores, atuando em todo o Estado. (PORTAL DA DEFENSORIA PBLICA, 2011). Em Roraima: A Defensoria Pblica foi criada em 19 de maio de 2000 pela LC 37, em observncia ao artigo 134 da Constituio Federal de 1988 e ao artigo 102 da Constituio Estadual. Esta Lei disciplina a organizao e estrutura da Defensoria Pblica no Estado, que atualmente atua com 38 Defensores selecionados atravs de rigoroso concurso pblico de provas e ttulos. (DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE RORAIMA, 2011).
Entre os estados da Regio Centro-Oeste, destacamos Gois e Mato Grosso:
No Estado de Gois: A Lei Complementar n. 61, de 30 de maio de 2008, a atual legislao que cria e organiza a Defensoria Pblica no Estado. Todavia, embora haja uma legislao prpria e em conformidade com o texto constitucional, as informaes que se obtm, que a Defensoria Pblica em Gois ainda est em fase de adaptao. Em 2010, abriu concurso para Defensor Pblico, porm, foi prorrogado, e desde ento, esta ltima notcia que se tem a respeito da Defensoria Pblica neste Estado (GOIS, 2011). Em Mato Grosso: A Defensoria Pblica foi instalada a partir do decreto 2.262, de 13 de maio de 1998, porm comeou a funcionar em fevereiro de 1999, com 24 Defensores. Atualmente atuam em Mato Grosso um total de 145 Defensores Pblicos, atendendo todas as 79 Comarcas do Estado (DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, 2011). Entre os estados da Regio Nordeste, destacamos Bahia e Cear:
No Estado da Bahia: A Defensoria Pblica foi criada atravs da lei n 4.856/85, de 30 de dezembro de 1985. Mas, s com a Emenda constitucional estadual n 11/05, de 29 de Junho de 2005, aps a Emenda Constitucional de 2004, que Constituio Estadual adequou a Defensoria Pblica Carta Federal e regulamentou a sua autonomia no Estado. Assim, com a sano da Lei Complementar n. 26, em 21 de junho de 2006, regulamentou a Lei Orgnica e o Estatuto da instituio, adequando sua estrutura e funcionamento Constituio Federal. No dispe o site da Defensoria Pblica, quantos Defensores atuam atualmente no Estado da Bahia, mas informa que possui 05 ncleos de Defensorias Regionais (DEFENSORIA PBLICA BAHIA, 2011). No Estado do Cear: A Defensoria Pblica foi instituda atravs da Lei Complementar n. 06 de 28 de abril de 1997, que a Lei Orgnica da Defensoria Pblica do 63 Estado do Cear. Tambm no dispe o site, quantos Defensores atuam atualmente no Estado. (DEFENSORIA PBLICA GERAL DO ESTADO, 2011).
Entre os Estados da Regio Sudeste, destacamos Minas gerais, Rio de Janeiro e So Paulo:
Em Minas Gerais: A Lei Complementar n. 65, de 16 de janeiro de 2003, criou a Lei Orgnica da Defensoria Pblica que organiza sua atuao no Estado. O ltimo, ou o VI concurso pblico para Defensor ocorreu em 2008, tendo sido convocado 50, dentre os 210 aprovados, pela resoluo n 045/2011. No dispe o site, quantos Defensores atuam atualmente na Defensoria Pblica no Estado. (DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE MINAIS GERAIS, 2011). No Estado do Rio de Janeiro: A Defensoria Pblica Pioneira no Brasil e na Amrica Latina, tendo surgido na dcada de 50 como Assistncia Judiciria, a Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro - DPGE-RJ - atende anualmente uma mdia superior a um milho de atendimentos, um modelo para todo o pas. Foi instituda atravs da Emenda Constitucional n 37/87 promulgada em 22 de julho de 1987, tem sua estrutura organizacional disposta na Lei n 1.490 de 30/06/89 e Decreto n 13.351 de 15/08/89. Dispe o site da DPGE-RJ, que a instituio responsvel pelo patrocnio de cerca de 80% das aes em curso no Poder Judicirio do Estado, atuando em todas as instncias judiciais, junto aos rgos do Poder Judicirio; em ncleos Regionais para primeiro atendimento e aconselhamento jurdico, e em ncleos especializados para o atendimento em temas especficos. No dispe o site da Defensoria Pblica, quantos Defensores atuam atualmente no Estado. (DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, 2011). Em So Paulo: A Defensoria Pblica foi criada pela Lei Complementar Estadual n 988 de 09 de janeiro de 2006. E atualmente, possui cerca de 500 Defensores Pblicos que atuam em 28 diferentes cidades. Porm, informou uma reportagem do Jornal Hoje da TV Globo no dia 12 de maio de 2011 que lamentvel que no centro de triagem da Defensoria em So Paulo s h um Defensor para quase 60 mil pessoas, que podem ser atendidas no estado, mas essa ainda a soluo mais rpida para quem no pode pagar um advogado (DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO, 2011; DEFENSORIA..., 2011b).
Nos Estados da Regio Sul: 64 O Rio Grande do Sul: Foi o primeiro a instituir a Defensoria Pblica. A Lei Complementar estadual n 9.230/1991 (atualizada at a lei complementar n 10.725, de 23 de janeiro de 1996) criou a Defensoria Pblica na forma do art. 121 da Constituio Estadual, e dispe sobre sua competncia, estrutura e funcionamento. Atualmente, a Defensoria Pblica dispe de 329 Defensores Pblicos atendendo nas principais regies do Estado para prestar atendimento jurdico populao carente do Rio Grande do Sul nas reas Cvel, Penal, Direito Administrativo e Sistema Prisional. Alm disso, conta com projetos de grande importncia social, como o exame de paternidade gratuito e a regularizao fundiria. Sendo que mensalmente, presta, sempre de forma gratuita, cerca de 30 mil atendimentos (DEFENSORIA PBLICA RIO GRANDE DO SUL, 2011). No estado do Paran: As informaes so recentes, pois o Governador Beto Richa sancionou no dia 19 de maio de 2011, a Lei Complementar Estadual n 55, de 4 de fevereiro de 1991, que institui a Defensoria Pblica no Estado do Paran, Assim, a assinatura do documento ps fim a um perodo de mais de 20 anos de espera pela instalao da Defensoria Pblica prevista na CF/88, e criada pela lei estadual em 1991. A referida lei cria a carreira de Defensor Pblico e o quadro funcional administrativo do rgo no Estado, bem como, prev a criao de 333 cargos de Defensor Pblico e 426 de assessor jurdico e tcnico administrativo, que sero contratados por meio de concurso pblico. A Lei Complementar n 55, que criou a Defensoria Pblica do Paran, de 4 de fevereiro de 1991, e estabeleceu 180 dias para que o rgo fosse institudo no Estado. No entanto a Lei foi aprovada somente agora. Mas cumpre mencionar, que apesar disso, o Estado j dispunha de uma Defensoria Pblica atuante, embora precria, o que se pode perceber pelo site da instituio na internet (GOVERNO..., 2011). Em Santa Catarina: A Defensoria Pblica exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos de lei complementar estadual n. 155 de 15 de abril de 1997 (SANTA CATARINA, CESC, 2010). Corroborando a breve pesquisa sobre as Defensorias Pblicas nos Estados acrescentamos algumas informaes do III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil realizado no ano de 2009. Quanto ao nmero total de cargos de Defensores Pblicos existentes em todo o pas, o III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, apresenta:
[...]. De acordo com o Diagnstico de 2003, havia no pas, 5310 cargos de defensores pblicos e em 2005, o nmero de cargos havia aumentado para 6575, representando um aumento de 23,82%. No ano de 2008, havia 7177 cargos de 65 defensores pblicos, representando um aumento de 9,16% em relao a 2005. Os estados do Amap, Mato grosso, Rio Grande do Norte e Paran no esto contabilizados nestes valores. [...] (ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS, 2011, p. 101).
J em relao ao nmero de Defensores Pblicos na ativa, o III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, demonstra:
Na pesquisa de 2009, no nmero de defensores na ativa at o dia 31/12/2008 era de 4491 e no nmero finalizado em julho de 2009, o nmero de defensores na ativa de 4515. Ainda nesta pesquisa, trs estados no enviaram o nmero de Defensores Pblicos: Amap, Paran e Rio Grande do Norte. Desta forma, este nmero total deve ser ligeiramente maior. Em comparao com os Diagnsticos anteriores, de 2003 a 2005 j havia um aumento de 11,50%, passando de 3250 para 3624. Agora de 2005 para 2008, houve um aumento 23,92%, e de 2008 para 2009, houve um aumento de 0,53%. [...] (ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS, 2011, p. 104).
A fim de conhecimento, o III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil do ano de 2009, tambm traz algumas curiosidades interessantes a respeito da instalao das Defensorias Pblica no pas. Vejamos:
A mais antiga Defensoria Pblica do pas a do Rio de Janeiro, instalada em 1954 e com 55 anos de existncia, seguida pela Defensoria Pblica de Minas gerais (28 anos), do Mato grosso do Sul (27), do Par (26) e da Bahia (25). A mais nova a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, instalada em 2006, agora com 3 anos de existncia, sucedendo as atividades at ento prestadas pela Procuradoria Geral do Estado, na rea da assistncia judiciria. Desta forma, houve instalao de 5 Defensorias Pblicas entre 1980 e 1985, e aps 1994 foram instaladas Defensorias Pblicas em praticamente todas as Unidades de federao, inclusive a Defensoria Pblica da Unio. A mdia de idade das Defensorias Pblicas de 16,73 anos (erro padro=2,06 anos), com a mediana de 15 anos, ou seja, metade das Defensorias Pblicas tem menos 15 anos de instalao [...] (ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS, p.46).
Corrigindo para o ano de 2011, a Defensoria Pblica do Rio de Janeiro (57 anos) de existncia, a Defensoria Pblica de Minas gerais (30 anos), do Mato grosso do Sul (29), do Par (28) e da Bahia (27), e So Paulo (5 anos). Com estas informaes podemos verificar que a implantao das Defensorias Pblicas nos Estados, embora lento e gradual, vem se fortalecendo, consolidando o seu papel essencial na sociedade e conquistando seu espao, mais que merecido, o que nos leva crer que em um futuro prximo, a Defensoria Pblica se estabelecer em todo o territrio brasileiro. 66
5 A DEFENSORIA PBLICA NA CONSTITUIO CATARINENSE Atualmente 3 , o Estado de Santa Catarina o nico da Federao a no dispor de uma Defensoria Pblica, isso ocorre porque a Constituio Catarinense prev em seu art.104, que A Defensoria Pblica ser exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos de lei complementar (SANTA CATARINA, CESC, 2011). Deste modo, a Defensoria Dativa no Estado de Santa Catarina, o instrumento que o Legislador infraconstitucional criou para dar cumprimento ao dever estatal de propiciar assistncia jurdica integral e gratuita ao cidado por meio da remunerao de advogados no vinculados ao errio (CANAN, 2009). Por sua vez, o Defensor Dativo, o advogado particular que no cumprimento do mnus pblico ou ofcio da advocacia, se coloca a disposio do Estado, por meio de uma lista formulada pela OAB, recebendo como remunerao URHs (Unidade Referencial de Honorrios), para realizar a assistncia judiciria gratuita, atuando como Defensor Dativo, quando selecionado pela OAB. 5.1 ESTRUTURA E ORGANIZAO A lei complementar estadual n 155, que institui a Defensoria Dativa no Estado foi promulgada em 15 de abril de 1997, e dispe no art. 1 a seguinte redao:
Fica instituda, pela presente Lei Complementar, na forma do art. 104 da Constituio do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pblica, que ser exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, organizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de Santa Catarina OAB/SC (SANTA CATARINA, 2011, grifo nosso).
Para dar cumprimento a este preceito, como j anteriormente fazia, a OAB proporciona populao carente advogados particulares para atuar na Defensoria dativa. Assim, a Defensoria dativa no possui uma estrutura fsica como as Defensorias Pblicas, at
3 Esta seo foi organizada com base no texto de Anacleto Canan, ttulo: Defensoria dativa (2009). 67 porque, o advogado que atua como Defensor Dativo recebe a parte (beneficirio) em seu prprio escritrio particular, para atendimento prioritrio. Portando, o advogado que deseja atuar como Defensor Dativo ou Assistente Judicirio faz o pedido mediante requerimento na subseo da OAB que tenha a sede principal de sua atividade profissional. O setor de triagem da Defensoria Dativa, organizada pela OAB funciona junto ao Frum, na Comarca de cada cidade, o atendimento operado por servidor da OAB ou do Tribunal de Justia de Santa Catarina (doravante TJSC) proporcionando parte interessada, acessibilidade aos servios prestados pela instituio. Desta forma, a OAB/SC organiza a prestao da Assistncia Judiciria, por meio de uma triagem realizada junto ao Frum, onde se faz uma entrevista da parte que deseja a defesa, e nomeia-lhe um advogado. Por conseguinte, por nomeao judicial o prprio juiz verifica a hiptese de nomeao de advogado para atuar no curso do processo (como defensor dativo para ru em ao penal, curador especial para ru revel citado por edital, etc...), por meio do acesso ao SAJ/Aj (Sistema do Poder Judicirio Catarinense) faz a busca na lista organizada pela OAB e promove a nomeao pela via digital. Importante destacar que por questes de ordem prtica, o magistrado no fica obrigado a promover estrita observncia do sistema de rodzio, sendo este apenas recomendado. At porque, em algumas situaes ser preciso o magistrado fazer a nomeao independentemente de triagem, quando se tratar de aes conexas, onde na primeira j se verificou a indicao de determinado advogado. Assim, em todos aqueles processos a parte ter o mesmo advogado. Ao final da demanda, ou em caso de atos avulsos, mas concluindo sua atuao no processo, como j havamos nos reportado, o advogado ter direito ao pagamento pelos servios prestados que ser realizado atravs de certides de URHs. Remunerao que ser fixada pelo juiz ao advogado em conformidade com tabela prpria, derivada do anexo I da lei estadual que rege a matria da Defensoria no Estado. 68 5.2 CARACTERSTICAS, ATUAO E ABRANGNCIA. Conforme site da OAB/SC, o modelo de Defensoria adotado em Santa Catarina, tem como base algumas caractersticas que fundamentam e constituem a sustentao da Defensoria Dativa no estado. So elas:
Ampla gratuidade No h cobrana de honorrios advocatcios, taxas, custas ou emolumentos, quando a atuao se der com base nesta lei. Acesso Universal Em qualquer uma das 113(cento e treze) comarcas do estado, e em praticamente todos os seus 293 municpios, qualquer cidado que demande servios de assistncia jurdica, encontra advogados inscritos em todas as reas de especialidades. Distribuio equitativa de processos Atravs de moderno sistema de gesto informatizada, as solicitaes so distribudas a advogados inscritos para atuar neste servio, mediante rigoroso rodzio, de molde que uma vez recebendo um caso para atender, o nome daquele advogado deslocado imediatamente para o fim da lista de inscritos. Rapidez A indicao de Advogado para atender ao usurio dos servios no demanda mais do que alguns minutos, necessrios ao preenchimento de um questionrio scio-econmico. No h notcias de filas ou sacrifcios de parte do cidado que deseje indicao de um assistente tcnico. Transparncia Todos os dados relativos ao funcionamento deste servio esto visveis aos agentes, como advogados inscritos, OAB e Poder Judicirio. Especializao - Em cada Comarca , os Advogados se inscrevem apenas na(s) lista(s) de especialidades que amealharam na vida acadmica ou experincia profissional, o que confere maior qualidade ao servio. Eficincia No h reclamaes significativas protocoladas contra os Profissionais do Direito que atuam no servio de Assistncia Judiciria / Defensoria Dativa. Tecnologia avanada Toda a gesto do servio, desde cadastramento dos advogados at a transmisso dos dados gerados pelo sistema feito com a utilizao das mais avanadas ferramentas da tecnologia da informao. Economicidade Os custos de funcionamento do modelo catarinense de acesso justia so absolutamente inferiores ao do servio estatizado. Alm disso, o estado fica desobrigado de custos indiretos, como manuteno de estruturas administrativas auxiliares, aposentadorias e outras obrigaes permanentes que incidem no modelo pblico. (CANAN, 2009, grifo no original).
A Defensoria Dativa tambm prev atendimento diferenciado, de forma que possibilita a soluo de litgios sem a interveno do judicirio. Nesse sentido, o modelo catarinense adaptou-se e passou a prever a possibilidade de atuao em trs reas muito importantes:
(a) Mediao Familiar servio que funciona em algumas comarcas e busca a soluo de conflitos familiares com atuao de equipes multidisciplinares, em que garantida assistncia jurdica ao cidado; (b) Separaes, Divrcios e Inventrios extrajudiciais e Atualmente os advogados que forem indicados/nomeados para atender os interesses dos usurios nas hipteses da Lei 11441/2007, podem optar pela atuao judicial ou extrajudicial, 69 garantida em qualquer hiptese a remunerao estatal. Como, normalmente, a via extrajudicial muito mais rpida, h tendncia crescente de utilizao da mesma. (c) Atuao nas Delegacias de Polcia Hoje o SAJ/Ai j est adaptado e pronto para disponibilizar aos delegados de polcia e escrives, a possibilidade de indicar defensor dativo para acompanhamento de flagrante ou qualquer outra necessidade do preso, mediante rigoroso sistema de rodzio; (d) Mutires carcerrios e outras iniciativas H possibilidade de indicao de advogados inscritos nas listas em iniciativas como os mutires carcerrios e outras iniciativas que visem aliviar o sistema carcerrio (CANAN, 2009, grifo nosso).
Outra forma de atendimento, que Santa Catarina dispe, por meio dos Escritrios Modelos de Advocacia existentes nas faculdades de Direito, onde estagirios assessorados por advogados so acompanhados para prestarem a assistncia jurdica integral e gratuita, geralmente na rea cvel de Direito de Famlia. Sendo que qualquer pessoa poder ter acesso e solicitar informaes, bastando apenas ir at o local e aguardar o atendimento. A questo de usufruir ou no dos servios da assistncia judiciria quando o caso relatado necessitar ingresso de ao judicial depender somente dos dados socioeconmicos colhidos da parte, que obedece aos ditames da Lei 1.060/50, e da rea do litgio (cvel criminal). Na regio da Grande Florianpolis, por exemplo, Santa Catarina conta com a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), em outras cidades, a Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI), em Ararangu e regio, a Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), no oeste catarinense, Chapec e regio, o campus da Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC) prestam este tipo de servio comunidade carente, a partir do trabalho desenvolvido por acadmicos de Direito em estgio curricular. Assim, afirma o site do Poder Judicirio do TJSC:
O Escritrio Modelo da UFSC, localizado no campus universitrio, no bairro da Trindade, atende apenas as pessoas residentes em Florianpolis e que comprovem sua condio scio-econmica atravs de triagem prvia realizada no prprio local. Atende causas cveis, trabalhistas e penais. O Escritrio Modelo da UNISUL, localizado no campus universitrio da Ponte do Imaru, atende somente pessoas residentes nos municpios de Palhoa e Paulo Lopes, que tenham passado anteriormente por triagem realizada pelo servio social do Frum da Comarca de Palhoa. Atende somente causas referentes ao direito de famlia. J o Escritrio Modelo da UNIVALI, localizado em Biguau, atende pessoas deste municpio e tambm das cidades de So Jos, Antnio Carlos e Governador Celso Ramos, nas reas cvel e penal (SANTA CATARINA, TJSC, 2011).
Ainda quanto ao campo de atuao da Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria informa o site da OAB/SC, que atualmente o advogado pode se inscrever para 6 (seis) especialidades distintas, a saber: (a) cvel em geral; (b) famlia; (c) infncia e juventude; (d) mediao familiar; (e) crime sem jri; (f) crime com jri. Lembrando que a estrutura no 70 comporta atendimento para aes que envolvam bens e valores altos com por ex. Inventrio, indenizaes, aes trabalhistas e previdencirias. 5.3 ASSISTNCIA JUDICIRIA E A REMUNERAO DO ADVOGADO Quanto remunerao do advogado nomeado, dispe o art. 3 da Lei Complementar n. 155, de 15 de abril de 1997:
Art. 3 Institui-se, nesta Lei, o regime de remunerao, pelo Estado de Santa Catarina, em favor dos advogados que, indicados em listas, na forma dos arts. 1 e seus pargrafos, e designados pela autoridade judiciria competente, promovam, no juzo cvel, criminal e varas especializadas, a Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria s pessoas mencionadas no art. 2. (SANTA CATARINA, 2011, grifo nosso).
Por este artigo, entendemos que as aes ajuizadas perante a Defensoria Dativa, comportam remunerao aos advogados somente quando interpostas e em primeiro grau. Igualmente, descabe remunerao quando interpostas em segundo grau, conforme art. 18, da LC 155/97:
Art. 18. Descabe, igualmente, a remunerao ao advogado, quando a causa tratar de: I processos especiais constantes do Livro II, Ttulo II, Captulos I a IV, VI e VII do Cdigo de Processo Penal; II processos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justia, constantes do Livro II, Ttulo III, Captulo I e II do Cdigo de Processo Penal; III reviso de processos findos, constantes do Livro III, Ttulo II, do Cdigo de Processo Penal; IV beneficirio, filiado a entidade sindical ou rgo de classe que disponha de advogado; V causa patrocinada por advogado vinculado s atividades exercentes do Estgio de Prtica Forense nos Cursos de Direito (SANTA CATARINA, 2011, grifo nosso).
Todavia, embora no comportando causas que demandem interposio perante os Tribunais, os benefcios da assistncia judiciria gratuita compreendem todos os atos do processo at deciso final do litgio, em todas as instncias. Porm, o beneficirio que, dentro de cinco anos a contar da sentena final, adquirir condies de pagar as custas do processo, ter que faz-lo (SANTA CATARINA, TJSC, 2011). 71 5.4 RELATO DA ATUALIDADE Um movimento liderado pela professora e advogada Maria Aparecida Caovilla prope a institucionalizao da Defensoria Pblica em Santa Catarina com a finalidade de cumprir a Constituio Federal e promover atravs da efetivao do direito fundamental do acesso justia, o equilbrio social. Nesse sentido, relata o site da ANADEP:
Desde 2005, Maria Aparecida vem encabeando um trabalho para propagar o movimento pela criao da Defensoria Pblica em Santa Catarina. "A Defensoria uma instituio imprescindvel para o estado democrtico de direito e o acesso Justia. Conseguimos para 2009 agendar cinco audincias pblicas na Assembleia Legislativa para discutir a implantao da Defensoria, mas isso no suficiente". A professora pediu apoio da Associao Nacional dos Defensores Pblicos (Anadep) e de todos os associados para ajudar nessa iniciativa (ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS, 2008).
O caso de Santa Catarina vem sendo discutido em congressos e audincias pblicas em todo o pas, mas em especial em Santa Catarina, desde 2005. Entre as reunies mais recentes, uma ocorreu em 26 de maro de 2010 na Assembleia Legislativa de Santa Catarina (doravante ALESC), onde foi encaminhado um abaixo-assinado para fortalecer o projeto de lei que cria a Defensoria no Estado (MOVIMENTO..., 2011). Outra reunio foi no lanamento do III Diagnstico da Defensoria Pblica que ocorreu no dia 03 de maio de 2010 no auditrio da reitoria da Universidade Federal de Santa Catarina, em Florianpolis (CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL REGIONAL SUL 4, 2010). Na ocasio foi declarado que "o objetivo do evento sensibilizar o Governo do Estado para a necessidade e importncia de se criar a instituio, que vai beneficiar toda a comunidade carente de Santa Catarina, pois esta ir contribuir para a efetivao de um direito fundamental, de um dos fundamentos da Repblica a Defensoria Pblica nos moldes determinados pela Constituio Cidad (CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL REGIONAL SUL 4, 2010). Segundo site do Movimento pela Defensoria:
72 A Associao Juzes para a Democracia pediu aos deputados federais de Santa Catarina designao de data para uma audincia pblica em que ser discutido o Anteprojeto da Lei Orgnica da Defensoria pblica do estado, que foi proposto por iniciativa popular, com mais de 50 mil assinaturas, e tramita na assembleia do estado desde 30 de junho de 2010 (MOVIMENTO..., 2011).
Em resposta: A Comisso de Constituio e Justia (CCJ) da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina aprovou, no dia 24 de maio de 2011, a realizao de uma audincia pblica no prximo dia 29 de junho, s 9h, na ALESC, para discutir a implantao da Defensoria Pblica no Estado (ANADEP, 2011). Tambm destacamos que no STF tramitam duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma pela ANDPU, a ADIN 3892/2007 e a outra pela ANADEP, a ADIN 4270/2009 que questionam a constitucionalidade do art. 104 da Constituio do Estado de Santa Catariana e da LC 155/1997 que institui a Defensoria Dativa, afirmando ofensa s normas constitucionais previstas nos art. 5 LXXIV e art. 134 da CF/88. Portanto, sobre a ADIN 4270/2009, movimento mais recente ocorreu em 31 de maio de 2011, quando foi enviado ofcio em cumprimento ao despacho de 26/5/2011 que diz o seguinte:
Em 26/5/2011: Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta por Associao Nacional dos Defensores Pblicos (ANADEP) em face do art. 104 da constituio do Estado de Santa Catarina e da lei complementar 155/1997 daquela unidade da Federao. No foi formulado pedido de liminar. Solicitem-se, com urgncia, informaes ao Governador do Estado de Santa Catarina e Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (art. 6, Lei 9.868/1999). Em seguida, ouam-se, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica (art. 8, Lei 9.868/1999). Publique-se (BRASIL, STF, 2011).
Quanto a ADIN 3892/2007, esta est concluso ao Relator desde 12 de junho de 2009, depois da juntada de petio da OAB/SC e da ANDPU (BRASIL, STF, 2011). Por outro lado, pela manuteno da Defensoria Dativa em reunio com o Colgio de Presidentes de Subsees da OAB/SC, no dia 6 de agosto de 2010, o presidente Paulo Borba determinou a criao de um abaixo-assinado virtual em favor da defensoria dativa (ADVOGADO..., 2010), onde afirma:
A Defensoria Dativa, inquestionavelmente, o melhor modelo para viabilizar a distribuio da Justia a todo cidado carente. Vrios movimentos tentam acabar com a Defensoria Dativa com a implantao de outro modelo, colocando em risco um atendimento jurdico gratuito democrtico e eficiente, afirma Borba. Assim, como forma de repdio e protesto, a OAB, Seo de SC, convida os advogados a fazerem parte desse movimento em Defesa da Defensoria Dativa no Estado de Santa Catarina, firmando o abaixo-assinado (ADVOGADO..., 2010).
73 Em entrevista ao Jornal Nortesul do dia 08 de abril de 2011, o presidente da OAB/SC, Paulo Roberto Borba, afirmou que no momento a Defensoria dativa conta com um efetivo de 7.000 advogados inscritos e atuantes na funo de Defensores dativos para atender a populao carente sendo que 85% deles atuam na rea interiorana do Estado (DEFENSORIA..., 2011a, p. 13). No municpio de Ararangu, recentemente, a OAB/SC desta subseo ampliou o nmero de atendimentos na assistncia judiciria gratuita, em parceria com o Executivo Municipal. Segundo reportagem do Jornal Semana News, em 18 de maio de 2011, a OAB firmou um acordo com a Prefeitura Municipal, que disponibilizou estagirio para atender as pessoas que necessitam contratar advogados, e assim ampliou o nmero de atendimentos na assistncia judiciria gratuita populao. O que antes era limitado a 40 atendimentos por ms, passou para uma mdia de 30 por dia, bem como, acabaram-se as filas de espera, pois as pessoas so atendidas todos os dias e em todo o horrio de funcionamento do Frum (FONTOURA, 2011, p. 09). Assim, outras Comarcas tambm tem adotado o atendimento dirio, como a subseo da OAB de Blumenau/SC. 5.5 A QUESTO DA CONSTITUCIONALIDADE? Cumpre nesse passo, expor os argumentos que avalia a constitucionalidade do art. 104 da Constituio Catarinense e da LC 155/97. Ressaltamos, porm, que no cabe aqui inserir comentrios sobre qual instituto melhor atende a populao carente, seno apenas explanar tecnicamente a questo da constitucionalidade ou no, da Constituio Catarinense no tocante a Defensoria Pblica. Conforme j vimos, no STF tramitam duas aes diretas de inconstitucionalidade, que questionam a constitucionalidade do art. 104 da Constituio Estadual e da LC 155/1997 que institui a Defensoria dativa no estado, afirmando ofensa s normas constitucionais previstas nos art. 5, inciso LXXIV e art. 134 da CF/88. Sabemos que dispe o art. 5, inciso LXXIV, da CF/88, que "o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos." (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). 74 Nesta anlise, a Constituio Federal dispe no art. 134 que "a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, inciso LXXIV". E no 1, do mesmo artigo, que Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados [...] (BRASIL, CF, 2011). Logo, com advento da LC n. 80/1994, ficou responsvel pela organizao da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal, dos Territrios e de prescrever normas gerais para organizao das Defensorias Pblicas Estaduais. Sendo que no art. 142, determina que: Os Estados adaptaro a organizao de suas Defensorias Pblicas aos preceitos desta Lei Complementar, no prazo de cento e oitenta dias (BRASIL, 2011). Ocorre que at o momento (junho/2011), Santa Catarina ainda no implantou a sua Defensoria Pblica, sendo considerado o nico Estado a manter-se omisso diante das normas constitucionais, segundo Micheloti (2011). O motivo, que o legislador catarinense trilhou caminho diferente e disps no art. 104 da Constituio Estadual, que a Defensoria Pblica ser exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos de lei complementar (SANTA CATARINA, CESC, 2010) com o objetivo de dar cumprimento ao dever estatal atravs da remunerao de advogados no vinculados ao errio. (CANAN, 2010). Deste modo, a LC 155/1997, que institui a Defensoria Dativa no Estado, entregou a responsabilidade para a OAB, nos termos do art. 1 1: A OAB/SC obriga-se a organizar, em todas as Comarcas do Estado, diretamente ou pelas subsees, listas de advogados aptos prestao dos servios da Defensoria Pblica e Assistncia Judiciria Gratuita, bem como, no art. 5, da mesma LC, A ttulo de indenizao pelas despesas decorrentes da execuo desta Lei Complementar, cabe OAB/SC a importncia equivalente a 10% (dez por cento) do total dos repasses financeiros. (SANTA CATARINA, 2011). Assim, o princpio da Supremacia confere Constituio Federal a posio de sustentculo do ordenamento jurdico, ou como afirma Strmer (2009, p. 87), o fundamento de validade de todas as demais normas. Por isso, a rigidez decorrente da sua superioridade impe indispensvel simetria das leis infraconstitucionais com a Magna Carta. Nesta anlise, se o constituinte originrio criou no art. 134 da CF/88, a Defensoria Pblica com status de instituio essencial funo jurisdicional do Estado, e incumbiu-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV, bem como, no 1, determinou que LC ficaria responsvel por prescrever normas 75 gerais para a organizao das Defensorias Pblicas nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais (BRASIL, CF, 2011). porque este dispositivo figura-se como mandamento. Porquanto afirma Jos Afonso da Silva (2001, p. 619, grifo nosso):
Os Estados no tm a faculdade de escolher se instituem e mantm, ou no, a Defensoria Pblica. Trata-se de instituio j estabelecida para eles na Constituio Federal, sujeita at mesmo a normas gerais a serem prescritas em lei complementar federal para a sua organizao em cada Estado, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes, como vimos, a garantia de inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. No satisfaz aos ditames do art. 134 a simples criao ou manuteno de procuradoria de assistncia judiciria, subordinada Procuradoria-Geral ou Advocacia-Geral. A Constituio considera a Defensoria Pblica uma instituio essencial funo jurisdicional, destinada orientao jurdica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5., LXXIV. Se uma instituio e ainda sujeita a normas gerais de lei complementar federal j promulgada (LC80/94), a toda evidncia no pode ser rgo subordinado ou parte de outra instituio, que no ao prprio Estado [...], at porque a distribuio de seus membros os Defensores Pblicos deve ser feita diferente da dos Procuradores do Estado [...].
Quanto a essa independncia, pretendeu o Legislador, que as Defensorias Pblicas Estaduais fossem dotadas de autonomia funcional e administrativa, que o fez por meio do constituinte derivado atravs da EC n 45/04, que incluiu ao 2 da CF, a seguinte prescrio:
s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (BRASIL, CF, 2011).
Nesse sentido, acentua Micheloti (2005, grifo no original):
Verifica-se que o nosso Constituinte originrio garantiu aos necessitados assistncia jurdica integral e gratuita e, ao mesmo tempo, determinou que esse servio fosse prestado pelo Estado. Para tanto, criou a Defensoria Pblica dando-lhe o status de instituio essencial funo jurisdicional do Estado. Destaque-se que no mesmo nvel de instituio essencial funo jurisdicional do Estado encontra-se o Ministrio Pblico. To reconhecida a importncia da Defensoria Pblica que o Constituinte derivado acaba de lhe conferir autonomia funcional, administrativa e oramentria. Assim, na prestao de assistncia jurdica integral e gratuita o Estado somente pode faz-la por meio da Defensoria Pblica.
76 Por este motivo, Micheloti (2005), afirma que o Constituinte Estadual afastou-se do modelo determinado pelo Constituinte originrio ao estabelecer na Constituio Estadual que a Defensoria Pblica seria exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita. Acentua ainda, que quando o Constituinte derivado decorrente se afasta do modelo determinado pelo Constituinte originrio, abre-se uma lacuna para esta norma superveniente ter sua eficcia retirada da Constituio Federal por meio de ao direta de inconstitucionalidade. Em decorrncia da Supremacia da Constituio, deve haver entre as normas infraconstitucionais rigorosa compatibilidade com a Lei Maior, do contrrio, essas normas que no so objetos do Poder Constituinte originrio, e no estejam em conformidade com os princpios e preceitos da Carta Magna, sofrero o controle de constitucionalidade. Por determinao do princpio da fora normativa da constituio e da mxima efetividade, consiste que o intrprete d preferncia s normas constitucionais, a fim de resolver os conflitos normativos e aperfeioar o sentido da norma constitucional a produzir eficcia no plano social, principalmente as que dizem respeito aos direitos fundamentais. Por tais razes, tramitam no STF pela ANDPU, a ADIN n. 3892 de 27 de abril de 2007 e pela ANADEP a ADIN n. 4270 de 14 de julho de 2009, que pugnam pelo cumprimento constitucional de implementao da Defensoria Pblica no Estado diante da afronta inafstavel ao disposto no art. 134, da Constituio Federal (BRASIL, STF, 2007; BRASIL, STF, 2009). A ANDPU afirmou que o caso de Santa Catarina decorre dos preceitos da Legislao Catarinense que conflitam com a sistemtica instituda pela Constituio Federal, porquanto no respeita a natureza orgnica e estrutural necessria para a atuao institucional incumbida Defensoria Pblica, na assistncia jurdica e integral aos que comprovarem insuficincia de recursos (BRASIL, STF, 2007). Micheloti (2005) acentua que sendo a Defensoria Pblica conceituada como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, no se pode concordar que em Santa Catarina ela seja tratada como mero convnio com a OAB. At porque (CAOVILLA, 2006 apud LAJUS, 2009, p. 54, grifo nosso) a prpria OAB/SC tambm responsvel pela defesa da Constituio:
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida 77 administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas.
Por tais razes, a Constituio deve ter preservada sua fora ordenadora e deve ser efetivamente obedecida. Indiscutvel, portanto, sua supremacia formal e material, cuja integridade, eficcia e aplicabilidade ho de ser valorizadas em face de sua precedncia, autoridade e grau hierrquico (MICHELOTI, 2005). Desse modo, manifestou-se a ANDPU na ADIN 3892/1997:
Ao estabelecerem que a assistncia jurdica integral e gratuita seja desempenhada atravs da defensoria dativa, organizada pela OAB Seccional de Santa Catarina e no pelo prprio Estado, as normas impugnadas usurpam flagrantemente a competncia que, segundos mandamentos constitucionais, deveriam ser atribudos a uma instituio, organicamente integrante da estrutura do Estado de Santa Catarina [...]. (BRASIL, STF, 2007, grifo nosso).
Assim, o princpio da simetria constitucional, a obrigao que aos Estados- Membros se impe de observar as normas constitucionais e recepcion-las ao texto da Constituio Estadual, bem como, seguir certa semelhana com os preceitos da Carta Magna sob pena de ser objeto de ADIN, pois se at as Emendas Constitucionais esto sujeitas ao controle de constitucionalidade, dir as Constituies Estaduais, que devem respeito aos princpios constitucionais sensveis e aos princpios constitucionais estabelecidos (MICHELOTI, 2005). Paralelo ao estudo simtrico exprime o artigo 25 da CF que Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio (BRASIL, CF, 2011, grifo nosso). Portanto, torna-se inafstavel o dever de adequao das normas infraconstitucionais com a Constituio Federal. Nesse sentido:
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de vrias vezes apreciar a questo da simetria que deve haver na elaborao/reforma das constituies estaduais e o contido na Constituio Federal, destacando-se, por oportuno, a declarao de inconstitucionalidade de trecho do art. 45 da Constituio Gacha que estendia aos servidores pblicos estaduais a assistncia jurdica integral e gratuita prestada pela Defensoria Pblica do Estado (MICHELOTI, 2005).
E mais recentemente (27 maio 2011), por meio da ADIN 4246/2009, foi objeto de julgamento na suprema Corte a lei paraense que mantinha Defensores Pblicos no concursados. (SNTESE, 2011). 78 Na referida apreciao, o STF em unanimidade votou pela inconstitucionalidade do art. 84 da LC n 54/2006, do Estado do Par, que mantinha advogados no concursados investidos na funo de Defensores Pblicos na condio de estatutrios no estveis, pois ao permitir a permanncia de advogados contratados sem concurso pblico no exerccio da funo de Defensores no Estado, o dispositivo impugnado violava os artigos 37, incisos II e IX, e 134, pargrafo nico, da Constituio Federal (CF), que prev a admisso de servidor pblico somente por concurso pblico (SNTESE, 2011). Neste passo, quanto a Defensoria dativa, afirma Micheloti (2005), evidente a inconstitucionalidade dessas normas que devem ser levadas apreciao do Supremo Tribunal Federal para, em ao direta, declarar a nulidade e retirar a eficcia desses diplomas doravante, expe seus argumentos:
O art. 104 da Constituio catarinense e a Lei Complementar n. 105 representam clara ofensa direta ao texto da Constituio Federal que trata da Defensoria Pblica (art. 134). Enquanto este cria uma instituio pblica essencial funo jurisdicional, com criao de cargos de carreira, providos mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurando a inamovibilidade, vedando o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais, aqueles transferem essa obrigao Ordem dos Advogados do Brasil, que fica responsvel por institu-la atravs de lista de advogados. Resume SRGIO LUIZ JUNKES que a Defensoria Pblica no Estado de Santa Catarina no passa de um convnio atravs do qual a OAB, por meio de advogados privados, presta assistncia jurdica [rectius: judiciria] aos necessitados17. No precisa muito esforo para concluir que o modelo catarinense inconstitucional. Trata-se, repita-se, de ofensa direta ao art. 134 da Constituio Federal. To evidente a inconstitucionalidade do modelo catarinense que a Resoluo n. 31 de 30/07/2003, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, firmada pelo Secretrio NILMRIO MIRANDA, recomendou ao Governador de Santa Catarina que implantasse, com urgncia, a Defensoria Pblica no Estado [...]. No bastasse tudo isso, o Estado-membro que no cumpre com sua obrigao de instituir a Defensoria Pblica acaba por ofender o direito fundamental do necessitado de acesso jurisdio, bem como o princpio fundamental da cidadania [...] Tambm se pode encontrar ofensa aos princpios constitucionais da isonomia (na sua dimenso material), do devido processo legal, dentre outros (MICHELOTTI, 2005).
Desta forma, a inconstitucionalidade, pauta-se no descumprimento de um preceito fundamental, porquanto, a luz do Texto Constitucional, a referida norma se afasta da tutela protetiva do Estado Democrtico de Direito que promover a todo cidado que comprove a insuficincia de recursos, a assistncia jurdica integral e gratuita em todos os graus de jurisdio por meio de rgo criado especialmente para esse fim, o qual possui a mesma essencialidade a funo jurisdicional do Estado que o Ministrio Pblico e a Magistratura. 79
6 CONSIDERAES FINAIS A Constituio Federal, ao elencar o rol de direitos do cidado, entre eles o do acesso justia, estabeleceu-os no Ttulo II e Captulo I, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Deste modo, pela terminologia fundamental entendemos aquilo que basilar, essencial, sem o qual, a pessoa humana no interage em sociedade, no se realiza, e, por vezes, nem sobrevive. Assim, juridicamente, direitos fundamentais do homem, no significa apenas um reconhecimento formal, mas efetivo e concreto a todos, por igualdade. O acesso justia , portanto, um direito fundamental, criado para garantir o exerccio das medidas judiciais cabveis, tais como o direito de petio, os princpios da ampla defesa e do contraditrio, a inafastabilidade da jurisdio entre outros, com a finalidade de assegurar o exerccio de defesa a um direito violado por meio da tutela jurisdicional. Assim, ao promover o acesso justia, se efetiva o exerccio da cidadania, pois, enquanto o primeiro direito fundamental regido por normas defensoras da dignidade humana, o segundo fundamento do Estado e refere-se aos diversos instrumentos formais postos disposio da sociedade, tais como a ao popular, os juizados especiais e a assistncia jurdica, porquanto, acesso justia mais que um direito simplesmente formal, um direito que se materializa por meio de aes do Estado. Consequentemente, todo fator formal ou material que impea o cidado de conhecer ou defender os seus direitos, considera-se obstculo ao acesso justia e ao exerccio da cidadania. E tais obstculos esto relacionados aos fatores econmico, sociocultural, psicolgico e jurdico judicirios. Dentre eles, talvez o principal seja o econmico, pois tem linha direta com a desigualdade, e consubstancia para a precariedade do acesso justia no Brasil, que consequentemente, cria uma classe de pessoas marginalizadas, distantes deste mundo colorido por tantos direitos existentes, mas pouco efetivos. O que refletido no aspecto cultural, porque a populao de baixa renda no carente s de dinheiro, mas antes, de conhecimento (educao formal e cultural), o que infelizmente, no prioridade nas aes governamentais, apesar de ser proclamada, fica sempre em pauta nos projetos, enquanto isso, to ignorada quanto o acesso justia. Nesse aspecto, se houvesse Defensoria Pblica em Santa Catarina, ela poderia atuar preventivamente na resoluo desses problemas, por meio de programas sociais e 80 ncleos especializados, o que aproximaria o cidado ao conhecimento assistencial de forma igualitria, trazendo para sociedade acesso a educao jurdica que se traduz por meio de informaes sobre seus direitos. Esse trabalho de informao e assistncia era inicialmente realizado pela OAB, porm de forma caritativa, o que motivou os defensores dos pobres a lutarem pelo reconhecimento constitucional desse direito. Na Carta de 1934 se fez meno apenas assistncia judiciria, que fora posteriormente consagrada na Constituio de 1988 como assistncia jurdica integral e gratuita, ampliando o conceito tcnico-jurdico do acesso justia, bem como pela criao da Defensoria Pblica, rgo responsvel por realizar esse preceito. Desse modo ao constitucionalizar-se a estruturao da Defensoria Pblica, foi dado um passo substancial para que o acesso justia alcanasse os mais pobres, nesse contexto, a Defensoria Pblica prevista no art. 134 da CF, to importante que se encontra estabelecida no rol das Funes essenciais justia, ao lado do Ministrio Pblico, da Advocacia Geral da Unio e da Advocacia Privada, todos, rgos que atuam diretamente em defesa do Direito. Neste norte, a Defensoria Pblica como um dos instrumentos do Estado, responsvel pela concretizao dos direitos fundamentais, ora clusulas ptreas, se enquadra como instituio que no pode ser afastada da jurisdio, sob pena de infringir a ordem democrtica do acesso justia. Assim, o modelo constitucional legtimo, visto que democrtico, portanto, capaz de fazer valer o verdadeiro acesso justia que no somente o acesso aos meandros dos fruns e tribunais, mas abrange desde a simples orientao jurdica at a defesa judicial em instncias superiores. Posta essas consideraes, no estado de Santa Catarina a discusso reside em que, o Constituinte estadual afastou-se do modelo constitucional previsto, no se configurando ato omissivo, mas comissivo, pois previu a Defensoria Pblica, porm de forma diversa da ordem constitucional, por meio da Defensoria Dativa e Assistncia judiciria gratuita. Por tais fundamentos e razes, tramitam no STF duas aes diretas de inconstitucionalidade, que pugnam pelo cumprimento constitucional de implementao da Defensoria Pblica no Estado de Santa Catarina diante da afronta inafastvel ao disposto no art. 134, da Constituio Federal. Nesse contexto, questiona-se a constitucionalidade do modelo catarinense, devido ao sistema atpico sui generis adotado pelo Constituinte Estadual que se afasta da Lei 81 Maior no que tange a Defensoria Pblica, desobedecendo ao princpio da supremacia e simetria da Constituio. Sobre esse aspecto, o princpio da supremacia constitucional requer uma adequao formal e material das normas infraconstitucionais com a Constituio, a fim de proteger, tanto a estrutura da ordem jurdica, quanto os direitos dos cidados no tocante a omisso ou interferncia do Estado. Por conseguinte, a supremacia constitucional guarda relao direta com o princpio da simetria o qual tem por objetivo assegurar que as Constituies dos Estados- Membros repitam ipsis litteris as normas constitucionais de reproduo obrigatria chamadas de princpios constitucionais sensveis e/ou estabelecidos. Portanto, quando uma norma omite ou afasta de seu bojo a recepo de um destes preceitos, sofre o controle de constitucionalidade, instrumento que impe s normas de grau inferior, rigorosa compatibilidade com as normas de grau superior, para que haja uma adequao dessa norma infraconstitucional com o texto da Constituio. Nesta esteira, indispensvel mencionar que os princpios que orientam a interpretao constitucional pugnam pela unidade da Constituio, pois entre suas normas no existe hierarquia sendo ela um todo unitrio, igualmente, a concordncia prtica ou da harmonizao pretende um juzo de adequao entre bens e valores constitucionalmente protegidos. Razo que impe uma harmonizao de todas as normas com os princpios constitucionais, principalmente aos que tangem sobre direitos fundamentais. Desta maneira, as leis que se mostrarem incompatveis com o sistema de adequao normativa, ficam sujeitas a ao direta de inconstitucionalidade, medida adequada para questionar a constitucionalidade de leis ou atos normativos, como ocorre com o art. 104 da Constituio Estadual de Santa Catarina e a LCE n. 155/97, que institui a Defensoria Dativa. Nessa linha de anlise, o modelo catarinense se sujeita ao controle de constitucionalidade por no atender aos requisitos do art. 5, inciso LXXVI, da CF, quanto assistncia jurdica integral e gratuita, por meio de informaes, orientaes, consultas e ingresso de aes judiciais que atuariam como remdio judicial preventivo e curativo. Igualmente, no atende ao preceito do art. 134, da CF, quanto criao da Defensoria Pblica, instituio prpria com estrutura adequada, autonomia funcional, administrativa e oramentria, conforme os princpios e objetivos do Constituinte originrio. Como consequncia, no h no Estado Defensores Pblicos atuantes em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com 82 garantia de inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais, destinado especialmente para atender a sociedade. Nesse sentido, o Advogado Dativo, diferente do Defensor Pblico, pois no detm poderes constitucionais legtimos para atuar em defesa dos direitos coletivos e difusos, enquanto que o Defensor Pblico possui prerrogativas especficas em razo de sua titularidade e atribuies emanadas diretamente da Constituio, na defesa dos interesses de seus assistidos, seja pessoa fsica ou jurdica, com atuao no primeiro e no segundo grau de jurisdio. Desse modo, o Defensor Pblico independente em seu mister, porque pode atuar tanto na esfera individual, coletiva, quanto difusa, defendendo os interesses de seus assistidos, ao passo que se envolve com os problemas inerentes da sociedade, pois representa uma funo pblica, com caractersticas prprias e diretamente ligada ao seu papel essencial justia que contribui para o exerccio da cidadania. Por fim, conclumos que inconstitucional o modelo adotado pelo Constituinte Estadual Catarinense, porquanto no atende aos requisitos formais e materiais previstos na Constituio Federal, qual seja, a criao de uma estrutura orgnica para prestar assistncia jurdica integral e gratuita de forma a propiciar o amplo acesso justia para toda a populao, especialmente quando a Defensoria Pblica atua em defesa dos direitos coletivos e difusos, em que beneficia todas as classes da sociedade. . 83
REFERNCIAS ADVOGADO subscreva voc tambm o abaixo-assinado virtual em favor da defensoria dativa. Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina - OAB/SC. 06 setembro 2009. Disponvel em: < http://www.oabsc.org.br/controller?command=noticia.Detail&id=2831> Acesso em: 31 maio. 2011 ANGELO, Vitor Amorim de. Histria do Brasil: constituio de 1988, contexto histrico e poltico. UOL Educao, Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/historia- brasil/constituicao-1988.jhtm> Acesso em: 4 maio 2011. ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS - ANADEP. Santa Catarina pede apoio para criao da defensoria no estado. 31 outubro 2008. Disponvel em: <http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=4720> Acesso em: 31 maio 2011. ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS - ANADEP. III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Brasil, 2009. Disponvel em: < http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf> Acesso em: 27maio 2011. ASSOCIAO NACIONAL DOS DEFENSORES PBLICOS - ANADEP. 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