LA TEORA NORMATIVISTA DEL DERECHO

Y LA NORMA JURDICA

I. TEORIA DEL DERECHO Y NORMATIVISMO JURIDICO.

Una teora es la explicacin, dotada de ciertas condiciones, de un objeto, y
que, en esta linea, una teoria del Derecho seria una explicacin de lo que
es el Derecho.
Pues bien, una de las formas ms tradicionales de explicar el Derecho
toma como eje a la norma jurdica. De este modo, la explicacin de la
norma jurdica conduce a la explicacin misma del Derecho. La teora del
Derecho se condensa as en una teora de la norma jurdica.
En base, pues,a la consideracion de que si sabemos loque es una norma
juridica sabremos
tambien lo que es el Derecho,se formula una teoria normativista del
Derecho;una posicion
que,por los demas,no es particular del mundo juridico,sino que se
encuentra tambien en otras
disciplinas y sectores del conocimiento. Responde a la idea de que el todo
puede explicarse
y conocerse a partir de su parte o elemento mas caracteristico y
fundamental. Algo asi como
si en el campo de la biologia,la explicacion de la vida(que seria su objeto
mas global) se ex -
plicara a partir de la clula,como elemento mas destacado e importante.
Por supuesto que esta concepcin supone que la norma jurdica
constituye el elemento iden-tificador del Derecho. Esta es la tesis basica
del normativismo jurdico,y la razn por la cual
entiende que la explicacin de este elemento conlleva la explicacion del
propio Derecho. En
la historia del pensamiento jurdico la teora normativa del Derecho ha
ocupado un lugar des-
tacado e importante durante aos. La razn de esta permanencia hay que
buscarla,por una par-
te,en el propio eje que la sirve de base,consistente en destacar la
centralidad de la norma jur-
dica,y por orta parte,en la fortuna con que se ha enfrentado a otras
teoras del Derecho dife-
rentes. En efecto,frente a otras propuestas de explicacindel Derecho
desde ngulos no nor-
mativos,el normativismo ha desarrollado argumentos tendentes a poner
de manifiesto que di-
dichas construcciones pasan por alto el hecho de que por debajo de las
mismas se encuentra,
ocupando un puesto fundamental,la propia norma juridica. Una
manera,pues,de reconducir la
explicacin del Derecho,nuevamente,a la norma jurdica. Detengmonos
brevemente en este
aspecto ,revelador de la fuerza del normativismo.
La teora de la relacin jurdica intersubjetiva,que como hemos visto se
remonta a Kant sos-
tiene que lo que verdaderamente caracteriza al Derecho es la relacin
entre sujetos,por lo que
el conocimiento y explicacin del Derecho exige el anlisis y explicacin de
esta relacin. En
su argumentacin,parte de aceptacin de la importancia dela relacion
intersubjetiva para el De-
recho en general. Pero a continuacin se pregunta en que consciste esta
relacin ,advirtiendo
que lo que la caracteriza no es tanto la simple intervencin de dos o ms
sujetos que se relacio-
nan entre s, sino el modo especfico en que tiene lugar dicha relacin.
Especialmente, se treta
de que los sujetos aparecen como partes, esto es, como ocupantes de una
posicin diseada con
precisin consistente en que cada uno de ellos se sita recprocamente,
bien como portador de
un poder, de una facultad, de un derecho en definitiva, o bien como
potador (o sostenedor) de
una obligacin, de una carga, de un deber. Pues bien, llegados a este
punto cabe preguntarse

cul es el origen de estas posiciones respectivas y de la precisin de su
diseo,puesto que,na-
turalmente,no es cada sujeto el que,en cada caso,y en el momento en que
entra en la relacin,
elige arbitrariamente una u otra posicin,atribuyendo a la misma el perfil
que se le antoje.Ms
bien ocurre que la relacin intersubjetiva se da en la medida en que los
sujetos pasan a ocupar
un lugar dentro de un esquema que est establecido con anterioridad a la
intencin de relacio-
narse. Por consiguiente,la pregunta anterior debe reproducirse:qu o
quin pone el esquema?
La respuesta del normativismo es sencilla: el esquema,las respectivas
posiciones,se encuentran
precisadas por una norma. De esta manera,lateora normativa del Derecho
admite la importan-
cia de la relacin jurdica en la configuracin y conocimiento del
Derecho,pero subraya inme-
diatamente la importancia ms fundamental de la norma jurdica que se
encuentra en la base
la misma. Por consiguiente,concluye sosteniendo su posicin original: si
queremos qu es esen-
cialmente el Derecho deberemos proceder al estudio de la norma jurdica.
La teora institucional del Derecho sostiene que el Derecho es ante todo
institucin. Se trata
De una concepcin elaborada a principios del presente siglo cuyos
representanes ms destaca-
dos fueron Hauriou en Francia y Santi Romano en Italia , si bien encontr
seguidores en otros
pases continentales. Decir que el Derecho es institucin equivale a decir
que el Derecho es or-
ganizacin (de bienes, de personas). Por consiguiente, si queremos saber
o explicar que es el Derecho deberemos analizar la institucin jurdica. La
respuesta de la teora normativa sigue un esquema semejante al del caso
anterior: en un primer momento se admite la importancia de la institucin
para para pasar, en un segundo momento a revelar la presencia, ms
profunda, de la norma jurdica. En efecto, tras reconocer el importante
papel que juega toda institucin u organizacin en el mundo del Derecho
en general, se pregunta que es o en que consiste exactamente una
organizacin. La respuesta ms inmediata, cconsistente en que toda
organizacinimplica una distribucin o asignacin de competencias y de
responsabilidades conduce a formular el nuevo interrogante de bajo qu
criterios se establece tal reparto, o ms en especial, quin pone dicho
criterio. Es claro que tal criterio deber de gozar, por lo menos, de la
estabilidad suficiente como para permitir la proyeccin en el tiempo de la
organizacin, por lo que no puede quedar confiado al capricho de loa
asociados. Consiguientemente, el criterio ha de estar establecido por una
norma. An en el caso de que inicialmente dicho criterio resulte de un
acuerdo entre los interesados, en seguida ha de cristalizarse en una norma
jurdica. De nuevo encontramos aqu que la conclusin de la
argumentacin normativista consiste en una reivindicacin de su propio
punto de partida: si queremos saber que es el Derecho deberermos acudir
al estudio de la norma jurdica, como elemento ms original y
fundamental del Derecho.
La fortuna de la doctrina normativista del Derecho tiene, sin embargo un
limite. No podemos dejar de sealar que existe otra forma de explicar el
Derecho ante la qu el normativismo no puede argumentar como en los
caos anteriores. Se trata de la teora del ordenamiento jurdico. La
Debilidad de la teora normativista se debe een buena medida a que esta
teora se elabora, preci-
Samente como una respuesta al normativismo y a sus insufuciencias.En
esencia , la teora del ordenamiento sostiene que el conocimiento de
lanorma jurdica no nos puede proporcionar el co-
Nocimiento del Derecho porque el Derecho no es norma ( en singular )
sino normas ( en plural), esto es , conjunto ( ordenado) de normas,
sistema. Por lo tanto, el anlisis de uno solo de
estos elementos no es suficiente. Si queremos explicar verdaderamente el
Derecho deberemos examinar el conjunto normativo, el tipo de relaciones
que unen entre s a los diversos elementos
(normas) que lo forman, sus caractersticas en cuanto conjunto...
Esta teora del ordenamiento no debe entenderse , sin embargo, como
antinormativista. A pesar de que exista algn punto de contacto con la
teora institucional que acabamos de ver ,proporcionado sobre todo por la
nocin de organizacin , se diferencia claramente. Mientra que esta
ltima es sin duda anti-nomativista, la teora del ordenamiento debe
enterderse ms bien como continuacin o perfeccionamiento del
normativismo , pues, en definitiva, la base del Derecho contina siendo la
norma jurdica, si bien ahora esta es entendida desde la
complejidad(pluralidad) de las normas y de sus relaciones: dinmica
normativa. Kelsen caracteriza este paso de lo singular a lo plural (
ordenamiento) como el paso de la nomoesttica a la nomodinmica,
trnsito sobre el que volveremos en el captulo siguiente. Por el contrario,
la teora de la institucin se basa en la organizacin, no de un solo
elemento, como las normas jurdicas, sino de diversos elementos,
queincluyen poderes o situaciones de hecho.
Pero en todo caso, queda claro que a pesar de la continuidad que pueda
existir entre ambas, se trata de dos teoras formalmente diferentes, y que
la teora normativista del Derecho deja paso a una teora del
ordenamiento jurdico. Astes de entrar, como corresponde a continuacin
en el anlisis de la norma jurdica tal vez sea conveniente aclarar las dudas
que pueda sustitar la conveniencia de este anlisis. Puesro que, en efecto,
si la norma jurdica ya no nos va a proporcionar la clave de lo que sea el
Derecho, podra considerarse que se trata de un examen intil y un tanto
frustrante. Sin embargo hay que advertir que el hecho de que la teora
normativa haya rebajado sus ambicionsas intenciones no hace
prescindible ( y mucho menos intil) el anlisis de la norma jurdica. Para
terminar con el mismo ejemplo de la biologa , es posible que el bilogo
tenga la seguridad de que la clave de la vida no se va a extraer de la clula,
sino de algo mucho m complejo, donde entran en juego los rganos, sus
funciones y relaciones. Pero a pesar de ello es claro que no podr
prescindir del conocimiento de la clula. De modo semejante , el jurista no
puede prescindir del anlisis de la norma jurdica.

ANLISIS DE LA NORMA JURDICA.

Podemos acercarnos a la norma jurdica desde ngulos bastante diversos.
Podemos ,en primer lugar , acercarnos desde el punto de vista de su
objeto,del contenido e la misma. Sin embargo, esta aproximacin nos
colocara ante algunos inconvenientes, el ms serio de los cuales reside en
que la materia de las normas jurdicas no es especficamente del Derecho,
conduciendonos ms bien a otros campos del conocimiento, como la
econioma o la sociologa, tal vez la moral... Por consiguiente, este intento
correra el riesgo e disolver nuestro esfuerzo y reducir el Derecho a l
Economa o ,ms en general, a las ciencias socioeconomcas. Sin dudas,
constituye un punto de vista vlido para la sociologa del Derecho, pero no
para una perspectiva que quiere ser estrictamente jurdica. Podemos
tambien, en segundo lugar, acrcarnos a la norma jurdica desde el ngulo
de su forma. Este constituye el campo tradicional del formalismo jurdico y
de una parte del normativismo, que se ha esforzado en desvelar la
estructura formal constante que subyace a toda norma jurdica. Pero
tampoco este intento est exento de dificultades, derivadas sobre todo de
las categoras empleadas por los formalistas, creiticadas por su excesiva
abstraccin y alejamiento de la realidad. Podramos intentar, adems, una
aproximacin lingstica Arentemente, esta sera la ms sencilla y
elemental de todas las posibilidades , ya que, en definitiva, la norma
jurdica forma parte del lenguaje, se expresa mediante el lenguaje, y este
es el modo en que inmediatamente accedemos a ella. Tomaremos como
base esta tercera opcin ytrataremos de explicar la norma desde el
especial lenguaje que encierra.

CARACTERES DE LA NORMA JURDICA.
La anterior exploracin, realizadas en el seno de las proposiciones
prescrptivas, nos ha permitidi acercarnos ms al contorno de la norma
jurdica. Aunque todava no podemos decir que ha quedado identificad
con presicin, sabemos que la heteronoma, el carcter hipottico
presidido por el principio de imputacin, y su alta fuerza de obligar,
constituyen las notas propias de la norma del Derecho. Pero
evidentemente no es suficientes. Trataremos de completar estas nociones
llevando a cabo un examen ulterior, relativo a las caractersticas que
habitualmente se le asignan . Ya se advirti al principio del tema del tema
que esta labor est, encierto modo, condenada el fracaso, al no existir la
norma jurdica aislada y en singular. Sin embargo, esta caracterizacin nos
permitir alcanzar una idea ms correcta de la norma en cuestin, hasta
donde ello es posible, y paralelamente, nos permitir tomar conciencia de
las limitaciones mencionadas, pues , en efecto, varias de estas
caracersticas nos conducirs ms all del plano de la norma en singular .
Veamos:

1.Imperatividad

Despus de las amplias consideraciones que acaban de desarrollarse en
torno al carcter descriptivo e imperativo de la norma jurdica, parece
que, en efecto, esta debe ser la primera crcterstica que debemos
atribuir. Parece tambin porla misma razn, que esta debera ser una
caracterstica comn y generalmente aceptada. Y sin embargo no es as:
no hay acuerdo total en este punto, y los juristas discuten si la esencia de
la norma es imperativa o no. Podramos dividir las aportaciones de los
juristas en dos graandes bloques: por un lado los imperativistas que
coinciden en considerar la imperatividad como una caracterstica propia
de la norma del Derecho, y los anti- imperativistas, que niegan esta
cualidad por otro lado.
Si bien los imperativistas, a su vez, mantiene diferencias acerca del tipo de
imperativo,o de las notas distintas del mismo, en que consiste la norma
jurdica (as por ej. Olivecrona),mantiene n una posicin que resulta ms
familiar con el examen desarrollado hasta aqu. No pudiendo entrar por
motivos de espacio y complejidad, en el anlisis de sus posiciones (
muchas veces de detalle),nos centraremos en los planteamientos anti-
imperativistas ms interesantes para la ampliacin de nuestro
conocimiento; y alguno de ellos francamente sugestivos.
Los anti-imperativistas han negado el carcter imperativo de la norma
jurdica refirindose a argumentoos muy diferentes.Algunos sostienen que
trata ms bien de un juicio de valor( as por ej. Perassi); otros entienden
que consiste en una ciencia tcnica ( o de habilidad,en el sentido
descriptivo antes exminado).Tomaremos aqu dos de las posiciones anti-
imperativistas que resultan msenriquecedoras a nuestro propsito.

2. Generalidad.

Para poder apreciar la caracterstica de la generalidad como propia de la
norma jurdica partiremos de la idea de que esta es un predicado,S. es, un
enunciado en el que de un sujeto. S., se predica algo, P. En este es S-P, el
sujeto vendra representado por el destinatario de la norma y el propsito
de la accin ( conducta, comportamiento) que est obligado
A realizar (o no ).Pues bien, partiendo de esta base, la generalidad significa
que el sujeto o destinatario de la norma es una generalidad de persona y
que la accin que se predica es una accin abstracta.
En principio se dice que la generalidad es una caracterstica de las normas
modernas , pues se dice que el Derecho antiduo es casustico, indicando
con ello que la norma rige a una persona particular a la que ordena una
accin concreta. Desde ese punto de vista, el Derecho moderno con sus
normas generales, revela superioridad respecto del antiguo por lo que se
refiere, por lo menos, a la tcnica y formulacin. En efecto, imaginemos
para comprobar este extremo cmo la formulacin de un Derecho
casustico y luego veamos la del Derecho moderno. Partamos de una
situacin corriente como puede ser una servidumbre de paso. Dado que
los sujetos a los que se refiere un comportamiento de este este tipo
vienen determinados especficamente, pudieramos establecer un posible
que fuera noble, otroclrigo, otro burgus, otro pastor o campeino,etc, y
en lo que se efiere al predicado, puesto que la accin ha de podramos
hablar de la accin de pasar solo, a pie o en caballera acordando con
ganado o con lea, etc. Pues bien, desde este punto de vista, una
formulacin casustica de este comportamiento sera en xtremo
complicada: habra que formular una norma para cada una de las diversas
combinaciones posibles, segn se fueran dando en la vista real: una para
el clrigo cuando pase a pie y solo, otra para el mismo cuando pase con
ganado, otra para el campesino que pasa solo ,y otra si pasa con lea, etc
etc.
Naturalmente que el anterior es un supuesto imaginario, y seguramente
no ha existido en la realidad de ningn Derecho antiguo. Pero es
suficiente, en su evidente exageracin, para proporcionarnos una idea de
la gran complejidad del Derecho casutico, asi como de la simplificacin
que supone la intruduccin de la caracterstica de la generalidad en las
normas jurdicas modernas. Pues , en efecto, con una sola norma cuyo
sujeto sea general (esto es , el propietario del fundo colindante,
independientemente de su calidad de noble, clrigo, ganadero, etc), y
cuya accin abstracta (o sea , pasar, con independencia de la circunstancia
de si solo o con ganado, etc.) es suficiente. De ah las mencionadas
ventajas tcnicas de la formulacin del Derecho que nace con la
Modernidad, y por tanto, con la