Teoria Geral Do Direito Civil II, Com Menezes Cordeiro

Teoria Geral do Direito Civil II, Tratado do Prof.
Menezes Cordeiro resumido

Dinis Braz Teixeira
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Teoria Geral do Direito Civil II
Professor Menezes Cordeiro, em Tratado de Direito Civil
Portugus

Advertncia: Grande parte da informao presente nesta sntese foi transcrita do
prprio manual. H tambm o problema dos erros de portugus: visto que este
computador no tem corrector automtico, muitas vezes passam gralhas.

TOMO I

EFICCIA JURDICA (pgs 437-442)

H eficcia jurdica quando algo ocorra no mundo do Direito. Resulta de
modelos de deciso (emergindo estes de argumentos, ou seja, dos factores que
componham um regime jurdico-positivo aplicvel).
Uma deciso jurdica uma deciso humana que implica Cincia (ou seria
arbitrria) e opo (ou seria automtica).
Modelos de deciso so complexos articulados que habilitam o intrprete-
aplicador a decidir com legitimidade.
A eficcia a dimenso dinmica das situaes jurdicas: do movimento
depende a existncia.
Tendo em conta a ordenao, perante a situao jurdica, da eficcia, pode
falar-se em eficcia constitutiva (caso se forme/constitua uma situao antes
inexistente na ordem jurdica- ex: art1263., a) algum que se aposse duma
coisa, fazendo surgir uma situao possessria aquisio originria),
transmissiva (sempre que uma situao j existente, na ordem jurdica,
transmite da esfera de uma pessoa para a de outra, ex: art879.,a) transmisso da
propriedade do vendedor para o comprador por via de um contrato de compra e
venda aquisio derivada), modificativa (alterao no contedo de uma
situao de uma determinada pessoa, ex: art288. confirmao), extintiva
(eventualidade do desaparecimento da ordem jurdica de uma situao antes
existente, ex: cumprida uma obrigao, ela extingue-se).
Pode haver uma situao de extino-constituio, em que no haja
transmisso.
Um efeito pode revelar-se, em simultneo, constitutivo e modificativo, ex: 686
e ss.- O proprietrio que hipoteque um terreno constitui o direito de hipoteca a
favor do credor hipotecrio e modifica a prpria situao de propriedade. D-se
o nome de aquisio derivada constitutiva, terminologia que o Professor
Menezes Cordeiro no tende a seguir pela falta de exactido.
Distino entre transmisso e sucesso: na transmisso, a situao transferida
poderia sofrer certas alteraes de elementos circundantes, enquanto na
sucesso, ela manter-se-ia totalmente idntica.
De acordo com a natureza da situao jurdica a que se reporte, a eficcia pode
ser classificada como: pessoal (quando no tem natureza patrimonial),
obrigacional (sempre que se reporte a situaes obrigacionais), real (quando
ocorra perante situaes prprias de coisas corpreas).

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Dinis Braz Teixeira
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FACTOS, ACES E NEGCIOS JURDICOS (pgs 443-458)

Facto jurdico- evento ao qual o Direito associa determinados efeitos.
Distino no facto jurdico lato sensu, entre facto jurdico em sentido estrito
(stricto sensu) dos actos jurdicos: consoante, para efeitos de eficcia, se
considerem como eventos naturais ou manifestaes de vontade
1
humana.
Prof. Menezes Cordeiro trata a gesto de negcios (artigos 464. e ss.) e o
enriquecimento sem causa (artigos 473. e ss.) como manifestaes de vontade
humana tratadas pelo Direito como ocorrncias.
Se o acto jurdico se processar no mbito da autonomia privada, comportam a
classificao de: actos jurdicos em sentido estrito (se implicar somente
liberdade de celebrao) e negcios jurdicos (caso assentem simultaneamente
na liberdade de celebrao e na de estipulao).
Conceito de aco: sentido naturalstico- modificao do mundo exterior,
casualmente ligada vontade, mas mal se distinguiria as actuaes de um animal
das de um autmato, passando-se tudo numa relao de causa-efeito, explicvel
pela causalidade, no seu sentido mais mecanicista; sentido normativista- passa
por uma afirmao ou negao de valores, no ultrapassando muito ou estdio
do naturalismo ou do casualismo mecanicista; teoria de aco final ou
finalismo- desenvolvida na Alemanha por Hans Welzel, em Portugal por
Manuel Gomes da Silva, a aco final porque o agente, consubstanciando
previamente o fim que visa atingir pe, na prossecuo deste, as suas
possibilidades
Nesta teoria finalista, uma aco no-humana traduz-se na sucesso mecnica
de causa-fim (facto jurdico em sentido estrito), enquanto na aco humana h
uma prefigurao do fim que determina o movimento para o alcanar: o fim a
causa.
Acto lcito- aquele que no contraria o Direito (que no seja por este, directa ou
indirectamente, proibido).
Acto ilcito- acto correspondente a comportamentos humanos desconformes
com o Direito.
Doutrina alem distingue, entre actos negociais, os actos semelhantes aos
negcios (produziriam efeitos independentemente de uma vontade a tanto
dirigida), os actos reais (modificaes introduzidas nas coisas corpreas, com
consequncias de Direito) e os actos de cortesia (fora do Direito). Prof.
Menezes Cordeiro defende a autonomizao dos actos semelhantes aos
negcios por: embora no haja liberdade de estipulao, podem ser inseridos na
lgica negocial, por exemplo na proposta.
Foi Manuel de Andrade quem popularizou entre ns a ideia de negcio jurdico.
Este conceito foi desenvolvido pela pandectstica 1840, por Savigny.
O negcio jurdico tem sido tomado como: acto de vontade dirigido a certos
efeitos, produzidos porque queridos (dogma da vontade savignyano- vontade
humana teria uma capacidade intrinsecamente justificadora: ela actua, e como
produto dessa actuao surge a eficcia, que o Direito se limita a reconhecer.

1
Inteno real
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Crtica: o Direito surge do exterior, impondo-se s pessoas; a juricidade deriva
do sistema e no das conscincias, numa posio antropologicamente
demonstrvel e rica em consequncias); acto de vontade tendente a um fim
protegido pelo ordenamento (a juridificao dos efeitos no ocorre merc da
vontade humana individual, mas em consequncia de uma proteco
abstractamente conferida pelo Direito; na medida em que aquela integre tal via
protegida pelo ordenamento, desencadear-se-iam os efeitos jurdicos. Crtica: um
leigo ter uma ideia muito reduzida); acto de auto-regulamentao de
interesses (defendida por Betti, e entre ns por Dias Marques- tratando-se de
uma regulao providenciada pelo prprio, apenas este poderia sofrer-lhe as
consequncias. Crtica: deixa na sombra a origem do poder de reuglamentao;
caso do contrato a favor de terceiro no tutela interesses do seu autor artigo
443. e seguintes); acto de autonomia privada, a que o Direito associa a
constituio, modificao ou extino de situaes jurdicas (o declarante
pretende a verificao de um certo efeito jurdico e pauta a sua actividade em
funo desse escopo.O Direito tutela o negcio pela necessidade de proteger a
confiana que ele suscita nos destinatrios e, em geral, nos participantes na
comunidade jurdica. Crtica: em certos negcios a autonomia tem limites,
havendo normas injuntivas. Nesses casos a vontade opera como um facto
jurdico em sentido estrito, ainda que funcionalmente subordinado a um negcio
em sentido prprio).
O Cdigo Civil adoptou a figura do negcio jurdico mas no abdicou da figura
dos contratos.

MODALIDADES DE NEGCIOS JURDICOS (pgs 459-478)

Negcio unilateral- quando tem uma nica parte. Os efeitos produzidos no
diferenciam as pessoas que, eventualmente, neles tenham intervindo. A
inexistncia de trtamentos diferenciados permite, em termos formais, considerar
no seu seio a presena de uma nica parte. Completam-se com a declarao
que os consubstancie, dispensando-se qualquer anuncia de outros
intervenientes. Exemplos: testamento artigo 2179./1 a renncia artigo
1476./1, e) ou a confirmao artigo 288..
Negcio multilateral ou contrato- quando se assuma como produto de duas ou
mais partes. Os efeitos diferenciam duas ou mais pessoas, fazendo surgir a
cargo de cada interveniente regras prprias. Resultam do encontro de duas
vontades, atravs duma proposta e da sua aceitao. Exemplos: compra e
venda artigo 874. - a doao artigo 940. - a sociedade artigo 980. - ou o
casamento artigo 1577..
Dentro dos negcios contratuais: contratos sinalagmticos e no
sinalagmticos (consoante dem lugar a obrigaes recprocas, ficando as
partes, em simultneo, na situao de credores e devedores, ou apenas facultem
uma prestao); e contratos monovinculantes e bivinculantes (conforme
apenas uma das partes fique vinculada ou ambas sejam colocadas nessa
situao).
Contrato-Promessa unilateral (artigo 411.) surge como sinalagmtico e
monovinculante, uma vez que a sua concretizao, atravs do contrato-
definitivo, exige declaraes de ambas as partes: mas apenas uma das partes
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deve prestar, se a outra quiser e esta presta quando quiser e caso queira que a
outra preste.
Negcio plural- quando, no sendo contrato, implique vrias pessoas. Pode ser
um negcio conjunto (se vrias pessoas forem titulares de posies jurdicas
que s podem ser actuadas em conjunto, por todas elas, exemplo:
comproprietrios propem uma denncia do arrendamento da coisa comum) ou
uma deliberao (se vrias pessoas titulares de posies jurdicas confluentes
puderem actuar em sentido divergente, prevalencendo a posio da maioria,
exemplo: artigo 1432./2 convocao e funcionamento da assembleia dos
condminos).
Negcios inter-vivos destinam-se a produzir efeitos em vida dos seus
celebrantes. Negcios mortis causa- os efeitos manifestar-se-iam apenas depois
da morte do seu autor (exemplo: testamento artigo 2179. - e os pactos
sucessrios artigos 1700. e seguintes). No tem preocupaes de equilbrio,
uma vez que surge como liberalidade e assenta na vontade do de cujus. No
envolve tambm nenhum problema de confiana dos destinatrio.
Negcio formal: lei exige determinado ritual na exteriorizao da vontade.
Forma todos tm, mas este requer uma forma especial.
Negcio consensual: (consensualismo) princpio de que os negcios se
concluem pela simples manifestao de vontade, seja qual for o modo por que
ela se exteriorize. So susceptveis de concluso por simples consenso.
Negcios reais- aqueles cuja celebrao dependa da tradio de uma coisa.
Podem ser quod constitutionem (exemplo: penhor artigo 669./1 - comodato
1129. - mtuo 1142. - depsito - 1185) ou quod efectum, consoante dependa
ou no da entrega de uma coisa (no h qualquer manifestao de vontade
negocial na entrega da coisa; deve ser interpretada como mera formalidade).
A configurao tpica do penhor exige uma certa publicidade. Sem esta, no
possvel constituir a competente situao pignoratcia publicidade possessria
constitutiva.
Registo constitutivo (exemplo: hipoteca artigo 687.): caso em que o negcio
s produz efeitos (at entre as partes) se registado. Um paralelo com os negcios
reais quod constitutionem.
Negcios podem ser pessoais, obrigacionais e reais (quod efectum), consoante
a forma de eficcia a que dm lugar seja pessoal, obrigacional ou real.
O negcio causal quando a sua fonte tenha de ser explicitada para que a sua
eficcia se manifeste e subsista. Ser abstracto se a mesma eficcia se produza
e conserve independentemente da concreta configurao que o haja originado.
Nestes ltimos negcios no se colocam problemas sobre a sua validade,
somente nos primeiros. Cumpre no esquecer o caso dos negcios presuntivos
de causa (exemplo: artigo 458.).
A questo torna-se causal desde o momento em que se prove o contrrio do que
resulta da declarao de cumprimento ou reconhecimento.
Negcio tpico- negcio regulado pela lei. Se neste negcio houver uma total
injuntividade da lei, desaparece a natureza negocial (caso do contrato de
casamento).
Negcio atpico- negcio engendrado pelas partes.
Negcio nominado- negcio que a lei designa pelo nome.
Negcio inominado- negcio ao qual a lei no d um nome.
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Negcio oneroso- se implicar esforos econmicos para ambas as partes, em
simultneo, e com vantagens correlativas.
Negcio gratuito- quando uma das partes dele retire to-so vantagens ou
sacrifcios. Nestes negcios a lei admite desequilbrios.
No caso da doao onerosa, o donatrio suporta tambm sacrifcios, sendo
oneroso para este e gratuito para o doador.
Negcio de disposio- pe em causa a subsistncia da situao. Estes s
podem ser livremente praticados pelo titular da esfera jurdica afectada e tendo
ele capacidade para o fazer. Todo o acto que s possa ser praticado pelo prprio
de disposio.
Negcio de administrao- implica modificaes secundrias ou perifricas no
seu contedo.
Negcio parcirio- quando implica a participao dos celebrantes em
determinados resultados (exemplo: contrato de parceria pecuria artigo 1121.
- e na sociedade artigo 980.).
Negcio de organizao- visa montar uma estrutura que faculte a cooperao
permanente, em certo quadro, de pessoas (exemplo: contrato de sociedade).
Negcio de distribuio- visa percorrer o circuito econmico, na parte que liga
a produo ao vendedor final. O negcio de consumo equivale aquisio de
bens pelo destinatrio final: o consumidor. Exemplos de contratos de
distribuio: concesso, agncia, franquia (franchising). A distribuio
permanente tem elementos de organizao.
Negcio aleatrio- acontece quando no momento da celebrao sejam
desconhecidas as vantagens patrimoniais que dele derivem para as partes
(exemplo: um contrato de seguro: ele pressupe o desconhecimento da
ocorrncia e do montante do dano que a seguradora seja, eventualmente,
chamada a suportar; contrato de jogo e aposta tambm artigo 1245.).
Negcio principal ou final- vale por si.
Negcio acessrio- s faz sentido quando articulado com outro negcio.
Contrato instrumental- contrato-quadro (define perfis de negcios ulteriores
que esses sim- regularo os interesses em jogo); contrato preparatrio-
contrato-promessa; contrato acessrio- fiana e outros protocolos laterais.

ACTOS JURDICOS EM SENTIDO ESTRITO (pgs. 479-481)

O acto jurdico traduz o exerccio da autonomia privada marcado pela presena,
apenas, de liberdade de celebrao (exemplo: o apossamento artigo 1263.,
a) ocupao artigo 1318. - especificao artigo 1338. - contrato de
casamento artigo 1577. - perfilhao artigo 1849. - e aceitao ou repdio
da herana respectivamente, artigos 2050. e 2062.).
Classificao dos actos jurdicos, de Manigk: actuaes puramente exteriores;
actuaes que impliquem ainda certas opes interiores; actuaes que traduzam
matria j prefixada; comunicaes, de conhecimento ou vontade.
Aos actos em sentido estrito aplicam-se, na medida do possvel, as regras
respeitantes ao negcio jurdico.

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ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS NEGOCIAIS (pgs. 483-488)

Manuel de Andrade distinguia trs tipos de elementos dos negcios jurdicos:
elementos essenciais (tm que estar presentes em todos os negcios. Podem ser
gerais, se tiverem que surgir em todos os negcios, como a capacidade das
partes, declarao ou declaraes de vontade e objecto possvel; ou especficos,
que so imprescindveis para caracterizar um certo tipo negocial, distinguindo-o
dos demais); elementos naturais (efeitos que, devido sua natureza, os diversos
negcios deveriam produzir mas que as partes podem validamente afastar; so
normas supletivas na disponibilidade das partes); elementos acidentais
(estipulaes que no so necessrias para a consistncia de um negcio e que o
Direito no preconiza para o tipo negocial considerado). Crtica: junta factores
exteriores ao negcio com outros que tm que ver com os seus efeitos.
Paulo Cunha distinguia quatro elementos nos negcios: os elementos
necessrios (que a lei exija para a validade de todo e qualquer acto jurdico.
Divisvel em elementos essenciais sem os quais no haveria negcio, e
elementos habilitantes, requeridos para a sua total valiade.); os elementos
especficos (elementos requeridos para cada tipo de acto igual aos especficos
de Manuel de Andrade); elementos naturais (derivam da lei supletivos);
elementos acidentais (abrangem os introduzidos por vontade das partes,
podendo ser tpicos, quando j conceitualizados pela lei, ou variveis, quando
derivem da vontade das partes). Prof. Menezes Cordeiro adopta esta.
Dias Marques dividiu em pressupostos (elementos extrnsecos, abrangendo
factores atinentes ao autor do negcio, objecto, e posio do autor em relao
ao objecto), estrutura (corresponde aos elementos intrnsecos do prprio acto
do negcio: abrangeria elementos objectivos, como a forma e contedo, e
subjectivos, como a vontade e conscincia), e funo (reportar-se-ia causa,
como o objectivo socialmente relevante procurado atravs do negcio).
Elementos em sentido amplo- traduzem um conjunto de realidades necessrias
para que exista uma outra.
Elementos em sentido estrito- exprimem os factores que, num momento
estaticamente considerado, componham um quid.
Pressupostos do negcio jurdico- implicam regras relativas s pessoas, aos
bens, ou s relaes que entre ambos se estabeleam.

FORMAO DO NEGCIO JURDICO (pgs. 489-496)

Processo- encadeamento de diversos actos jurdicos com vista a proporcionar
um objecto final.
Fases do processo podem ser necessrias ou eventuais, consoante, da sua
ocorrncia, dependa ou no a concretizao do fim para que tendam.
So tpicos os procedimentos com sede legal e, ainda, aqueles que so
habitualmente adoptados pelas partes interessadas (tipicidade social). So
atpicos todos os demais.

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REGRAS NAS NEGOCIAES E CULPA IN CONTRAHENDO
(pgs.497-524)

As regras que se impem nos contratos podem ter origem contratual (na
medida em que as partes tenham decidido concluir pactos preparatrios, ficando
a estes vinculadas), legal genrica (dever de proceder segundo as regras da boa
f artigo 227./1), e legal especfica (a ttulo de exemplo: lei sobre as clusulas
contratuais gerais, ou de defesa do consumidor).
A culpa in contrahendo foi descoberta por Jhering em 1861. Este
demonstrou que, na presena de contratos nulos por anomalias ocorridas na sua
formao, poderiam ocorrer danos cujo no-ressarcimento seria injusto,
colocando o prejudicado na situao em que ele se encontraria se nunca tivesse
havido negoxiaes e contrato nulo.
A fase pr-contratual que antecede a celebrao de um negcio estranha
ao sistema que assente na liberdade negocial: antes do contrato, no h normas
que vinculem as partes.
Em Frana ainda se reconduz a responsabilidade pr-contratual a um instituto
de responsabilidade civil.
As doutrinas explicativas tm sido agrupadas em dois plos: solues negociais
(que procuram reconduzir a culpa in contrahendo e os deveres que, com ela, se
conexionem, a negcios jurdicos) e solues legais (remetem a base da figura
para a lei).
A primeira linha de solues negociais, defendida por Franz Leonhard,
reconduz a culpa in contrahendo ao contrato posteriormente celebrado. D-se
uma pr-eficcia: celebrado um negcio, certos deveres retro-actuariam at ao
incio das negociaces. As crticas a esta soluo focam-se no seu ilogismo
(assenta numa ideia de pr-eficcia, sendo contraditria em si mesma: antes do
contrato no se podem, deste, retirar deveres a observar; e depois do contrato
celebrado, j no se est numa fase pr-contratual que habilite ao acatamento de
deveres pr-contratuais), e sua excessiva restrio (s contemplaria a hiptese
de haver um contrato vlido que tivesse provocado danos na sua celebrao).
Assim, no resolve os problemas que justificaram a descoberta de Von Jhering.
A segunda linha negocial, encabeada por Heinrich Siber, filia os deveres pr-
contratuais na celebrao de um contrato preparatrio, ou seja, ao aceitar
negociar a eventual procura de um consenso contratual, as partes aceitariam
partida algumas regras do jogo. A doutrina vem criticar esta tese como
ficciosa. Menezes Cordeiro classifica a crtica como excessiva, considerando
que nenhum mal origina a admisso, pelas partes, de regras muito simples, como
no provocar danos gratuitos excessivos. Em termos cientficos, esta tese revela
um apego ao dogma da vontade.
A concretizao da culpa in contrahendo foi trifsica: primeiro, destinou-se a
permitir o ressarcimento de danos causados, na fase pr-contratual, a pessoas
ou a bens. De seguida, visou a circulao, entre as partes, de todas as
informaes necessrias para a contratao (pode falar-se na existncia de
deveres de informao pr-contratuais). Num terceiro grupo, a culpa in
contrahendo liga-se de modo mais directo vontade das partes. Assim, h
tambm deveres de lealdade: as partes no podem, in contrahendo, adoptar
comportamentos que se desviem da procura, ainda que eventual, de um contrato,
nem assumir atitudes que induzam em erro ou provoquem danos injustificados.
Dinis Braz Teixeira
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Distino entre deveres de lealdade e deveres de informao: nos primeiros,
para alm da questo da comunicao, tambm se joga num problema de
actuao.
A culpa in contrahendo assegura, nos preliminares contratuais, o respeito pelos
valores gerais da ordem jurdica que, no caso considerado, aspirem a uma
concretizao.
Tutela da confiana- as partes no devem suscitar situaes de confiana que
depois venham a frustrar. A violao da confiana legtima provoca
responsabilidade.
Primazia da materialidade subjacente- a autonomia privada faculta s partes
poderem negociar livremente os seus contratos, interrompendo as negociaes
quando o entenderem. Trata-se de um valor a aproveitar com esse sentido
material a busca livre de um eventual consenso e no, apenas, uma
conformidade exterior com o Direito; a negociao emulativa
2
, dilatria
3
,
chicaneira ou, a qualquer outro ttulo, contrria autonomia privada contrria
boa f.
A parte que, de antemo, conhea ou deva conhecer o desequilbrio em causa
tem o dever de, disso, dar conhecimento contraparte defesa/proteco da
parte fraca num contrato.
Quando os deveres no so acatados, h responsabilidade por inobservncia da
boa f.
As primeiras referncias, em Portugal, culpa in contrahendo, datam de
Guilherme Moreira.
H trs tipos de deveres emergentes do artigo 227./1: de segurana, de
lealdade (exemplo: algum pedir um aumento de renda sem atentar na
degradao do prdio) e de informao (exemplo: banqueiro que celebra um
mtuo para se pagar de outro negcio, sem avisar o seu cliente que nunca teve o
dinheiro mutuado sua disposio).
A violao de qualquer dos deveres presentes no artigo 227./1 tem natureza
obrigacional: existe um dever especfico de cumprimento, sendo justo que, no
se verificando este, ao devedor caiba explicar porqu.
O dano a considerar no se identificaria com o ganho que derivaria do contrato
interesse positivo mas sim com as despesas e as perdas provocadas pelas
negociaes malogradas, ainda que alargado aos lucros cessantes.
A determinao do mbito da indemnizao deve fazer-se de acordo com as
regras prprias da causalidade normativa e, em especial: perguntando quais os
bens protegidos pela boa f violada.
Interesse positivo- benefcio que adviria da execuo do negcio malogrado.
Desde que se provem todos os danos, no se vislumbram razes conceptuais
para premiar a ilicitude.
O Prof. Menezes Cordeiro defende, a par de Canaris o grande investigador
desta construo uma teoria unitria dos deveres de proteco, lealdade e de
informao, assentes na tutela da confiana e primazia da materialidade
subjacente.
A violao do sigilo uma falha in contrahendo, mas tambm pode ser uma
violao do direito privacidade.

2
Que procura exceder a contraparte; rivalidade.
33
Que adia/retarda.
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Nas palavras do Supremo: A culpa in contrahendo opera como compromisso ou
conciliao entre o interesse na liberdade negocial e o interesse na proteco da
confiana das partes durante a fase das negociaes.
A doutrina e a jurisprudncia tm vindo a reconhecer que a responsabilidade in
contrahendo tem natureza obrigacional, e a admitir que os danos indemnizveis
possam no se circunscrever ao interesse negativo.
Tipologia alem de deveres: violaao de deveres de proteco perante a outra
parte durante as negociaes contratuais; violao de deveres de informao;
impedimento eficcia do contrato; interrupo infundada das negociaes;
responsabilidade do representante.

ACTOS PREPARATRIOS (pgs. 525-538)

Os actos preparatrios podem ser materiais ou jurdicos, consoante se
analisem em simples modificaes do mundo material, ou antes, impliquem
actividades de puro significado jurdico.
Entre os actos preparatrios materiais incluem-se os contratos preliminares:
neles, as partes procuram conhecer-se e indagar a possvel negociao dos seus
interesses.
Os actos preparatrios jurdicos dizem-se vinculativos ou no-vinculativos,
conforme obriguem, ou no, as partes a prticas ulteriores.
Minuta ou punctao
4
- documento no qual as partes vo exarando os diversos
pontos a inserir no futuro contrato, medida que sejam acordados.
Contratos preparatrios instrumentais expressamente previstos/pressupostos
na lei: conveno das partes sobre a forma do futuro e eventual contrato artigo
223. -, conveno das partes sobre o valor do silncio artigo 218. -, contrato-
promessa ou contrato pelo qual as partes se obrigam a celebrar o contrato
definitivo artigos 410. e ss. -, pacto de preferncia - artigos 414. e ss..
Pacto de preferncia- consiste na conveno pela qual algum assume a
obrigao de dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa artigo
414..
H outros contratos preparatrios, de tipo instrumental, que embora no
consagrados expressamente na lei civil, tm um relevo prtico marcado, v.g. o
contrato de opo.
Concurso para a celebrao de um contrato- um ou mais actos jurdicos
destinados a promover o aparecimento de uma pluralidade de interessados na
concluso dum contrato e, depois, a facultar, por escolha, a seleco dum
deles, para a celebrao em causa elementos essenciais deste acto preparatrio:
existncia de pluralidade de interessados, e escolha.
Razes apresentadas para a celebrao do contrato: escolha do parceiro mais
idneo (acompanhado por publicidade alargada, permite um afluxo de
potenciais contratantes, facultando escolhas adequadas), o aproveitamento dos
mecanismos da concorrncia (os potenciais contratantes, para arrematar o
lugar, vo oferecer melhores condies, procurando ultrapassar-se uns aos
outros), procura da melhor gesto, legitimao da escolha (a legitimidade
material advm da autonomia privada, mas se for celebrado concurso fica, na

4
Modelo de texto com a informao necessria para o preenchimento de certos documentos oficiais.
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comunidade jurdica, a ideia de que, no s havia o direito de celebrar tal
contrato, como o contratante escolhido era o melhor).
Em funo dos destinatrios
5
, o concurso poder: ser nacional, local, etc.,
consoante o crculo de interessados; indiferenciado (se se dirigir a qualquer
interessado) ou especializado (dirigido a interessados com certas habilitaes);
pblico (pode apresentar-se qualquer interessado que rena as condies
gerenicamente referidas no prprio termo de abertura do concurso) ou limitado
(apenas se podem apresentar as entidades especialmente convidadas, pelo autor
do concurso, a faz-lo).
Visto que o concurso se filia na autonomia privada, o regime do concurso h de
ir de encontro vontade dos seus autores.
Concurso contratual- potenciais interessados acordam, previamente, os termos
a seguir na contratao, fixando as regras para encontrar os contratantes
definitivos. Aplica-se, aqui, o regime do contrato-promessa.
Concurso unilateral- Apenas ao seu dono procede a competente abertura e
aprova os seus termos.
O concurso pode ser indicativo ou vinculativo, se apenas procurar constituir
uma fonte de informaes para o autor do concurso, ou se o visar integrar num
processo tendente formao dum contrato.
O concurso pode assumir-se como proposta (se resultar o aparecimento do
contrato logo que algum interessado preencha certas condies) ou como
solicitao (se os interessados se limitarem a apresentar propostas, que o autor
do concurso dever, depois, aceitar em certo condicionalismo).
Na abertura do concurso, o autor ter que instituir algumas regras de tipo
processual (tipo de comportamentos instrumentais a seguir na fase preparatria,
v.g. documentao, prazos, etc.) e de tipo substantivo (valores a ponderar por
via do concurso e fixam os quadros relativos ao prprio contrato a celebrar).
O regime do concurso vincula o seu autor, salvo quando este tenha proclamado
claramente, nos termos da abertura, a natureza meramente indicativa do
processo. H trs razes para esta adstrio: princpio do cumprimento das
vinculaes unilateralmente assumidas (Cf. Artigo 459. - promessa pblica),
princpio da boa f, na vertente da tutela de confiana, a tutela da confiana
pr-contratual.
A entidade competente a que constar da declarao de abertura do
concurso. Quando nada se diga a escolha compete ao prprio dono do
concurso. Paralelamente, devem ser respeitadas as bitolas implcita e
explicitamente referidas na mesma abertura.
Incumprimento das regras aplicveis no domnio da abertura do concurso
obriga a indemnizar todos os lesados pelos prejuzos; sempre que o concurso
seja suficientemente preciso para permitir apontar, em termos objectivos, o
vencedor e para conhecer o contrato definitivo, possvel o recurso a uma
execuo especfica, nos termos do artigo 830. - contrato promessa.
Se os interessados, no querendo ainda o contrato, se obrigam a, no futuro,
conclu-lo, estamos perante um contrato-promessa. Este pode ser feito com e
sem execuo especfica: no primeiro caso, ocorrendo o incumprimento, o
promitente fiel poderia pedir ao tribunal que suprisse a absteno do faltoso. No
segundo daria lugar a medidas compensatrias.

5
Pessoas que poderam participar no concurso.
Dinis Braz Teixeira
11

Contratao mitigada- vinculao, de contedo varivel, estabelecida entre a
total ausncia de compromissos e o contrato-definitivo.
Figuras autnomas no mbito da contratao mitigada: carta de inteno
(forma epistolar
6
, consigna
7
uma vontade de concluir um contrato em certas
condies, sem se obrigar a tanto; muito usada no comrcio internacional);
acordo de negociao (consigna uma vontade comum das partes de prosseguir
negociando dentro de determinados parmetros); acordo de base (acordo sobre o
ncleo do negcio); acordo-quadro (em negociaes tendentes a originar
mltiplos contratos, as partes assentam um ncleo comum a todos eles),
protocolo complementar (tendo em vista um contrato nuclear, as partes
concluem um convnio
8
acessrio, tendente a complet-lo), e o contrato de
reserva (comum entre ns, em que o vendedor reserva a coisa vendida durante
um pequeno prazo, comprometendo-se a aguardar a deciso do comprador).
O Tribunal no se pode substituir s partes, negociando por estas.
Acordo de cortesia- convnio relativo a matria no-patrimonial e que releve
do mero trato social. Ele poder recair sobre a hora e local dum encontro, sobre
questes protocolares ou sobre outros ajustes convenientes para um convvio
agradvel, dentro e fora da contratao jurdica. Distingue-se do contrato por as
partes o terem colocado fora do Direito (recai sobre matria sem contedo
patrimonial e juridicamente irrelevante) e por assentar na palavra dada e na
honra de quem a d.
O acordo de cavalheiros deixar de o ser se os interessados no se comportarem
como tal.

A DECLARAO DE VONTADE (pgs. 539-550)

Uma declarao surge, antes de mais, como uma aco: pressupe uma
actuao ou omisso controladas ou controlveis pela vontade. O Direito admite
declaraes que no correspondem a qualquer vontade, merc da interaco do
princpio da tutela da confiana.
Evento ligado pessoa humana que no se possa considerar aco, um facto.
Declarao tambm um acto de comunicao (dela se depreende uma opo
interior do declarante, opo essa que, assim, se vai exteriorizar) e um acto de
validade (ao faz-la, o declarante manifesta uma adstrio da prpria vontade,
que a origina, a um padro de comportamento determinado).
Declarao como exteriorizao da vontade humana.
Orientaes objectivistas no domnio das declaraes da vontade no devem
ser acolhidas por representarem um retrocesso cientfico.
Negcio Jurdico apresenta-se como uma manifestao da autonomia privada,
correspondendo vontade autnoma das pessoas, para no se tornar num
simulacro de autonomia.
Negcio Jurdico sem vontade real no passa de uma manifestao de
confiana tutelada.

6
Carta, missiva.
7
Estabelea.
8
Conveno.
Dinis Braz Teixeira
12

Os comportamentos para a declarao tcita, de acordo com o Supremo, tero
de ser significantes, positivos, e inequvocos.
O silncio implica a ausncia de qualquer declarao (artigo 218. no considera
o silncio como uma declarao negocial), expressa ou tcita; corresponde
ausncia de aco, e logo inexistncia de um fim e de meios desencadeados
para o prosseguir.
Declarao negocial algo ontologicamente autnomo, que existe ou no existe;
no pode qualquer lei fazer mais do que aproximar regimes, sem criar algo de
inexistente.
O silncio pode ser justificado por lei, uso ou conveno. No caso da lei, o
silncio opera como um facto jurdico estrito que desencadeia, no entanto, a
aplicaao de normas de tipo negocial.
Cdigo Civil no conferiu relevo aos usos nos domnios da interpretao e da
integrao negociais (arts. 236. e ss.).
Da juridificao do silncio advm o inconveniente das pessoas,
independentemente de qualquer vontade, ficarem vinculadas a situaes
jurdicas de tipo negocial.
Podem as partes, por conveno, atribuir ao silncio o significado que lhes
aprouver e, entre outros, um sentido negocial. Trata-se de um simples exerccio
da autonomia privada, que no levanta dvidas de maior.
O silncio no apresenta forma, por se cifrar na ausncia de qualquer declarao.
Atravs da concesso de eficcia ao silncio, no vivel a dispensa de regras
formais.
Na declarao presumida, a lei associa, a certo comportamento, o significado
de determinada declarao negocial admitindo, contudo, prova em contrrio
9

presuno ilidvel artigo 350./2.
Declaraes negociais so recipiendas ou no recipiendas, consoante tenham
ou no um destinatrio. As declaraes atinentes a negcios unilaterais que se
prendem, por definio, a uma nica vontade operam por si.
Teoria da expedio- declarao recipienda seria eficaz logo que enviada para
o destinatrio. No se justifica perante uma declarao que nunca chegue ao seu
destino.
Teoria da recepo- declarao recipienda seria eficaz assim que chegasse ao
poder do destinatrio. Claudica quando a declarao chegue ao destinatrio em
termos imperceptveis.
Teoria do conhecimento- exigir-se-ia, para ser eficaz, a efectiva apreenso,
pelo destinatrio, da declarao que lhe fosse dirigida. Torna-se inexplicvel
quando a declarao, tendo chegado ao destinatrio em termos cognoscveis,
no seja por este apreendida.
No Cdigo Civil verifica-se um acolhimento da doutrina da recepo,
temperada pelo papel dado ao conhecimento.
A doutrina actual explica que a recepo implica a chegada da declarao ao
mbito do poder ou da actuao do destinatrio, de modo a que ele possa
conhec-la. Logo, ser de exigir que o destinatrio controle o facto: de outro
modo, as declaraes no chegaram ao seu poder.

9
Aceitando que o interessado demonstre, afinal, que outra havia sido a sua vontade.
Dinis Braz Teixeira
13

A FORMAO DOS CONTRATOS (pgs. 551-564)

Nos contratos entre presentes no h, entre as declaraes de vontade das partes,
um intervalo de tempo juridicamente relevante.
O critrio de diferenciao de negcios entre presentes e ausentes no
geogrfico mas temporal (de ordem jurdica).
Proposta- declarao feita por uma das partes e que, uma vez aceite pela
outra(s), d lugar ao aparecimento do contrato. Deve: ser completa (abranger
todos os pontos a integrar no futuro contrato: inclui os que devam ser precisados
pelos contratantes, e os que, podendo ser supridos por lei, atravs de normas
supletivas, as partes entendam moldar segundo a sua autonomia), revelar
inteno inequvoca de contratar (a proposta deve ser firme, uma vez que a
sua aceitao d lugar ao aparecimento do contrato, sem que ao declarante seja
dada nova oportunidade de exteriorizar a vontade; no h proposta se for feita
em termos dubidativos), revestir a forma
10
requerida para o negcio em jogo.
Nos contratos entre presentes, se um dos celebrantes apresentar um clausulado,
ao qual o outro d o seu assentimento, ambos funcionam, ento, como
proponente e aceitante.
A eficcia da proposta contratual consiste em fazer surgir, na esfera do
destinatrio, o direito potestativo de, pela aceitao, fazer nascer o contrato
proposto.
Nas notificaes postais de actos de processo
11
, entende-se que a recepo
ocorre no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia til seguinte a
esse. Julga-se que o mesmo prazo pode ser transposto para as propostas
contratuais remetidas pelo correio: quando o proponente utilizar essa via, e
pea resposta imediata, uma eventual aceitao dever chegar nos seis dias
subsequentes, passando o prazo a onze quando ele nada diga. O prazo que
termine em domingo ou feriado transfere-se para o primeiro dia til seguinte
Cf. artigo 279., e).
O decurso do prazo extingue, por caducidade (Cf. artigo 228./1), a proposta
atingida.
O proponente, sem se ter reservado a faculdade de revogar, pode vir declarar que
a sua proposta se manteria indefinidamente.
Quando no se prediz uma data, a proposta no prescreve no prazo ordinrio de
20 anos (por ser excessivo). Em vez disso, aplica-se analogicamente o artigo
411. do Cdigo Civil: o proponente pode solicitar ao tribunal a fixao de um
prazo para que o destinatrio aceite ou rejeite; passado tal prazo, segue-se a
caducidade da proposta, nos termos gerais.
A revogao s possvel enquanto no houver contrato. Passada tal marca j
no seria revogao da proposta mas do contrato, atravs de um acordo
(distrate
12
). vivel em duas hipteses: quando o proponente se tenha
reservado a faculdade de revogar artigo 230./1-, quando a revogao se d
em moldes tais que seja, pelo destinatrio, recebida antes da proposta, ou ao
mesmo tempo com esta artigo 230./2.

10
A forma do contrato mais no do que a forma das declaraes em que ele assente.
11
De acordo com o Decreto-Lei n.121/76, de 11 de Fevereiro, absorvido pelo artigo 254./2, do CPC.
12
Resciso de um pacto ou ajuste.
Dinis Braz Teixeira
14

A aceitao faz desaparecer a proposta, promovendo a sua integrao no
contrato. A rejeio conduz ao mesmo resultado, mas por renncia do, do
destinatrio, ao direito potestativo de aceitar a proposta em jogo.
Lei prev outras formas de extino da proposta: morte ou incapacidade do
proponente, havendo fundamento para presumir ser essa a sua vontade artigo
231./1 ou se tal resultar da prpria declarao artigo 226./1; por morte ou
incapacidade do destinatrio artigo 231./2; por ilegitimidade superveniente do
proponente, desde que anterior recepo da proposta artigo 226./2.
Anulao ou impossibilidade absoluta superveniente, podem provocar o
desaparecimento da proposta.
Oferta ao pblico- deve ser completa, compreender a inteno inequvoca de
contratar, e apresentar-se na forma requerida para o contrato a celebrar.
Oferta ao pblico difere de: convite a contratar (no h, porm, oferta ao
pblico quando o convite no compreenda todos os elementos para que, da sua
simples aceitao, surja o contrato; em regra, o simples convite publicitrio
pressupe negociaes ulteriores, das quais poder resultar uma verdadeira
proposta), proposta feita a pessoa desconhecida ou de paradeiro ignorado
(procede-se por via de anncio pblico artigo 225), clsulas contratuais
gerais.
A oferta ao pblico pode ser formulada atravs de qualquer meio susceptvel de
demonstrar uma inteno de contratar, completa e efectiva.
Aceitao uma declarao recipienda, formulada pelo destinatrio da proposta
negocial ou por qualquer interessado, quando haja uma oferta ao pblico, cujo
contedo exprima uma total concordncia com o teor da declarao do
proponente.
A aceitao deve traduzir uma concordncia total e inequvoca, e deve
revestir a forma exigida para o contrato.
Contrato como encontro das declaraes confluentes das partes: a forma deles
a forma delas.
Uma aceitao sobre o essencial da proposta no chega. A ser esse o caso,
exigir-se-ia o consentimento do proponente, funcionando esta aceitao como
contraproposta e havendo ainda que definir o regime da negociao ulterior
sobre o no essencial.
O contrato tem se por celebrado no momento em que a recepo da aceitao se
torne eficaz e no lugar da recepo desta.
O prprio contrato pode fixar o momento do incio dos seus efeitos.
A rejeio um acto unilateral recipiendo pelo qual o destinatrio recusa a
proposta contratual, renunciando ao direito a que dera lugar. Pode ser expressa
ou tcita; assim que se torne eficaz, extingue-se a proposta contratual.
A rejeio pode ser revogada, sendo, por consequncia, substituida pela
aceitao.
A aceitao deve traduzir uma total aquiescncia quanto proposta; qualquer
alterao introduzida nesta pelo destinarrio bloqueia a imediata formao do
contrato.
A contraproposta uma proposta contratual que tem a particularidade de
implicar a rejeio de uma primeira proposta. A contraproposta deve ser
completa, traduzir a inteno inequvoca de contratar e deve assumir a forma
requerida para o contrato de cuja celebrao se trate.
Dinis Braz Teixeira
15

O contrato s se considera celebrado quando as partes cheguem a acordo sobre
todas as clusulas ou matrias que algumas delas tenha suscitado.
A proposta contratual um negcio jurdico unilateral, pelo menos sempre
que o contrato em questo tenha natureza negocial. Quando tal no suceda, a
proposta ser um acto jurdico srticto sensu.
A proposta eficaz: produz efeitos de direito e, designadamente, faz surgir, na
esfera do destinatrio, o direito potestativo aceitao: um facto jurdico lato
sensu.
A proposta livre: o proponente formula-a se quiser, actuando ao abrigo da sua
autonomia provada.
O contedo da proposta livre: o proponente pode inserir na proposta as
clusulas que entender; h liberdade de celebrao, surgindo um negcio
jurdico.
Uma proposta negocial decompe-se em duas proposies: primeiro o
proponente exterioriza a vontade prpria; segundo, ele indaga a vontade do
destinatrio.
O destinatrio conserva a sua liberdade de estipulao, dado que a
aceitao/no aceitao no esgota as suas opes: pode rejeitar, nada fazer, ou
contrapropor.

A FORMA DA DECLARAO (pgs.565-580)

Forma do negcio- modo utilizado para exteriorizar as competentes declaraes
de vontade, desde que seja minimamente solene.
Ordem jurdicas da actualidade so dominadas pelo princpio de liberdade de
forma, tambm designado regra da consensualidade.
A formalidade analisa-se em determinados desempenhos que, embora no
revelem qualquer vontade, so exigidos para o surgimento vlido de certos
negcios jurdicos.
A tradio jurdica distingue entre a forma ad substantiam (exigida pelo Direito
para a prpria consubstanciao do negcio em si; na sua falta seria nulo) e ad
probationem (requerer-se-ia, apenas, para demonstrar a existncia do negcio
resqucio histrico).
Princpio bsico da consensualidade- liberdade de forma artigo 219..
Trs razes para a exigncia de forma: solenidade (prende-se com a publicidade
de determinados actos, isto , com o acto e o efeito de os dar a conhecer ao
pblico), reflexo (tem a ver com a gravidade que, para os contratantes, possam
ter certos negcios que eles celebrem ou venham a celebrar), prova (liga-se
demonstrao dos factos) estas razes devem ser entendidas, no em termos
efectivos e racionais, mas sim em termos tendenciais e histricos.
Tratando-se de autonomia privada, no se cura de apurar o que, pelas partes,
tenha sido vertido em moldes exteriores predeterminados, mas antes o que,
efectivamente, elas pretenderam e declararam.
As regras formais e a nulidade correspondente sua inobservncia visariam os
trs valores da publicidade, reflexo, e facilidade de prova. Quando tais valores
Dinis Braz Teixeira
16

se mostrassem acautelados, as regras em causa perderiam a sua razo de ser: elas
no teriam aplicao, por reduo teleolgica
13
.
A possibilidade de, por reduo teleolgica, prevenir a aplicao de regras
formais implicaria, desde logo, a determinao dos objectivos por elas
prosseguidos; atingidos estes ficaria dispensada a aplicao daquelas. Ora no
possvel atribuir s regras formais, objectivos juridicamente relevantes, que
tenham uma consistncia mnima.
As normas relativas forma dos negcios so plenas: no tendo objectivos
relevantes e perceptveis, elas no comportam reduo teleolgica.
Quem d azo a uma nulidade formal, e a alegue, perpetra um facto ilcito:
atenta contra a boa f. Verificados os competentes requisitos, deve
indemnizar artigo 483./1. A ttulo indemnizatrio, o alegante de nulidades
formais poder ser condenado a suprir o vcio, validando o negcio; quando
inacatada, esta obrigao poderia ser executada especificamente, pelo tribunal.
O cerne do negcio pode ser complementado por clusulas acessrias.
Forma legal- aquela que, por lei, seja exigida para determinada declarao
negocial. Opera apenas perante o cerne negocial.
Forma convencional- aquela que as partes tenham pactuado adoptar.
Forma voluntria- aquela que, no sendo embora exigida pela lei ou
conveno, venha, no entanto, a ser adoptada, livremente, pelo declarante.
Estipulaes verbais acessrias anteriores, concomitantes, ou posteriores ao
documento legalmente exigido para a declarao negocial, s valem caso se
prove que correspondem vontade do autor da declarao. Caso contrrio, sero
nulas artigo 221./1 domina, pois, a autonomia privada.
A forma convencional implica um pacto prvio pelo qual as partes
combinaram emitir as suas declaraes por certo modo. As partes podem, de
comum acordo, no o fazer: haver uma revogao (distrate) da prvia
conveno de forma.
Quando no assumam a forma convencionada, as estipulaes acessrias
obrigam sempre que se mostre corresponderem vontade das partes.
Declaraes verbais gestuais ou orais telefnicas, radiofnicas ou atravs de
variados esquemas de sinais, no do lugar a documentos, ao contrrio de
declaraes escritas.
Documentos autnticos- exarados com as formalidades legais, pelas
autoridadespblicas nos limites da sua competncia ou, dentro do crculo de
actividade que lhe atribudo, pelo notrio ou outro oficial pblico de f pblica
artigo 363./2.
Documentos particulares- todos os que no couberem na classificao de
documentos autnticos artigo 363./2 -. Dentro desta categoria podemos
distinguir: os documentos reconhecidos, sempre que se verifique o
reconhecimento notarial da sua letra e assinatura, ou apenas da assinatura; pode
ser por semelhana ou presencial, conforme derivasse do confronto com os

13
O Professor Oliveira Ascenso, em Direito. Introduo e Teoria Geral, fala-nos da reduo teleolgica,
citando Larenz: A regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal,
se reconduz e reduzida ao mbito de aplicao que lhe corresponde segundo o fim da regulao ou a
conexo de sentido da lei. E continua :A interpretao restritiva tem a sua fronteira no significado
literal possvel; aqui vai-se alm.
Contudo, o Prof. Ascenso considera que esta figura cabe na interpretao ab-rogante pela vida da
contradio valorativa, ou na interpretao correctiva pela via da inadequao.
Dinis Braz Teixeira
17

autgrafos existentes no livro de abertura de sinais ou com a assinatura posta no
bilhete de identidade. Os reconhecimentos simples so sempre presenciais,
enquanto os reconhecimentos com menes especiais podem ser presenciais ou
por semelhana.

CONTRATAO AUTOMTICA E COMRCIO
ELECTRNICO (pgs. 581-591)

H duas teorias quanto actividade jurdica dos autmatos.
Teoria da oferta automtica- a simples presena de um autmato pronto a
funcionar, mediante adequada solicitao feita por um utente, dever ser vista
como uma oferta ao pblico: accionando o autmato, o utente aceitaria a
proposta genrica formulada pela entidade a quem fosse cometida a
programao.
Teoria da aceitao automtica- preconizada por Medicus, considera que o
simples accionar do autmato, v.g. atravs da introduo da moeda, no provoca
necessariamente a concluso do contrato; tal s suceder se o autmato no
estiver vazio, isto , se se encontrar em condies de fornecer o bem solicitado.
Por consequncia, o contrato s se concluiria atravs do funcionamento do
autmato, cabendo ao utente a formulao da proposta. A instalao prvia
do autmato representaria, to-s, uma actividade preparatria.
Se o autmato for uma oferta ao pblico, h contrato com a simples aceitao;
qualquer falha subsequente surgir como uma violao do contrato perpetrada
pela pessoa que recorra a autmatos para celebrar os seus negcios.
Se o autmato se limitar a receber propostas, no h violao contratual no
caso de no funcionamento: apenas se assistir a uma no-aceitao.
A pessoa responsvel pelo autmato disfrutaria, ao program-lo, de liberdade
de estipulao, podendo propor que o que entender; pelo contrrio, o utente
apenas poderia aceitar ou recusar a proposta automtica, colocando-se numa
posio semelhante de aceitante.
O autmato no tem liberdade de deciso para aceitar ou recusar uma proposta:
as opes competentes foram feitas pelo programador e s por este podem ser
alteradas. A ltima palavra seria do utente, num paralelo claro com a aceitao.
O autmato programvel para tomar decises, sendo ainda perfeitamente
concebvel um negcio celebrado entre autmatos devidamente programados
para o efeito.
Directriz n.97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, atinge o comrcio
electrnico: Internet, telefone, telefax. Fixa deveres de informao acrescidos e
atribui, ao adquirente um direito resoluo do contrato, caso se venha a
arrepender, supervenientemente, da sua celebrao.
Esta directriz foi transposta para o Direito portugus pelo Decreto-Lei
n.143/2001, de 26 de Abril. No mbito da sua aplicao registe-se: limitao
do consumidor s pessoas singulares (o Prof. Menezes Cordeiro no encontra
justificao para tal, visto que uma sociedade que, fora do seu mbito
profissional, encomende livros ou msicas pela internet (v.g. para oferta a scios
ou clientes), tem direito a idntica proteco).
De acordo com o Decreto: devem ser dadas, ao consumidor, informaes
prvias; conferido ao consumidor um prazo mnimo de 14 dias para que,
Dinis Braz Teixeira
18

livremente, possa resolver o contrato, prazo esse que aumentado se no
tiverem sido prestadas as informaes devidas, embora seja um direito ao
arrependimento com algumas restries; o pagamento por carto de crdito ou
de dbito faz correr pelo banqueiro o risco de fraude; os fornecedores e os seus
representantes devem estar identificados; os contratos devem ser celebrados por
escrito.
A venda automtica deve permitir a recuperao da importncia introduzida, no
caso de no fornecimento do bem ou servio solicitado. Prev-se uma
responsabilidade solidria entre o proprietrio do equipamento e o dono do
local onde ele esteja situado.
s vendas especiais automticas realizadas de forma ocasional dora dos
estabelecimentos prprios, aplica-se, com adaptaes o regime de vendas ao
domiclio.
Proibem-se as vendas: feitas por entidades no-comerciantes (com as devidas
excepes); vendas em cadeia, em pirmida ou em bola de neve, isto ,
vendas cujo valor depende de outras vendas angaraiadas pelo consumidor;
vendas foradas (ou seja, equiparar-se a falta de resposta de um consumidor a
uma oferta, presuno da sua aceitao); fornecimentos no solicitados; vendas
ligadas.
Assinatura digital-permite a uma entidade dotada de uma chave, reconhecer e
autenticar uma sequncia digital proveniente do autor duma missiva electrnica,
de modo a autentic-la.
Decreto-Lei n.375/99, de 18 de Setembro, veio equiparar a factura electrnica
factura em suporte de papel.
Vigora um princpio de livre prestao de servios por parte de entidades
estrangeiras.
O Decreto-Lei n.7/2004 vem dizer que: a contratao electrnica livre, salvo
negcios familiares e sucessrios, negcios que exijam a interveno de
entidades judiciais, pblicas ou notariais, negcios imobilirios e garantias;
devem ser dadas informaes prvias aos destinatrios.

O PROBLEMA DAS CLUSULAS CONTRATUAIS
GERAIS (pgs. 593-611)

O Cdigo em vigor exprime ainda uma sociedade pr-industrial: apenas no
domnio das obrigaes houve um progresso mais sensvel.
As adeses macias a esquemas pr-elaborados prescindem de liberdade de
estipulao.
O passo que consiste na adopo de esquemas negociais, sem que haja uma
efectiva manifstao de vontade nesse sentido, integra a denominada contratao
atravs de comportamentos concludentes. Estes operam na base de clusulas
contratuais gerais.
A reconduo a manifestaes tcitas de vontade no nos parece satisfatria: o
verdadeiro comportamento concludente no exprime qualquer vontade: apenas
uma rotina ou um comportamento-padro.
Comportamento concludente- conduta humana na qual no se detecta qualquer
exteriorizao de vontade dirigida produo de efeitos jurdicos. Tm sido
Dinis Braz Teixeira
19

includos dentro da categoria mais vasta de relaes contratuais de facto. A
figura (comportamento concludente) surgiu nos anos quarenta, devido a uma
descoberta de Gunther Haupt.
As pessoas podem pautar as suas condutas por hbitos, por actuaes instintivas,
at pelo acaso, sem que o Direito as obrigue a uma permanente vigilncia
jurdica.
Clusulas contratuais gerais so proposies pr-elaboradas que proponentes
ou destinatrios indeterminados se limitam a propor ou aceitar.
As Clusulas contratuais gerais so tm alguns elementos sempre presentes:
generalidade (destinam-se ou a ser propostas a destinatrios indeterminados ou
a ser subscritas por proponentes indeterminados) e rigidez (so elaboradas sem
prvia negociao individual, de tal modo que sejam recebidas em bloco por
quem as subscreca ou aceite).
H caractersticas que, no sendo necessrias, surgem com frequncia:
desigualdade entre as partes (o utilizador das clsulas contratuais gerais goza
de larga superioridade econmica e cientfica em relao ao aderente),
complexidade (alargam-se por um grande n de pontos, cobrindo com mincioa
todos os aspectos contratuais), natureza formulria (constam de documentos
escritos extensos onde o aderente se limita a especidicar escassos elementos de
identificao).
As clusulas contratuais gerais devem-se s necessidades de rapidez e de
normalizao ligadas moderna sociedade tcnica.
A sua evoluo na Europa tipificada em quatro fases: aplicao das regras
gerais (enquadrados luz das regras comuns da celebrao dos negcios: apela-
se para a boa f, bons costumes, dolo, erro, usura; era injusto aplicar-lhe as
regras que funcionam numa negociao comum pois equivalente a tratar igual
o que tem diferenas); autonomizao jurisprudencial (acompanhada de um
conveniente tratamento doutrinrio, equivale obteno dos tribunais, de
solues particularmente adequadas ao problema das clusulas, decises estas
fundadas nos princpios gerais, mas que j exrimem um regime diferenciado;
excluiu-se as clusulas no-cognoscveis e condenaram-se as clusulas
despropositadas - as clusulas que, aquando da celebrao, os aderentes no
conhecessem, no devem ser includas nos contratos; e as clusulas contra a
corrente geral do negcio, frustrando os seus objectivos normais, devems er
invalidadas); pequena referncia legal (conduzem ineficcia as clusulas
impossves de conhecer por parte do aderente, e incentivam uma tomada de
conscincia por parte deste quando se trate de adoptar clusulas que lhe possam
ser prejudiciais; mesmo quando conhecedor das desvantagens em que possa
incorrer, o aderente tende a ser levado a subscrever ou a aceitar as clusulas
contratuais gerais que se lhe deparem, seja por necessidade, seja na esperana de
no encontrar precalos, aquando da execuo; certas clusulas, pela sua feio e
generalidade, so intrinsecamente injustas ou inconvenientes); regime legal
completo (a partir da dcada de oitenta; preparou-se um instrumento
comunitrio: a Directriz n.93/13/CE, do Conselho, com duas finalidades:
estabelecer um minimum de uniformidade na tutela dispensada atravs das leis
sobre as clusulas contratuais gerais, nos diversos Estados da Unio, e introduzir
a especfica dimenso da tutela do consumidor).
A Directriz n.93/13/CE veio misturar o tema das clusulas contratuais gerais
com o dos contratos pr-formulados, no prisma da tutela do consumidor.
Dinis Braz Teixeira
20

Adoptou conceitos que dificilmente podem ser utilizados em sentido comum no
espao comunitrio, como a boa f; assim como a terminologia francesa de
clusulas abusivas.
No incio do sc XX, por influncia francesa, em Portugal, falava-se de
contratos de adeso locuo imprpria por dar ideia de um problema de
contedo (ex.: contrato de compra e venda, de doao, de sociedade) e no do
modo de celebrao. Melhor seria falar em contratos por adeso.
Almeida Costa props a satisfatria frmula de clusulas contratuais gerais,
que consta na actual lei portuguesa Decreto-Lei n. 446/85.
A anteriormente referida Directriz n.93/13/CE, que regula as clusulas
abusivas nos contratos celebrados com consumidores, no se trata
precisamente de clusulas contratuais gerais. Todavia o legislador entendeu
transpor o Prof.Menezes Cordeiro acha que no o deveria ter feito - para o
Decreto-Lei n. 220/95, actualizando-o ainda, igualmente mal, atravs do
Decreto-Lei n. 249/99.

A LEI DAS CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS (pgs.
613-639)

O Decreto-Lei n. 446/85 aprovou o regime das clusulas contratuais gerais.
Havia, antes, uma evidente carncia de uma interveno legislativa sobre esta
matria. Em Portugal foi, inicialmente, assumida pela doutrina, ao invs do
estrangeiro, em que foi a jurisprudncia. Procurou concretizar os grandes
princpios civis j existentes, que no impulsionavam a jurisprudncia.
Igualmente procurou conjugar a fiscalizao singular com uma fiscalizao
preventiva.
A exigncia da falta de negociao prvia um elemento necessrio e
autnomo, que deve ser invocado e demonstrado.
O diploma das clusulas contratuais gerais funciona perante situaes
patrimoniais privadas que tenham a ver, de modo vincado, com o fenmeno da
circulao dos bens e dos servios. No abrangem as situaes jurdicas
pblicas, bem como as situaes familiares e sucessrias; as regulamentaes
colectivas do trabalho, por seu turno, representam j, por si, uma particular
proteco dos trabalhadores.
Um contrato que tenha aspectos pblicos e privados incorrer, nestes ltimos, na
LCCG.
O artigo 96. do Cdigo do Trabalho dispe: O regime das clusulas
contratuais gerais aplica-se aos aspectos essenciais do contrato de trabalho em
que no tenha havido prvia negociao individual, mesmo na parte em que o
seu contedo se determine por remisso para clusulas de instrumento de
regulamentao colectiva de trabalho.
A LCCG no se aplica a negcios unilaterais e, mais precisamente, a concursos
pblicos.
A LCCG corresponde a uma concretizao dos princpios gerais.
As regras da LCCG pode aplicar-se, excepcionalmente, por analogia, a casos de
particulares que adiram a negcios unilaterais, e nessa base, faam investimentos
de confiana, agindo em consequncia.
Dinis Braz Teixeira
21

Exemplos de situaes de incumprimento da LCCG: remisso para tabuletas
inexistentes ou afixadas em local invisvel (no corresponde a uma comunicao
completa), rpida passagem das clusulas num visor (no equivale
comunicao adequada), exibio de vrias pginas de um formulrio em letra
pequena e idioma estrangeiro, seguida da exigncia de imediata assinatura (no
integra uma comunicao adequada).
A LCCG prev um dever de informao.
Tanto o dispositivo do artigo 5. como do artigo 6. correspondem a vectores
presentes no artigo 227./1 do Cdigo Civil [culpa in contrahendo]; mas so
estruturalmente diferentes: traduzem meros encargos e no deveres em
sentido tcnico. A sua inobservncia no exige culpa, ao contrrio dos deveres
e tem, como consequncia, no a obrigao de indemnizar mas, apenas, a
no-incluso prevista no artigo 8.. Tal no-incluso pode, ainda, ser dobrada
por um dever de indemnizar, quando se verifiquem os (diferentes) pressupostos
do artigo 227./1.
O dispositivo do artigo 7. determina uma prevalncia das clusulas especficas
sobre as gerais.
As clusulas-surpresa so aferidas, pela lei portuguesa, em funo de um de trs
vectores: o contexto, a epgrafe e a apresentao grfica.
A jurisprudncia considera no includas as clusulas inseridas no verso, mas
no j as constantes de anexo para o qual remeta o texto assinado.
Resultados contrrios boa f ocorrem sempre que, na falta de clusula
excluda, o contrato fique de tal modo desarticulado ou desequilibrado que
perca o seu sentido til ou que origine uma grave perturbao no seu equilbrio
interno.
H duas tendncias doutrinrias: a tendncia generalizadora (exigiria que as
clusulas contratuais fossem interpretadas em si mesmas, sobretudo quando
surjam completas, de modo a obter solues idnticas para todos os contratos
singulares que se venham a formar com base nelas) e a tendncia
individualizadora (abriria portas a uma interpretao singular de cada contrato
em si, com o seguinte resultado, paradoxal na aparncia: as mesmas clusulas
contratuais gerais poderiam propiciar, conforme os casos, solues diferentes) da
justia. O artigo 10. da LCCG aponta para esta ltima soluo.
A nulidade das clusulas inseridas em contratos singulares deveria acarretar a
invalidade do conjunto, salva a hiptese de reduo artigo 292..
No domnio dos negcios correntes do dia-a-dia, nenhum consumidor iria mover
uma custosa e sempre incerta aco para fazer valer a nulidade de alguma
clusula.
O Decreto-Lei 220/95 (verso melhorada da LCCG) distingue, para efeitos de
proibies: situaes comuns por natureza (todas aquelas que contrariem o
princpio da boa f artigos 15. e 16.): relaes entre empresrios ou os que
exeram profisses liberais, singulares ou colectivos, ou entre uns e outros,
quando intervenham apenas nessa qualidade eno mbito da sua actividade
especfica (artigo 17.); e as relaes com consumidores finais e, genericamente,
todas as no abrangidas pela caracterizao acima efectuada (artigo 20.).
Este Decreto-Lei 220/95 ultrapassa a proteco dispensada pela Directriz n.
93/13, que apenas tutelava os consumidores.
Na proibio das clusulas, a lei comeou por inserir os princpios gerais; a
propsito das relaes entre empresrios ou entidades equiparadas, elencou
Dinis Braz Teixeira
22

determinadas proibies artigos 18. e ss.; passando s relaes com
consumidores finais, a lei determinou a aplicao de todas as proibies j
cominadas para as relaes entre empresrios, e alm disso, escreveu novas
proibies.
Nas relaes entre empresrios deixa-se, s partes, maior autonomia, apenas se
prevenindo, nesse domnio, que elas se exonerem da responsabilidade que,
porventura, lhes caiba.
Nas relaes com consumidores finais, houve que ir mais longe. Para alm da
intangibilidade da responsabilidade, foram assegurados diversos dispositivos de
proteco.
As clusulas absolutamente proibidas (soluo generalizadora) no podem, a
qualquer ttulo, ser includas em contratos atravs do mecanismo de adeso.
O facto de, no tocante s clusulas relativamente proibidas (soluo
individualizadora), ser necessrio um juzo de valor do tribunal, originou os
habituais protestos pela segurana invocadamente perdida. A concretizao
das proibies relativas deve operar perante as clusulas entre si, no seu
conjunto e segundo os padres em jogo.
A concretizao da boa f passa pelo (re)conhecimento das disposies
supletivas que as partes pretenderam afastar e pela ponderao do seu papel
concreto luz do sistema.
O artigo 16. sublinha a tutela da confiana e a primazia da materialidade
subjacente.
Um contrato no pode ser neutralizado por clusulas (gerais) dissimuladas no
seu interior.
O artigo 18., nas suas alneas: a), b), c), d), proibem as clusulas de excluso ou
de limitao da responsabilidade Cf. artigo 809. e ss. do Cdigo Civil.
Denncia- faculdade de, unilateralmente, e sem necessidade de justificao, se
pr termo a uma situao duradora. Essa faculdade, quando a outra parte tenha
feito investimentos ainda no amortizados, pode coloc-la nas mos da primeira.
Assim, quando seja injusta, nula artigo 19., alnea f) da LCCG.
A aco inibitria que faculta, quando proceda, a proibio judicial da
utilizao de certas clusulas, independentemente da sua incluso em contratos
singulares.
Decidida a proibio, as clusulas atingidas no mais podem ser includas em
contratos artigo 32. - incorrendo os utilizadores em sanes pecunirias
compulsrias se no respeitarem tal proibio.

NEGCIOS USURRIOS E DEFESA DO
CONSUMIDOR (pgs. 641-652)

No Direito romano clssico, o equilbrio das prestaes ficava a cargo das
partes.
Atribui-se a origem da figura da usura aos imperadores romanos Diocleciano e
Maximiniano (285 d.C.), visando enfrentar uma acelerada desvalorizao
monetria. Permitia ao juiz intervir na hiptese duma compra e venda com preo
inadequado perante o valor real da coisa. A soluo passava pela resciso do
contrato quando o preo fosse inferior a metade do valore da coisa. Na base
Dinis Braz Teixeira
23

deste fragmento, os glosadores da escola de Bolonha autonomizaram um
instituto que designaram laesio enormis, e leasio enormissima quando a
desproporo entre o preo e o valor fosse ainda maior.
A leasio permitia a resciso imediata, salvo se o benificirio entregasse a
diferena de preo.
Os canonistas desenvolveram a matria, aproximando-a de cobrana de juros,
em contratos de mtuo. A fundamentao da figura (leasio) tendeu a ser, ento,
moral e religiosa.
Era uma exigncia directa da justia comutativa, que no admitiria graves
despropores entre as prestaes contratuais. Nada impede os intervenientes de
negociar acima ou abaixo do valor normal das coisas.
Para fazer o instituto da leso funcionar, pensou-se em duas vias: exigir
requisitos subjectivos, como o aproveitamento da inferioridade ou necessidade
da pessoa prejudicada; e requerer bitolas objectivas, como a da violao das
regras dos bons costumes.
O Cdigo de Napoleo s admitia a leso em relao a certos contratos e em
relao a certas pessoas.
O Cdigo alemo comeou por impor a nulidade dos negcios contrrios aos
bons costumes. Assim, o negcio usurrio surge como um caso especial de
negcio contrrio aos bons costumes. O BGB admitiu uma categoria de
negcios usurrios genrica, directamente proveniente da antiga leso,
havendo fixado, para o seu preenchimento, diversos requisitos objectivos
(desproporo considervel entre as prestaes e a situao de fraqueza, de
inexperincia, de falta de conhecimentos ou de considervel falta de vontade de
outrem), e subjectivos (o aproveitamento consciente daquelas falhas da
contraparte).
O Cdigo italiano de 1942 consignou uma aco geral de resciso por leso,
que era possve sempre que, merc do estado de necessidade de uma pessoa,
exista uma desproporo entre as prestaes emergentes de um contrato,
embora esta resciso s operasse quando a desproporo exceda metade da
prestao exigida ao prejudicado.
O Direito portugus recebeu a leasio enormis atravs do Direito comum e da
glosa. Coelho da Rocha definia a figura como engano em mais de ametade de
aquelle valor que a parte por commum estimao devia receber; por se
presumir erro ou dolo. Corra Teles, sem base legal, precisava a leso
enormssima: quando algum recebesse somente a tera parte do justo valor que
deu.
Estando a nossa orientao prxima da cannica, em 1757 uma lei limitou a
estipulao de juros acima de 5%. Todavia o Cdigo Comercial de Ferreira
Borges (1833), imbudo de ideias liberais, no fixou limites; tal como o Cdigo
de Seabra. Neste, o contrato de usura designada mtuos remunerados aqui
ganhou um sentido pejorativo. A expresso usura foi ento reservada para os
negcios que incorreriam na resciso por leso.
No actual Cdigo Civil, o modelo em vista foi o alemo, mas com as
particularidades de se ter afastado a figura dos bons constumes e de se ter
acolhido uma ideia de anulabilidade e no de nulidade.
Quanto aos bons costumes, o vcio da usura intrnseco (desequilibrio
injustificado das prestaes) e no extrnseco (contrariedade a um corpo exterior
de regras).
Dinis Braz Teixeira
24

Quanto ao vcio na formao da vontad: a tnica da usura objectiva (o
desequilbrio) e no subjectiva (vontade mal formada ou exteriorizada).
Hoje em dia o negcio usurrio tem um regime diverso do dos juros usurrios:
estes so objectiva e matematicamente fixados, enquanto o primeiro lida com
vrios conceitos indeterminados.
No artigo 282. temos elementos reportados aos sujeitos (ao usurrio e vtima
da leso) e atinentes ao negcio.
Em relao ao usurrio, a lei actual exige que ele explore determinada situao
de vulnerabilidade da vtima, embora no tenha que implicar o conhecimento da
fraqueza da contraparte.
Quanto vtima, a lei actual exige uma situao de necessidade, inexperincia,
ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter. O elenco
suficientemente literrio para inculcar uma natureza no taxativa: qualquer outro
factor, om relevo para a ignorncia ou para a concreta falta de informao, pode
consubstanciar este elemento.
Elementos relativos ao negcio cifram-se na promessa ou concessao de
benefcios excessivos ou injustificados resqucio da laesio enormis. Basta a
constatao de uma no-equivalncia aprecivel entre as prestaes ou uma no-
justificao para o benefcio; uma lesao equivalente a mais de metade do valor
em jogo sempre lesiva; assim como uma leso que se comporte dentro do
equivalente taxa mxima de juros nunca ser excessiva.
Devido natureza unitria do instituto, as proposies do artigo devem ser
interpretadas em conjunto: quando uma for gritante, a outra poder estar menos
caracterizada.
Usura no protege os incautos e imprevidentes.
Ao estabelecer a soluo da anulabilidade mal na prespectiva do
Prof.Menezes Cordeiro obriga o prprio lesado a invocar o vcio, com o prazo
estabelecido no artigo 287., de um ano, embora este (o prazo) no termine
enquanto o crime ( se for usura criminosa artigo 284.) no prescrever.

DEFESA DO CONSUMIDOR (pgs. 653-672)

A defesa do consumidor um princpio programtico, que o legislador
ordinrio deve ter presente, nos mais diversos quadrantes normativos; um
vector sistemtico que permite agrupar e interpretar em conjunto mltiplas
normas que visem a tutela do consumidor; uma rea fundamentalmente
delimitada da ordem jurdica, que assime a finalidade expressa da tutela do
consumidor.
A Lei de Defesa do Consumidor (LDC) a Lei n.24/96.
Esta Lei define consumidor: todo aquele a quem sejam fornecidos bens,
prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no
profissional, por pessoa que exera com carcter profissional uma actividade
econmica que vise a obteno de benefcios. Noo estreita, uma vez que os
consumidores devem ser protegidos perante entidades que forneam bens ou
servios sem carcter profissional ou sem visar a obteno de benefcios.
Esto abrangidas as actuaes desenvolvidas pelo Estado, em diversas das suas
configuraes.
Dinis Braz Teixeira
25

Alguns direitos: qualidade de bens e servios (devem satisfazer as legtimas
espectativas do consumidor), proteco da sade e da segurana fsica;
formao e educao; informao para o consumo; assistncia ps-venda.
A informao ao consumidor deve ser prestada em lngua portuguesa, a
publicidade deve ser lcita e verdadeira.
proibido fazer depender o fornecimento de um bem ou prestao de um
servio da aquisio de outros.
Qualquer clusula que exclua ou restrinja os direitos atribudos pela LCCG
nula. Apenas o consumidor ou os seus representantes a podem invocar,
embora o consumidor possa optar pela manuteno do contrato.
H deveres de informao, de lealdade e boa f.
Decreto-Lei n.253/86 define as prticas comerciais consideradas de
concorrncia desleal, visando a defesa do consumidor.
Decreto-Lei n.383/89 relativo responsabilidade do produtor pela venda de
coisas defeituosas
14
.
Decreto-Lei n.370/93 probe as prticas individuais restritivas do comrcio; so
vedadas as prticas comerciais discriminatrias.
Lei n.18/2003 o legislador probe os acordos e as prticas concertadas que
restrinjam a concorrncia, bem como os abusos da posio dominante ou de
explorao de dependncia econmica.
Decreto-Lei n.23/96 o prestador deve agir de boa f.
Contratos pr-formulados so contratos rgidos. Aqueles so clausulados
submetidos por uma das partes para que esta, querendo contratar, os subscreva
em bloco. No fundo, h como que uma supresso da liberdade de estipulao.
Nos contratos pr-formulados e situaes similares, existe a possibilidade de
aplicao da LCCG; embora a defesa apenas opere perante consumidores.
O Cdigo da Publicidade em vigor hoje em dia de 1990.
Considera-se publicidade qualquer forma de comunicao feita pelas entidades
de natureza pblica ou privada, no mbito de uma actividade comercial,
industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de
promover: ideias, princpios, iniciativas ou instituies; ou, com vista sua
comercializao ou alienao, quaisquer bens ou servios esta noo legal de
publicidade, assenta na ideia de divulgao e, depois, num duplo fim.
A penas o elemento teolgico permite distinguir a publicidade de qualquer outra
comunicao: um mesmo comportamento de divulgaao pode ser um noticirio,
uma aula, ou uma aco de publicidade, consoante o fim prosseguido pelo
agente.
A publicidade coloca problemas de propriedade industrial e de concorrncia.
So proibidas: a publicidade enganadora, oculta e a comparativa.
Igualmente proibida a publicidade que pela sua forma, objecto ou fim,
ofenda os valores, princpios e instituies fundamentais constitucionalmente
consagrados.
A publicidade tem de ser inequivocamente identificada como tal; e a publicidade
na rdio e televiso deve ser claramente separada da restante programao. Deve
respeitar a verdade e ser passvel de prova princpio da veracidade material da
publicidadee princpio do respeito pelos direitos do consumidor.

14
O produtor responsvel, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos
produtos que pe em circulao.
Dinis Braz Teixeira
26

A jurisprudncia alem entendeu, em 2004, o envio de um e-mail publicitrio,
contra a vontade do prprio destinatrio, uma violao dosbons costumes.
So proibidas a publicidade domiciliria indiscreta, atravs da distribuio no
endereada de material, quando o destinatrio tenha afixado mensagem de
oposio ou a publicidade por telefone ou telecpia, salvo quando o destinatrio
a autorize antes do estabelecimento da comunicao.

QUADROS DA EFICCIA NEGOCIAL (pgs. 673-676)

Contedo do negcio- regulao por ele desencadeada: conjunto de regras que,
por ele ter sido celebrado, tenham aplicao ao espao que as partes tenham
ententido reger. Pode ser decomposto em elementos normativos e voluntrios.
Objecto do negcio- quid sobre que ir recair a relao negocial propriamente
dita.
Elementos normativos correspondem s regras aplicveis ex lege, i.e., quelas
que o Direito associe celebrao dos negcios, independentemente de uma
expressa vontade negocial nesse sentido. Dividem-se em: elementos injuntivos,
sempre que no fiquem na disponibilidade das partes nem possam, por isso, ser
por elas afastados; e elementos supletivos, quando a sua aplicao se destine a
suprir o silncio ou a insuficincia do clausulado negocial.
Os elementos voluntrios tm a ver com as regras aprontadas e fixadas pelas
prprias partes. Estes subdividem-se em necessrios, quando correspondem a
factores que, embora na disponibilidade das partes, tenham, por elas, de ser
fixados sob pena de incompleitude do negcio (exemplo: preo, na compra e
venda); e eventuais, que integram elementos que as partes podero incluir no
negcio se o entenderem (ex: condio).
O negcio jurdico composto por clusulas, em sentido material (conjunes
normativas que no podem ser divididas sob pena de perder o seu teor
ontolgico) e em sentido formal (proposies apresentadas vocabularmente
como autnomas, em regras numeradas pelas prprias partes).
O tipo negocial, em sentido prprio ou estrito, equivale ao conjunto dos seus
elementos normativos e voluntrios necessrios: no correspondem ao tipo
negocial elementos que, legitimamente, afastem os factores normativos
supletivos e os elementos eventuais.
Num sentido amplo, a expresso tipo negocial utilizada para traduzir qualquer
negcio susceptvel de designao global.
Do tipo negocial devem ser separadas as clusulas tpicas, que correspondem a
dispositivos que o Direito, por razes de tradio ou pela sua frequncia na vida
civil, trata expressamente e que, assim, ficam disposio das partes que, para
eles, queiram remeter; no formam, porm, um todo coerente, antes se
apresentando como instrumentos, em si desconectados: quando eleitos,
integram elementos voluntrios e eventuais.
Tipo social- negcios no regulados na lei, mas que todos conhecem nos seus
aspectos habituais. Tm regimes estabilizados, dados pelos seus usos, pelo
costume ou por clususlas contratuais gerais. Sem prejuzo do controlo que deva
ser feito atravs da boa f ou da LCCG, o tipo social apresenta tambm os
aspectos prticos e valorativos acima indicados.

Dinis Braz Teixeira
27

POSSIBILIDADE E DETERMINABILIDADE (pgs. 677-688)

A impossibilidade ocorre quando o objecto se analise num efeito jurdico no
permitido. Merc das investigaes de Wollschlager, parece determinado que a
possibilidade se foi implantando, como requisito, a partir do Direito romano e
at ao jusracionalismo.
partida, admitir como vlidos negcios impossiveis equivaleria a sujeitar as
pessoas, a eles adstritas, s consequncias do incumprimento. Poder-se-ia
contrapor que a obrigao um todo complexo; a impossibilidade, quando
surja, atinge apenas a prestao principal. A obrigao poderia sobreviver,
amparada ao remanescente.
Quanto impossibilidade inicial, ela apenas poder impedir a prestao
principal efectivamente atingida; quanto impossibilidade superveniente, a
distino entre o ser ela imputvel ou no-imputvel ao devedor s releva
para efeito de consequncias; quanto contraposio, tambm tradicional, entre
a impossibilidade objectiva e subjectiva: teria mera projeco a nvel de
consequncias, j que, numa hiptese como na outra, a prestao no poderia ser
levada a cabo pelo devedor.
A possibilidade absoluta ou relativa tambm dita ojectiva e subjectiva -,
conforme atinja o objecto do negcio, sejam quais forem as pessoas envolvidas
ou, pelo contrrio, opere somente perante os sujeitos concretamente
considerados. A relativa no bem uma impossibilidade, o sujeito impedido
pode celebrar o negcio, desde que depois se possa fazer substituir na execuo.
A possibilidade pode ser temporria ou definitiva em funo da sua extenso
temporal em termos de previsibilidade: no primeiro caso, previsvel que ela
cesse, ao contrrio do que sucede no segundo.
Distingue-se ainda a impossibilidade efectiva (objecto do negcio
ontolgicamente invivel) da impossibilidade econmica (pensvel, mas
economicamente to pesado que se torna injusto ou inquo
15
).
A possibilidade deve ser aferida em termos de normalidade social e no, apenas,
de viabilidade matemtica.
H ainda a impossibilidade inicial (opera logo no momento da celebrao;
conduz aplicao do artigo 280.: implica a nulidade do negcio) e a
impossibilidade superveniente (manifesta-se mais tarde).
Paulo Cunha teorizava ainda a impossibilidade moral: objecto seria invivel
por contrariar uma conjuno de normas ou de princpios jurdicos. O
Prof.Menezes Cordeiro admite-a quando estejam em causa valores fundamentais
do sistema jurdico, expressos pela ideia de boa f.
O negcio pode no ter um contedo preciso, partida: pode ser indeterminado,
mas tem de ser determinvel; para tal hiptese, a lei prev esquemas para a
determinao artigo 400..
O objecto do negcio ser ideterminvel quando, nem com recurso a nenhuma
das referidas regras, seja possvel proceder determinao.

LICITUDE E FRAUDE LEI (pgs. 689-697)

15
Contrrio equidade; injusto; mau.
Dinis Braz Teixeira
28

Licitude, pode ser utilizada numa acepo ampla e em uma acepo restrita.
Em sentido amplo, o negcio diz-se lcito quando tenha surgido no espao
deixado pelo Direito autonomia privada. Em sentido restrito, o negcio
ilcito sempre que implique, para as partes, o desenvolvimento de actuaes
contrrias a normas jurdicas imperativas.
O negcio pode ser ilcito pelo resultado ou pelos meios: pode querer alcanar
algo que o Direito proba, ou prosseguir uma finalidade admissvel, mas por
meios que o Direito vede.
O negcio nulo quando o fim do negcio for comum a ambas as partes
artigo 281..
O negcio diz-se indirecto quando traduza a utilizao de um tipo contratual
para prosseguir os efeitos prticos de um tipo diverso (exemplo: venda por um
preo simblico: ela atinge os efeitos da doao). Uma vez demonstrada a
vontade real das partes, o negcio indirecto lcito na medida em que o seja o
negcio encoberto primazia das conjunes substanciais.
A conformidade legal corresponde, na terminologia de Paulo Cunha, a um
requisito residual destinado a facultar a sistematizao dos factores que a lei
exija para a validade de negcios especficos.
No Direito romano no havia um conceito de fraude (fraus). Fraus tem nos sido
apresentada como um comportamento malicioso e contrrio norma explcita
ou implcita, ou ao costume, atravs do qual se tenta conseguir um resultado
ilcito.
Age contra a lei aquele que fez aquilo que a lei probe; age em fraude lei
aquele que evita o comando dela respeitando as palavras da lei
16
. A partir das
fontes clssicas, a ideia de fraude lei foi-se divulgando nos diversos sectores
jurdicos, sempre com uma consequncia prtica: o acto em fraude lei era, para
todos os efeitos, equiparado ao acto contrrio lei e, em geral, nulo.
Fraude lei conheceu a consagrao especfica, quando previa determinadas
hipteses de contornar as leis, e as proibia; e a consagrao genrica, quando
resultava do sentir geral da orgem jurdica.
A noo romana de fraude lei partia da distino entre a letra e o esprito.
Em Itlia houve duas teorias: teoria objectivista faz depender a fraude lei do
simples facto de o acto visado prosseguir, em si, um escopo proibido; teoria
subjectiva pressupunha, na fraude lei, uma inteno do agente de evitar a
aplicao da norma imperativa.
A doutrina actual italiana defende que o agente recorre a uma combinao de
factos lcitos para prosseguir um fim ilcito.
Em Portugal, Beleza dos Santos aderiu construo germnica da no-
autonomia do instituto: tudo residiria numa questo de interpretao dos factos
legais em causa
17

Manuel de Andrade definia os negcios em fraude lei nos termos clssicos
como aqueles que procuram contornar ou circunvir uma proibio legal,
tentando chegar ao mesmo resultado por caminhos diversos dos quais a lei
designadamente previu e proibiu; no haver fraude relevante caso se averigue

16
Traduo do romano Paulo, feita por Castro Mendes.
17
os primeiros ofendem a letra do texto legal, os segundos o seu esprito, mas uns e outros violam a lei,
porque a letra e esprito so elementos essenciais e inseparveis da norma legal
Dinis Braz Teixeira
29

que a lei especificou uns tantos negcios por s ter querido combater certos
meios (esses mesmos negcios) de atingir um fim ou resultado, em razo de os
julgar particularmente graves e perigosos.
O Supremo diz que em suma e na realidade, o negcio em fraude lei
sempre um negcio contrrio a ela.
Podemos assentar que a fraude lei uma forma de ilicitude que envolve, por
si, a nulidade do negcio. A sua particularidade residir, quando muito, no facto
de as partes terem tentado, atravs de artifcios formais mais ou meons
assumidos, conferir ao negcio uma feio inqua
18
.
A Relao do Porto considerou que se se probe o resultado, tambm se
probem os meios indirectos de l chegar.

BONS COSTUMES E ORDEM PBLICA (pgs. 699-711)

Os bons costumes so um conceito indeterminado.
No Direito romano, no existem referncias de ordem geral aos bons costumes.
No Cdigo de Napoleo, este conceito est inserido: numa tendncia idealista,
aproximando-o da moral crist; ao mesmo tempo que no afasta uma certa
tendncia sociolgica, que os ligaria s prticas sociais: seriam regras de moral
social portanto: de conduta e no de conscincia essenciais em certa
sociedade.
Windscheid entendia que haveria atentado aos bons costumes quando o
contrato vise causar ou proporcionar o proibido, ou impedir o prescrito;
quando, atravs dele, se v influienciar a liberdade de deciso em coisas nas
quais a pessoa no se deve deixar determinar por motivos exteriores;
finalmente, um contrato pode tambm ser contrrio aos bons costumes por
condenao da conscincia que o denncia.
Lotmar, na esteira de Windscheid, fixou trs hipteses tpicas de
contrariedade aos bons costumes: a do contrato que obrigue a uma aco, uma
suportao ou uma omisso imorais (ex: reconhecimento falso da paternidade); a
do contrato que obrigue a uma aco, uma suportao ou a uma omisso que,
no sendo em si imorais, no possam, face da moral, ser contratualmente
assumidos (ex: algum obrigar-se a cumprir os deveres paternais); e a dos
contratos que impliquem contribuies em dinheiro contra prestaes que, pela
moral, no possam ser remuneradas (ex: campo do trato sexual).
Na jurisprudncia alem que antecedeu a progmulgao do BGB, seriam contra
bonos mores contratos referentes a condutas sexuais, a corretagem
19

matrimonial, o pacto de no-concorrncia considerado excessivo, a adstrio,
contra dinheiro, um dever de no licitar, a condio de seguir certa religio e
todo um ciclo de contratos referentes a bordis.
Na necessidade de concretizar a moral subjacente aos bons costumes, adoptou-
se uma frmula, constante da justificao de motivos do BGB, segundo a qual
estaria em jogo uma bitola a retirar da conscincia popular dominante, do
sentimento de decncia de todos os que penso qua e justamente.

18
Que no faz dano.
19
Agncia.
Dinis Braz Teixeira
30

Herzog considera que os bons costumes so, em primeira linha, os costumes
usados e reconhecidos como bons pelo povo do imprio alemo como conjunto.
Por esta via, no ficava clara a diferena entre bons costumes, usos e Direito
consuetudinrio. Os bons costumes remeteriam, em tal sequncia, para a moral
social.
Simitis, no Direito francs, considerou que os bons costumes integrar-se-iam na
ordem pblica: seriam parte da ordem existente numa sociedade, como
resultado de um conjunto de princpios emergentes do Direito legislado, da
jurisprudncia e dos valores constitucionais.
A nossa Constituio de 1933 falava em Religio Catlica. Desta muito se
aproximava a ideia de moral pblica do Cdigo de Seabra. Manuel de
Andrade mantinha precises de maior exigncia: a moral pblica traduziria
um conjunto de regras mais aceites pela conscincia social.
Esta moral social caracterizada pela no-positividade: no produzida pelos
factos normativos prprios do Direito; no tem regras elaboradas e aplicadas
pela Cincia do Direito; no sancionada por instncias jurdicas.
Os bons costumes no apelam aos valores funamentais do ordenamento,
concretizados pelos princpios mediantes da tutela de confiana e da primazia da
materialidade subjacente. Antes tm a ver com regras circunscritas e
acolhidas, do exterior, pelo sistema.
Os bons costumes envolvem cdigos de conduta sexual e cdigos
deontolgicos. A jurisprudncia no distinguia suficientemente os bons
costumes das noes circundantes. Mais tarde ela aperfeioou o sistema,
limitando, nos termos que temos vindo a defender, os bons costumes s regras
de conduta familiar e sexual. Assim, considera ofensivo aos bons costumes o
negcio destinado a pagar favores ntimos.
O relacionamento amoroso, a ser motivo de negcio, no prejudica: o atentado
aos bons costumes surge se ele for o fim do negcio em jogo.
A ordem pblica constitui um factor sistemtico de limitao da autonomia
privada. So contrrios a esta, os contratos que exijam esforos desmesurados
ao devedor ou que restrinjam demasiado a sua liberdade pessoal ou econmica.
Tambm so contrrios ordem pblica negcios que atinjam valores
constitucionais importantes (ex: obrigao de no trabalhar), ou dados
estruturantes do sistema.

CONDIO (pgs. 713-725)

A Condio uma clusula contratual tpica que vem subordinar a eficcia
duma declarao de vontade a um evento futuro e incerto.
H duas modalidades de condies: condio suspensiva, quando o negcio s
produza efeitos aps a eventual verificao da ocorrncia; e a condio
resolutiva, sempre que o negcio deixe de produzir efeitos aps a eventual
verificao da ocorrncia em causa.
No Direito romano, a condio h era conhecida.
O pagamento do cheque ao portador, pelo prprio banco sacado, considera-se
feito sob a condio suspensiva de existncia de saldo suficiente na conta do
sacador.
Dinis Braz Teixeira
31

Outras classificaes doutrinrias da condio: causal e potestativa (conforme
o evento incerto de que dependam se traduza num facto alheio aos participantes
pode depender de um facto natural como a chuva, de um acto de terceiro, dum
acto social, ou at administrativo; ou emerja da vontade de um deles neste caso
recebe o direito potestativo de deter ou desencadear a eficcia do negcio,
consoante seja resolutiva ou suspensiva); de momento certo e de momento
incerto (consoante ocorram numa ocasio prefixada, ainda que incerta; ou numa
ocasio indeterminada); condies automticas e condies exercitveis (de
acordo com a desnecessidade, para a sua eficcia, de qualquer manifestao de
vontade ou, pelo contrrio, com essa necessidade, requerendo uma vontade do
agente).
Condio imprpria- figuras que apresentam termos formalmente condicionais,
mas que no so verdadeiras condies, devido falta de algum requisito,
designadamente: natureza futura do evento, sua incerteza ou a voluntariedade da
prpria clusula em si.
So condies imprprias: condies presentes ou passadas (no h margem
de pendncia para o negcio; embora haja condio quando as partes no se
reportem ao facto em si, mas ao conhecimento dele: produz-se tal efeito quando
chegar ao nosso conhecimento (se chegar) que ocorreu tal facto); as condies
impossveis, tanto por razes fsicas, como jurdicas (divisvel entre
impossibilidade legal e moral, consoante a verificao da condio seja vedada
por lei ou por princpios gerais ou clusulas indeterminadas, como a boa f e
bons costumes); condies necessrias (aquelas que iro de certeza ocorrer,
mesmo em momento incerto so termos incertos e no condies); condies
legais (aproximvel da figura condio resolutiva consistente na
impossibilidade superveniente).
O termo traduz um evento futuro e certo, quanto sua ocorrncia.
O modo prprio dos negcios gratuitos e postula uma actuao do
beneficirio.
A condio distingue-se dos outros institutos que, dependentes embora de factos
futuros e incertos, disponham de regimes tpicos consolidados.
A condio aparece, em termos formais, como algo de autnomo, i.e., como um
aditivo introduzido num determinado contedo negocial.
A invalidade duma condio acarreta a invalidade de todo o negcio.
Nos negcios gratuitos e nos quais a condio invlida se tem como no
escrita: trata-se duma soluo que penaliza, sem justificao, a autonomia
privada.
O arrendamento no poderia ser condicionado resolutivamente, sob pena de
frustrar o princpio vinculstico da renovao automtica.
A condio pode ser ilcita por: ser contrria lei, implicar uma relao com o
negcio que repugne ao Direito (ex: dou se ele castigar os filhos), conduzir a
resultados indesejveis que o Direito queria livres (ex: dou se ele desistir do
exame ou se romper o noivado).
Sempre que seja aposta uma condio num negcio incondicionvel ou que a
condio seja, em si, ilcita, o negcio todo nulo regra que se alarga s
condies impossveis. Em certos casos, o Direito, em vez de cominar a
nulidade de todo o negcio, determina a nulidade apenas da condio (ex:
casamento artigo 1618./2 e perfilhao artigo 1852./2). Msa estas regras
vo contra a autonomia privada e devem ser aplicadas com muita parcimnia e
Dinis Braz Teixeira
32

em termos muito restritivos, por fora dos elementos sistemtico e teleolgico de
interpretao.
O regime da condio recorre a trs vectores: a autonomia privada (condio
imposta pelas partes e, nessa medida, deve ser respeitada, compondo solues
diversas das legais, sempre que o Direito no as proba); a boa f (nas suas
vertentes da tutela da confiana e da primazia da materialidade subjacente);
distribuio de riscos (uma situao condicionada , por definio, uma
situao instvel; as partes ou alguma delas podem da, retirar danos: trata-
se, porm, de um risco que correm e que livremente assumiram, pelo que deve
ser suportado, de acordo com a ordem natural das coisas).
A certeza de que a condio no se poder verificar equivale no-verificao
(artigo 275./1). Se for contra a boa f, impedida por aquele que prejudica, tem-
se por verificada: se for, tambm contra a boa f, provocada por aquele a quem
beneficia, considera-se no verificada.
A tutela da confiana implica que, na pendncia da condio, as partes no
possam agir contra o que, pelas suas opes contratuais ou pela ordem naturam
das coisas, iria, em princpio, suceder, em termos que provocaram a crena
legtima da outra parte.
A primazia da materialidade subjacente obriga a que a condio no possa
transformar-se num jogo formal de proposies: deve exprimir, no seu
funcionamento, a vontade condicional das partes, i.e., a sua subordinao ao
facto futuro e incerto que escapa vontade de qualquer delas.
contrrio boa f qualquer actuao que: venha a interferir na sua ocorrncia
(ou no-ocorrncia) em termos que contrariem a confiana da outra parte; ou que
venha a bulir com a essncia futura e incerta da verificao da condio.
Deveres oriundos da boa f que funcionam na pendncia da condio, so
deveres acessrios, de tipo contratual, que decorrem do negcio mesmo antes da
verificao da condio.

TERMO (pgs.727-731)

Termo- clusula pela qual as partes subordinam a eficcia de certo negcio
jurdico verificao de certo evento futuro e certo. Ao contrrio da condio,
que remete para um acontecimento eventual cuja verificao no segura, o
termo no implica tal incerteza. Mas tal como a condio, o termo depende da
vontade das partes.
O termo pode ser inicial, suspensivo, ou dilatrio, quando a eficcia negocial
principie aps a sua verificao; e final, resolutivo ou peremptrio, sempre que
a eficcia em questo termine com a verifiao do evento.
Quanto ao momento de verificao do evento, o termo certo ou incerto.
Quando ao modo de exprimir, o termo pode ser expresso (quando resulte da
vontade assumida das partes) ou tcito (quando derive de circunstncias que,
com toda a probabilidade, revelem ser essa a vontade das partes).
Termo legal, um termo imprprio, por no derivar da vontade das partes.
O termo pode ser essencial quando o seu desrespeito envolva a impossibilidade
da prestao, e no essencial quando tal desrespeito apenas implique uma mora
do devedor.
Dinis Braz Teixeira
33

A aposio de termo quando a lei o proba (ou seja impossvel ou invivel)
envolve a nulidade de todo o negcio jurdico, a menos que, pela interpretao,
se consiga apurar que houve mero lapso material ou que as partes tinham outra
qualquer vontade em vista.
Desde o momento da estipulao e at verificao do termo, este diz-se
pendente.
Se o termo for impedido, ou provocado, contra a boa f, aplica-se o regime da
condio artigo 275./2.
Devido aplicabilidade, regra geral, do regime da condio ao termo, muitas
vezes invoca-se analogia entre estes.
As regras do Cmputo
20
do termo artigo 279. - so auxiliares de
interpretao, podendo prevalecer outras opes se as partes o entenderem.

OUTRAS CLUSULAS TPICAS (pgs. 733-739)

O modo uma clusula que s pode ser aposta nos negcios gratuitos.
O modo ou encargo traduz uma obrigao a cargo do beneficirio da
liberalidade - ficam abrangidos todos os casos em que imposto ao donatrio o
dever de efectuar uma prestao, quer pelas foras do bem dotado, quer pelos
restantes bens da herana.
A condio suspensiva suspende o negcio mas no obriga, enquanto o modo
no suspende, mas adstringe. Exemplo: deixo este terreno Liga dos Amigos
contra o Cancro desde que, nele, ela construa um pavilho oncolgico: ser
condio, quando ela s adquira o terreno se construir o pavilho (o que far se
quiser): mas ser modo quando ela adquira logo o terreno e deva, depois,
construir o pavilho (ao que ficar obrigada). Pode exigir-se o cumprimento do
modo, mas no o da condio.
Sinal consiste em, aquando da celebrao de um contrato, uma das partes
entrega, outra, uma coisa ou uma quantia; se o contrato for cumprido, a coisa
ou quantia entregue imputada no cumprimento, cabe distinguir: sendo o
incumprimento provocado por quem recebe o sinal, deve este restitui-lo em
dobro; sendo, pelo contrrio, causado por quem d o sinal, fica este perdido.
A figura do sinal teve origem no Direito grego, e tinha, inicialmente uma
natureza coerciva ou penal: o prvio pagamento do sinal assegurava o negcio,
dando-lhe consistncia e permitindo o ressarcimento dos danos, no caso de
violao. No Direito romano assumiu uma funo confirmatria: provava a
existncia do contrato e o termo das negociaes; alm de facultar o
ressarcimento dos danos. No Direito justinianeu adquiriu um papel penitencial:
permitia ao interessado libertar-se do contrato, pagando o valor resultante do
sinal.
No Direito portugus o sinal tem uma dimenso confirmatrio-penal, na
medida em que d consistncia ao contrato e funciona como indemnizao; e
uma dimenso penitencial quando funcione como preo do arrependimento,
permitindo ao interessado resolver o contrato, mediante o pagamento do que ele
resulte do prprio sinal.

20
Clculo, contagem.
Dinis Braz Teixeira
34

No mbito do contrato-promessa, poder-se- dizer que, quando as partes
afastem a execuo especfica, o sinal penitencial (as partes procuram
reservar-se a faculdade do recesso); na hiptese inversa, ele confirmatrio-
penal (as partes pretenderam ressarcir danos), uma vez que no h direito ao
arrependimento.
A pena convencional ou clusula penal, a clusula tpica na qual as partes
fixam, previamente, as consequncias de um eventual incumprimento. Est
sujeita forma e s formalidades exigidas para a obrigao principal, sendo
nula quando esta tambm o for. A doutrina tradicional via nesta clusula duas
funes: fixar antecipadamente a idemnizao e incentivaro devedor ao
incumprimento. Hoje em dia v tambm a funo de, ao lado da pena
convencional tradicional, estabelecer uma pura e simples liquidao antecipada
da indemnizao a que, eventualmente, pudesse haver lugar

INTERPRETAO DO NEGCIO JURDICO (pgs.741-768)

A interpretao do negcio visa determinar o seu sentido juridicamente
relevante.
A interpretao jurdica deve a sua autonomia perante a (verdadeira)
interpretao geral por comportar regras histrico-culturais que lhe escapam
mas que, por motivaes tambm histricas e lingusticas, no se podem
reconduzir s comuns normas de conduta.
Nas palavras do Supremo: toda a interpretao jurdica tem uma funo
constitutiva de juridicidade e uma ndole normativa incompatveis com a sua
caracterizao como pura hermenutica.
A interpretao recognitiva intenta fixar, atravs duma verificao histrico-
existencial, o significado do acto em jogo. A releva a vontade do autor ou,
mais precisamente, o sentido que o acto tenha para ele. Mas ainda intervm
factores sociais.
A interpretao integrativa obriga o intrprete a proceder sem recurso
declarao, designadamente por ambiguidade ou indeterminao desta. H que
atender natureza do negcio, a particulares razes para favorecer algum dos
intervenientes ou responsabilidade em que incorra o declarante. Entre as
regras integrativas conta-se a interpretatio contra stipulatiorem: na dvida, a
declarao ambgua vale com o sentido mais desfavoravel ao declarante. Certos
negcios dispunham de regras especficas: assim a favor dotis na dvida
prevalece a soluo mais favorvel ao dote da mulher e o favor libertatus
idem, no tocante libertao do escravo.
A interpretao correctiva opera quando o contedo de uma declarao no
possa manter-se como o seu autor tenha querido. Ir fazer-se apelo vontade
presumvel do declarante, para remover contradies ou inadequaes, patentes
na sua declarao.
A interpretao negocial tem valores prprios que ditam e justificam um
regime particular. Mas tambm no se deve reconduzir a interpretao negocial
legal, esgotando-a nas dimenses prprias desta: a declarao, sendo
recipienda, ganha uma proporo centrada em duas pessoas.
Dinis Braz Teixeira
35

A doutrina actual encara a interpretao do negcio jurdico como algo de
essencialmente objectivo; o seu ponto de incidncia no a vontade interior: ela
recai antes sobre um comportamento significativo.
A autonomia privada tem de ser temperada com o princpio da tutela de
confiana complementao interpenetrada: as manifestaes de autonomia
privada e da tutela da confiana tm o mesmo regime.
Integrao horizontal- temos o conjunto em que se insira a clusula a
interpretar; tipo contratual em jogo; insero do negcio no todo mais vasto a
que porventura pertena; a execuo de contratos similares concludos entre
ambas as partes.
Integrao vertical- h que ter em conta a prtica contratual anterior entre
as partes, seja para confirmar que ela se mantm, seja para apurar que elas
decidiram modific-la; as negociaes preliminares; o teor das declaraes
negociais, as circunstncias em que foram emitidas, assim como as condies
de recepo; modo por que o contrato seja executado; actos subsequentes sua
execuo.
Coelho da Rocha dizia que, na interpretao, se devia atender mente ou
verdadeira inteno do agente, a qual deve deduzir-se da linguagem, causa,
circunstncias e relaes dos interessados; o sentido mais acomodado ao
objecto de que se trata; quando a expresso fosse incerta, que se entendesse de
maneira que o acto no ficasse sem efeito; as partes quiseram conformar-se
com a disposio das leis; a manifestao de vontade de renunciar ou ceder os
seus direitos deve ser clara e positiva.
Presentemente, a interpretao no pode deixar de atender boa f portanto
aos valores fundamentais do ordenamento que a se jogam.
A primeira directriz legal apela para a denominada impresso do declaratrio
artigo 236./1. Na base deste preceito, a jurisprudncia apela a uma
interpretao objectiva ou normativa.
Princpio da conservao dos actos favor negott.
O Cdigo italiano dispe que na dvida, singra a interpretao que assegure a
validade do negcio.
Na dvida, em Portugal, pode prevalecer um sentido que mais se afaste das
solues legais, desde que no engendre ilicitudes; nessa altura, a favor negotii
importia a interpretao validante.
O artigo 236./2 consagra a regra falsa demonstratio non nocet: quando uma
parte utilize frmulas significativas erradas e a outra tenha conhecimento do
sentido pretendido e com ele concorde, a qualificao errada no prejudica. Uma
pessoa pode conhecer a vontade real de outra e, no entanto, no pretender aceit-
la; ao dar o seu assentimento a uma declarao que saiba no corresponder
vontade real de quem a emita, ela poder abrir as portas ao regime do erro e do
dolo: mas no d o seu assentimento ao que no tenha sido expresso.
Se as partes, para transmitir a sua vontade, usam uma linguagem no suportada
pelo uso correcto das expresses, h que invoc-lo. Nessa ocasio, quem alegar
o cdigo desviante de comunicao ter que prov-lo, nos termos gerais
21
.
O Direito portugus consagra uma doutrina objectivista da interpretao,
baseada na impresso do declaratrio e mitigada pela possibilidade de imputar a
declarao a quem a tenha feito e pela regra falsa demonstratio non nocet.

21
A vontade real deve ser provada por quem a invoque.
Dinis Braz Teixeira
36

A interpretao hoje dominada pelo factor teleolgico, pois nenhum negcio
existe por si s, sendo todos instrumentos usados pelas partes para prosseguir
fins. Assim, na dvida, dever prevalecer o sentido mais consentneo com o
objectivo do contrato.
No tocante a testamentos, o artigo 2187./1 faz prevalecer a vontade do testador.

INTEGRAO DO NEGCIO JURDICO (pgs. 769-779)

A lacuna negocial pressupe que, pela lgica global do negcio, numa
determinada matria, deveria haver regulao, que falte porque: ou as partes
pretenderam deixar o ponto omisso fora de qualquer regulao jurdica; ou
deixaram merc de normas supletivas; ou foi mal conformado, aplicando-se
a regra de nulidade por indeterminabilidade.
Exite necessidade de integrar lacunas porque: a lacuna pode ocupar uma rea
crucial, que o seu no preenchimento impea a execuo global do negcio; ou
por razes de justia sem elas torna-se injusto.
Se a lei supletiva se provar lacunosa lacuna legal integra-se de acordo com
as regras do artigo 10..
Se o negcio merecer em bloco, no um juzo de lacunosidade, mas de
incompleitude insuprvel, impe-se a nulidade nos termos do artigo 280./1 se
a situao for inicial , ou os artigos 790./1 e 801. - se for impossibilidade
superveniente.
Requisitos da lacuna negocial: representar um ponto que, pela interpretao,
devesse ser regulado pelo contrato; inaplicabilidade/inexistncia de regras
supletivas; validade do negcio.
A invalidade impe-se perante a impossibilidade cientfica de realizar a
integrao.
A lacuna negocial distingue-se da: interpretao negocial, onde se lida com
efectivas declaraes de vontade; da reduo, pela qual um negcio
parcialmente invlido subsiste no remanescente; da converso que permite a um
negcio invalidado valer enquanto negcio diverso; do funcionamento da boa
f que impe deveres acessrios de base legal; da alterao das circunstncias
que se manifesta quando um contrato completo venha a revelar insuficincias,
perante modificaes circundantes imprevisveis.
A integrao de lacuna negocial efectiva
22
remete para a vontade hipottica das
partes e para a boa f interpretao complementadora ou integrativa.
Enquanto a interpretao comum visa a vontade juridicamente relevante das
partes, a interpretao complementadora tem a ver com a regulao objectiva do
contrato.
O primeiro critrio legal da integrao apena para a vontade que as partes
teriam tido vontade hipottica. Esta divide-se em: vontade hipottica
individual ou subjectiva, quando procura, perante os dados concretos
existentes, a vontade das partes se tivessem previsto o ponto omisso; e vontade
hipottica objectiva, quando visa a reconstruo da vontade justa das partes se,
com razoabilidade, tivessem previsto o ponto omisso.

22
Falha de elementos determinveis apenas pela autonomia privada.
Dinis Braz Teixeira
37

Hoje em dia domina a ideia de que se tem que ter em conta a vontade hipottica
objectiva. O artigo da converso artigo 293. - consagra esta ideiam quando
prev que, ponderado o fim, seja provvel a vontade hipottica das partes num
determinado sentido.
A conjuno entre a vontade das partes e a boa f, mas com predomnio da
segunda, conduz vontade hipottica objectiva ponderao objectiva das
situaes existentes.
A boa f manda atender confiana que as partes tenham depositado no
funcionamento e na adequao do contrato. Esta confiana. Ter de se alicerar
no prprio contrato e no em factores a ele estranhos: neste ltimo caso, ao
abuso de direito caberia intervir.
Na reconstruo da vontade hipottica das partes, h que ponderar critrios de
racionalidade econmica - maior aproveitamento dos custos, e reduo destes,
por forma a conseguir uma prossecuo ptima dos fins do contrato.

QUADRO DOS VCIOS (pgs. 781-784)

O negcio jurdico vale, perante o Direito enquanto manifestao da autonomia
privada. Releva pode corresponder a uma determinada vontade, i.e., a uma
deciso assumida na sequncia de toda uma ponderao imputvel a um sujeito.
A deciso ter de ser exteriorizada para produzir os seus efeitos. Em todo este
processo podem interferir dois gneros de vcios: na vontade (quando o
processo que leva tomada de deciso do sujeito autnomo perturbado vcio
na formao da vontade; pode ir da falta de vontade, at ausncia total desta) e
na declarao (quando a vontade se forma devidamente, mas h uma
divergncia entre esta e a declarao, intencional ou no).
Todas as solues que o Direito adoptou para responder a estes vcios so
norteadas pelos princpios: da autonomia privada e da tutela da confiana.
A ausncia de vontade agrupa a falta de conscincia de declarao, surgida
nos finais do sx XIX, a incapacidade acidental, originada na rea da famlia e
das incapacidades e as declaraes no srias ou jocandi causa romnicas.
A coaco provm da clssica exceptio metus e foi desenvolvida pelos
canonistas.
O erro tem uma unidade histrica, derivada da exceptio doli.

AUSNCIA DE VONTADE (pgs. 785-796)

Na falta de conscincia, a declarao no produz quaisquer efeitos
23
.
De acordo com Canaris: os efeitos que se atribuam a uma declarao no-
consciente derivam da eficcia da aparncia e no da vontade.
Larenz tambm dispensava a conscincia: bastaria a aparncia exterior do
negcio.

23
Canaris considerava que na falta de conscincia da declarao, no se trata, portanto e com respeito
responsabilidade, de um problema da doutrina do negcio jurdico, mas da doutrina da aparncia
jurdica. Por seu lado, Bydlinski colocava em p de igualdade o erro da declarao e a falta de
conscincia da mesma.
Dinis Braz Teixeira
38

O erro d sempre lugar anulao, desde que recaia sobre um elemento
essencial constvel pela outra parte artigo 247. - e a conscincia da
declarao exigida, sob pena de no haver produo de quaisquer efeitos
artigo 246..
Recuperando a conscincia, o declarante pode pretender salvar o negcio, pelo
que a soluo residir, to-s, na anulabilidade.
Se a falta de conscincia puder ser censurada ao declarante, ele fica obrigado a
indemnizar o declaratrio.
No Cdigo de Seabra, a figura da incapacidade acidental no exigia
conhecimento da outra parte: to-so demandava que, nos dez dias seguintes, o
incapacitado protestasse para resciso do contrato, com duas testemunhas
presentes.
A jurisprudncia tem entendido em moldes muito estritos, o dispositivo da
incapacidade acidental. A anulao, por via desta figura, obedeceria a trs
requisitos: condies psquicas de no entender e querer; no momento da prtica
do acto; sendo isso notrio ou do conhecimento do declaratrio a
incapacidade teria de ser cognoscvel por um declaratrio com normal
diligncia campo de especial aplicao, hoje em dia, nos negcios
manifestamente celebrados sob influncia de psicotrpicos ou de
estupefacientes.
No Direito alemo, as declaraes no srias so nulas, enquanto em Portugal,
carecem de qualquer efeito. Todavia, o Prof. Menezes Cordeiro considera
que este preceito no diverge da nulidade.
A designao declaraes no srias abrange todas as situaes nas quais o
declarante no tenha a inteno de formular uma verdadeira declarao negocial,
esperando que o declaratrio se aperceba e tenha conscincia. Alguns exemplos
destas declaraes no srias: jocosas, didcticas, cnicas, jactanciosas e as
publicitrias.
A expectativa referida no artigo 245./2 das declaraes no srias ter de
ser objectivamente cognoscvel, aquando da sua emisso.
Uma declarao no sria feita de modo a que a no-seriedade no fosse
cognoscvel, tem o intuito de enganar o declaratrio. A sano se a validade da
declarao, sendo esta equiparada a uma declarao em reserva mental.
A uma declarao patentemente no sria, aplica-se o artigo 245./1; a uma
declarao patentemente no sria, mas que, por particulares
condicionalismos, enganou o declaratrio, aplica-se o artigo 245./2; a uma
declarao secretamente no sria aplica-se o regime da reserva mental
artigo 244..
Na reserva mental, h declarao com um mero intuito interior de enganar o
declaratrio, no pretendendo o declarante aquilo que declarar querer.
A reserva diz-se inocente ou fraudulenta conforme no vise prejudicar
ninguem ou, pelo contrrio, assuma animus nocendi.
A hiptese de algum concluir um negcio que no queira, mas pensando ser o
mesmo nulo por um vcio que, na realidade no se verifique, aplica-se o regime
do erro.
A remisso presente no artigo 244./2, para o regime da simulao, s se verifica
no caso de todos os requisitos se encontrarem reunidos.
Dinis Braz Teixeira
39

Caso o declaratrio conhea a vontade real portanto: a reserva do declarante e
com ela concorde -, funciona o regime da falsa demonstrario non nocet artigo
236./2.
O artigo 244./2 interpreta-se, pois, em termos restritivos e integrados.

COACO (pgs. 797-805)

Na coaco, a vontade surge deformada pela falta de liberdade.
Haver sempre um agir acompanhado (co-actus) e, como tal, no-livre.
No Direito romano imps-se atravs de manifestaes como a violncia (vis).
Na coaco fsica, algum levado pela fora, a emitir uma delcarao, sem
ter qualquer vontade de o fazer. a vis absoluta. Neste caso, no h
manifestao de vontade, mas to-s uma aparncia. Todavia, uma declarao
sem vontade, uma declarao.
Uma declarao originada por coaco fsica no produz quaisquer efeitos.
Distingue-se a coaco fsica da coaco moral com recurso existncia de
vontade: na moral ainda existe, por muito que deturpada pela ameaa. Na
coaco fsica, o agente foi completamente privado daquela.
Recordo o brocardo: voluntas coacta, voluntas est (vontade coagida
vontade).
Para Coelho da Rocha, para se anular um contrato, a violncia teria de: ser
injusta, e assustar uma pessoa suficientemente animosa, atendendo ao seu
gnero, e dada a condio.
A coaco poder ser principal ou incidental, consoante atinja o essencial do
negcio ou aspectos acessrios; poder ser dirigida ao prprio ou a terceiro,
conforme a pessoa ameaada; poder visar a pessoa, a honra ou os bens do
prprio ou dos terceiros; poder provir do declaratrio ou de terceiros.
Para Manuel de Andrade, no mbito do Cdigo de Seabra, aponta como
requisitos: essencialidade (dever determinar o ncleo da declarao), inteno
de coagir (o declaratrio ter, assim, de ser vtima de uma efectiva aco
humana destinada a extorquir-lhe a declarao pretendida), gravidade do mal e
da ameaa (h que ponderar a probabilidade da sua consumao e a sua
seriedade), injustia ou ilicitude da sua cominao
24
(a ameaa do exerccio de
um direito no coaco).
Para Rui de Alarco, o mal ameaado, no havia necessidade do mal ameaado
dizer respeito pessoa, e no constituia coaco a ameaa do exerccio normal
de um direito nem o simples temor reverencial; sendo a declarao negocial
extorquida por coaco, anulvel.
No presente Cdigo Civil, no artigo 255./3, tambm esto excludos da
abrangncia a ameaa de exerccio normal de um direito e o temor reverencial
25
.

24
Ameaar com pena ou castigo.
25
Definido, por Coelho da Rocha, como receio de desgostar o pai, a me ou outros superiores a quem se
deve respeito. Hoje o temor reverencial pode ocorrer, sobretudo, em situaes de trabalho.
Dinis Braz Teixeira
40

ERRO (pgs. 807-838)

O erro implica uma avaliao falsa da realidade: seja por carncia de
elementos, seja por m apreciao destes e, num caso e noutro, por actuao
prpria ou por interveno maldosa ou inocente, da contraparte ou de
terceiros.
No Direito romano, o regime do erro desenvolveu-se a partir da modalidade do
dolo. Estes dividiam em trs tipos de erro: erro excludente (afasta a vontade do
declarante, de tal modo que este confere ao seu acto um significado diverso do
que ele tem exteriormente: o Direito no atribuiria, em princpio, relevncia
declarao assim produzida), o erro motivante (origina a prpria vontade,
atngindo o seu processo causal e levando o declarante a praticar determinado
acto), o erro qualificante (o Direito associa-lhe resultados pela positiva: pense-
se no erro de boa f).
No tocante ao erro excludente da vontade, o Direito romano distinguia: o error
in negotio (quando pretendia um negcio e declarava outro nulidade), error in
persona (quando o declarante troca a identidade do declaratrio nulidade se
aquela fosse essencial), error in corpore (quando o declarante trocava a
identidade do objecto nulidade), error in nomine (declarante trocava palavras,
sendo bem entendido), error in quantitate (desacordo entre a quantidade
declarada e a pretendida), error in substantia (troca quanto ao material de que
seja feito certo objecto nulidade se for essencial), error in domino (algum
restitui coisa que, afinal era do prprio nulidade).
O erro motivante ocorre no campo da usucapio, do ttulo putativo.
Para Guilherme Moreira, o erro provocava nulidade, no por si, mas pela falta
de correspondncia entre a vontade real e declarada, que sempre implica.
O sistema portugus do erro marcadamente doutrinrio, e coloca a relevncia
do erro na cognoscibilidade, pelo declaratrio, da essencialidade do elemento
sobre que recai e no na mera essencialidade para o declarante sistema alemo
- ou na cognoscibilidade do prprio erro, pelo declaratrio sistema italiano.
O erro na declarao pode recair quaisquer elementos, desde que essenciais
para o declaratrio: elementos nucleares do contrato (objecto, contedo, ou
outros principais), elementos circundantes (caractersticas acessrias do
objecto, clusulas acidentais ou factores perifricos diversos), factores relativos
s partes (identidade, qualidade, funo, etc).
Para a relevncia do erro na declarao, a lei portuguesa exige a
essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que recaiu o erro, o
conhecimento dessa essencialidade, pelo declaratrio, ou o dever de o
conhecer.
A essencialidade e o conhecimento ou as circunstncias que originem o dever
de conhecer devem ser invocadas e provadas pelo interessado em anular o
negcio.
O erro na declarao exige uma efectiva declarao.
Uma modalidade de erro na declarao o dissenso: partes formulam
declaraes no coincidentes convencidas de que concluiram um contrato. A
no h contrato. Qualquer das partes que se aperceba tem o dever de prevenir a
contraparte de que nada se concluiu.
O dissenso no envolve rejeio: proposta permanece vlida at que caduque,
ou seja aceite ou rejeitada.
Dinis Braz Teixeira
41

O erro na transmisso da declarao pode suceder nos casos de mandato com
representao, quando o representante se desvie das intrues recebidas. Caso o
destinatrio conhea a essencialidade, para o mandante, do elemento deterpado
na transmisso ou no deva ignor-lo, o negcio anulvel. Tudo se passa como
se a declarao tivesse sido directamente transmitida. O dolo deve ser provado
por quem o invoque.
Segundo o artigo 248., a anulabilidade fundada em erro na declarao no
procede se o declaratrio aceitar o negcio como o declarante queria. Este artigo
atribui um direito especfico de natureza potestativa, ao declaratrio: o contrato
s se forma se o declaratrio, ao conhecer a vontade real do declarante, aceitar o
contedo dela resultante.
No caso do erro de clculo ou de escrita, o erro ter de ser de tal modo
ostensivo, que resulta do prprio contexto do documento ou das circunstncias
da declarao. Em rigor, nem h erro, uma vez que a declarao deve ser
globalmente interpretada. No se verificando a imediata aparncia do erro,
haver que aplicar o regime geral do artigo do erro na declarao.
O campo de aplicao do artigo erro de clculo ou de escrita tende a
circunscrever-se aos actos de processo no dotados de normas especiais. Ter de
ocorrer um erro manifesto ou erro ostensivo: no sendo possvel, por esta
via, complementar as puras e simples omisses ou corrigir peas processuais.
O erro-vcio (ou erro da vontade sobre a pessoa ou o objecto) incide sobre a
identidade do objecto e correspondentes qualidades. A jurisprudncia tem
oscilado quanto a saber se o erro pode abranger as representaes sobre a
evoluo futura do objecto. Em rigor, a inesperada evoluo dos acontecimentos
d azo figura da alterao das circunstncias. O erro sobre o futuro do
objecto seguir o regime do artigo 252. (erro sobre os motivos) e no o do
251..
No erro sobre a pessoa ou o objecto do negcio, o interessado ter de provar
que as evolues desfavorveis, capazes de, no presente, traduzir o erro, tm a
ver com o prprio objecto em jogo.
O dever de conhecer introduz um factor de objectivao que d consistncia
ao sistema, tutelando a confiana.
O facto de o destinatrio conhecer ou dever conhecer a essencialidade do
motivo no justifica a supresso do negcio: no se tratando dum elemento
nuclear ambas as partes tm de reconhecer a essencialidade do motivo -, ele
no tem nada com isso.
No estamos perante uma condio resolutiva: a condio opera
automaticamente, enquanto a anulabilidade por eventual erro sobre os motivos
tem de ser potestativamente exercida; a supresso exige mtuo acordo. uma
questo de interpretao saber se se trata de condio resolutiva ou de
motivo negocialmente relevante.
Windscheid defendeu a teoria da pressuposio (no mbito da figura do erro
sobre a base do negcio): a pressuposio seria uma condio no
desenvolvida, expressa ou tacitamente manifestada e da qual o declarante daria
depender a sua manifestao de vontade. A pressuposio seria eficaz por ser
cognoscvel pela outra parte demasiado subjectivista e acusada de
insegurana nas relaes contratuais.
Para Paul Oertmann, a base do negcio seria: a representao de uma parte,
patente na concluso de um negcio e reconhecida pela contraparte eventual,
Dinis Braz Teixeira
42

da existncia ou do surgimento futuro de certas circunstncias sobre cuja base
se firma a vontade.
Neste erro, o erro da parte do declarante, embora sobre uma parte decisiva do
contrato, conhecida da outra parte.
Duas acepes do dolo no direito portugus: sugesto ou artifcio usados com o
fim de enganar o autor da declarao (ser desta que falaremos agora);
modalidade mais grave de culpa.
A relevncia do dolo depende de trs requisitos: o declarante esteja em erro; o
erro tenha sido causado ou dissimulado pelo declaratrio ou terceiro; o
declaratrio ou terceiro haja recorrido a qualquer artifcio, sugesto ou embuste.
Castro Mendes considerava que o dolo tivesse sido determinante do erro e o erro
determinante do negcio.
Se o erro for simples, o negcio s anulvel se recair sobre elemento
essencial e se o declaratrio conhecer ou dever conhecer essa essencialidade;
sendo o erro qualificado por dolo, essa anulabilidade surge se for
determinante da vontade: no tem de ser essencial, pois bastar que, por
qualquer razo (mesmo perifrica) tenha dado lugar vontade e no se pe o
problema do conhecimento uma vez que, neste caso, ele foi pura e simplesmente
causado pelo declaratrio.
A anulao por dolo pode ser cumulada com a indemnizao dos danos
causados. Designadamente pode fazer-se em simultneo, apelo s regras da
culpa in contrahendo.

SIMULAO (pgs. 839-851)

Na simulao, as partes acordam em emitir declaraes no correspondentes
vontade real, para enganar terceiros.
H trs acordos: acordo simulatrio (que visa a montagem da operao e d
corpo inteno de enganar terceiros); o acordo dissimulado (exprime a
vontade real de ambas as partes e visa o negcio verdadeiramente pretendido por
elas ou um puro e simples retirar de efeitos ao negcio simulado); e o acordo
simulado (traduz a aparncia de contrato, destinado a enganar a comunidade
jurdica).
J havia a figura da simulao no Direito romano.
H trs requisitos para a figura da simulao: acordo entre o declarante e o
declaratrio; sentido de divergncia entre a declarao e a vontade das partes;
intuito de enganar terceiros
26
. Estes elementos devem ser invocados e
provados por quem pretenda prevalecer-se da simulao ou de aspectos do seu
regime.
Terceiros- qualquer pessoa alheia ao conluio ou acordo simulatrio: no
necessariamente ao contrato simulado.
Simulao pode ser fraudulenta ou inocente, consoante vise prejudicar algum
ou no.
Simulao absoluta- as partes no pretendem celebrar qualquer negcio.
Simulao relativa- as partes, sob a simulao, procuraram esconder um
negcio verdadeiramente pretendido: o negcio dissimulado.

26
No confundir com intuito de os prejudicar.
Dinis Braz Teixeira
43

Simulao objectiva- a divergncia voluntria recai sobre o objecto ou sobre o
seu contedo;
Simulao subjectiva- a divergncia recai sobre as partes interposio fictcia
de pessoas, v.g., A vende a B e ambos combinam que se declare vender a C.
Figuras semelhantes (MAS DIFERENTES) da simulao: pura e simples
falsidade (na simulao, o documento que exare o contrato no falso ou
forjado), negcio indirecto (surge em fraude lei quando prossiga um fim
proibido sendo, ento, nulo), fidcia (contrato tem nsita uma clusula pela qual
o beneficirio s poder exercer a sua posio num determinado sentido),
interposio real de pessoas (uma pessoa contrata com outra para que esta,
depois, transfira para o verdadeiro destinatrio da operao aquilo que adquiriu:
vontade das partes a percorrer todo o circuito), simulao processual (duas
partes fingem um litgio que no existe para obter uma sentena que proporcione
um resultado proibido por lei ou o engano de terceiros).
A simulao no prejudica a validade do negcio dissimulado. Quando este
tenha natureza formal, s vlido se no primeiro houver sido observada a forma
exigida para o segundo.
Os interessados no negcio dissimulado devem invoc-lo e prov-lo: no
pode o tribunal, pedida uma declarao de simulao absoluta, passar a
relativa.
O artigo 242./1 d legitimidade aos prprios simuladores, mesmo caso seja
fraudulenta, a simulao, para a arguirem. A nulidade pode ainda ser invocada
por qualquer terceiro interessado, contra os simuladores ou seus herdeiros.
O artido 243./1 impede tal invocao perante terceiros de boa f, ou seja:
contra o terceiro que desconhea, sem culpa, a simulao.
No faz qualquer sentido vir sustentar que a tutela dispensada a quem, com
culpa portanto: violando concretos deveres de indagao ou de conhecimento
que ao caso caibam - desconhea o que devia conhecer.
Havendo registo, qualquer interessado em conhecer a realidade tem o dever de
se inteirar do seu teor.
Diz-se que h preferncia quando algum o preferente tenha o direito de,
perante outra pessoa o obrigado preferncia e querendo esta celebrar
certo negcio, surgir como contraparte, desde que acompanhe as condies por
ela pretendidas. O preferente na compra de certa coisa por exemplo tem o
direito de exigir ao proprietrio dela que, caso ele a pretenda vender, lhe
submeta previamente o projectado negcio para que ele, querendo, o subscreva.
A virtualidade da injustia de um preferente obter um enriquecimento
escandaloso por via da alegao de simulao, levou Manuel de Andrade a
sustentar que s seriam terceiros, para efeitos de tutela da boa f na simulao,
as pessoas prejudicadas com a invalidao do negcio simulado; no aquelas
que apenas lucrariam com ele.
Castro Mendes e Antunes Varela defenderam, por seu lado, que a simulao
era, em qualquer caso, inoponvel a terceiros de boa f. Em sentido diverso
vieram depor Mota Pinto e Almeida Costa: o objectivo da lei, perante os
interesses em presena, nunca poderia ser o de facultar o enriquecimento do
preferente. O Professor Menezes Cordeiro subscreve esta posio: por haver
abuso do direito ao preferir-se por um valor muito inferior ao real; por as
partes terem rectificado o preo, inserindo o verdadeiro; por, mau grado a
simulao, se ter indicado previamente o verdadeiro preo ao preferente; por,
Dinis Braz Teixeira
44

ponderados os interesses em presena, dever prevalecer o preo real; por,
finalmente, se verificar um enriquecimento sem causa que excede os bons
costumes e constitui abuso do direito.
Os terceiros preferentes no podem invocar boa f para optarem por um preo
inferior ao real: a tutela da confiana s se justifica quando haja um
investimento de confiana, isto : quando o confiante adira aparncia e,
nessa base, erga um edifcio jurdico e social que no possa ser ignorado
sem dano injusto.
O artigo 394./2 proibe a prova testemunhal do acordo simulatrio e do
negcio dissimulado, quando invocado pelos simuladores visava dificultar a
declarao de nulidade dos actos tem vindo a ser defendido um entendimento
restritivo do artigo 394./2: visa-se, no fundo, fazer prevalecer a verdade dos
factos.
Admite-se, como princpio de prova escrita, uma escritura de rectificao.

INVALIDADES E INEFICCIA (pgs. 853-871)

Ineficcia- quando os negcios jurdicos no produzem todos os efeitos que se
destinariam a desencadear.
Guilherme Moreira, fundador da moderna civilstica portuguesa, contrapunha
j a ineficcia invalidade dos negcios jurdicos e distinguia, nesta, a nulidade
absoluta ou inexistncia e a nulidade relativa ou anulabilidade.
Dentro da ineficcia (sentido amplo), temos a invalidade (no produo normal
de efeitos, merc de vcios ou desconformidades com a ordem jurdica) e a
ineficcia em sentido estrito (negcio no tem vcios, apenas se verifica uma
conjuno de factores extrnsecos que conduz referida no produo).
Dentro da invalidade cabe subdistinguir a nulidade e a anulabilidade, figuras
estas a que se pode acrescentar a das invalidades mistas ou atpicas.
O Prof. Menezes Cordeiro no reconhece a figura da inexistncia como vcio
autnomo.
A ineficcia pode ser total ou parcial, consoante o negcio jurdico fosse
atingido no seu todo ou apenas nalguma ou nalgumas das suas clusulas.
Pode tambm ser (a ineficcia) inicial ou superveniente, conforme atinja o
negcio nascena, ou derive de posteriores alteraes legislativas.
Exemplos em que a lei faz surgir a nulidade dos negcios jurdicos em
situaoes de ordem geral: falta de forma legal; simulao; reserva mental
conhecida pelo declaratrio; declarao no sria; declarao feita sem
conscincia negocial ou sob coaco fsica; objecto fsica ou legalmente
contrrio lei ou ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes, quando seja
comum a ambas as partes; contrariedade lei imperativa.
Exemplos em que a lei faz surgir a nulidade dos negcios jurdicos em casos
particulares: limitao voluntria ao exerccio dos direitos de personalidade; os
negcios subordinados a condies contrrias lei, ordem pblica ou ofensiva
dos bons costumes, bem como os sujeitos a uma condio suspensiva fsica ou
legalmente impossvel; negcios destinados a modificar os prazos legais da
prescrio ou a facilit-la ou dificult-la por outra forma; a conveno que
inverta o nus da prova, quando se trate do direito indisponvel ou a inverso
torne excessivamente difcil a uma das partes o exerccio do seu direito ou que
Dinis Braz Teixeira
45

exclua algum meio de prova ou admita um meio de prova diverso dos legais; a
conveno que afecte determinaes legais quanto prova que tenham por
fundamento razes de ordem pblica.
H dois grandes fundamentos para a nulidade: falta de algum elemento
essencial do negcio como, por exemplo, a vontade ou o objecto;
contrariedade lei imperativa ou, mais latamente, ao Direito.
A invocao da nulidade no depende duma permisso normativa especfica de
o fazer: a permisso genrica. O prprio tribunal, quando dela tenha
conhecimento e quando caiba no prncpio do dispositivo
27
, deve, ex officio,
declar-la. No h, pois, um direito potestativo de actuar a nulidade. O Tribunal
no constitui a nulidade do negcio: limita-se a declar-la, de modo a que no
restem dvidas.
A anulabilidade indica que o interesse de uma determinada pessoa no foi
suficientemente atendido, aquando da celebrao do negcio. E assim, a lei
concede a esse interessado o direito potestativo de impugnar o negcio. Ela s
pode ser invocada pelas pessoas em cujo interesse a lei estabelece, no prazo
de um ano subsequente cessao do vcio, e admite confirmao.
As invalidades, para vingarem, exigem invocao judicial.
A invocao de nulidades ou a declarao de anulao surgem como actos
subordinados aos principais: os prprios negcios viciados. Assim, elas
(invocaes) devero seguir a forma exigida para esses mesmos negcios. A
esta regra bsica ocorrem desvios: no caso de bens sujeitos a registo, queda o
acordo sob a forma exigida para o negcio em crise ou a aco judicial,
como vimos.
O possuidor duma coisa por via dum negcio invlido deixar de estar de boa f
assim que conhea o vcio artigo 1260./3.
Distino entre inexistncia material (no h nada: faltam os prprios
elementos materiais v.g. as declaraes de um negcio) e inexistncia jurdica
(surgiria como uma configurao negocial a que o Direito retiraria qualquer tipo
de ineficcia). A primeira puramente descritiva.
Os vcios que conduziriam inexistncia so: a pessoa que, de boa f, acredite
nele, merece tanta tutela quanto a concedida a quem creia num casamento nulo
ou anulado.
A relao entre a posse de boa ou m f, e a validade dos negcios,, est entre os
artigos 1259./1, e 1270./1.
A declarao de nulidade e a anulao do negcio tm efeito retroactivo.
Desde o momento em que uma e outra sejam decididas, estabelece-se, entre as
partes, uma relao de liquidao: deve ser restitudo tudo o que tiver sido
prestado ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente.
Pode a parte obrigada restituio ter alienado gratuitamente a coisa que
devesse restituir: ficar obrigada a devolver o seu valor. Porm, se a
restituio deste no puder tornar-se efectiva, fica o beneficirio da
liberalidade obrigado em lugar daquele, mas s na medida do seu
enriquecimento.
A nulidade ou a anulao dum negcio so, ainda, susceptveis de causar danos
ilcitos. Podem intervir institutos de resposabilidade civil e, designadamente, a
culpa in contrahendo.

27
Que encerra prescrio, ordem, disposio.
Dinis Braz Teixeira
46

A declarao de nulidade ou anulao dum negcio jurdico envolve a
nulidade dos negcios subsequentes, que dependam do primeiro. Trata-se
duma consequncia inevitvel da rectroactividade dessas figuras.
No campo dos direitos reais, o terceiro s tutelado, em caso de invalidades, se
tiver adquirido a coisa a ttulo oneroso. o investimento de confiana.
Artigo 291. caso de invalidades sobre direitos reais adquiridos de boa f.
As preferncias legais no esto abrangidas pelo artigo 291. por no estarem
sujeitas a registo.
A invalidao de negcios jurdicos no impede a produo de efeitos nas
hipteses de reduo ou de converso.
Para a reduo, o primeiro requisito o de uma nulidade ou anulabilidade
meramente parcial regra de divisibilidade dos negcios, que cumpre lembrar
que no permite que a prestao seja realizada por partes, pois violaria o
princpio da integralidade do cumprimento artigo 763..
O segundo requisito que esta no opera quando se mostre que o negcio no
teria sido concludo sem a parte viciada. Bastar provar, pelas circunstncias
objectivas ou pela vontade real duma das partes, conhecida pela outra ou pela
sua vontade hipottica e pela boa f que, sem a parte viciada, aquele concreto
negcio no teria visto a luz.
A estes requisitos somam-se outros trs: o respeito pela boa f, o respeito pelas
regras formais, o respeito pelas normas imperativas.
O interessado na salvaguarda do negcio dever invocar e provar os factos
donde incorra a natureza meramente parcial da invalidade. Ao seu opositor
caber invocar e provar os factos de onde se infira que, sem a parte viciada, no
teria havido negcio.
No h reduo quando ela atente contra a confiana legtima das partes ou
contra a materialidade subjacente.
No pode, pela reduo, chegar-se a um tipo negocial com exigncias de forma
no satisfeitas no negcio a reduzir.
A reduo pode ser travada se se mostrar que o negcio no teria sido
concludo sem a parte viciada 292. - o que constitui um aceno vontade
real; a converso, pelo contrrio, apela a uma vontade hipottica modelada
pelo fim, mais objectiva 293.. Alm disso, o nus da prova no coincidente;
na reduo, o interessado deve provar a divisibilidade do negcio, cabendo
contraparte demonstrar que ele no teria sido concludo seno na totalidade; na
converso, cabe ao interessado fazer prova de que teria havido a saber-se da
invalidade um negcio diverso.
Numa promessa monovinculante surge uma parte sujeita ao livre arbtrio de
outra. Apenas a converso a pode salvar.
As regras da reduo tm-se aplicado aos resultados coligados, isto : s
situaes nas quais as partes celebrem dois ou mais contratos formalmente
distintos, mas gentica ou funcionalmente unidos. Pense-se em vrias vendas
simultneas ou numa compra para revenda imediata. Nessa altura, a invalidade
dos contratos coligados poder acarretar a do outro (ou outros), salvo a aplicao
das regras da reduo.
Pela converso, um negcio jurdico nulo ou anulado pode aproveitar-se,
como negcio diverso, desde que reunidos determinados requisitos legais.
Na construo jurdica da converso encontramos uma primeira orientao que,
nela, via a passagem dum primeiro para um segundo negcio, atravs do
Dinis Braz Teixeira
47

aproveitamento de alguns elementos naquele contidos: a tese dualista.
Subsequentemente imps-se uma outra orientao, mais realista e adequada: h
apenas um negcio; simplesmente, verificada uma falha que impea a sua
validade e eficcia plenas, impe-se, pela interpretao, um contedo que no
suscite tais bices: a orientao diz-se monista no h qualquer converso de
negcios: convertem-se declaraes.
Os condicionalismos legais da converso so: a manuteno dos requisitos
essenciais de substncia e de forma; e o respeito pela vontade hipottica das
partes. A vontade hipottica deve ser aferida segundo a boa f e os demais
elementos atendveis exigindo, como se sabe, uma valorao objectiva.
A confirmao especfica dos negcios anulveis. Trata-se de um acto
unilateral, a praticar pelo beneficirio da anulabilidade e que pe termo
invalidade. S eficaz quando posterior cessao do vcio que conduziu
anulabilidade e, ainda, desde que o seu autor tenha conhecimento do vcio e do
direito anulao. A lei admite a confirmao tcita.
A confirmao tem eficcia retroactiva: sana a anulabilidade ab initio,
mesmo em relao a terceiro.
A distino entre a confirmao e a renovao do negcio que esta ltima
no rectroactiva.

TOMO IV

EXERCCIO JURDICO (pgs.9-14)

Em sentido amplo, o exerccio jurdico corresponde a uma actuao humana
relevante para o Direito. Ficam abrangidos os actos jurdicos, lcistos e ilcitos,
incluindo, pois, todas as prticas negciais.
Em sentido estrito, o exerccio traduz a concretizao, por uma pessoa, de uma
situao, activa ou passiva, que lhe tenha sido conferida pelo Direito.
O exerccio jurdico implica uma deciso do agente. De modo mais ou menos
consciente, mas sempre eficaz, procede a uma concreta aplicao jurdico-
normativa, dando azo a uma nova situao jurdica: resultante (a situao) da
posio exercida e, da, dos factos e das regras que haviam presidido ao seu
surgimento; tipo de exerccio concretamente decidido e posto em prtica.
O exerccio jurdico um conceito repleto de condicionalismos histrico-
culturais. Podemos distinguir o exerccio de direitos e o cumprimento de
obrigaes (actuaes possibilitadas pela permisso especfica de
aproveitamento do bem em causa; o cumprimento de obrigaes traduz a
concretizao da conduta a que o agente estava adstrito), o exerccio de
liberdades gerais (sujeito move-se ao abrigo de permisses genricas v.g.
celebrao de um contrato ou realizao de uma viagem), o exerccio de outras
posies (actuao de um poder ou de uma faculdade, independentemente da sua
jurdico-subjectivao; um acto de posse; invocao de uma excepo material).
De acordo com o tipo de actividade envolvida, podemos estar perante:
exerccio puramente jurdico, caso sejam condutas somente significativas para
o campo do Direito (exemplo: aceitao de uma proposta, invocao de um
Dinis Braz Teixeira
48

prazo, etc) embora haja sempre um mnimo de materialidade subjacente; e o
exerccio material, quando implica imediatas modificaes de tipo fsico
(exemplo: acto de consumo alimentar ou uma edificao).
Em consonncia com a efectivao dos actos envolvidos, podemos distinguir o
exerccio directo (quando levado a cabo pelo prprio agente interessado) do
exerccio indirecto (quando operado por via de uma outra pessoa: representante,
mandatrio ou gestor).
O exerccio processa-se ao abrigo de situaes preexistentes.
Em funo da natureza da posio que propicie a actuao em jogo, podemos
ter exerccios legais e exerccios contratuais (sem prejuizo do facto de os
exerccios contratuais dependerem de numerosas leis).
A representao no se reporta ou no se reporta apenas a declaraes
negociais. Antes tem a ver com todo o exerccio jurdico em geral, constituindo
uma das mais impressivas formas de actuao indirecta.

A LEGITIMIDADE (pgs. 15-26)

A legitimidade a qualidade de um sujeito que o habilite a agir no mbito
de uma situao jurdica. Enquanto, em abstracto, as liberdades podem ser
exercidas por todos, as situaes jurdicas s so, em princpio, actuveis pelos
sujeitos a que respeitem ou que, para tanto, disponham de especial habilitao
jurdica: apenas esses sujeitos detm a necessria legitimidade.
Segundo a elaborao doutrinria italiana de Carnelutti (e retomada por Betti), a
legitimidade ficaria entre a capacidade e a titularidade, habilitando o sujeito a
exercer posies substantivas.
A legitimidade no chega a ser definida no Cdigo Vaz Serra, mas nele
referida algumas dezenas de vezes, enquanto legitimidade processual, ou como
legitimidade substantiva.
A ideia de legitimidade no se confunde: com a titularidade (esta d-nos a
qualidade do sujeito enquanto beneficirio de uma situao jurdica activa,
designadamente de um direito; mas o sujeito pode, em concreto, carecer da
possibilidade de agir no mbito dessa situao, por menoridade ou por
insolvncia, como exemplos); com a adstrio (equivalente passivo da
titularidade o sujeito vinculado a uma obrigao pode, concretamente, no ter
a liberdade de a cumprir: como hiptese, por menoridade); com a capacidade (a
legitimidade equivale a uma realidade especfica, enquanto a capacidade de gozo
genrica: uma pessoa pode ser plenamente capaz mas no ter, em concreto,
habilitao para exercer uma certa situao jurdica: por falta de titularidade, por
exemplo).
H diversas modalidades de legitimidade: legitimidade directa (assiste ao
titular ou destinatrio da situao considerada) e legitimidade indirecta (exige
um acto suplementar de legitimao procurao, por exemplo); legitimidade
activa (se estiver em causa o desencadear de uma conduta v.g. o exerccio de
um direito ou cumprimento de uma obrigao) e legitimidade passiva
(beneficiar dessa conduta v.g. a posio do proponente perante a aceitao ou a
do credor em face de um cumprimento); legitimidade jurdica (possibilidade de
desencadear puramente exerccios jurdicos v.g. vender) e legitimidade
material (possibilidade de desencadear puramente exerccios materiais v.g.
Dinis Braz Teixeira
49

consumir); legitimidade inicial (quando o agente esteja, no momento em que
comea o exerccio, habilitado para ele) e legitimidade superveniente (s
subsequentemente se verifica a legitimao); legitimidade processual (aptido
para, perante certa aco, estar em juzo) e legitimidade civil (susceptibilidade
de concretizar exerccios extrajudiciais de posies civis); legitimidade
obrigacional, real, familiar ou sucessria: joga o mbito em que a qualidade
em jogo se ponha ou seja solicitada.
A noo alem de legitimidade prende-se com a ideia de competncia civil:
ter-se-ia que averiguar, perante cada situao jurdica, quem teria competncia
para agir no seu interior. Isso equivaleria a partir da situao para a pessoa: o
Direito civil assenta nas pessoas e desenvolve-se a partir delas crtica.
Factos positivos (ou factos atributivos)- conferem legitimidade a certos
benificirios.
Factos negativos (ou factos privativos)- retiram legitimidade a quem, de outro
modo, a teria (v.g. sentena de interdio).
A autorizao pode ser necessria para: proteco do prprio agente; proteco
da contraparte ou de terceiros.
A autorizao , em regra, prvia ao acto, de modo a conferir, ao seu autor, a
necessria legitimidade. Sendo subsequente, podemos falar em confirmao
(art. 125./2), em ratificao (art. 268./1), em reconhecimento (art.
1061.) ou em consentimento (art. 1372.).
A regra bsica relativa legitimidade resulta do artigo 892.. Esta regra
aplicvel aos diversos contratos onerosos, segundo o artigo 939..
A falta de legitimidade conduz nulidade, quando esteja em causa a
transmisso de bens. Esta (falta de legitimidade) pode ser suprida prvia ou
subsequentemente, por via da procurao, ratificao, gesto representativa
ou no-representativa, convalidao, retransmisso dos direitos obtidos no
exerccio de mandato sem representao.
A legitimidade exprime a delimitao de mbitos de autodeterminao privada
permitindo, em cada caso concreto, apurar a idoneidade dos desempenhos
normativos. A legitimidade prolonga a ideia de permisso especfica,
contribuindo para a jurdica-subjectivao do espao do Direito, mesmo nas
reas de adstrio. Afirmar, por exeplo, a legitimidade do devedor para o
cumprimento equivale a atribuir-lhe o desempenho obrigacional como
prerrogativa que ele poder ou no usar.
Carvalho Fernandes apresenta a legitimidade como a susceptibilidade de uma
pessoa exercer um direito ou cumprir uma vinculao resultante de uma
relao existente entre essa pessoa ou a vinculao em causa. A
legitimidade seria uma qualidade da pessoa, em virtude de uma relao entre
ela e o direito.
A legitimidade mostra-se ligada ao sujeito e corresponde a uma
prerrogativa de pessoas.
Ter legitimidade para a venda quando essa permisso especfica coincida com
uma permisso genrica de contratar.

REPRESENTAO- IDEIA GERAL E DIREITO ROMANO
(pgs. 27-32)

Dinis Braz Teixeira
50

Desde sempre foi necessrio permitir que pessoas impedidas, pela natureza das
coisas, de se autodeterminarem pessoal e livremente, embora naturalmente
capazes mas desconsideradas pelo Direito (v.g. escravos), exercessem os seus
direitos.
H uma ideia unitria subjacente: a de um exerccio por parte duma pessoa,
em prol de outrem. Esse exerccio, quando a capacidade de abstraco do Direito
e da sua Cincia o permita, vai repercutir-se na esfera jurdica do beneficirio
ideia geral da figura da representao.
No Direito romano, a representao era desconhecida. Havia outros institutos
para suprir as necessidades que lhe davam origem.
Na Idade Mdia, as necessidades do comrcio distncia e a insegurana de
algumas deslocaes levaram a um desenvolvimento de esquemas de
representao.
Em Grotius denota-se uma no-aceitao da figura; competiria a Christian Wolf,
a propsito da sua teoria geral dos contratos, estabelecer que estes poderiam ser
concludos por um minister, que caracteriza como procurator ou mandatarius.
Pothier explicou que, concudo um negcio por mandatrio, o mandante
que fica obrigado. Consignou-se, assim, o recurso ao mandato, para
consubstanciar os poderes de representao, numa situao que teria, mais tarde,
larga difuso.

OS GRANDES SISTEMAS: NAPOLENICO E GERMNICO
(pgs. 33-39)

A elaborao rematada por Pothier foi acolhida no Cdigo Napoleo. Pelo
mandato so, pois, conferidos poderes de representao. Este Cdigo no define
a representao. Neste ordenamento, o mandatrio s fica eficazmente
obrigado, perante o mandato, se for capaz; mas o mandatrio incapaz pode
contratar vlida e eficazmente, em nome e por conta do mandante.
Para a existncia da representao era exigido: poder de representao; vontade
de representar; vontade de contratar por parte do representante.
Mandato aparente- figura francesa que permite que o mandatrio ultrapasse os
seus poderes ou, at e de todo, no tenha quaisquer poderes, possa vincular o
representado. Seria necessrio que o terceiro
28
estivesse de boa f.
Savigny conferiu representao um tratamento de ordem geral, retirando-a do
sector do contrato de mandato.
Rudolf Von Jhering considerava que a aplicao do contrato de mandato se
verificava nas relaes internas
29
. Pelo contrrio, a procurao ficaria melhor
s relaes externas.
Laband veio propor uma distino entre procurao e mandato: a primeira
asseguraria os poderes de representao, enquanto o segundo daria corpo a
uma prestao de servio; i.e., divide-se o poder de representar outrem, nos
seus negcios, do de actuar no mbito dos seus negcios esta soluo ficaria
consignada no BGB: a procurao um negcio unilateral revogvel,

28
Portanto a pessoa que tenha contratado com o falso mandatrio ou mandatrio aparente.
29
Por relaes internas entendemos relaes entre o mandante e o mandatrio.
Dinis Braz Teixeira
51

enquanto o mandato um contrato de prestao de servio, que deve
observar o que tenha sido acordado entre as partes.
Pode haver representantes no mandatrios e mandatrios sem poder de
representao.

NATUREZA E CONSTRUO GERAIS (pgs. 41-50)

Na representao, uma pessoa actua, manifestando uma vontade que, depois,
se vai repercutir directa e imediatamente na esfera jurdica de outrem.
Teoria da vontade (ou teoria do dono do negcio)- deve-se a Savigny; o
representante seria apenas o porta-voz do representado: este seria o detentor da
vontade relevante, fazendo todas as opes. O representado poderia exteriorizar
a sua declarao de vontade atravs da fala ou de uma carta, pode usar, para esse
efeito, um terceiro como instrumento, de tal maneira que esse terceiro s opere
como um rgo do verdadeiro contratante.
Teoria da representao- a representao assume um papel importante
precisamente nas circunstncias em que o representado ou principal no tenha
informaes claras sobre as possibilidades contratuais: caber ento ao
representante, presente no terreno, eleger as melhores hipteses a vontade
estaria presente, apenas, no prprio representante. Esta teoria foi vtima de trs
explicaes: teoria da fico: embora a vontade relevante surja no
representante, tudo se passaria como se o representado agisse; teoria da
separao: entre a causa e os efeitos: a primeira processar-se-ia na esfera do
representante; os segundos, porm, merc de um mecanismo jurdico,
ocorreriam na esfera do representado; teoria da mediao: a conduo de um
negcio atravs de representante pressupe uma colaborao entre ele e o
principal: a actuao de ambos necessria para permitir o resultado final: o
dos efeitos negociais na esfera do representado.
A teoria da representao aparece muito clara no artigo 259./1 do Cdigo Vaz
Serra, na modalidade da teoria da mediao.
Um representante, por ter recebido os necessrios poderes de uma outra pessoa
o dominus, principal ou representado celebra um negcio esclarecendo, na
altura, que o faz em nome e por conta do representado: a contemplatio domini.
Quando o representante no manifestasse a contemplatio, o negcio celebrar-
se-ia na sua prpria esfera.
Situao triplamente voluntria: a vontade do dominus ou representado, ao
conceder os poderes de representao; a vontade do representante, de celebrar o
negcio; a vontade do representante de pretender faz-lo no para si, mas para o
dono, dizendo-o (contemplatio domini).
Em relao representao de pessoas colectivas, so apontadas duas teorias: a
teoria da representao (devida a Savigny; na sua leitura, a pessoa colectiva
seria incapaz de agir, ficando numa situao similar dos menores havendo
assim que a representar), e a teoria orgnica (considera no haver aqui qualquer
incapacidade de exerccio: a pessoa colectiva traduz uma realidade autnoma,
tendo vias prprias de actuao. Assim, ela agiria atravs de rgos prprios,
no cabendo falar de suprimentos de incapacidade leitura de Otto Von Gierke).
Dinis Braz Teixeira
52

A actuao dos rgos a da pessoa colectiva, numa lgica prpria do modo
colectivo de funcionamento do Direito. A pessoa colectiva pode, como qualquer
pessoa singular, constituir representantes voluntrios: procuradores aos quais
se aplicar a doutrina comum da representao.
A representao orgnica no , em termos jurdico-cientficos, verdadeira
representao. A representao legal tambm no uma verdadeira
representao, visto que os pais no os representam no sentido comum de se
autodeterminarem com contemplatio domini. Enquanto a representao
voluntria visa ampliar a vontade e o raio de aco do principal, a
representao legal pretende a proteco patrimonial e pessoal dos jovens
seres humanos ou de certos deficientes.
Relao na horizontal- representao e relao bsica em paralelo.
Relao na vertical- representao como primeira parte de um processo que s
se completar com a relao bsica.
A representao equivale, tecnicamente, a um direito potestativo do
representante. O representante no livre ou no inteiramente livre
dentro da permisso bsica que lhe assiste. Ele antes se enquadra numa funo,
devendo prosseguir o interesse e as intrues do dominus.

EVOLUO DO SISTEMA PORTUGUS (pgs. 51-56)

O Direito portugus das Ordenaes no fazia uso da ideia de representao.
Pascoal de Mello pensava o mandato como uma conveno benfica: um
contrato pelo qual uma pessoa comete a outra a administrao graciosa de um
negcio seu. Aqui, os mandatrios seriam procuradores extrajudiciais.
Coelho da Rocha entendia o mandato como o contracto, pelo qual uma pessoa
se encarrega de praticar em nome de outra certo acto, ou de administrar um ou
mais negcios alheios. Chamava o mandante de constituintee o mandatrio
de procurador. O ttulo que o mandante entregaria ao mandatrio, para o
mandato, seria a procurao.
Guilherme Moreira divulgou, na nossa linguagem jurdica, o termo
representao. Chamou a ateno para o facto de nem sempre o mandato
envolver representao: o mandatrio poderia encarregar-se de celebrar o
negcio jurdico no seu prprio nome.
No Cdigo Comercial de Veiga Beiro (1888) o mandato comercial, a
regulado, envolvia representao.
Galvo Telles, no mbito da preparao do Cdigo Civil, props uma clara
distino entre a procurao, fonte de poderes de representao e o mandato.
O Cdigo Civil de 1966 acolheu o sistema germnico da distino entre
procurao, fonte da representao artigos 262. e seguintes e o mandato,
modalidade de contrato de prestao de servio artigos 1157. e seguintes
o qual pode ser com ou sem representao artigos 1178. e seguintes e 1180.
e seguintes.
O sistema portugus vigente hbrido: exprime, da melhor forma, uma juno
criativa entre os dois grandes estilos do Continente: napolenico e alemo.

Dinis Braz Teixeira
53

O MANDATO (pgs. 57-75)

Para surtir efeitos, no Direito portugus, a procurao postula um negcio
subjacente, que a complete e lhe d um sentido.
O contrato de mandato remonta ao Direito romano actio mandati. Era
dominado, na sua concepo e na sua execuo, pela fides, depois bona fides.
Do regime napolenico, salientemos alguns pontos: o mandato gratuito,
salvo clusula em contrrio; especial, para determinado negcio ou negcios
em geral, para todos os negcios do mandante. Neste ltimo caso, s abrange os
actos de administrao.
O Cdigo de Seabra ocupar-se-ia do contracto de mandato ou procuradoria,
associando mandato e representao, nos termos que j acima foram
apontados.
O mandato envolvia o que, hoje, entendemos por representao. A
procurao definida como: o documento em que o mandante ou constituinte
exprime o seu mandato, podendo ser pblica ou particular.
O mandato presume-se gratuito, salvo estando em causa objecto que o
mandatrio tracta po officio ou profisso lucrativa.
No havia, no regime de Seabra, margem para a tutela de confiana.
Comparao, da matria do mandato, entre os Cdigos de Seabra e de Vaz
Serra: passmos de 51 a 27 artigos; foi retirado o mandato judicial; a linguagem
foi actualizada; separou-se mandato de procurao; acolheram-se frmulas
provenientes do Cdigo italiano de 1942; o mandato ganhou um sentido mais
objectivo (aspecto este que radica numa certa comercializao do Cdigo Vaz
Serra).
Apenas quedam, para o mandato, actividades jurdicas; as restantes caem, em
geral, na prestao de servio qual, na falta de leis especficas, so aplicveis,
com as necessrias adaptaes, as disposies sobre o mandato.
Por conta de outra significa que os actos a praticar pelo mandatrio se
destinam esfera do mandante.
O mandato presume-se gratuito ou oneroso, consoante esteja fora ou dentro do
exerccio da profisso do mandatrio.
O mandato geral, que abrange uma generalidade no especificada de actos,
compreendendo apenas actos de administrao ordinria; esa delimitao
puramente supletiva: admite-se que as partes possam concluir um mandato geral
com poderes de disposio. O mandato especial, que se reporta a concretos
actos nele referidos, abrangendo ainda os necessrios sua execuo.
Qualquer dos dois mandatos sempre abrangeria, alm do dever de prestar
principal, a execuo de todas as tarefas acessrias necessrias.
O Prof. Menezes Cordeiro entende que o mandatrio especial est habilitado a
celebrar todos os actos preparatrios, incluindo o contrato-promessa
correspondente ao instrumento visado.
A pluralidade de mandatrios d lugar a tantos mandatos quantas as pessoas
designadas. Assim no ser quando o contrato exare que eles devam agir
conjuntamente: teremos, ento, uma situao de co-mandato.
O mandatrio tem deveres de: actuao (ncleo do mandato), informao,
comunicao (cinge-se execuo do mandato, sua eventual no-execuo, s
razes desta ltima), prestao de contas, entrega.
Dinis Braz Teixeira
54

Devem ser observadas as intrues do mandante. Mais precisamente: instrues
relativas aos negcios visados; de outro modo, cairamos numa situao de
subordinao jurdica, assumindo o mandato a natureza de um contrato de
trabalho. Poir outro lado, tais instrues devem estar inseridas no prprio
contrato de trabalho ou implcitas nos seus termos: ou no vemos como possa
um contratante dar instrues que vinculem outro, sem um prvio acordo entre
ambos.
O Cdigo Civil no fixa uma medida para o esforo do mandatrio. O mandante
espera, em regra, que o mandatrio faa uso da destrea de que ele sabe ser este
capaz.
Havendo entregas em dinheiro, vencem juros, nos termos do artigo 1164..
Vale como aprovao o silncio do mandante por tempo superior quele em
que teria de pronunciar-se, segundo os usos ou de acordo com a natureza do
assunto.
Com a aprovao, so desencadeadas quatro consequncias: constatao do bom
comportamento; renncia a qualquer indemnizao; concordncia com execuo
ou no-execuo; sancionamento das contas e importncias devias.
O mandatrio pode, na execuo do mandato, fazer-se substituir por outro
ou servir-se de auxiliares, nos termos em que o procurador o possa fazer
1165.. Ou seja, 264./1 e 4: apenas se o mandante o permitir ou se essa
faculdade resultar do mandato; pode recorrer a auxiliares se o contrato no o
excluir ou se o tipo de mandato em causa no implicar o contrrio.
Quando tenham o dever de agir conjuntamente, responde cada um pelos seus
actos, salvo clusula em contrrio. O preceito vai ao encontro do regime geral
(513.). Deixa em aberto a contrario sensu o saber se, no mandato disjunto,
haver responsabilidade solidria. A resposta negativa, embora as partes
possam acordar outro regime.
O mandante fica adstricto a: fornecer ao mandatrio os meios necessrios
execuo do mandato; efectuar pagamentos a vrios ttulos.
O legislador decidiu permitir ao mandatrio abster-se de executar o mandato,
enquanto o mandante se encontrar em mora quanto ao seu cumprimento.
H solidariedade entre mandantes, perante mandatos conferidos para assuntos
de interesse comum.
Princpio da livre revogabilidade do mandato por qualquer das partes, e isso
mesmo quando haja conveno em contrrio ou renncia ao direito de revogao
1170./1.
A revogao no se confunde com resoluo: no exige especial fundamento e
no tem eficcia retroactiva, ao contrrio desta.
Havendo justa causa, no se justifica qualquer indemnizao.
Havendo pluralidade de mandantes e tendo o mandato sido conferido para
assunto de interesse comum, a revogao s opera se realizada por todos.
Casos de caducidade do mandato 1174.: morte ou interdio do mandante ou
do mandatrio e inabilitao do mandante, se o mandatado tiver por objecto
actos que no possam ser praticados sem interveno do curador. Caduca
tambm pelo decurso do prazo a que esteja sujeito, pela obteno do resultado
que vise e pela ocorrncia de condio resolutiva.
Morte, interdio ou incapacidade natural do mandatrio determinam, na esfera
de herdeiros ou conviventes, a obrigao de prevenir o mandante e de tomar as
medidas adequadas. O mandato caduca em relao a todos.
Dinis Braz Teixeira
55

Prevalece o regime da procurao sobre o do mandato. Ambos esto, porm,
decalcados um do outro.
O mandato sem representao o exercido em nome do mandatrio e, portanto:
sem contemplatio domini 1180.. O mandatrio poder, porventura, ter poderes
de representao: se no os exercer declarando, na contratao, que age em
nome do mandante, os direitos adquiridos e as obrigaes assumidas operam na
esfera do prprio mandatrio.
O mandatrio fica obrigado a transferir para o mandante os direitos adquiridos
em execuo do mandato. Quanto aos crditos: o mandante pode substituir-se ao
mandatrio no exerccio dos respectivos direitos.
Deve o mandante assumir as obrigaes contradas pelo mandatrio, por alguma
das formas legalmente previstas 1182., 1parte.
O risco de incumprimento pelos terceiros no corre, supletivamente, pelo
mandatrio, salvo se, aquando da contratao, ele conhecesse ou deve conhecer
a insolvncia deles.
Os bens adquiridos pelo mandatrio e que devam ser transferidos para o
mandante no respondem pelas obrigaes destes, desde que o mandato conste
de documento anterior data da penhora desses bens e no tenha sido feito a
inscrio da aquisio, quando sujeita a registo.
Um mandato um contrato consensual: a lei no o sujeita a nenhuma forma
solene; um contrato sinalagmtico imperfeito, pelo menos quando gratuito: as
prestaes a que o mandate se encontre adstrito no equivalem s adstries do
mandatrio

REQUISITOS, MODALIDADES E FIGURAS SEMELHANTES
(pgs. 77-82)

A representao requer autonomia e margens de deciso por parte do
representante; se este apenas tiver como margem a transmisso, pela prpria
boa, da vontade do representado, j no h representao: apenas um mero
nncio ou representante de declarao.
A representao no ocorre (apenas) a propsito de uma declarao de vontade.
O representante no se limita a fazer tal declarao, por forma a que seja
imputada ao representado.
H trs requisitos para a representao: actuao jurdica em nome de outrem;
por conta dessa mesma pessoa; dispondo o representante de poderes para o
fazer.
O representante deve agir esclarecendo a contraparte e todos os demais
interessados que de que age nessa qualidade.
A representao um direito, ainda que funcional: o representante poder ou
no exerc-lo; o terceiro com quem se contrate tem todo o direito de conhecera
outra parte: disso, inclusive, poder depender a sua deciso; logo, ele ter de ser
esclarecido no momento da concluso do negcio. Na dvida, a declarao deve
ser havida como nomine proprio e no nomine alieno.
O representante age no mbito da autonomia privada do representado.
No h representao quando algum cura dos prprios negcios usando
falsamente outro nome. E no entanto, teoricamente, teramos uma
contemplatio domini... s que por conta prpria.
Dinis Braz Teixeira
56

Modalidades da representao: representao legal (conjunto de esquemas
destinados a suprir a incapacidade dos menores; tais esquemas tambm
funcionam com determinadas adaptaes, perante interditos); representao
orgnica (pessoas colectivas so representadas, em princpio, pela
administrao; no h, aqui, representao, uma vez que os representantes
integram orgos da representada; todavia, h antes um esquema de imputao
de efeitos s pessoas colectivas); representao voluntria (em sentido prprio
ou directa: a que tenha na sua base a concesso, pelo representado e ao
representante, de poderes de representao).
O dispositivo dos artigos 258. e seguintes, est fundamentalmente modado
sobre a representao voluntria.
A representao distingue-se da representao mediata ou imprpria (em
que h uma pessoa que age por conta doutra, mas em nome prprio; as pessoas
que com ela contratem desconhecem a existncia de um mandato; concluido o
negcio, o mandatrio dever, atravs de novas actuaes jurdicas, proporcionar
a aquisio pretendida pelo prprio mandante autorizao para agir por conta
prpria mas em nome alheio no se confunde com representao); gesto de
negcios representativa (o agente actua em nome do dono, mas sem dispor e
invocar poderes de representao; os negcios que pratique inscrevem-se na
esfera do dominus, se houver ratificao artigo 471.); recurso a nncio (o
nncio limita-se a transmitir uma mensagem ao contrrio do representante, o
nncio no tem margem de deciso: limita-se a comuniar o que tenha recebido);
ratificao (acto praticado por conta do visado mas sem poderes de
representao; a ratificao permite a eficcia do acto em causa na esfera da
pessoa por conta da qual foi praticado); aprovao (o acto praticado por conta
duma pessoa que recusa a ratificao; todavia, valoriza, globalmente, em moldes
positivos, a conduta do agente, ilibando-o de responsabilidades); do
consentimento (o agente autorizado a agir em nome prprio na esfera alheia: a
procurao visa a pessoa, enquanto o consentimento visa o bem).

REGIME DA REPRESENTAO PRINCPIOS GERAIS (pgs.
83-88)

O negcio jurdico celebrado pelo representante em nome do representado, nos
limites dos poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurdica
do representado.
A repercusso dos negcios na esfera do representado imediata
(independentemente de quaisquer circunstncias, ela opera no preciso momento
em que o negcio ocorra) e automtica (no se exige qualquer outro evento
para que ela ocorra).
Associada representao, existir uma situao subjacente, em regra um
mandato.
Parte-se da teoria da representao; todavia, admitindo-se que a vontade do
representado possa ter contribuido para o resultado final.
Numa situao de representao, o representante age, de modo expresso e
assumido, em nome do representado: d a conhecer, aos interessados o facto de
representao. O destinatrio da conduta tem, ento, o direito de exigir que o
Dinis Braz Teixeira
57

representante, dentro de prazo razovel, faa prova dos seus poderes: doutro
modo, a declarao no produzir efeitos.
Constando os poderes de representao dum documento, pode o terceiro exigir
uma cpia assinada pelo representante.
Dispondo de poderes de representao, o representante poderia ser levado a us-
los num contrato em que, ele prprio, fosse a outra parte conflito de
interesses. O artigo 261. vem distinguir 3hipteses: negcio celebrado pelo
representante consigo mesmo e em nome prprio; o negcio celebrado pelo
representante consigo mesmo mas em representao dum terceiro; o
negcio celebrado por pessoa a quem o representante tivesse
subestabelecido os seus poderes de representao, com o prprio
representante.
O legislador considerou o negcio consigo mesmo como sendo anulvel,
independentemente de ser ou no prejudicial. Ficam ressalvadas as hipteses de
o representado ter dado o seu assentimento ao negcio em causa ou de, por
natureza, no poder haver conflito de interesses. Alm disso, o regime da
anulabiliade, o representado decidir, em ltima instncia, se o negcio lhe
convm ou se, pelo contrrio, pretende impugn-lo.
A ideia de oposio de interesses traduzir-se- na incompatibilidade de
procurao aralela das relaes subjacentes respectivas.
Ter de ponderar a situao, procurando harmonizar as posies em presena.
Sacrificar uma delas (ou ambas), de acordo com a natureza da situao.
Evidentemente: partida e com conhecimento de causa, ele no pode aceitar
procuraes incompatveis, sob pena de responder pelos prejuzos.

A PROCURAO E O NEGCIO-BASE (pgs. 89-97)

A procurao, enquanto acto, um negcio jurdico unilateral: implica
liberdade de celebrao e de estipulao e surge perfeita apenas com uma
declarao de vontade. Designadamente, no necessria qualquer aceitao
para que ela produza os seus efeitos. O beneficirio que no quera ser
procurador ter de se limitar a renunciar a ela, assim a extinguindo. A renncia
pode ser tcita.
Em princpio, a procurao pode ter por objecto a prtica de quais quer actos,
salvo disposio legal em contrrio.
A procurao deve revestir a forma exigida para o negcio que o
procurador possa realizar. Nos casos em que o negcio a concluir exija
escritura pblica, a procurao dever assumir uma das trs formas:
instrumento pblico; documento escrito e assinado pelo representado com
reconhecimento presencial de letra e de assinatura; documento autenticado.
A propsito da procurao, distingue-se a que conceda poderes gerais da que
confira poderes especiais: a primeira permite ao representante a prtica duma
actividade genrica, em nome e por conta do representado; a segunda destina-se
prtica de actos especficos.
A efectiva concretizao dos poderes implicados por uma procurao pressupe,
pois, um negcio nos termos do qual eles sejam exercidos: o negcio-base.
Dinis Braz Teixeira
58

O procurador pode ser substitudo em trs hipteses: o representado o permitir;
a faculdade de substituio resultar do contedo da procurao; se essa mesma
faculdade resultar da relao jurdica que a determina.
Quando haja substituio, esta pode operar com ou sem reserva: no primeiro
caso, o procurador no excludo: ele mantm os poderes que lhe foram
conferidos; no segundo, verifica.se a excluso. O regime supletivo o da
substituio com reserva: o procurador primitivo no excludo.
O procurador s responde se tiver agido com culpa na escolha do substituto
ou nas instrues que lhe deu.
A procurao extingue-se por: renncia do procurador; cessao do negcio-
base; revogao pelo representado.
O procurador pode sempre renunciar procurao. Este poder ter de
indemnizar se causar danos e a sua responsabilidade emergir da relao-base.
Estando em causa um mandato com representao, por exemplo, a renncia
procurao implica a sua revogao.
A cessao do negcio-base acarreta o termo da procurao que, em princpio,
no se mant, sem aquele. A lei admite que a procurao subsista se outra for a
vontade do representado. Nessa altura os poderes mant-se, aguardando o
consubstanciar de outra situao de base que d sentido ao seu exerccio.
A morte, interdio ou inabilitao do mandante no faz caducar o mandato
quando este tenha sido conferido tambm no interesse do mandatrio ou de
terceiro; nos outros casos, a caducidade s opera quando o mandatrio tenha
conhecimento do evento da caducidade no possam resultar prejuzos para o
mandante ou seus herdeiros.
No caso da pluralidade de representantes, a procurao caduca em relao a
todos, ainda que a causa de caducidade respeite apenas a um deles, salvo se
outra for a contade do respresentado.
A procurao conferida tambm no interesse do procurador ou de terceiro:
ser, ento, irrevogvel. Torna-se, assim, um acto delicado, razo por que deve
ser lavrada por instrumento pblico, ficando o original arquivado no cartrio
nacional.
O representado que designe outro procurador para a prtica dos mesmos actos
est, implicitamente, a revogar a procurao primeiro passada. Por aplicao
analgica daquele mesmo preceito, a revogao s produz efeitos depois de ser
conehcida pelo mandatrio.
Sobrevindo a cessao da procurao, o representante deve restituir, ao
representado, o documento de onde constem os seus poderes. Trata-se de uma
norma resultante do artigo 267..

A TUTELA DE TERCEIROS (pgs. 99-108)

A representao voluntria serve, em primeira linha, os interesses prprios do
representado.
Atravs da representao, o representante contrata com terceiros. Estes tm, no
negcio celebrado, tanto interesse (em abstracto) quanto o prprio representado.
A procurao no pode, pois, ser tratada como uma relao exclusiva entre o
representante e o representado. Os terceiros ficam envolvidos.
Dinis Braz Teixeira
59

Tratando-se de modificaes ou de revogao da procurao, devem ser
levadas ao conhecimento de terceiros por meios idneos; esta regra deve ser
entendida como um encargo em sentido tcnico, uma vez que, da sua
inobservncia, apenasderiva uma inoponibilidade das modificaes ou da
revogao: sob pena de lhes no serem oponveis seno quando se mostre que
delas tinham conhecimneto no momento da conclusodo negcio o
representado ter de provar que os terceiros conheciam a revogao.
H duas teorias para a explicao da produo de efeitos da procurao cuja
extino, por no ter sido comunicada a terceiros, mantm eficcia: teoria da
aparncia jurdica (defendida por Wellspacher, sendo hoje considerada
dominante; entende que a procurao se extinguiu efectivamente; todavia, merc
da aparncia e para a tutela de terceiros, ela mantm alguma eficcia) e teoria
do negcio jurdico (presente em Flume; considera que a procurao s se
extingue, pelo menos em vrios casos, quando a sua cessao seja conhecida por
terceiros a proteger). No Direito portugus, a teoria do negcio jurdico no
tem qualquer funamento nas fontes.
No Direito alemo foram autonomizados dois institutos, destinados a esta tutela:
a procurao tutelada (algum admite, repetidamente, que um terceiro se
arrogue seu representante; quando isto suceda, reconhecem-se, ao
representante aparente, autnticos poderes de representaa; no se aceita que,
por esta via, surja uma verdadeira procurao: apenas um esquema de tutela, por
fora da confiana, imputada ao representado, suscitada pela conduta do
representante), e a procurao aparente (algum arroga-se representante de
outrem, sem conhecimento do representado; porm, se o representado
tivesse usado do cuidado exigvel, designadamente na vigilncia dos seus
subordinados, poderia (e deveria) prevenir a situao; como elemento objectivo,
a aparncia da representao, e como elemento subjectivo, a negligncia do
representado). Em qualquer dos casos, teria de se exigir a boa f por parte do
terceiro protegido: a tutela no opera quando ele conhecesse ou devesse
conhecer a falta da procurao.
O Direito portugus protege a confiana por via da boa f e do abuso de direito;
no admitimos a procurao tolerada nem a procurao aparente.
Todo o sistema portugus de representao voluntria, veio aparentemente
admitir que, havendo abuso de representao, no se siga imediatamente o
regime da representao sem poderes, salvo se a outra parte conhecesse o abuso,
ou o devesse.
O negcio celebrado por um agente sem poderes de representao eficaz
perante o pincipal se tiverem existido razes ponderosas, objectivamente
apreciadas. Requisitos: actuao em nome alheio; terceiro de boa f; com uma
confiana justificada; para a qual tenha contribudo o principal.
Se a situao for pessoal, o artigo 260. permite ao terceiro exigir a prova dos
seus poderes, mas se a situao for institucional no sentido de surgir
enquadrada numa organizao permanente, com trabalhadores ou agentes e
servios diferenciados a realidade scio-cultural diversa. Ningum vai, num
supermercado, invocar perante o empregado da caixa o artigo 266., exigindo-
lhe a justificao dos seus poderes. A confiana imediata, total e geral.
Compete ao empregado/empresrio manter a disciplina na empresa,
assegurando-se da legitimidade dos seus colaboradores.
Dinis Braz Teixeira
60

Uma procurao ser irrevogvel, salvo justa causa, se tiver sido concedida
tambm no interesse do procurador pi de terceiro. Infere-se, daqui, que a morte
do representado no implica, necessariamente, a caducidade da procurao. Em
certos casos, mesmo evidente a no-caducidade: por exemplo, ocorrendo a
morte do comerciante, proseguem os negcios concludos pelos trabalhadores e
agentes, agora com efeitos na esfera dos sucessores.
Nas situaes individualizadas, a procurao tende, porm, a caducar pela morte
do representado, em virtude da cessao da relao subjacente.
Tal como vimos a propsito do mandato, o interesse reporta-se aqui a um
direito subjectivo, do representante ou de terceiro. Esse direito subjectivo
resulta, no da procurao, mas da relao subjacente.

REPRESENTAO SEM PODERES E ABUSO DE
REPRESENTAO (pgs. 109-113)

A representao sem poderes significa um acto praticado em nome e por
conta de outra pessoa sem que, para tanto, existam os necessrios poderes
de representao. O negcio ineficaz em relao ao dominus se no for, por
ele, ratificado.
A ratificao um acto jurdico em sentido restrito pelo qual o representado
acolhe o negcio em causa na sua esfera jurdica. A ratificao do acto no se
confunde com a aprovao da sua prtica, ou, se se quiser, com a da gesto onde
ele se inclua. A aprovao implica que o dominus renuncie a eventuais
indemnizaes que lhe poderiam caber por danos causados com a actuao sem
poderes do representante e que est disposto a compensar o representante
pelas despesas e danos que ele tenha sofrido com a sua actuao.
A aprovao traduz a vontade do representado de no invocar os mecanismos
do incumprimento eventualmente perpetrado pelo falsus procurator.
A ratificao no prejudica o carcter jurdico e eticamente reprovvel da
conduta do agente; mas est sujeita forma requerida para a prpria
procurao e tem eficcia retroactiva, sem prejuzo dos direitos de terceiros.
Negada a ratificao artigo 268./3 fica o negcio sem efeito. O terceiro
pode pedir ao tribunal que fixe ao representado um prazo razovel para que
ratifique (ou rejeite) o negcio sem o que este caducar.
O abuso de representao, na terminologia italiana, traduz a situao na qual os
poderes efectivamente existentes sejam superados pelo acto praticado. Ele
equiparado representao sem poderes da que, no fundo, apenas uma
modalidade.

REPERCUSSO DO TEMPO NAS SITUAES JURDICAS
(pgs. 115-120)

O Cdigo Vaz Serra optou pela tcnica do BGB, de inserir a matria da
prescrio na parte geral, de modo a atingir, pelo menos aparentemente, as
diversas situaes jurdicas.
Dinis Braz Teixeira
61

Quanto prescrio, disps-se, simplesmente, que lhe estavam sujeitos, pelo no
exerccio durante o lapso de tempo previsto na lei, os direitos disponveis ou que
no fossem, por lei, declarados isentos da prescrio artigo 298./1.
A caducidade aplicada por fora da lei ou da vontade das partes.
Em termos histrico-culturais e jurdico-cientficos, h uma clara primazia da
prescrio.

A CONTAGEM DE PRAZOS (pgs. 121-132)

Prazo designa sempre perodo de tempo. Perante um prazo em dias, fala-se em
dies a quo para o incio e dies ad quem, para a sua expirao.
Distinguem-se, em Direito, dois tipos de prazos: os prazos civis ou
substantivos, e os prazos processuais ou adjectivos.
O esquema a momento ad momentum ou dies mobilis, tambm dito cmputo
natural, seria o mais justo; todavia, levantaria infindveis discusses,
contribuindo para a insegurana. Por isso se optou pelo cmputo civil ou dies
civilis: dia a dia (ano a ano ou ms a ms) e no momento a momento.
O prazo judicial suspende-se durante as frias, sbados e domingos e dias
feriados. Na contagem de qualquer prazo, no se inclui o dia, nem a hora, se o
prazo for de horas, em que ocorrer o momento a partir do qual o prazo comea a
correr, numa certa aproximao lei processual.
Actualmente, o prazo substantivo ou civil conta-se de acordo com as regras do
artigo 279. do Cdigo Civil, enquanto o prazo adjectivos ou processual segue
o prescrito no artigo 144./1. do Cdigo de Processo Civil.
Salvo norma em contrrio, todos os prazos so civis.
As regras do artigo 279. so de natureza interpretativa: funcionam em caso de
dvida e inserem-se, em pleno, na autonomia privada.
O calendrio Gregoriano veio, no essencial, fixar o incio do ano civil no
primeiro dia de Janeiro. Este calendrio foi fixado em 1582, pela Bula I nter
Gravissimas do Papa Gregrio XIII (1502-1585), tendo sido oficialmente
adoptado em Portugal no mesmo ano. Hoje, praticamente o calendrio
mundial.
Recorde-se que os anos so contados a partir do ano do nascimento de Jesus
Cristo, correspondente ao ano I: a era de Cristo. Em Portugal, vigorava a era de
Csar, 38anos anterior ao nascimento de Cristo. A era de Cristo foi adotada em
Portugal por Decreto de D. Joo I, em 1422: 1460, passou, ento, a ser 1422.
Se no ltimo ms no existir dia correspondente, o prazo finda no ltimo dia
desse ms.
No Cdigo de Seabra, para a prescrio, consignou-se: prescrio iniciada pela
lei velha seguiria at ao fim sempre de acordo com a lei velha; todavia, quando
iniciada pela lei velha se o prazo em falta, segundo esta, fosse maior do que o da
totalidade da lei novam esta teria aplicao, com o limite mnimo de trs meses
aps a publicao do Cdigo.
Hoje, a soluo : se o prazo se tiver iniciado pela lei velha e a lei nova o
encurtar: reinicia-se a contagem, luz da lei nova e data da vigncia
desta. Na mesma situao e se a lei nova alongar o prazo: este tem aplicao,
mas computa-se, nele, o tempo decorrido desde o incio artigo 297..
Dinis Braz Teixeira
62

No tocante a alteraes de qualificao de prescrio para caducidade, ou vice-
versa: a nova qualificao, com todas as consequncias, aplica-se s situaes j
em curso; todavia, a lei nova no atinge a suspenso ou interrupo da
prescrio, ocorridas pela lei velha.

A EVOLUO HISTRICA DA PRESCRIO (pgs. 133-139)

No Direito romano no se encontra nenhuma figura que se identifique com a
prescrio: as diversas situaes jurdicas tenderiam para a perpetuidade, no
sendo prejudicadas pelo mero decurso do tempo.
O usus era um factor de constituio/consolidao de posies jurdicas, que
manifestava a sua eficcia devido ao passar do tempo. Traduzia o controlo
material de uma coisa, em termos que mais tarde vieram a ser aproximados da
possessio, e que hoje desembocam na posse.
No ano de 424, Teodsio II, imperador do Oriente, instituiu uma praescriptio de
30 anos de base geral: ela permitia paralisar todas as aces, quer reais, quer
pessoais que, durante 30 anos, no tivessem sido exercidas.
No Ocidente, coube a Valentiniano III aprontar, em 449, uma novela de triginta
annorum praescriptione omnibus causis opponenda, nem sempre coincidente
com a soluo de Teodsio II. De novo no Oriente, Anastsio veio fixar uma
prescrio de 40anos aplicvel subsidiariamente a todas as aces ainda imunes
a esse instituto. Justiniano unificaria todas estas fontes, dando-lhes harmonia e
generalidade, em torno dos 30anos.
A prescrio ento dita aquisitiva tornou-se particularmente apta para a
aquisio originria dos direitos reais. Em paralelo, a prescrio extintiva
complicava-se, com novos requisitos, quando operasse contra a Igreja.
Na pr-codificao francesa, criou-se uma contraposio entre a prescrio
aquisitiva, assente na posse, prpria dos direitos reais e ainda varivel em
funo de alguns requisitos e a prescrio extintiva, obrigacional mas
uniforme. Uma orientao paralela surge no Cdigo Civil italiano, de 1865.
No BGB, a incluso da prescrio no Direito das obrigaes um dado
adquirido.

EXCURSO: A REFORMA DA PRESCRIO (BGB
2001/2002) (pgs. 141-151)

Segundo a nova disposio, o prazo ordinrio de prescrio de 3 anos,
contrastando com os 30 antigos.
Foram introduzidos pressupostos subjectivos na prpria prescrio: a prescrio
inicia-se com o surgimento da obrigao em jogo e pelo conhecimento, por parte
do credor, das circunstncias originadoras da obrigao visada, salvo
desconhecimento gravemente negligente abandonou-se o sistema anterior,
objectivo, a favor de um sistema subjectivo.
A generalizao da prescrio trienal revela um maior enfoque na justia que na
segurana jurdica.
Dinis Braz Teixeira
63

Prazos objectivos de prescrio- prazos nos quais a prescrio opera,
independentemente do conhecimento dos factores constitutivos do direito de
cuja prescrio se trate.
Cessou a imprescriptibilidade do domnio. O prprio ladro de uma obra de arte
poder, passados 30 anos, valer-se da prescrio.
O desconhecimento gravemente negligente equiparado ao conhecimento.
O conceito de interrupo foi substitudo pelo reincio ou recomeo da
prescrio.
O estudo de Peters/Zimmermann, nos anos oitenta, veio explicar que a
interrupo da prescrio por simples pedido judicial era contrria ao sistema.
Quando muito, justificar-se-ia a suspenso.
A prescrio efectuada em cumprimento de uma obrigao prescrita no pode
ser repetida, mesmo quando efectuada na ignorncia da prescrio. A mesma
regra funciona perante o reconhecimento contratual ou em face da prestao de
quantias pelo devedor.
As prestaes acessrias so atingidas pela prescrio da principal.

A EXPERINCIA PORTUGUESA: NOTA HISTRICA (pgs.
153-158)

As Ordenaes Afonsinas do conta de um costume, registado por D. Afonso
III, segundo o qual a prescrio no poderia correr entre irmos. D. Dinis fixou
legalmente o prazo de prescrio em 10anos.
D. Afonso V ficaria o prazo geral da prescrio em 30 anos.
A frmula definitiva constaria das Ordenaes Filipinas (1603), em que era
evidente a influncia do Direito cannico, mormente na associao da boa f
ausncia de pecado.
A aproximao entre prescrio e a usucapio surge consumada em Pascoal de
Mello.
No Cdigo de Seabra, a aquisio de coisas ou direitos era a prescrio
positiva; a desonerao de obrigaes, a negativa.
Na tradio cannica, j patente nas Ordenaes, o Cdigo de Seabra associava
ainda a prescrio (negativa) boa f.
No Cdigo Vaz Serra, foi dominante a ideia de que a prescrio deveria constar
da parte geral, fundamentalmente pela sua proximidade em relao figura da
caducidade. A prescrio ficaria, ainda, restringida sua verso negativa, uma
vez que a positiva seria colocada em direitos reais.

REGRAS GERAIS DA PRESCRIO (pgs. 159-172)

A prescrio tem dois fundamentos: atinentes ao devedor, e de ordem geral.
Quanto aos primeiros, a prescrio visa relev-lo de prova. medida que o
tempo passe, o devedor ir ter uma crescente dificuldade em fazer prova do
pagamento que tenha efectuado. Ningum vai conservar recibos, quitaes
30
ou

30
Recibos.
Dinis Braz Teixeira
64

outros comprovativos anos e anos a fio. A no haver prescrio, qualquer pessoa
poderia, a todo o tempo, ser demandada novamente por quase tudo o que pagou
ao longo da vida.Teria de precaver-se com novas garantias ou, qui, de
constituir reservas. O devedor nunca ficaria seguro de ter deixado de o ser,
ficando numa posio permanentemente fragilizada.
A prescrio serviria ainda escopos de ordem geral, atinentes paz jurdica e
segurana. Esta funo s parcialmente aproveitvel: os credores do devedor
tm interesse em que este beneficie da prescrio. A lei d-lhes, de resto, a
possibilidade de a invocarem.
A prescrio visa, no essencial, tutelar o interesse do devedor.
Alterar as regras da prescrio equivaleria a abdicar de posies do credor ou do
devedor.
O Direito portugus probe a renncia antecipada aos direitos de credor.
Probe igualmente a doao de bens futuros enquanto a doao de bens mveis
no acompanhada pela tradio da coisa deve ser feita por escrito.
A prescrio nada tem de excepcional. Assim, as suas normas podem ser
interpretadas, extensiva ou restritivamente.
A prescrio no pode ser dificultada ou excluda, nem mesmo por acordo das
partes. Depois de ter decorrido o seu prazo e de portanto se ter constitudo o
direito potestativo de a invocar, o artigo 302./1 admite a renncia. A renncia
ser, assim, uma declarao unilateral recipienda, visando a extino do
direito potestativo de invocar a prescrio.
A renncia prescrio operativa quando o devedor conhecesse ou devesse
conhecer o decurso do seu prazo.
A jurisprudncia esclarece que: renuncia tacitamente prescrio quem, depois
de decorrido o prazo prescricional, reconhea a dvida exequenda, obrigando-se
a pag-la; h renncia tcita quando se admita que a dvida de capital e juros
subsiste, apesar de decorrido o prazo; h renncia tcita quando o devedor de
uma obrigao prescrita proponha ao credor formas de pagamento; h rennca
quando o devedor declare, aps a prescrio, que pagar quando receber
determinadas indemnizaes.
O tribunal no pode suprir, de ofcio, a prescrio: esta, para ser eficaz, deve ser
invocada, judicial ou extrajudicialmente, pelo prprio, pelo seu representante ou
pelo MP, em representao de incapaz.
A prescrio pode ser invocada por terceiros: pelos credores do devedor epor
outras pessoas que tenham interesse legtimo na sua declarao artigo 305./1.
Os credores tero de impugnar essa renncia.
H dois sistemas para o incio do prazo da prescrio: pelo sistema objectivo, o
prazo comea a correr assim que o direito possa ser exercido e
independentemente do conhecimento que, disso, tenha ou possa ter o respectivo
credor. Pelo sistema subjectivo, tal incio s se d quando o credor tenha
conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito. O sistema
objectivo d primazia segurana, e o subjectivo justia.
A prescrio s conta depois de o direito poder ser exercido artigo 306..
Nas prestaes peridicas, cumpre distinguir: o direito unitrio ao
surgimento das diversas prestaes; e o direito singular de crdito a cada
uma delas (tem autonomia, prescrevendo no prazo de 5 anos).
Nas prestaes peridicas, h trs distines a fazer: aquelas em que as
prestaes representem o correspectivo de direitos de gozo de coisas alheias
Dinis Braz Teixeira
65

(cada prestao prescreve por si, enquanto o direito prprio teria de seguir o
regime tpico dos direitos reais); aquelas em que traduzam o correspectivo do
aproveitamento de coisas fungveis a restituir em tantudem (mtuo) (as
prestaes e o direito ao capital tm prestaes diferenciadas); aquelas em que
as prestaes, por dependerem de um ttulo nico, no tenham natureza de
acessoriedade em relao a um direito principal (renda vitalcia) (a
prescrio do conjunto aferir-se-ia pela primeira prestao no paga).
Iniciada a prescrio de determinado direito, ela prossegue independentemente
de: o crdito de transmitir para um credor diverso do inicial; o dbito se
transmitir para um novo devedor.
O novo credor pode ver invocado, contra ele, o tempo de prescrio j decorrido
contra o seu antecessor; o novo devedor pode somar ao seu tempo processado a
favor do seu antecessor. Trata-se da acessio temporis. Esta vista, pelo artigo
308. como transmisso. A transmisso exige, em regra, o consentimento do
credor; tal consentimento, a ser solicitado pelo devedor, envolveria o
reconhecimento, por este, da existncia do direito e, por a, a interrupo da
prescrio.
Expirado o prazo, o devedor tem o direito de invocar a prescrio s assim
produzindo efeitos , por via judicial ou extrajudicial, de modo expresso ou
tcito.
A ignorncia no permite uma invocao posterior ao cumprimento.
Quando a lei refere esponteamente, o espontnea significa, aqui, livre de
toda a coaco.
A invocao da prescrio tem a consequncia de fazer passar o dbito
prescrito categoria de obrigao natural.
A prescrio d azo, apenas, ao direito de a invocar; se este direito no for
exercido, a obrigao mantm-se civil, no havendo quaisquer efeitos.

PRAZOS DA PRESCRIO (pgs. 173-177)

O prazo ordinrio da prescrio, de acordo com o artigo 309., de vinte anos.
Trata-se de um perodo muito longo, que retira sentido ao instituto.
Os casos de prescrio de 5 anos, previstos no artigo 310., enquadram-se em: as
anuidades de rendas perptuas ou vitalcias; as rendas e alugueres devidos pelo
locatrio, ainda que pagos por uma s vez; os foros figura extinta; os juros
convencionais ou legais, ainda que ilquidos e os dividendos das sociedades; as
quotas de amortizao do capital pagveis com os juros; penses alimentcias
vencidas; quaisquer outras prestaes periodicamente renovveis.

PRESCRIES PRESUNTIVAS (pgs. 179-185)

Prescries presuntivas tm um prazo inferior a 5 anos e um regime
diferenciado. As prescries presuntivas tiveram a sua origem no Cdigo
Napoleo. A figura foi acolhida nos cdigos italianos e no nosso Cdigo de
Seabra.
O artigo 580. do Cdigo de Processo Civil, de 1939, veio abolir o juramento
como meio de prova.
Dinis Braz Teixeira
66

As prescries presuntivas baseiam-se numa presuno de que as dvidas
visadas foram pagas. Reportam-se a dbitos marcados pela oralidade ou
prprios do dia-a-dia. Qualquer discusso a seu respeito ou ocorre
imediatamente, ou impossvel de dirimir com conscincia.
O credor, contra o que resultaria das regras gerais das presunes iuris tantum
artigo 350./2 no pode ilidir a presuno provando que, afinal, o devedor
nada pagou. Apenas o prprio deveor, caindo em si, o poder fazer: por
confisso: artigo 313..
A confisso, segundo o artigo 352., o reconhecimento que a parte faz da
realidade de um facto que lhe desfavorvel e favorece a parte contrria.
No caso da uliso da prescrio presuntiva, a confisso consistir no
reconhecimento de que, afinal, a dvida no foi paga. A confisso ter de ser
feita pelo devedor originrio ou por aquele a quem a dvida tenha sido
transferida por sucesso artigo 313./1. A ser extrajudicial, a confisso exige
forma escrita.
O prprio devedor que, em contestao, reconhea no ter efectuado o
pagamento, ilide a presuno.
O ru que queira fazer valer a prescrio presuntiva ter de alegar claramente
que pagou artigo 312..
Na falta de impugnao especificada dos factos invocados pela autora, o ru
confessa tacitamente, ilidindo a presuno da prescrio artigo 314..
Cabe ao credor a prova (ainda que limitadamente exequvel) de que a dvida se
mantm.
A previso de uma prescrio de seis meses abrange os crditos de
estabelecimentos de alojamento, comidas ou bebidas, pelo alojamento, comidas
ou bebidas que forneam artigo 316..
O artigo 317. prev prescries de dois anos, nos casos de: crditos que
forneam alojamento ou alojamento e alimentao a estudantes, bem como os
crditos de estabelecimentos de ensino, assistncia ou tratamento, relativamente
aos servios prestados; crditos de comerciantes pelas vendas a no
comerciantes ou no destinadas ao comrcio e crditos dos que exeram
profissionalmente uma indstria, pelo fornecimento de mercadorias ou produtos,
execuo de trabalhos ou gesto de negcios alheios, incluindo despesas, a
menos que a prestao se destine ao exerccio industrial do devedor; crditos
pelos servies prestados no exerccio de profisses liberais e pelo reembolso
das despesas correspondentes.

SUSPENSO DA PRESCRIO (pgs. 187-193)

H trs espcies de causas de manifestao da suspenso: bilaterais (implicam
a suspenso da prescrio entre duas pessoas particularmente relacionadas:
cnjuges, por exemplo), subjectivas (suspenso favorvel a pessoas que se
encontrem em situaes que o direito tutela: militares na guerra), e objectivas
(situaes jurdicas sensveis: caso de fora maior, por exemplo).
O artigo 319. ter aplicao apenas nos casos de guerra constitucionalmente
declarada ou por todos reconhecida.
Dinis Braz Teixeira
67

O artigo 320. dispe sobre a suspenso relativa a menores, interditos ou
inabilitados a prescrio no comea nem corre enquanto no tiverem quem os
represente ou administre os seus bens.
A suspenso dura um mximo de trs anos.
H suspenso no caso do dolo do obrigado, que o impea de tal exerccio
artigo 321./2 ; destina-se a evitar que este possa tirar partido do ilcito prprio,
invocando a prescrio que provocou.
A suspenso distingue-se de outras figuras, como: a imprescriptibilidade; o
no incio (normalmente por no poder ser exercido, certo direito no v, contra
ele, correr a prescrio); a impossibilidade; a interrupo (marca o fim de
certo processo prescricional incompleto, sem qualquer eficcia).
Cumpre distinguir: a suspenso inicial (distingue-se do no-incio porque, ao
contrrio deste, pressupe os diversos requisitos, mas com um aditivo: a causa
suspensiva), a suspenso intercalar (a prescrio j se tinha iniciado quando
ocorre a causa suspensiva), e a suspenso final (a prescrio suspende-se no
decurso dos ltimos trs meses do prazo).
Uma vez invocada, a suspenso tem eficcia retroactiva: os seus efeitos
operam desde que se mostrem reunidos os competentes requisitos.

INTERRUPO DA PRESCRIO (pgs. 195-199)

A interrupo algo de estruturalmente diferente da suspenso: no exprime
qualquer posio jurdico-subjectiva capaz de, potestativamente, interferir no
processo prescricional: apenas corresponde a uma projeco lingustica da
comum eficcia do direito subjectivo de cuja prescrio se trate.
A interrupo, quando ocorra, inutiliza todo o prazo porventura j decorrido.
A prescrio interrompe-se: pela citao ou notificao judicial de qualquer
acto que exprima a inteno de exercer o direito; podendo essa inteno ser
expressa directa ou indirectamente; seja qual for o processoa que o acto
pertence; ainda que o tribunal seja incompetente.
Foi tirado assento no sentido da admissibilidade da notificao judicial avulsa.
O pagamento de alguns juros traduz o reconhecimento da dvida de capital que
os gerou.
A partir da interrupo, comea a contar-se uma nova prescrio, sujeita ao
prazo primitivo artigo 326..

PRESCRIES ESPECIAIS (pgs. 201-205)

Na sequncia do Prof. Gomes da Silva, podemos distinguir entre o direito
potestativo de desencadear os maquinismos da restituio do enriquecimento e
da responsabilidade civil, que prescreve em trs anos, e os direitos restituio e
indemnizao, que prescrevem em vinte, se antes no tiverem sido
prejudicados pela prescrio trienal.
So a curto prazo todos os emprstimos cuja durao no exceda um ano.
Dinis Braz Teixeira
68

Enviada a factura no prazo de seis meses: o direito de exigir o pagamento foi
tempestivamente exercido. A partir da, camos na prestao essa sim,
extintiva do artigo 310.g), do Cdigo Civil: cinco anos.

IDEIA E EVOLUO DA CADUCIDADE (pgs. 207-218)

Caducidade deriva de caduco, latim caducus (de cado, cair): o que cai, o fraco,
o transitrio e o caduco.
Em sentido lato, a caducidade corresponde a um esquema geral de cessao de
situaes jurdicas, merc da supervenincia de um facto a que a lei ou outras
fontes atribuam esse efeito. Ou, se se quiser: ela traduz a extino de uma
posio jurdica pela verificao de um facto stricto sensu dotado de eficcia
extintiva.
Em sentido estrito, a caducidade uma forma de repercusso do tempo nas
situaes jurdicas que, por lei ou por contrato, devam ser exercidas dentro de
certo termo. Expirado o respectivo prazo sem que se verifique o exerccio, h
extino.
Em sentido amplo, verificamos que a caducidade se relaciona com a verificao
de um termo, a impossibilidade superveniente de prestaes, a ilegitimidade
superveniente. Tero que ser situaes que se prolonguem no tempo.
Em sentido estrito a caducidade exprime a cessao de situaes jurdicas pelo
decurso de um prazo a que estejam sujeitas.
Temos a caducidade simples, e a caducidade punitiva. Na simples, a lei
limita-se a prever ou a referir a cessao de uma situao jurdica pelo decurso
de certo prazo, surgindo como predominantemente neutra. Na caducidade
punitiva, o Direito impe a cessao de uma posio jurdica como reaco ao
seu no exerccio, no prazo fixado. Por vezes usa mesmo a expresso sob pena
de caducidade.
No Direito romano no se verificava qualquer autonomizao da caducidade.
A distino entre prescrio e outras manifestaes de eficcia do tempo nas
situaes jurdicas, ficou a dever-se a nomes como Donellus e Savigny. O
primeiro veio distinguir actiones temporales de actiones perpetuae.
Poesteriormente, porm, o racionalismo dominante veio generalizar a prescrio
a todas essas ocorrncias.
Savigny veio distinguir, no tocante s manifestaes do tempo como facto
jurdico: a usucapio, a prescrio de aces, e um conjunto de casos
interamente singulares, que no se deixam agrupar sob designao comum.
Troplong diferenciava prescrio e dchance, sublinhado que esta no estava
na disponibilidade dos interessados e operava de pleno direito. Marnierre
defendeu a autonomizao da caducidade (dchance; letra, decadncia),
explicando-a como uma sano e apresentando a sua noo como a extino
por vontade da lei, de um direito cujo titular fautif por aco ou omisso.
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 chamou-lhe, tambm, decadncia.
Na tradio jurdica portuguesam prazo equivalia enfiteuse
31
, que podia ser
perptua ou temporria.

31
Conveno pela qual o dono de um prdio transfere para outrem o seu domnio til em troca de um
foro.
Dinis Braz Teixeira
69

Cabral de Moncada separou claramente a prescrio, da caducidade ou
perempo: a prescrio implicaria a extino pelo no-exerccio, enquanto a
perempo traduziria o ...termo natural da eficcia dos direitos em virtude de
ter chegado o seu limite mximo de durao. O autor explica que a perempo
se dirige, em primeira linha, aos direitos potestativos. Esta ideia foi sufraga por
Alberto dos Reis, Manuel de Andrade, e Barbosa de Magalhes.
Na base da escolha de Vaz Serra est a ideia de que, na caducidade operam
razes objectivas de segurana jurdica, sem ateno negligncia ou inrcia
do titular, mas apenas com o propsito de garantir que, dentro do prazo nela
estabelecido, a situao se defina.

O REGIME DA CADUCIDADE (pgs. 219-227)

O princpio mais bsico o da prescrio. A ela esto sujeitos todos os direitos
disponveis que a lei no declare isentos de prescrio.
As partes pdoem alterar o regime legal da caducidade, ao contrrio do que
acontece na prescrio.
Grosso modo so indisponveis as situaes jurdicas de natureza no-
patrimonial, nas reas de personalidade e da famlia.
O artigo 328. ressalva a hiptese de a lei determinar a aplicao, ao prazo da
caducidade, das regras sobre a suspenso e a interrupo.
Perante situaes excludas da disponibilidade das partes, a caducidade
apreciada ofiosamente.
Ficam abrangidas pela regra da no-oficiosidade: as caducidades impostas por
lei mas relativas a direitos disponveis (normalmente de natureza patrimonial), e
as caducidades fixadas por conveno entre as partes.

A NATUREZA E A EFICCIA DA CADUCIDADE (pgs.229-231)

A caducidade distingue-se da prescrio por exigir, ao contrrio desta,
especficas previses: legais ou contratuais.
A caducidade, na tradio de Guilherme Moreira, trporta-se, de modo
predominante, a direitos potestativos. A prescrio, por seu turno, na tradio
de Dias Marques, assume uma feio estruturalmente dirigida s obrigaes.
A prescrio imune vontade das partes.
A prescrio tem, como efeito final, o de converter as obrigaes civis em
naturais: o beneficirio poderia opor-se, por qualquer modo, ao exerccio do
direito prescrito (304./1); todavia, se realizar espontaneamente a correspondente
prestao, mesmo na ignorncia da prescrio, j no a pode repetir (artigo
304./2).

O NO USO (pgs. 233-234)

O no uso tem uma aplicao taxativa aos direitos enumerados no artigo
298./2: todos eles direitos reais de gozo.
Dinis Braz Teixeira
70

O no uso releva, no fundo e apenas, para o usufruto e para as servides.
O prazo de vinte anos com o que est sujeito parece aproxim-lo da prescrio.

A SUPPRESSIO EX BONA FIDE (pgs. 235-237)

Alm da lei, tambm as partes podem criar esquemas inovadores de repercusso
do tempo nas situaes jurdicas disponveis (exemplo: condio).
Suppressio ex bona fides- supresso por exigncia da boa f.
Nem a prescrio nem a caducidade tm aptides para aderir aos meandros das
situaes individuais.
O necessrio correctivo poderia avdir da boa f. Esta postularia um instituto
diferenciador, assim explicitado: perde a sua posio jurdica a pessoa que no a
exera por um perodo de tempo e em circunstncias tais que no mais seja de
esperar qualquer exerccio. Trata-se da suppressio ex bona fide ou supresso
por exigncia de boa f.
Contudo no podemos prescindir da possibilidade de, em casos escandalosos e
por manifesta exigncia do sistema, complementar, por via honorria, as regras
estritas sobre a repercusso do tempo nas situaes jurdicas. E isso quando, em
rigor, tais regras se reportem confiana.
O manuseio da suppressio pressupe uma srie de noes ligadas tutela da
confiana e boa f, enquanto regra de conduta.
O papel da suppressio, ainda que indirecto, ser mesmo o de complementar a
rea tradicional da prescrio e da caducidade, aperfeioando-a e
diferenciando-a.

O ABUSO DO DIREITO NA ORDEM JURDICA (pgs. 239-248)

Quando disse ilegtimo, no artigo 334. do Cdigo Civil, pretendeu dizer
ilcito ou no permitido.
Os limites impostos pela boa f, presente no mesmo artigo, tm em vista a boa
f objectiva.
A locuo direito surge, aqui, numa acepo muito ampla, de modo a
abranger o exerccio de quaisquer posies jurdicas, incluindo as passivas:
abusa do direito o devedor que, invocando o artigo 777./1, se apresenta a
cumprir, na residncia do credor, s quatro da manh.
O abuso do direito foi evoluindo ao longo dos tempos, delimitando-se cinco
fases: fase pr-cientfica (anterior a 1966), fase exegtico-pontual (de 1967 a
1984), fase da implantao (1985 a 1990), a fase da expanso (1991 a 2000) e
a fase do afinamento (2001 em diante).
Aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1966, a situao no se modificou:
surgem numerosas decises que ponderam o abuso do direito, mas sem o
aplicar.
A jurisprudncia portuguesa tem vindo a admitir a ponderao desta figura a
ttulo oficioso.
Dinis Braz Teixeira
71

O abuso do direito uma expresso consagrada para traduzir, hoje, um
instituto multifacetado, internamente complexo e que prossegue, in concreto, os
objectivos ltimos do sistema.
Em 1966, o abuso do direito passou a ter base legal explcita; e a partir de
1985, difundiu-se uma Cincia capaz de dinamizar, em termos correntes, o
instituto.

EVOLUO HISTRICA (pgs. 249-265)

No Direito romano, a aemulatio correspondia ao exerccio de um direito sem
utilidade prpria, com a inteno de prejudicar outrem.
Ainda no Direito romano, ps-se a hiptese de a exceptio doli poder ser usada
para deter prticas abusivas.
O Direito romano sancionava as prticas processuais abusivas: no sentido de
prosseguirem fins supra ou extraprocessuais ou de procurarem provocar danos
na contraparte ou em terceiros. Todas elas confluiriam, no perodo justinianeu,
numa figura conjunta que, poderemos designar abuso do processo. Mais tarde:
litigncia de m f.
A expresso abus de droit foi introduzida pelo belga Laurent para designar as
situaes de responsabilidade do tipo das decididas a propsito da chamin falsa
de Colmar. Laurent logo disse que, havendo abuso do direito, no h, em
rigor, direito.
Segundo Josserand, seria necessrio, para um exerccio legtimo dos direitos
subjectivos, respeitar a funo que justificara a atribuio.
Planiol veio dizer que o direito cessava onde comeasse o abuso.
A noo francesa de faute, traduz um misto de culpa a ilicitude que, na sua
impreciso, permite desenvolvimentos muito latos, no campo da
responsabilidade civil.
Mazeaud/Chabas recordaram-nos a contraposio, na doutrina do abuso, entre os
subjectivistas e os objectivistas. Os primeiros requerem, para haver abuso, uma
inteno de prejudicar. A orientao objectivista procura um critrio para o
abuso.
Em sentido amplo, a chicana traduziria o exerccio do direito para prejudicar
outrem; em sentido estrito, teramos um exerccio sem interesse prprio, para
prejudicar terceiros.
A tradio alem procurou aproximar o abuso do direito e os bons costumes.
Esta tentativa de aproximao influenciaria outros ordenamentos, como o
austraco, o grego e, mediatamente, o nosso.
No respeitante aos aspectos previsivos do abuso, Vaz Serra encarou: o acto
intencional manifestamente contrrio conscincia jurdica dominante na
colectividade social; o acto clamorosamente ofensivo da conscincia jurdica
dominante, embora sem a inteno exigida no artigo 1. e o acto contrrio ao fim
do direito; a deduo judicial de pretenso ou oposio sem fundamento,
conhecidamente ou por negligncia, e o recurso a certas prticas condenveis, no
decurso do litgio; a queixa, denncia ou acusao criminal e o testemunho,
quando feitos de modo inexacto de m f ou culposamente.
Vaz Serra alinhou uma srie de manifestaes de exerccio inadmissvel do
direito, tal como isoladas na doutrina e jurisprudncia alems.
Dinis Braz Teixeira
72

Na primeira reviso, foi substitudo por um nico artido. Do modelo alemo
passava-se, ao modelo francs puro, na sua verso subjectiva.
Na segunda reviso, o preceito em causa foi muito modificado, surgindo com a
configurao que teria no projecto do Cdigo Civil e depois no Cdigo em si. As
referncias feitas boa f e bons costumes apontam de novo para o modelo
alemo.
O presente artigo 334. do Cdigo portugus, apesar de ser fruto material do
trabalho de Maridakis (autor do artigo 281. do Cdigo Civil grego), traduz a
codificao de decnios de doutrina germnica.

A EXCEPTIO DOLI (pgs. 265-274)

O termo dolo tem duas acepes: no mbito dos vcios das declaraes
negociais, o dolo traduz qualquer sugesto ou artifcio que algum empregue
com a inteno ou a conscincia de induzir ou manter em erro o autor da
declarao, bem como a dissimulao, pelo declaratrio ou terceiro, do erro do
declarante artigo 253./1; e no campo da responsabilidade civil, o dolo
significa a situao do agente que, directa, necessria ou eventualmente dirija a
sua confuta contra uma norma jurdica
32
.
A exceptio doli ou excepo de dolo faz apelo ao primeiro dos dois sentidos.
Traduz o poder, reconhecido a uma pessoa, de paralisar a pretenso de certo
agente, quando este pretendesse prevalecer-se de sugestes ou de artifcios
no permitidos pelo Direito.
No Direito romano havia trs defesas especficas contra o dolo: a clausula doli
(uma das partes, ou ambas, obrigava-se, negocialmente, a determinadas
consequncias, caso tivesse cometido dolo, aquando da celebraao do contrato),
a actio de dolo (de natureza infamante, cabia pessoa que, sentindo-se vtima de
dolo, pretendesse haver uma indemnizao) e a exceptio doli (servia o ru contra
aces dolosas).
A exceptio doli specialis equivalia impugnao da base jurdica da qual o autor
pretendia retirar o efeito judicialmente exigido: havendo dolo inicial, toda a
cadeia subsequente ficava afectada. Esta perdeu-se, tendo-se evoluido na
doutrina dos vcios na formao e exteriorizao da vontade; por outro lado,
acabou por desembocar na culpa in contrahendo.
Tida por conforme com o Direito da razo, a exceptio doli generalis era
apontada como meio de proteco contra as injustias conseguidas, custa da
boa f, na aplicao do Direito estrito, bem como contra os sofismas, os
paralogismos e as subtilezas.
Uma primeira linha censurava exceptio, as incertezas a que poderia conduzir.
Trata-se de um lugar comum, desde sempre apresentado contra o abuso do
direito, a boa f e a prpria relevncia substancial do sistema.
Otto Wendt aponta como manifestaes da exceptio doli: o abuso do direito, o
reforo da vinculao ao contedo da declarao e os efeitos, nos pactos, das
modificaes de circunstncias.
Constituem interpretao encapotada de negcios jurdicos as decises que,
citando embora a exceptio, visam apenas a substncia dos actos subjacentes s
situaes discutidas.

32
No Direito alemo h duas locues diferentes: dol e faute.
Dinis Braz Teixeira
73

A exceptio funciona, de facto, sempre que, do recurso interpretaes
tendenciosas da lei, da utilizao de particularidades formais das declaraes de
vontade ou do aproveitamento de incompleies em regras jurdicas, se
pretendam obter vantagens no conferidas pela ordem jurdica e desde que tais
prticas sejam contrrias boa f.
Ao recorrer exceptio, usa-se um conceito central para cobrir solues
perifricas, sendo certo que, do primeiro, no se deduzem as segundas nem das
segundas, se induz o primeiro.
A exceptio doli funciona como uma excepo de Direito material. I no
atribudo, em directo, um papel de delimitao de condutas, de normativizao
de comportamente ou se se quiser, de supresso de direitos. O titular exercente
actua no mbito da liberdade que o seu direito lhe confira; v, porm, contrapor-
se-lhe o contra-direito de quem mova a exceptio.
As doutrinas recorrem, sem hesitaes, a preceitos muito abstractos ditos
normas em branco ou clusulas gerais, para fundamentar, na lei, a exceptio.
A exceptio doli define-se, eno, como faculdade potestativa de paralisar o
exerccio do direito de outrem. Mas no se lhe acolha uma exceptio doli
generalis tcnica.
A exceptio pensada como modo de combater uma actuao contrria boa f.

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM (pgs. 275-297)

letra, venire contra factum propriumsignifica: contradizer o seu prprio
comportamento traduz, em Direito, o exerccio de uma posio jurdica em
contradio com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente.
Ressalvada ficar, como natural, a possibilidade de o venire assentar numa
circunstncia justificativa e, designadamente, no surgimento ou na conscincia
de elementos que determinem o agente a mudar de atitude. O venire contra
factum proprium s o ser, em ltima anlise, se no tiver nenhum factor que o
justifique.
No Direito romano, os estudiosos esto de acordo quanto inexistncia de uma
proibio de venire: dominaria a ideia do livre exerccio dos diversos direitos.
Rielzer, numa metodologia prpria da terceira sistemtica e da doutrina posterior
segunda codificao, passa a analisar vrias situaes tpicas onde a poribio
de venire contra factum proprium pode estar presente: negcio jurdico
invlido e cumprido voluntariamente, sendo a repetio difcil; por deciso
de uma pessoa, em regra de te tipo potestativo, constitui-se uma situao
jurdica; algum cria uma aparncia jurdica na qual pessoas confiam;
algum cria uma situao de risco conexa a uma relao jurdica.
O venire postula duas condutas da mesma pessoa, lcitas em si e diferidas no
tempo. A primeira factum proprium - contrariada pela segunda. O bice
reside na relao de oposio entre ambas.
Temos venire negativo e venire positivo. Neste, uma pessoa manifesta uma
inteno ou, pelo menos, gera uma convico de que no ir praticar certo acto
e, depois, pratica-o mesmo. No venire negativo, o agente em causa demonstra ir
desenvolver uma certa conduta, depois nega-a.
Dinis Braz Teixeira
74

Dentro do venire positivo podemos subdistinguir trs possibilidades: exerccio
de direitos potestativos, exerccio de direitos comuns, actuaes no mbito de
liberdades gerais.
O comportamento contraditrio configura-se como um atentado contra
expectativas fundamentais de continuidade da auto-representao que respeitam
tambm a identidade do parceiro e a sua relao bilateral, nas palavras de
Teubner.
No fundo, a proibio de venire contra factum proprium traduz a vocao tica,
psicolgica e social da regra pacta sunt servanda para a positividade, mesmo
naqueles casos especficos em que a ordem jurdica estabelecida lha negue.
O vincular uma pessoa s suas atitudes faz sentido, em particular, quando
tenham um beneficirio; este, por seu turno, no poderia recusar as necessrias
contrapartidas.
O recurso puro e simples a uma boa f despida de quaisquer precises torna-se,
perante essa relao de necessidade, num expediente insatisfatrio para a
Cincia do Direito e insuficiente para a prtica jurdica.
A doutrina uniforme em tomar a previso de venire contra factum proprium
por meramente objectiva: no se requer culpa, por parte do titular exercente, na
ocorrncia da contradio.
Sendo o factum proprium, um facto voluntrio, ao qual se aplicam as
disposies respeitantes s declaraes de contade, era inevitvel o aparecimento
de teorias que defendessem, no venire, a violao de situaes de tipo negocial.
Quando ocorra uma ilegitimidade, no deve aplicar-se, isolado, o artigo que
comina a nulidade mas, em simultneo, o que manda proceder de boa f.
A doutrina hoje dominante reconduz o venire contra factum proprium a uma
manifestao de tutela de confiana. A base legal residir no artigi 334. e na
boa f objectiva; a sua aplicao passa pela confiana.
A confiana permite um critrio de deciso: um comportamento no pode ser
contraditado quando ele seja de molde a suscitar a confiana das pessoas. A
confiana contorna, ainda, o problema dogmtico, de soluo intrincada,
emergente da impossibilidade jurdica de vincular, permanentemente, as pessoas
aos comportamentos uma vez assumidos.
Na concretizao da confiana, podemos trabalhar com um modelo de quatro
proposies, vlido em geral: uma situao de confiana conforme com o
sistema e traduzida na boa f subjectiva e tica, prpria da pessoa que, sem
violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posies
alheias; uma justificao para essa confiana, expressa na presena de
elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocaresm uma crena
plausvel; um investimento de confiana consistente em, da parte do sujeito, ter
havido um assentar efectivo de actividades jurdicas sobre a crena
consubstanciada; a imputao da situao de confiana criada pessoa que
vai ser atingida pela proteco dada ao confiante (tal pessoa, por aco ou
omisso, ter dado lugar entrega do confiante em causa ou ao factor objectivo
que a tanto conduziu.
A falta de alguma destas proposies pode ser compensada pela intensidade
especial que assumam algumas das restantes.
O ponto sensvel do modelo de venire reside na deteco de facto susceptivel de
gerar uma situao de confiana legtima.
Dinis Braz Teixeira
75

O elemento objectivo da situao de confiana o quantum de credibilidade
necessria, suficiente para convencer uma pessoa normal, colocada na posio
do confiante razovel, tendo em conta o esforo realizado pelo mesmo confiante
na obteno do factor a que se entrega.
O elemento subjectivo : que o confiante adira ao facto derador de confiana.

INALEGABILIDADES FORMAIS (pgs. 299-312)

Inalegabilidade formal- situao em que a nulidade derivada da falta de
forma legal de determinado negcio no possa ser alegada sob pena de se
verificar um abuso do direito, contrrio boa f.
As justificaes apresentadas para a forma legal so: reflexo das partes, a
facilidade de prova e a publicidade.
A inalegabilidade do vcio formal, embora facilitada, nalguns casos, pelo dolo
inicial, depende mais da situao da pessoa contra quem feita valer a nulidade,
do que dos feitos e entenes do alegante no na base da equidade.
necessria boa f subjectiva da parte de quem queira fazer valer a
inalegabilidade, ou seja, de desconhecimento aquando da celebrao do
contrato, da necessidade formal. Esta boa f subjectiva comporta, aqui, os
deveres de indagao e informao de intensidade acrescida, dada a rigidez
das normas em jogo, e visto o conhecimento generalizado que existe da
necessidade de forma solene para certos actos.
Tem vindo a ser sublinhado pela jurisprudncia que a inalegabilidade surge
justificada apenas quando a destruio do negcio tivesse, para a parte contra a
qual actuada, efeitos nao apenas duros, mas insuportveis: requer-se que a
parte protegida tenha procedido a um investivemnto de confiana, fazendo
assentar, na ocorrncia nula, uma actividade importante, que a situao seja
imputvel contraparte. Exige-se tambm que nenhuma disposio ou princpio
legal excluam a inalegabilidade e que no haja outra soluo para o caso: a
inalegabilidade das nulidades formais teria, pois, natureza subsidiria.
A reduo teleolgica a operao interpretativa que permite restringir o
alcance de uma norma quando se verifique que o escopo por ela visado j foi
alcanado. As normas formais no admitem reduo teleolgica.
A jurisprudncia, quando confrontada com situaes clamorosamente injustas
e contrrias lgica do sistema, tende a admitir, em casos marcantes, as
inalegabilidades formais.
Assim, em casos bem vincados, admitimos hoje que as prprias normas formais
cedam perante o sistema, de tal modo que as nulidades derivadas da sua
inobservncia se tornem verdadeiramente inalegveis.
Devem estar em jogo apenas os interesses das partes envolvidas;nunca, tambm,
os de terceiros de boa f; a situao de confiana deve ser censuravelmente
imputvel pessoa a responsabilizar.

A SUPPRESSIO E A SURRECTIO (pgs. 313-326)

Dinis Braz Teixeira
76

Suppressio- posio do direito subjectivo ou, mais latamente, a de qualquer
situao jurdica que, no tendo sido exercida, em determinadas circunstncias
e por um certo lapso de tempo, no mais possa s-lo por, de outro modo, se
contrariar a boa f.
Distingue-se da caducidade pois esta a extino de uma posio jurdica por
decurso de um prazo a que esteja sujeita e que, nada tendo a ver com a boa f,
goza de regime explcito artigo 328..
Pela expresso alem Vershweigung poder-se-ia dizer silenciamento quem,
perante o estorvar do seu direito, se calasse durante ano e dia, deveria calar-se
para sempre.
Foram as perturbaes econmicas causadas pela primeira grande guerra (1914-
18) e, sobretudo, pela inflao, que levaram consagrao dogmtica definitiva
da suppressio.
H trs teorias sobre esta figura: negativistas (a afirmao da insegurana que,
pela suppressio, se poderia instituir), teoria da renncia (como renncia ao
direito por parte do exercente), e teoria da boa f (dividiu-se em trs subteorias:
a da exceptio doli, que corresponde a uma regulao demasiado fluda para
permitir uma concretizao mnima; a do venire contra factum proprium, que
dizia que o titular, ao no exercer o direito por um certo lapso de tempo, criaria
na contraparte a representao de que esse direito no mais seria actuado
assim, quando supervenientemente agisse, entraria em contradio; Siebert
defenderia uma relao directa com o abuso do direito, por contrariar a boa f
este acentuou a possibilidade de o venire contra factum proprium no ter na sua
base o exerccio de qualquer direito e duvida que o factum proprium possa
implicar uma mera inactividade).
Todos os direitos ou posies similares lhe esto sujeitos, salvo determinadas
excepes.
Exige-se um certo decurso de tempo sem exerccio, tempo esse que varia
conforme as circunstncias.
Requere indcios objectivos que o direito em causa no ser exercido.
O quantum de tempo necessrio para concretizar a suppressio varia. Ser
inferior prescrio.
O atingido pela suppressio no dever surgir como impedido patentemente de
actuar, mas, antes, como pessoa consciente que, podendo faz-lo, no aja.
Esta figura entendida como remdio subsidirio.
O factum proprium , por definio, uma actuao positiva: no uma omisso.
Alm disso, os regimes devero ser distintos: o factum proprium de fcil
determinao, atravs de coordenadas pessoais (o autor), materiais (o que ele
fez), geogrficas (onde fez) e cronolgicas (quando fez); tudo isso falta na
omisso conducente suppressio
A suppressio manifesta-se porque, merc da confiana legtima, uma pessoa
adquiriu (por surrectio) uma posio que se torna incompatvel com um
exerccio superveniente, por parte do exercente. E na ponderao de interesses
contrapostos vai-se dar a preferncia ao beneficirio: porque, merc do
investimento de confiana, os danos que ele iria suportar so substancialmente
superiores s vantagens a auferir pelo no exercente, com a sua actuao; e
porque, merc do nexo de imputao da confiana, o no-exercente se coloca
numa situao que permite julgar social e eticamente ajustado o seu sacrifcio.

Dinis Braz Teixeira
77

TU QUOQUE (pgs. 327-339)

A frmula tu quoque(tambm tu!) exprime a regra geral pela qual a pessoa que
viole uma norma jurdica no pode depois, sem abuso: ou prevalecer-se da
situao da decorrente; ou exercer a posio violada pelo prprio; ou exigir a
outrem o acatamento da situao j violada.
Fere a sensibilidade primria, tica e jurdica, que uma pessoa possa desrespeitar
um comando e, depois, vir exigir a outrem o seu acatamento. No lquido,
contudo e sempre a priori, que um sujeito venha a eximir-se aos seus deveres
jurdicos alegando violaes perpetradas por outra pessoa.
H numerosas vias explicativas do tu quoque: a retaliao (mandaria fazer o
mal a quem mal fez), a regra da integridade (recorde-se do honeste vivere de
Ulpiano), a recusa da proteco jurdica (a pessoa que se situar fora da ordem
jurdica, iniciando uma actuao por conta prpria, de que sofre consequncias),
compensao de culpas ou culpa do lesado (enquanto a compensao de
culpas se prende com a imputao de um dano, no tu quoque os comportamentos
das partes so desencontrados, no se reportando ao mesmo dano), renncia a
sanes (postula, por parte do titular faltoso, a vontade eficaz de prescindir da
proteco que o Direito, de outro modo, lhe proporcionaria).
No sinalgma, h uma estrutura final imanente ao contrato, com dependncia
gentiva, condicional e funcional de dois deveres de prestar primrios
interligados. A pessoa que desequilibre, num momento prvio, a regulao
material expressa no seu direito subjectivo, no pode, depois, pretender exercer a
posio que a ordem jurdica lhe conferiu. Distorcido o equilibrio de base, sofre-
lhe as consequncias.
No tu quoque, j no est em jogo uma manifestao de tutela de confiana:
antes a de um outro princpio mediante, concretizador da boa f e a que damos o
nome de primazia da materialidade subjacente.

O DESEQUILBRIO NO EXERCCIO (pgs. 341-349)

Podemos dividir a figura do desequilbrio de direito em trs sub-hipteses: a do
exerccio danoso intil (o titular actua no mbito formal da permisso
normativa que constitui o seu direito, embora no retire qualquer benefcio
pessoal, antes causando um dano considervel a outrem); a do dolo agit qui
petet quod statim redditurus est (age com dolo aquele que exige o que deve
restituir logo de seguida); a da desproporo entre a vantagem do titular e o
sacrifcio por ele imposto a outrem.
uma categoria residual: pronta a ser absorvida pelos diversos institutos que
venham a acolher as regras que delimitem estes exerccios.
No dolo facit, no pode haver, dada a conjuntura, a prossecuo do escopo
subjacente exigncia formulada; existe, antes a prossecuo de outros escopos,
como a chicana ou a obteno de vantagens na insolvncia da outra parte, os
quais, no estando cobertos pela lei, no podem ser assegurados pelo Direito.

Dinis Braz Teixeira
78

AS DOUTRINAS DO ABUSO DO DIREITO (pgs. 351-369)

Wolfgang Siebert sugeriu a distino entre teorias internas e teorias externas.
Para as primeiras, a soluo do abuso do direito estaria no prprio contedo de
cada direito subjectivo. Este seria concedido em termos unitrios, aos seus
titulares, de modo a apresentar limites intrnsecos a respeitar. Para as teorias
externas, o abuso de direito adviria do desrespeito de normas jurdicas alheias
ao prprio direito subjectivo, mas que o titular deveria acatar. No fundo, tratar-
se-ia de uma limitao comum ao exerccio dos direitos, semelhante a muitas
outras, mas que por razes histricas teriam sido agrupadas em abuso do
direito.
Siebert considerou as teorias externas de natureza romana, e as internas
germnicas. Hoje em dia no se pensa assim, pois j havia limites aos exageros,
como por exemplo a proibio do exerccio por forma emulativa.
A interioridade exprimiria de modo sugestivo uma essncia: no anuso jogar-se-
ia um fenmeno que, no sendo permitido, tambm no cairia na ilicitude
comum, imposta do exterior, atravs de normas que pontariam os limites formais
dos direitos. Seria o abuso em sentido prprio.
Podemos conduzir s teorias internas as seguintes concepes de abuso de
direito: doutrina dos actos emulativos (manda computar, no exerccio jurdico-
subjectivo, a concreta inteno do titular; sendo ela uma pura inteno malfica
de causar prejuzos, surgiria o abuso), doutrinas funcionais (baseiam-se na
concepo de Jhering de direito subjectivo como interesse juridicamente
protegido, sendo estes concedidos com determinada funo o abuso ocorreria
com o desrespeito por ela; estas orientaes funcionais podem ser ordenadas em:
doutrinas da funo pessoal, quando o direito subjectivo fosse conferido para
que dele o sujeito retirasse utilidades, sendo abusivos todos os actos emulativos;
e doutrinas da funo social, em que o direito subjectivo j teria, subjacente,
um programa de exerccio em prol da sociedade; s teorias funcionais dirigem-se
ainda duas observaes: a sua natureza antiliberal, e o seu formalismo),
doutrinas interpretativas, axiologismo formal.
As teorias internas so dominantes quando se trata de apresentar o abuso do
direito como construo.
As teorias externas, entretanto desenvolvidas, implicam, muito fores, a
possibilidade de, reduzindo o abuso a uma limitao jurdico-subjectiva comum,
negar-lhe qualquer autonomia dogmtica.
Castanheira Neves, defensor do axiologismo formal, aponta como origem do
abuso do direito, a jurisprudncia francesa.
As teorias ditas internas, que pretendem dobrar a estrutura formal dos direitos
subjectivos com projeces determinadas em termos tais que, violadas estas e
respeitada aquela, dariam natureza do abuso, so de rejeitar. Elas estendem-se
desde a ideia de abuso em sentido prprio, no inicio, at ao aciologismo forma,
passando pela funcionalizao dos direitos e pela sua considerao teleolgica.
Segundo as teorias externas, o abuso do direito entendido como uma
contraposio entre as normas que instituem o direito subjectivo considerado e
certos preceitos que delimitam o seu exerccio. Pois bem: os comportamentos
que cassem no campo permitido das primeiras, ciolassem os segundos, seriam
abusivos.

Dinis Braz Teixeira
79

A COLISO DE DIREITOS (pgs. 379-399)

Em sentido amplo, haver coliso de direitos quando um direito subjectivo, na
sua configurao ou no seu exerccio, deva ser harmonizado com outro ou outros
direitos. Num sentido estrito, a coliso de direitos ocorre sempre que dois ou
mais direitos subjectivos assegurem, aos seus titulares, permisses
incompatveis entre si.
Mackeldey distinguia entre concurso (ambas as pessoas em presena detm
direitos no exclusivos sobre a mesma coisa) e coliso de direitos (quando h
uma contradio entre os direitos em presena).
Perante um concurso, cada pessoa exercer o seu direito na parte que lhe
compita. Na hiptese de coliso, se for um direito especial, prefere ao geral;
ambos sendo gerais ou especiais, prefere o que a lei mais favorea; prevalece o
que procure evitar a perda sobre o que procure o lucro; prefere o que tenha
recebido algo do outro, sem enriquecimento; nos outros casos anulam-se ambos
os direitos: nenhum pode ser exercido.
Corra Telles escalonou da seguinte forma: direito menor deve ceder ao maior;
o primeiro em tempo primeiro em direito; aquelle que menos sofre deve ceder
ao outro, que sofreria mais; o que procura o lucro deve ceder perante o que
procura uma indemnizao; se possvel, ambos cedam.
Coelho da Rocha defendia que se ponderassem sempre alguns critrios: o mais
favorvel pelas leis; o que tivesse por fim evitar um dano sobre o que se tratasse
de obter um benefcio; cedncia mtua, se necessrio.
A coliso de direitos pressupe um concurso real de normas. Mas no se
confunde com a coliso aparente (situao que se manifesta quando, havendo
direitos incompatveis, apenas um deles deva subsistir), conflito de
sobreposio (tal conflito ocorre quando, sobre o mesmo objecto, incidam
direitos de pessoas diferentes; nessa ocasio, as respectivas permisses
normativas delimitam-se, automaticamente, de acordo com determinadas
regras), conflitos de vizinhana (resultam de leis de incidncia de direitos reais
sobre prdios contguos ou muito prximos; tambm aqui existe um regime
esplcito), concurso de credores (na execuo patrimonial, verificando-se a
insuficincia de patrimnio do devedor para satisfazer todos os crditos, h
regras de prevalncia e de rateio, as quais se aplicam).
O Cdigo refere direitos iguais ou da mesma espcie. Direitos iguais so os
que derivem das mesmas normas v.g. ambos so direitos vida, sade ou de
propriedade; da mesma espcie sero os provenientes de normas que
contemplem o mesmo tipo de bens v.g. ambos so direitos de personalidade
ou reais.
H um princpio de igual tratamento, seja nas vantagens, seja nos prejuzos.
Se os direitos forem desiguais ou de espcie diferente prevalece o que deva
considerar-se superior.
O Direito no pode premiar aquele que, voluntria e censuravelmente portanto:
com culpa se colocou numa situao de coliso de direitos. Quando isso
suceda, em nome da boa f ou seja: da globalidade do sistema haver que
preterir a posio da pessoa que, voluntria e desnecessariamente, originou o
conflito.
Dinis Braz Teixeira
80

Critrios para resolver colises de direitos: antiguidade relativa (prior
tempore, potior iure; o direito primeiro constituido tender a prevalecer no seu
execcio, sobre direitos igualmente vlidos, mas s depois formados), danos
pelo no-exerccio (remonta aos clssicos Thibaut, Corra Teles e Seabra; o
dano deve ser considerado em termos sociais e humanos: no meramente
economtricos, intervindo tambm danos no patrimoniais), lucros do exerccio
(no significa apenas facturao; releva, antes, uma dimenso social ampla),
prevalncia em abstracto (sendo os direitos desiguais ou de espcie diferente,
poderemos concluir que um deles seja, em abstracto, mais ponderoso), igual
sacrifcio, composio aleatria equilibrada, composio aleatria.
Exlumos do mbito da coliso os casos dotados de regimes explcitos.
A consequncia da cedncia mtua postula que os direitos sejam susceptveis
de exerccios parcelares. Alm disso, a cedncia mtua parte ainda do princpio
de que possvel uma repartio, por igual, das vantagens do direito e, ainda,
uma igualizao de detrimentos.
No caso da coliso de direitos no puder ser resolvida com recurso ao princpio
do igual tratamento, temos uma lacuna.
A jurisprudncia tende a dar primazia aos direitos mais ligados dignidade
humana esconde-se outra realidade, que consideramos de relevo: a primazia
dos direitos mais antigos.

Matrias pouco desenvolvidas:
Definio de vontade e de negcio jurdico
Confuso na questo do silencio como conveno se tcito ou nao. Cf. CM
Natureza negocial
Tutela da confiana e primazia da materialidade subjacente
Clusula vexatria
Licitude
Distinao entre declaraao nao seria e reserva mental
Distino entre modo e condio
Interesse
Interpretao e integrao doutrinas
Nulidades e retroaco nesta
Abuso do direito

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