ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia.

Orden a EPS para que reconozca

efectos del silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO - Orden de reconocimiento a ESP que no notific acto que resolvi
recurso / ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO - Se configura por ausencia
de resolucin de una peticin y genera derechos subjetivos. Silencio
administrativo positivo / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Trmino para
resolver recursos. Supuestos de configuracin y orden de reconocimiento
del silencio administrativo positivo

Corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer si, como lo plantea el
impugnante, la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones-BATELSA ha
incumplido el deber consagrado en el artculo 158 de la Ley 142 de 1994. En
relacin con la interpretacin de los artculos 158 de la Ley 142 de 1994; 123 del
Decreto 2150 de 1994 y 9 del Decreto 2223, la jurisprudencia de esta
Corporacin ha sido reiterativa y clara en sealar que se configura el silencio
administrativo positivo cuando las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios no resuelven las peticiones, quejas y recursos propuestos dentro de
los 15 das hbiles siguientes a la fecha de su presentacin, salvo que el usuario o
suscriptor hubiese auspiciado la demora o se hubiese requerido la prctica de
pruebas. De consiguiente, la ausencia de resolucin de una peticin produce un
acto administrativo presunto que genera derechos subjetivos, en la medida en que
ese acto no contradiga la ley o la Constitucin. La accin de cumplimiento es
procedente para exigir la operancia del silencio administrativo positivo cuando la
empresa prestadora del servicio pblico domiciliario no hubiere resuelto las
peticiones, quejas y recursos dentro del trmino y en las condiciones sealadas en
los artculos 158 de la Ley 142 de 1994; 123 del Decreto 2150 de 1994 y 9 del
Decreto 2223 de 1996. Es decir, que si la empresa de servicios pblicos no
resuelve la peticin dentro de los 15 das hbiles siguientes a la fecha de su
presentacin, est obligada a reconocer, dentro de las 72 horas siguientes al
vencimiento del anterior trmino, el silencio administrativo positivo respecto de lo
solicitado, a menos que demuestre que su demora fue auspiciada por el
peticionario o que obedeci a la prctica de alguna prueba relacionada con tal
peticin. Revisada la actuacin surtida por virtud de la peticin del accionante, se
tiene que aunque fue resuelta oportunamente, la Empresa no adelant las
diligencias necesarias para la notificacin personal, esto es que no est
demostrado que la citacin para la diligencia se hubiera realizado mediante correo
certificado. La Empresa demandada al dejar de notificar en debida forma el oficio
nmero 000066 del 27 de septiembre de 2004 no garantiz al peticionario el
conocimiento real de la respuesta dada por la entidad respecto de su reclamacin
y vulner as su derecho de contradiccin pues no permiti que el seor Eusebio
Gualberto Sarmiento planteara de manera oportuna los recursos dados por la
Empresa Barranquilla Telecomunicaciones SA ESP. en el oficio en mencin. En
consecuencia se concluye que la solicitud del peticionario, no fue respondida en el
trmino establecido en los artculos 158 de la Ley 142 de 1994, 123 del Decreto
Ley 2150 de 1995 y 9 del Decreto 2223 de 1996 y, por lo tanto, la empresa
demandada est obligada a reconocer los efectos del silencio administrativo
positivo respecto de esa solicitud.



CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA


Consejero ponente: DARIO QUIONES PINILLA

Bogot, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicacin nmero: 08001-23-31-000-2004-02324-01(ACU)

Actor: EUSEBIO GUALBERTO SARMIENTO RIQUETT

Demandado: EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE
BARRANQUILLA

Procede la Sala a decidir la impugnacin presentada por la parte demandada -
Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P en liquidacin y/o
Barranquilla Telecomunicaciones-BATELSA - contra la sentencia dictada el 2 de
diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Atlntico, mediante la cual
accedi a las pretensiones de la demanda presentada por el Seor Eusebio
Gualberto Sarmiento Riquett en ejercicio de la accin de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES

El Seor Eusebio Gualberto Sarmiento Riquett, actuando en nombre propio,
ejerci la accin de cumplimiento contra la Empresa Distrital de
Telecomunicaciones E.S.P. en liquidacin -E.D.T. y/o Barranquilla
Telecomunicaciones-BATELSA con el objeto de que se le ordene a esa entidad el
cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 158 de la Ley 142 de 1994. En
concreto, pretende que se ordene a la Empresa demandada que conceda los
efectos del silencio administrativo positivo en relacin con todos los extremos de la
peticin que formul el 8 de septiembre de 2004, en especial que no le cobre las
facturas por servicios no prestados y que disponga de las sumas cobradas
indebidamente.

B. HECHOS

Como fundamento de la accin los demandantes exponen los que se pueden
resumir de la siguiente manera:
1o. Mediante oficio enviado a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de
Barranquilla en liquidacin, solicit la restauracin del servicio telefnico.


2o. La Empresa contesta el da 5 de abril de 2004 afirmando que su abonado
se haya (sic) en corto circuito (...) para que se efecte las pruebas de campo que
permita localizar el punto exacto de la falla y reparar (..)

3o. En vista de lo anterior, el 8 de septiembre de 2004 el Seor Eusebio
Gualberto Sarmiento Riquett present peticin a la Empresa demandada
solicitando no me cobre las facturas por servicios no prestado, la cual no fue
respondida en el trmino legal, lo que configura el silencio administrativo positivo.

4o. Mediante escrito presentado a la Empresa el 6 de octubre de 2004, para
efectos de prueba de la renuencia solicit que concediera los efectos del silencio
administrativo positivo.

5o. En respuesta a lo anterior el 8 de octubre de 2004, la Empresa demandada
afirm que La respuesta la envi por correo, es por ello la causa de que no
hubiese recibido respuesta.

Considera el peticionario que no es cierto que haya recibido la respuesta aludida,
pues afirma que: la firma de recibido es la de mi hijo YONY, y no me comunic
nada sobre tal respuesta (...) La Empresa debi haberme citado primero y no
hubiese pasado lo que paso. Tal irregularidad no solo viola mi debido proceso sino
que la ley manifiesta que en tal caso la notificacin se tiene por no hecha.

2. CONTESTACION

La Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P en liquidacin,
seal que no es la competente para conocer de dicho proceso, pues desde el 21
de mayo de 2004 la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, inici
proceso de liquidacin de la misma mediante Resolucin nmero 1621.

La Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. BATELSA argument que el
primer reclamo realizado por el peticionario el 15 de marzo de 2004 ha sido por
dao y facturacin de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de
2003 y enero de 2004 ante el anterior operador del servicio. Al respecto seal
que viene prestando el servicio a partir del 23 de mayo de 2004.


Sostuvo, adems, que no se configur el silencio administrativo positivo, en tanto
que no ha sido renuente en dar respuesta a la peticin del 8 de septiembre de
2004, pues la misma fue enviada mediante correo especializado en oficio nmero
000066 del 27 de septiembre de 2004 cuya constancia de recibo aparece con
orden de servicios nmero 67487 del 29 de septiembre de 2004.

Agreg que como tal posee una estructura organizacional distinta a la anterior, y
adopt como costumbre comercial la de dar contestacin a los reclamos de los
usuarios a travs de comunicaciones enviadas por mensajera especializada por
ser el medio ms eficaz para la entidad para notificar en primera instancia (..) Sin
violar el derecho a la defensa ya que en el escrito se conceden los recursos de ley
dentro del trmino legal contado a partir del recibo por parte del usuario, y cuya,
respuesta es notificada personalmente en cede (sic) de la empresa

Finalmente, advirti que la accin de cumplimiento ejercida es improcedente, pues
con ella se pretende la proteccin de su derecho fundamental de peticin, por lo
que la accin constitucional pertinente es la accin de tutela.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Atlntico orden al Gerente dar cumplimiento a lo
sealado en el artculo 158 de la ley 142 de 1994 en el sentido de que, en el
trmino de dos (2) das hbiles, reconociera al peticionario los efectos del silencio
administrativo positivo con relacin a la peticin presentada por ste el 8 de
septiembre de 2004, de modo que la empresa no le cobre servicios no prestados.

En apoyo de esa decisin adujo que, si bien, la empresa demandada contest en
el trmino de ley, es necesario verificar lo concerniente a la notificacin de la
respuesta, de lo cual no obra prueba en el expediente, pues no se demostr la
notificacin personal del oficio nmero 000066 de 27 de septiembre de 2004 ni de
la citacin a efectos de provocar esa diligencia dentro del trmino que seala el
inciso 3 del artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo. Por tanto,
concluy que dicha respuesta resulta inexistente para el usuario y, en ese sentido,
debe darse por no respondida la peticin impetrada por el demandante el 8 de
septiembre de 2004 a la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A, E.S.P
BATELSA.


Finalmente destac que la Empresa es consiente de la forma irregular como
intent producir la notificacin del mencionado oficio, pues para cuando respondi
la solicitud de cumplimiento del silencio administrativo positivo si se avino a las
formalidades de que hemos venido dando cuenta, toda vez que realiz la
respectiva citacin

4. LA IMPUGNACION

El demandado impugn la sentencia del Tribunal en orden a que se revoque y no
sea declarado el incumplimiento de la obligacin.

Expuso los mismos argumentos esgrimidos en la contestacin de la demanda y
agreg que una vez revisadas las facturaciones, nicamente se le factura
consumo en los perodos que realmente tuvo servicio el abonado. En los dems
meses se le factura por cargo bsico, ajustes y recargo por mora. Conceptos
legalmente permitidos.

Actualmente, el abonado registra RETIRADO POR MORA, ya que posee ms de
cuatro facturas vencidas. Sin embargo, y con ocasin de garantizar la continuidad
del servicio, la entidad procedi a realizar notas crditos provisionales a los
conceptos reclamados, a fin de expedir factura de la sumas no reclamadas y
reactivar el servicio del TPBCL, mientras se surte la segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

El artculo 87 de la Constitucin Poltica consagr la accin de cumplimiento como
un mecanismo para que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de
prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento
del deber omitido. En este mismo sentido, el artculo 1 de la Ley 393 de 1997,
seal que Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial definida en esta
ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material
de ley o actos administrativos.

En consecuencia, la accin de cumplimiento es un instrumento idneo para exigir
a las autoridades pblicas o a los particulares que actan en ejercicio de funciones

pblicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y
los actos administrativos.

En el caso en estudio el Seor Eusebio Gualberto Sarmiento Riquett, actuando en
nombre propio, ejerci la accin de cumplimiento con el objeto de que se ordene a
la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla en Liquidacin E.S.P.
y/o Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BATELSA que, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artculo 158 de la Ley 142 de 1994, reconozca los efectos del
silencio administrativo positivo que entiende configurado por la ausencia de
respuesta a la peticin que present el 8 de septiembre de 2004.

El Tribunal Administrativo del Atlntico accedi a las pretensiones de la demanda,
luego de considerar que la empresa demandada no notific en debida forma al
peticionario el contenido del oficio nmero 000066 de 27 de septiembre de 2004
por medio de la cual dijo dar respuesta a la citada peticin, y que por lo tanto,
debe entenderse no respondida la peticin interpuesta el 8 de septiembre de 2004;
todo lo cual concluy en la configuracin del silencio administrativo positivo, cuyos
efectos debe reconocer la Empresa demandada.

La Empresa demandada impugn la sentencia del Tribunal para insistir en que la
respuesta a la peticin del demandante contenida en el oficio nmero 00066 del
27 de septiembre de 2004 fue comunicada al interesado por medio de correo
especializado. En este sentido neg la configuracin del silencio administrativo
positivo al tener pruebas del recibo de la comunicacin aludida. Finalmente,
plante que la demanda busca obtener la proteccin del derecho de peticin, la
cual es posible mediante accin de tutela y no de la accin de cumplimiento.

As las cosas, corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer si, como lo
plantea el impugnante, la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones-BATELSA ha
incumplido el deber consagrado en el artculo 158 de la Ley 142 de 1994.

Dicho artculo es del siguiente tenor:

Artculo 158. Del trmino para responder el recurso. La empresa responder
los recursos, quejas y peticiones dentro del trmino de quince (15) das hbiles
contados a partir de la fecha de su presentacin. Pasado ese trmino, y salvo que
se demuestre que el suscriptor o usuario auspici la demora, o que se requiri de
la prctica de pruebas, se entender que el recurso ha sido resuelto en forma
favorable a l.


Por su parte, el artculo 123 del Decreto 2150 de 1994, seala lo siguiente:

Artculo 123. Ambito de aplicacin de la figura del silencio administrativo
positivo contenida en el artculo 158 de la Ley 142 de 1994. De conformidad
con lo establecido en el artculo 158576 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o
persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Pblicos, prestadora de los
servicios pblicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligacin de
resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o
usuarios en desarrollo de la ejecucin del contrato de servicios pblicos, dentro del
trmino de 15 das hbiles, contados a partir de la fecha de su presentacin.

Pasado ese trmino, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspici
la demora o que se requiri la prctica de pruebas se entender que la peticin,
queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas
siguientes al vencimiento del trmino de los 15 das hbiles, la entidad prestadora
del servicio pblico domiciliario reconocer al suscriptor o usuario los efectos del
silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podr solicitar de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la imposicin de las
sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las
decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto
administrativo presunto.

Pargrafo. Para los efectos del presente captulo, se entiende que la expresin
genrica de "peticin", comprende las peticiones en inters particular, as como las
quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.

En similar sentido, el artculo 9 del Decreto 2223 de 1996 seala:

Artculo 9 Reclamacin. Ambito de aplicacin de los artculos 154, 158 y
159 de la Ley 142 de 1994 y del artculo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995.
Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Pblicos,
prestadora de los servicios pblicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene
obligacin de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los
suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecucin del contrato de servicios
pblicos dentro de un trmino de quince (15) das hbiles, contados a partir de la
fecha de su presentacin.

Pasado ese trmino, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspici
la demora o que se requiri de la prctica de pruebas se entender que la peticin,
queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a l. Dentro de las setenta y
dos (72) horas siguientes al vencimiento del trmino de los quince das (15) das
hbiles, la entidad prestadora del servicio pblico domiciliario reconocer al
suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere,
el peticionario podr solicitar de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, la imposicin de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley,
sin perjuicio de que la entidad prestadora del servicio adopte las decisiones que
resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto presunto.

Pargrafo 1 Para efectos del presente captulo, se entiende que la expresin
genrica de peticin, comprende las peticiones en inters particular, as como las
quejas y recursos que presente un suscriptor o usuario.


Pargrafo 2 En ejercicio de la colaboracin armnica entre entidades, todos los
usuarios de los servicios pblicos podrn radicar su reclamacin dirigida a la
Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios
de la zona a que corresponda, por conducto de la Alcalda o Personera de su
Municipio, las cuales procedern a dar traslado inmediato a dicha entidad.

El intendente regional exigir, la efectiva solucin de la reclamacin presentada
por el suscriptor o usuario, ante las empresas de servicios pblicos.

En relacin con la interpretacin de esas normas, la jurisprudencia de esta
Corporacin ha sido reiterativa y clara en sealar que se configura el silencio
administrativo positivo cuando las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios no resuelven las peticiones, quejas y recursos propuestos dentro de
los 15 das hbiles siguientes a la fecha de su presentacin, salvo que el usuario o
suscriptor hubiese auspiciado la demora o se hubiese requerido la prctica de
pruebas
1

.
De consiguiente, la ausencia de resolucin de una peticin produce un acto
administrativo presunto que genera derechos subjetivos, en la medida en que ese
acto no contradiga la ley o la Constitucin
2

.
Y en cuanto al alcance del silencio administrativo, esta Sala sostuvo en la ltima
sentencia citada lo siguiente:

El silencio administrativo es una ficcin legal en virtud de la cual se entiende que,
si formulada una peticin o interpuesto un recurso no se obtiene decisin expresa
de la administracin dentro del trmino establecido en la ley, se ha producido un
acto administrativo presunto accediendo o negando lo pedido o reclamado.

Es decir que el silencio administrativo puede ser negativo o positivo. De
conformidad con los artculos 40 y 41 del Cdigo Contencioso Administrativo, se
produce el primero cuando, transcurridos tres meses contados a partir de la
presentacin de una peticin, no se notifica la decisin que la resuelve; y el
segundo slo en los casos previstos expresamente en normas especiales, como
ocurre con lo dispuesto por el artculo 158 de la Ley 142 de 1994, anteriormente
trascrito.

As las cosas, el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto
administrativo mediante el cual se reconocen derechos, razn por la cual, una vez
ste se produzca, la administracin no puede dictar un acto posterior contrario -el

1
Sentencias del 28 de febrero de 2002, expediente ACU-1222 de la Seccin Tercera; del 14 de
febrero de 2002, expediente ACU-1189, Seccin Segunda, Subseccin A; del 30 de abril de 2003,
expediente ACU-2487 de la Seccin Segunda, Subseccin A; y del 6 de marzo de 2003,
expediente ACU-1579, Seccin Cuarta;
2
Seccin Quinta del Consejo de Estado. Sentencia del 15 de febrero de 2002, expediente ACU-
1118.

cual sera inocuo- y slo est facultada para revocarlo con el consentimiento
expreso y escrito del particular o cuando resulte que tal acto sea manifiestamente
contrario a la Constitucin Poltica o a la ley, cuando atente contra el inters
pblico o social, cuando se cause agravio injustificado a una persona o,
finalmente, cuando fuere evidente que tuvo ocurrencia por medios ilegales
(artculos 69 y 73 del Cdigo Contencioso Administrativo).

En este orden de ideas se concluye que la accin de cumplimiento es procedente
para exigir la operancia del silencio administrativo positivo cuando la empresa
prestadora del servicio pblico domiciliario no hubiere resuelto las peticiones,
quejas y recursos dentro del trmino y en las condiciones sealadas en los
artculos 158 de la Ley 142 de 1994; 123 del Decreto 2150 de 1994 y 9 del
Decreto 2223 de 1996. Es decir, que si la empresa de servicios pblicos no
resuelve la peticin dentro de los 15 das hbiles siguientes a la fecha de su
presentacin, est obligada a reconocer, dentro de las 72 horas siguientes al
vencimiento del anterior trmino, el silencio administrativo positivo respecto de lo
solicitado, a menos que demuestre que su demora fue auspiciada por el
peticionario o que obedeci a la prctica de alguna prueba relacionada con tal
peticin.

Sin embargo, debe precisarse que el trmino que consagra esa disposicin est
referido a la fecha mxima en la que se debe resolver el recurso, peticin o queja.
Es evidente que ese trmino no incluye el tiempo necesario para notificar al
destinatario del acto empresarial, pues est previsto como el trmino mximo para
resolver, que obviamente es una etapa procesal anterior a la notificacin. As lo
entendi la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 2003
3

.
Precisado lo anterior, debe la Sala ocuparse de verificar si de los documentos
obrantes en el expediente se desprende el incumplimiento de la Empresa
demandada al deber consagrado en los artculos 158 de la Ley 142 de 1994, 123
del Decreto Ley 2150 de 1995 y 9 del Decreto 2223 de 1996; y si se notific en
debida forma la respuesta dada por la empresa conforme al artculo 159 de la ley
142 de 1994, modificado por el artculo 20 de la ley 689 de 2001 y el artculo 44
del Cdigo Contencioso Administrativo, que establece:

" Artculo 159. De la notificacin de la decisin sobre peticiones y recursos.
La notificacin de la decisin sobre un recurso o una peticin se efectuar en la
forma prevista por el Cdigo Contencioso Administrativo...


3
Expediente 2003-00575

El Cdigo Contencioso Administrativo precepta:

Articulo 44. Deber y forma de notificacin personal. Las dems decisiones
que pongan trmino a una actuacin administrativa se notificarn personalmente
al interesado, o a su representante o apoderado (...)

Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, para hacer la
notificacin personal se le enviar por correo certificado una citacin a la direccin
que aqul haya anotado al intervenir por primera vez en la actuacin, o en la
nueva que figure en comunicacin hecha especialmente para tal propsito. La
constancia del envo de la citacin se anexar al expediente. El envo se har
dentro de los cinco (5) das siguientes a la expedicin del acto.

Ocurre que el 8 de septiembre de 2004 el Seor Eusebio Gualberto Sarmiento
Riquett solicit a la Empresa -Empresa Distrital de Telecomunicaciones E.S.P. -
E.D.T. y/o Barranquilla Telecomunicaciones - Empresa Barranquilla
Telecomunicaciones S.A. lo siguiente (folios 7 y 42 ): no me cobre las facturas
por servicios no prestado (sic)

En respuesta a esa peticin la empresa demandada se pronunci, mediante Oficio
nmero 000066 del 27 de septiembre de 2004, en los siguientes trminos (folio
43):

En atencin al derecho de peticin recibido el 8 de septiembre de 2004, nos
permitimos informarle que revisando su servicio telefnico de la referencia en
Nuestro Sistema de Administracin Telefnica SAT, se verific que el dao
presentado anteriormente se encuentra atendido con fecha de Agosto 30 del
presente ao.

Por otro lado le comunicamos que el consumo generado en las facturas
corresponde al tiempo en el cual logr tener servicio la lnea telefnica de acuerdo
a la fecha de reporte del dao (julio 28) perodo y ciclo de facturacin a la cual
pertenece el telfono (ciclo 3).

Por tal razn el cobro generado en cada una de las facturaciones.

Contra esta decisin proceden los recursos de reposicin y en subsidio el de
apelacin, dentro de los cinco (5) das siguientes al recibo de la presente, los
cuales deber interponer ante la entidad que profiri el acto administrativo, quien
resolver el recurso de reposicin y de ser procedente, dar traslado al recurso de
apelacin a la superintendencia de servicios pblicos.

En primer lugar aparece que la empresa demandada contest la solicitud del
demandante dentro del trmino legal establecido en los artculos 158 de la Ley
142 de 1994, 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 y 9 del Decreto 2223 de 1996.


Sin embargo, es necesario establecer si la empresa adelant las gestiones
necesarias tendientes a notificar personalmente esa decisin.

En efecto, como lo ha afirmado esta Corporacin en anteriores oportunidades
4

los
artculos 44 y 45 del Cdigo Contencioso Administrativo aplicables a las
actuaciones administrativas que adelantan las empresas de servicios pblicos
domiciliarios, disponen que las decisiones que pongan trmino a una actuacin
administrativa se notificarn personalmente al interesado de acuerdo con el
siguiente procedimiento: (i) Dentro de los cinco (5) das siguientes a la expedicin
del acto, si no hay otro medio mas eficaz para informar al interesado, se le enviar
por correo certificado una citacin a la direccin suministrada al iniciar la
actuacin; (ii) Si al cabo de cinco (5) das del envo de la citacin no se pudiere
hacer la notificacin personal, la misma se surtir por edicto que se fijar por diez
das en lugar pblico de la respectiva entidad, con insercin de la parte resolutiva
de la providencia.
Segn lo afirmado por la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. al
contestar la demanda, el oficio nmero 000066 del 27 de septiembre de 2004 fue
enviado al Seor Eusebio Gualberto Sarmiento a travs de la Empresa Pronti
Courier y asegur, adems, que fue recibido por el peticionario el 29 de
septiembre de 2004.

De manera que si bien en este caso, como se anot, la peticin del demandante
fue resuelta oportunamente mediante oficio nmero 000066 del 27 de septiembre
(folio 43), ocurre que la Empresa no adelant las diligencias necesarias para la
notificacin personal, esto es que no est demostrado que la citacin para la
diligencia se hubiera realizado mediante correo certificado.

El Tribunal, en la providencia objeto de estudio, afirm que la Empresa
Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no cumpli con los requisitos del
inciso tercero del artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo, pues en el
expediente no aparece prueba de la notificacin personal, ni de la citacin para
surtir la misma.

Como lo advierte el Tribunal en su providencia, la Empresa estaba conciente de la
forma irregular en que intent producir la notificacin del oficio nmero 000066 del

4
Consejo de Estado Seccin Quinta Expediente ACU-00133 del 2 de septiembre de 2004

27 de septiembre de 2004, pues al realizar la notificacin de la respuesta a la
renuencia solicitada por el peticionario el 6 de octubre de 2004, aport copia de la
citacin para surtir la notificacin personal que dice, en lo pertinente: A fin de
surtir la diligencia de notificacin personal de la decisin que resuelve la solicitud
de SILENCIO ADMINISTRATIVO, presentada ante nuestra entidad el 6 de octubre
de 2004, procedemos a citar al seor EUSEBIO GUALBERTO SARMIENTO (...) a
este despacho (..) dentro de los cinco (5) das siguientes al envi de la presente.
En caso de no concurrir dentro del trmino antes mencionado, se le notificar por
edicto, tal y como lo establece el artculo 44 del Cdigo Contencioso administrativo
(...)As mismo la Empresa demandada aport copia de la notificacin personal
realizada al peticionario el 19 de octubre de 2004 en las instalaciones de la
empresa (folio 45 y 46).

La Empresa demandada al dejar de notificar en debida forma el oficio nmero
000066 del 27 de septiembre de 2004 no garantiz al peticionario el conocimiento
real de la respuesta dada por la entidad respecto de su reclamacin y vulner as
su derecho de contradiccin pues no permiti que el Seor Eusebio Gualberto
Sarmiento planteara de manera oportuna los recursos dados por la Empresa
Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en el oficio en mencin.

De manera que, si bien se demostr que la Empresa Barranquilla
Telecomunicaciones S.A. E.S.P. mediante oficio nmero 000066 del 27 de
septiembre de 2004, di respuesta a la peticin formulada por el demandante el 8
de septiembre de 2004, lo cierto es que no se acredit que dicha contestacin se
hubiese notificado oportuna y legalmente al peticionario. En consecuencia se
concluye que la solicitud del Seor Eusebio Gualberto Sarmiento no fue
respondida en el trmino establecido en los artculos 158 de la Ley 142 de 1994,
123 del Decreto Ley 2150 de 1995 y 9 del Decreto 2223 de 1996 y, por lo tanto, la
empresa demandada est obligada a reconocer los efectos del silencio
administrativo positivo respecto de esa solicitud.

En sntesis, esa entidad est obligada a dar cumplimiento al acto administrativo
ficto producido por la omisin injustificada de dar respuesta oportuna a la peticin
del demandante contenida en el oficio del 8 de septiembre de 2004.

En esta forma, la Sala confirmar la sentencia impugnada por el Tribunal que
orden a la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P., el

cumplimiento de la previsin contenida en los artculos 158 de la Ley 142 de 1994,
123 del Decreto Ley 2150 de 1995 y 9 del Decreto 2223 de 1996 y, en
consecuencia, el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo
respecto de la peticin formulada por el Seor Eusebio Gualberto Sarmiento
Ripott.

III. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la
Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1 Confrmase la sentencia del 2 de diciembre de 2004 dictada por el Tribunal
Administrativo de Atlntico.

2 Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.


FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidente
Ausente con excusa



MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIONES PINILLA