Cohecho Pasivo Propio

COHECHO PASIVO PROPIO
Art. 393.- "El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de
sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos
e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada
del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
1. CONCEPTOS

Iniciando la capitulacin de los delitos de Cohecho, aparece encabezando el
listado delictivo el injusto penal de Cohecho Pasivo Propio, figura delictiva que
tiene como protagonista principal al funcionario o servidor pblico (intraneus),
quien merced al donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio,
hipoteca su actuacin pblica, la subasta al mejor postor, contraviniendo los
criterios rectores de la Administracin Pblica, segn los postulados del Estado
Constitucional de Derecho.
1

El disvalor de este comportamiento adquiere una intensidad antijurdica de
gravedad, en la medida que el funcionario contraviene sus deberes estrictamente
funcionariales, como consecuencia del pacto corruptor que en tabla con el

1
PEA CABRERA. Alonso R. Derecho Penal parte Especial. T. V segunda ed. 2013.p532
particular; lo que ha venido a denominarse como privatizacin del cargo pblico,
generando una legtima defraudacin de los intereses comunitarios, al develarse
una conducta que compromete la confiabilidad de la Administracin en su
conjunto.
. El enfoque que ha propuesto el legislador en los trminos normativos del artculo
393 del CP, pueden ser contemplados desde un doble baremo a saber: -primero,
el desvalor se construye desde la esfera organizativa del intraneus, quien ejecuta
una accin u omisin reida por el ordenamiento jurdico, propiciando o
admitiendo una negociacin ilcita con el particular, no es que sea un rgano
pasivo del Cohecho, nada semejante, sino que al constituir este delito uno de
naturaleza aparentemente plurisubjetiva, el legislador en vez de definir las
respectivas responsabilidades penales, en una sola tipificacin penal, lo desdoblo
en dos, dependiendo de la calidad del sujeto activo. Y, segundo, es un Cohecho
"propio", puesto que el intraneus realiza una conducta en contravencin a sus
deberes inherentes al cargo funcionarial.
Dicho lo anterior, el bien jurdico tutelado adquiere un prisma plural, en cuanto a la
afectacin de los principios de imparcialidad, objetividad y legalidad, ello toma
lugar cuando el funcionario o servidor pblico, contrapone sus intereses
personales, su afn de lucro, a los deberes que han de guiar su cargo, es decir, de
servir los intereses estrictamente pblicos.
La directriz bsica de poltica penal implcita en la norma busca evitar que los
actos de funcin o servicio sean objeto de prestaciones ilcitas.
En palabras de BERNAL PINZN, no hay duda que la lesin ms grave al
prestigio, al normal desarrollo de la funcin pblica, a la seguridad de la funcin,
se logra a travs de este feo delito, en el que la venalidad del servidor pblico se
pone por encima de la dignidad de la funcin que ejerce.
2

La venalidad, la codicia y la ambicin del intraneus, es lo que facilita el
emprendimiento de estos comportamientos prohibidos, donde el funcionario se

2
BERNAL PINZON.J. Delitos Contra Administracin Publica .cit. p 279
deja seducir por el dinero fcil, por la obtencin de un beneficio indebido, haciendo
rajatabla con aquellos principios que jur respetar al asumir el cargo pblico.
Si bien criminolgicamente la Corrupcin es un fenmeno que debe ser enfocado
desde dos mbitos: de la intervencin del funcionario y, por otra parte, la del
particular, la que nos interesa ac, desde un plano puramente dogmtico, es la del
primero, de todas aquellas conductas susceptibles de ser atribuidas a su esfera de
organizacin funcional, a su vez constitutivas del delito de Cohecho.
Sea que el funcionario o servidor pblico acepte o sea l quien promueva el acto
cohechador, del mismo modo estar incurso en el delito de Corrupcin de
funcionarios; el legislador, no ha elaborado las variantes tpicas, a efectos de
dosificar la penalidad aplicable, sino para fijar con claridad y correccin las
conductas prohibidas con arreglo al principio de legalidad.
A lo dicho cabe aadir que el tipo penal de Cohecho Pasivo Propio ha adquirido
una autonoma de tipificacin con respecto al tipo penal de Cohecho Activo, lo que
de cierta forma trae a bajo la postulacin del Cohecho como delito plurisubjetivo,
tal inferencia se deduce claramente de la expresin normativa propuesta por la
modificacin -trada a ms por la Ley N' 28355-, cuando nos dice el enunciado,
que basta que el funcionario solicite (directa o indirectamente), promesa o
cualquier tipo de ventaja. Aspecto que lo convierte a dichas modalidades tpicas,
en un delito "unilateral", conforme a las explicaciones que rengln seguido, se
ponen de manifiesto.
3

As tambin, ha incluido en el tercer prrafo una modalidad de Cohecho pasivo
propio, que se sale del esquema privativo de estas conductas delictivas, cuando
emplea el trmino condicionar, como consecuencia de modificatoria producida por
la Ley N 28355 del 06 de octubre del 2004. Advertimos, la intencin poltico
criminal, de cerrar espacios de impunidad, lo que a la vez puede ocasionar ciertos
reparos de sistematicidad normativa.

3
PEA CABRERA. Alonso R. Derecho Penal parte Especial. T. V segunda ed. 2013.p534
En qu consiste el delito de Cohecho Pasivo Propio? En aquella actuacin
atribuida al funcionario o servidor pblico, quien contraviene sus deberes
funcionales, vulnera la legalidad aplicable, como consecuencia de haber recibido
un donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja por parte del particular
(Cohecho antecedente) o, recibe aqullas, como consecuencia de haber faltado a
sus deberes funcionariales (Cohecho subsecuente).
2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
Como en la mayora de delitos que en este libro interpretamos, el bien jurdico
genrico es el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica. En
cambio, respecto bien jurdico especfico, en la doctrina se han ensayado hasta
posiciones
4
:

Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcin o atribuciones con la
consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica a la que estn
obligados funcionarios y servidores pblicos.
Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones
y servicios por parte de los sujetos pblicos. Sus decisiones deben tomarse
sin la intervencin de interferencia.
Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas
por particulares u otros funcionarios o servidores pblicos.
Consideramos que las tres posiciones resumen desde visiones distintas el bien
jurdico especfico que se pretende tutelar con el tipo 393 del Cdigo Penal.

3. TIPICIDAD OBJETIVA
"El delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado se describe
entendindolo como la aceptacin hecha por un funcionario pblico o por la

4
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. segunda ed.2011.p 448
persona encargada de un servicio pblico para s o para un tercero de una
retribucin no debida, da prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de
su debiendo existir una relacin de finalidad entre la aceptacin dinero Y el
acto que se espera que ejecute, omita o retarde el funcionario pblico,
debiendo tenerse en cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito debe
omitir un acto legtimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia
funcional, siendo una caractersticas de dicho tipo penal solo el acuerdo de
voluntades no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa acto
indebido".
5

a Sujeto activo
Segn se desprende de la redaccin normativa, la calidad de autor slo puede
ostentarla aquel que se encuentra revestido de la funcin pblica (funcionario o
servidor pblico), quien debe actuar con ocasin de los servicios pblicos que
presta a la Nacin; por tales motivos, se erige como un delito especial propio.
Conforme se sostuvo -lneas atrs-, los delitos de Cohecho son figuras delictivas
plursubjetivas, llamadas tambin de participacin necesaria, por la sencilla razn
de que su configuracin tpica requiere necesariamente de la intervencin de otra
persona, en este caso del particular, quien por motivos de poltica criminal, no es
considerado un partcipe necesario, sino como autor de su propio injusto (Cohecho
Activo - artculo 397 del CP). En tal entendido, el delito de Cohecho, se desdobla
en dos, dependiendo de la calidad del sujeto activo, dependiendo de la modalidad
delictiva en cuestin.
Cabe precisar, como se apunta en la doctrina colombiana, que fuera del ataque a
la administracin oficial, no existe lesin a un derecho particular, cuestin que se
suma a los caracteres diferenciales de la concusin, pues en esta s concurre ese
ataque.
En la doctrina nacional, se dice que el sujeto activo del delito de cohecho pasivo
propio es el funcionario o servidor pblico que acte poseyendo competencia en

5
razn del cargo o de la funcin. Empero, si quien conoce del caso concreto,
avacado a su competencia funcionarial, como juez, fiscal, arbitro o perito, la
conduccin tpica se desplaza al artculo 395 del CP.
Puede admitirse una Co-autora, cuando los funcionarios o servidores pblicos
comparten legalmente una determinada funcin, y as infringen el orden legal,
recibiendo ambos una ventaja indebida.
Si slo aquel que detenta la funcin pblica puede ser autor -a efectos penales-,
no podr admitirse una Autora Mediata -desde afuera-, pues el particular nunca
estar en posibilidad de quebrantar los deberes exclusivamente funcionariales;
pero si el hombre de atrs es tambin un funcionario pblico, que comparte
esferas de competencia legal con el hombre de adelante, quien recibe la coima y
realiza un acto en violacin de sus deberes funcionales, podr decirse que obra
sin dolo, siempre y cuando se den circunstancias particulares, de que el donativo
forma parte del ingreso legal de bienes de la Administracin, no obstante debe
reconocer tambin, que est actuando en contravencin a sus deberes.
6

Pueden intervenir otras personas en la negociacin ilcita entre el funcionario y el
particular; no siempre el funcionario pblico recibir la coima de propia mano, as
el juez que enva a su auxiliar a recibir el dinero; en estos casos, se configura un
acto de complicidad, siempre que el subordinado acte dolosamente. Los
intermediarios (terceros) que intervienen en el decurso del iter criminis, sern
responsables como cmplices; empero, si ellos reciben el dinero por parte del
funcionario pblico, cuando aqul ya consumo el acto ilegal, ya no se admiten
formas de participacin delictiva, por lo que podrn responder como autores del
delito de Lavado de activos.
b Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar
en los diversos estamentos de la Administracin Pblica, cuando el funcionario o

6
PEA CABRERA. Alonso R .Derecho Penal parte Especial. T. V segunda ed. 2013.p536

servidor pblico privatiza el cargo, recibiendo ventajas indebidas a cambio de
contravenir sus obligaciones funcionales.
Al constituir un delito plurisubjetivo (en la primera modalidad tpica),el particular
que forma parte del pacto corrupto, de ningn modo puede ser considerado como
vctima, todo lo contrario es autor del delito de Cohecho activo, segn los trminos
normativos del artculo 397 del CP.
c Modalidad tpica
El comportamiento descrito en el articulado, est reservado slo para aquellos
funcionarios y servidores pblicos, que en el decurso de su actuacin funcionarial,
estn en condiciones de perpetrar un acto en violacin de sus obligaciones
funcionales; por lo que es un delito especial propio y de especfica esfera de
organizacin individua (funcional).
De acuerdo con el ncleo del tipo, el acto que debe realizar el funcionario pblico
es un acto propio de su competencia funcional, tanto desde el aspecto material
como funcional"^"; si quien interviene en la negociacin ilcito (pacto corrupto), es
alguien que carece de competencia legal, no comete el delito in examen, sino ser
autor de Usurpacin de Funciones o de Estafa.
C.1.EI funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber
faltado a ellas.
En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que entiende como admitir ,
tolerar, querer, consentir, adoptar algo . En tal Sentido, el delito se configura
cuando el funcionario o servidor pblico admite, tolera, consiente, adopta o acepta
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en
violacin a sus deberes. Esta ltima parte se materializa cuando el agente realiza
un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes,
normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los
actos de competencia, as como los procedimientos de actuacin funcional del
funcionario o servidor pblico. La conducta se perfecciona con el simple hecho de
aceptar o admitir por parte del agente del donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en violacin a sus deberes.
El delito se configura a pesar de que lo prometido u ofrecido no se haga realidad
o, pese a que el funcionario o servidor pblico, que recibi realmente lo prometido
u ofrecido, no realiza el acto violatorio de sus deberes al que se comprometi.
Basta acreditar que el agente acept o admiti donativo, promesa o cualquier otra
ventaja con el fin de efectuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales,
para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
7

Esta hiptesis del injusto de Cohecho pasivo propio, viene estructurado
implcitamente por dos conductas, una atribuida al particular (extraneus) y la otra
al funcionario pblico (intraneus); ac el funcionario pblico es tentado por el
particular, mediando la oferta corruptora, que toma lugar a travs de la posible
entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.
El pacto, segn la descripcin tpica, ha de ser anterior al acto funcional que
ejecuta el funcionario en violacin de sus obligaciones legales. Si es que hemos
destacado la naturaleza unilateral del delito de Cohecho, no por ello hemos de
seguir admitiendo, su carcter plursubjetivo, en algunas de sus variantes tpicas,
cuando la tipicidad objetiva exige la intervencin del particular; no cabe duda, que
no puede haber "aceptacin o recepcin" de los medios corruptores por parte del
intraneus, si es que previamente no ha tomado lugar el ofrecimiento por parte del
extraneus (particular). Definindose as, una modalidad de Cohecho Pasivo,
sustentada en la intervencin de ambas personas (funcionario y particular), donde
se aprecia la induccin del segundo al primero, para que ste ltimo realice u
omite un acto en violacin de sus obligaciones funcionales.
La actividad tpica hace mencin a una conducta que requiere de una materialidad
determinada, en este caso recibe el que entra en la tenencia material del objeto

7

que se entrega'. Recibir implica una efectiva dacin, traspaso, o entrega de;
donacin, promesa cualquier otro tipo de ventaja o beneficio"; supone una
traslacin fsica, el desplazamiento del bien de la esfera de custodia del particular
a la esfera de custodia del funcionario pblico, como el dinero o un artefacto
elctrico; mas en algunos casos, como acciones, utilidades o depsitos en cuentas
corrientes, sera un traspaso inmaterial as como la suscripcin de un contrato de
compraventa (ficticio), no es la traditio fsica lo que da envergadura al acto, sino la
traditio jurdica.
8

Para que exista apoderamiento previamente ha de existir el desplazamiento fsico
de la cosa mueble en este caso de la ddiva o el presente del patrimonio del
particular al del funcionario o la autoridad.
La recepcin del donativo o cualquier tipo de ventaja, no necesitan de un cargo
firmado o de la rbrica del funcionario, estamos frente a un acto ilcito, cuyos
protagonistas pretenden que se quede en el anonimato, ocultando cualquier tipo
de evidencia, que tienda a mostrar el pacto corrupto.
Si quien recibe el dinero (coima) es un funcionario pblico carente de cierta
competencia legal para favorecer a un particular en caso concreto, pero con
posibilidad de interceder ante el funcionario competente, ste estar incurso en el
tipo penal de Trfico de Influencias.
Consideramos que las coimas, la corrupcin que cometen los Abogados
patrocinantes, debera merecer una penalidad ms drstica en comparacin con
cualquier ciudadano comn y corriente como se devela del art. 398.
Aceptar, por su parte, supone dar conformidad algo, dar la anuencia del
ofrecimiento, la aceptacin toma lugar cuando el funcionario admite la entrega del
medio corruptor.

8

Cuando el tipo penal (de manera poco tcnica) se refiere a "aceptar dadiva,
promesa o cualquier otra ventaja" se refiere tanto a la "aceptacin de promesas"
como a la aceptacin-recepcin de bienes (ddivas o cualquier otra ventaja).
c.1.1. El Cohecho subsiguiente
Por lo general los pactos corruptos, los acuerdos que se suscitan entre el
funcionario pblico y el particular, en cuanto a la entrega de una ddiva, promesa
o cualquier tipo de ventaja, toman lugar antes de que el intraneus realice u omite
un acto en violacin de sus deberes funcionales.
Lo anotado describe el llamado Cohecho antecedente, sin embargo, puede
acontecer tambin, que el intraneus acepte recin la ddiva o la ventaja indebida,
luego de haber incurrido en el acto lesivo a la legalidad funcional; a este ltimo se
le denomina Cohecho Subsecuente.
9

En el mundo de los negocios, incluidos los pactos ilcitos, las partes se aseguran
de que la contraparte vaya a cumplir con su prestacin y, as se conviene en las
clusulas contractuales pertinentes; empero, en una negociacin ilcita, ello no se
puede pactar; portales motivos; el funcionario recibe primero el dinero (coima) y,
luego ejecuta el acto lesivo a sus obligaciones funcionales. De cierta forma, el
funcionario pblico se encuentra en una posicin ventajosa frente al particular, es
quien tiene la sartn sobre la manga, por lo que algunos casos, unos funcionarios
-bien sinvergenzas-, reciben ddivas de ambas partes.
En este punto debe decirse lo siguiente; el influjo psquico que motiva al autor
(intraneus) actuar (sea por accin u omisin) en violacin de sus obligaciones
funcionales, es la ddiva, la promesa o la ventaja recibida o que va a recibir; quien
de plano incide en una actuacin funcionarial reida con la legalidad aplicable, lo
que est lesionando fundamentalmente es el principio de legalidad Y no el
principio de imparcialidad que es el objeto de la tutela jurdica por parte del
artculo 393 del CP.

9

C.2.EI funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir
un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado
a ellas
Esta modalidad tpica, a diferencia de la anterior, configura un acto plenamente
unilateral de Cohecho Pasivo Propio, en la medida que su perfeccin delictiva no
est subordinada a la realizacin de conducta alguna, por parte del particular; es
ac donde se muestra incoherente la tesis del delito plursubjetivo.
Observamos, asimismo, que esta hiptesis del injusto de Cohecho, devela una
mayor gravedad que el supuesto precedente, lo que se manifiesta en el marco
penal imponible. Como se dice, en la doctrina nacional, el texto modificado admite
-correctamente- que las conductas peticionarias sobornantes que realiza el
funcionario pblica resulta ser ms reprobable tico-socialmente que simplemente
recibir o aceptar algn medio corruptor
10
.
La accin de solicitar consiste en emitir una declaracin de voluntad dirigida a un
tercero, por la que se manifiesta la disposicin a recibir una ddiva o presente a
cambio de la realizacin de un acto propio del cargo.
Dicho lo anterior, lo que el legislador castiga con pena, es la conducta del
funcionario pblico, que promueve, instiga o favorece el acto corruptor, incidiendo
a partir de su propio accionar, la posibilidad de obtener una ventaja indebida, a
travs del pacto que pretende entablar con el particular.
Entonces, la perfeccin delictiva de esta modalidad de Cohecho Pasivo Propio, no
est ni condicionada ni subordinada, a que el particular (extraneus) acepte o
dgase admita la propuesta cohechadora del funcionario, es decir, la
responsabilidad penal del intraneus es muy independiente de la responsabilidad
penal, de la cual puede estar incurso el particular por el tipo penal de Cohecho
Activo. Y, si est se presenta, debe tomar lugar de forma voluntaria. Libre y

10
RETEGUI SNCHEZ, J.; El delito de Cohecho, cit., p. 489.

desprovista de toda presin o coaccin por parte del servidor pblico, de ser as, la
conduccin tpica se traslada al tipo penal de Concusin. As, en la doctrina
cuando se dice que se trata de un acto unilateral del funcionario y el delito se
consuma por la mera solicitud del funcionario-, sin que sea precisa la aceptacin
del tercero, que si acepta ser responsable de su propio delito. Basta acreditar
que el agente solicit o requiri a un tercero donativo, promesa, o cualquier otra
ventaja con el fin de efectuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales,
para consumarse el delito.
11

C.3. El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional
derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja
Una de las innovaciones importantes, trada a ms como consecuencia de la
dacin de la Ley N 28355, es la inclusin de esta modalidad de Cohecho Pasivo
Propio, cuya particularidad y singularidad a generar reparos legtimos, en cuanto
a lo que debe concebirse dogmticamente como un acto tpico de Corrupcin
Pasiva.
Hemos definido genricamente a la figura de Cohecho, como aquel pacto
corrupto, que se gesta entre dos personas, un funcionario o servidor pblico y un
particular; en mrito a dicha convencin ilcita, se generan obligaciones recprocas
para ambas partes. Por un lado, el intraneus se obliga a realizar u omitir un acto
en violacin de sus obligaciones funcionales y, el extraneus, por su parte, a
entregar un donativo o cualquier tipo de ventaja; importa un acto sinalagmtico, de
naturaleza bilateral, que en la primera modalidad del injusto de Cohecho Pasivo,
configura uno de naturaleza plurisubjetiva.
12

Conforme lo anotado, si estamos frente a un pacto o convenio, las partes
contratantes han de actuar de forma libre y voluntaria, quienes efectan sus
prestaciones sin mediar ningn tipo de coaccin o presin de cualquier ndole. Es
portales motivos, que alzamos el reparo al trmino empleado por el legislador
nacional, de que el funcionario o servidor pblico debe condicionar su conducta

11
SALINAS SICCHA, R .Delitos Contra la Administracin Publica. cit. p 433
12
funcional derivada del cargo a la entrega o promesa de donativo o ventaja.
Segn esta descripcin normativa, el legislador se aparta sustancialmente de la
naturaleza jurdica del delito de "Cohecho", pues condicionar una determinada
actuacin funcional, implica ejercer una presin psicolgica sobre el particular,
quien coartado en su esfera decisoria, acepta entablar el pacto corrupto con el
funcionario pblico. Podemos llevarlo con el siguiente ejemplo: la polica de
requisitoria que identifica a un prfugo de la justicia y, que aprovechando la
situacin de angustia del familiar, de ver a su pariente privado de su libertad,
condiciona no ejecutar la orden, siempre y cuando le entregue una suma fuerte de
dinero. Ac no estamos ante una negociacin donde una de las partes, est
actuando bajo un marco de plena libertad.
C.4. Para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que
las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas
Segn dicho enunciado, la entrega del donativo o la promesa efectuada al
funcionario, de otorgarle por ejemplo una ventaja indebida -por parte del particular-
, tiene como finalidad, que el intrneus, realice u omite un acto en violacin de
sus obligaciones. De ah, que se ponga el nfasis, en que el funcionario o
servidor pblico, debe ostentar determinadas competencias legales en ciertos
asuntos', por eso es que lo busca el particular, para que lo favorezca y no para
concederle donaciones a ttulo gratuito.
13

Conforme lo anotado, quien no tiene dicha competencia legal -al momento de
pactarse el negocio ilcito-, no ser autor del delito de Cohecho Pasivo Propio, y si
llegado al cargo contraviene sus deberes legales, estar incurso en el delito de
Abuso de Autoridad; ac surge la discusin, en cuanto a la condicin de
Congresista de la Repblica.
Como bien escribe REATEGUI SANCHHZ, el sujeto activo del delito de cohecho
pasivo propio debe reunir dos elementos: a) La persona debe tener la cualidad de

13
PEA CABRERA. Alonso R .Derecho Penal parte Especial. T. V segunda ed. 2013.p 550

funcionario o servidor pblico por un ttulo que as lo habilite, b)La posibilidad de
ejercicio efectivo del cargo.
Ahora bien, el delito de Cohecho pasivo propio, puede entrecruzarse con otros
injustos -tambin funcionariales-, puede darse el caso de que el particular
entregue la coima al servidor pblico, para que aqul demore la realizacin de
ciertos actos urgentes del proceso; si quitamos del ejemplo, la entrega de la
ddiva o del dinero, sera un tpico caso de Omisin de actos funcionales (artculo
377 del CP). En el caso de omisin, deber entenderse a la existencia de un acto
concreto debido.
Se identifica, por tanto, que el delito de Cohecho pasivo propio, es un tipo especial
en relacin con otras figuras delictivas, sobre todo con los de Abuso de Autoridad
y Omisin de actos funcionales: Sin embargo, puede entrar en concurso delictivo
con otros, como con el Enriquecimiento Ilcito y el Prevaricato.
SOBORNO INTERNACIONAL PASIVO
Artculo 393-A.- El funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de
organismo internacional pblico que acepta, recibe o solicita, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violacin de
sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para
obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realizacin de
actividades econmicas internacionales, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos.
El delito de soborno internacional pasivo se entiende como la aceptacin,
recibimiento o solicitud efectuada por un funcionario o servidor pblico de otro
Estado o funcionario de organismo internacional pblico, para s o para un tercero
de una ventaja indebida para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus
funciones; oficiales en violacin de sus obligaciones o la aceptacin de tales
ventajas a consecuencia de haberlas faltado, debiendo existir relacin de finalidad
entre la aceptacin de la ventaja o beneficio el acto que se espera ejecute u omita
el sujeto activo internacional siendo una de las caractersticas de dicho tipo penal
solo el acuerdo de voluntades, no se exige el cumplimiento del pago, la promesa
ni el acto indebido.
14

1.1Comportamientos delictivos
El numeral 393-A del Cdigo Penal recoge diversas hiptesis delictivas que es
necesario identificarlas y, luego, explicarlas para conocer su naturaleza jurdica.
El primer prrafo prev tres supuestos generales: a) el que se configura cuando el
agente internacional, acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra
ventaja, para realizar un acto en violacin de sus obligaciones; b) el que se
configura cuando el agente internacional acepta, recibe o solicita donativo,
promesa o cualquier otra ventaja, para omitir un acto en violacin de sus
obligaciones; y c) se perfecciona cuando el agente internacional acepta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja a consecuencia de haber faltado a sus
obligaciones normales.
Todas estas hiptesis delictivas tienen que estar vinculadas a actos, en general,
inherentes a las funciones o servicio propio del agente pblico internacional. En
los casos de prestaciones que no ingresan ai mbito de su competencia, no
configuran soborno internacional. La mayora de las conductas punibles que
configuran en conjunto el cohecho pasivo internacional pueden implicar un
recproco intercambio de prestaciones donde el sujeto activo se beneficia con el
donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del concurrente en el
delito (particular u otro funcionario o servidor pblico de nuestro Estado), mientras
que este ltimo obtiene provecho del acto funcional o de servicio cometido u
omitido por el funcionario o servidor internacional. Pero esta bilateralidad no
concurre en todos los casos como ocurre, por ejemplo, con la modalidad tpica de
solicitar, pues aqu, con el simple hecho de solicitar se consuma o perfecciona el
delito no exigindose la aceptacin del otro. No es necesaria la existencia de
pacto o concierto.

14
1.2 Bien Jurdico Protegido
El bien jurdico genrico es el correcto y normal funcionamiento de la
administracin pblica .En cambio, el bien jurdico especifico viene a ser los
deberes que nacen del cargo , funcin o atribuciones pblicas con la consiguiente
fidelidad hacia la Administracin pblica , en el desenvolvimiento de las funciones
y servicios .Las decisiones de los agentes pblicos deben tomarse sin
interferencias.
1.3 Sujeto activo
El delito de cohecho pasivo internacional es un delito especial.Solo puede ser
perfeccionado por una persona que tiene la condicin o cualidad de funcionario o
servidor pblico de un Estado extranjero o tiene la condicin de funcionario de un
organismo internacional pblico que se entiende tiene negocios de carcter
econmico o pretende tenerlos en el Per. Los particulares internacionales estn
excluidos de ser autores de este delito.
La exigencia es que aquel funcionario o servidor pblico internacional tiene que
tener competencia para realizar u omitir acto funcional al que se compromete.
1.4 Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito de soborno internacional es el Estado, al ser el nico
titular del bien jurdico tutelado tanto a nivel genrico como especfico.
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del contenido del tipo penal se concluye que todas las
modalidades o hiptesis delictivas que recoge el artculo 393-Adel GP son de
comisin netamente dolosa, no cabe la comisin por culpa o negligencia.
15

El dolo supone que el funcionario o servidor pblico internacional interviene
conociendo perfectamente que acta, hace omite o prescinde de un acto en el
ejercicio de sus funciones oficiales al que est obligado, en violacin de las

15
obligaciones de cargo o funcin, bajo los efectos corruptores del donativo,
promesa, ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido, sin embargo
voluntariamente procede.
Solo es posible el dolo directo; no es posible que alguna conducta de cohecho
pasivo propio se materialice por medio de dolo eventual.
3. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL
Entre aquellos hechos que mayor alarma provocan en la poblacin y la
Comunidad Internacional en su conjunto, es sin duda a la Corrupcin, como
fenmeno que ha adquirido en los ltimos aos, una gran trascendencia -social y
jurdica-, producto de sonados actos de Corrupcin, que involucran a personajes
del ms alto nivel funcional (-Administracin Pblica-),dando lugar a una demanda
ms enrgica de la sociedad, sabedores que estos comportamientos generan un
dao significativo al crecimiento socioeconmico de las Naciones, a su vez,
desencadenan una afectacin a los valores esenciales de cualquier colectivo
social, propiciando un debilitamiento en la confianza de los ciudadanos hacia la
institucionalidad democrtica de derecho, con ello a la clase poltica y
gubernamental.
16

OLIVER C, sostiene que la corrupcin en el mbito de las funciones pblicas
presenta un alto grado de impacto, no slo porque conduce a una frustracin de
las expectativas de los ciudadanos, quienes esperan que los funcionarios pblicos
se desempeen con probidad en el ejercicio de sus cargos, sino tambin porque
posee una gran capacidad para socavar las bases del sistema poltico imperante
Es de verse, que el incremento de las tasas de incidencia criminal de los delitos de
Cohecho"^, no slo es contemplado en trminos punitivos, judiciales y
persecutorios, en cuanto a la efectividad de la Administracin de Justicia, en el
persecucin y sancin de estos comportamientos delictivos, sino tambin, en
trminos econmicos, financieros y comerciales; ello es as, en la medida que la
comisin de actos de Corrupcin, hace merma en la confianza de los

16
inversionistas, de los empresarios y financistas, quienes ven con estupor, como
las contrataciones pblicas administrativas, se negocian de forma oscura y bajo la
mesa, mediando el pago de prebendas, ddivas y donativos, a quienes la
Constitucin y las leyes, le han conferido la realizacin, ejecucin y desarrollo de
servicios pblicos. Situacin que pone en riesgo la propia estabilidad y progreso
de las relaciones comerciales del Per con otros pases del orbe as como con
consorcios internacionales, pues dichos inversionistas no avizoran un espacio apto
para negociar con toda transparencia, objetividad e imparcialidad, por parte de los
sujetos pblicos encargados de tomar las decisiones ms importantes, en el
mbito de los negocios y del comercio internacional.
COHECHO PASIVO IMPROPIO
Art. 394.- "El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su
cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo
o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser
e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2del artculo 36 del Cdigo Penal."
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
El Cohecho en sus diversas manifestaciones tpicas, constituye un acto
prohibido, una conducta reprobable social y jurdicamente, dando lugar a su
penalizacin como delito en la codificacin punitiva. Dicho desvalor surge
precisamente, cuando el funcionario o servidor pblico, merced al soborno
(coima), que recibe por parte del particular o de otro funcionario, realiza una
accin u omisin en franca violacin a sus deberes funcionales; en tal entendido,
lo que se afecta en forma simultnea son los principios de Imparcialidad y de
Legalidad.
17

Cuando los particulares (administrados), tratan de pactar con los funcionarios
pblicos, lo hacen con el propsito de verse beneficiados personalmente, con la
inconducta funcional del intraneus, ahora para evitar que recaiga sobre sus
derechos subjetivos, afectaciones legtimas, por parte de la Administracin. No
obstante, existen tambin en nuestro pas, otras prcticas que rien contra los
principios que sostienen toda la actuacin pblica; quienes se encuentran
inmersos en cualquier actividad pblica, ejecutan y desarrollan su labor, en
retribucin al salario que perciben mes a mes, es la contraprestacin que reciben
por parte del Estado, segn la naturaleza de cualquier contrato laboral. De forma,
que slo pueden obtener esa retribucin remunerativa y, no otra; estn, entonces,
impelidos de solicitar a los ciudadanos una paga, un beneficio u otro tipo de
ventaja, por aquella tarea pblica que estn obligados a ejecutar segn la esfera
de competencia legal de cada servidor pblico. Esta proscrito hacer pagar o
entregar contribuciones o emolumentos no debidos en cantidad que excede la
tarifa legal, conforme vimos en la tipificacin penal de Exacciones Ilegales,
contenida en el artculo 383 del CP.
En el presente caso, estamos frente a un Cohecho sui genrs, pues el funcionario
o servidor pblico, solicita el donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida,
para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, es
decir, el intraneus pretende recibir un soborno para cumplir con su actuacin
funcional. Mediando dicho dato a saber, es que resulta inapropiado sostener que
el delito de Cohecho' Pasivo Impropio, pueda resultar lesivo a los principios de
Legalidad y de Imparcialidad, por la sencilla razn de que el funcionario cumple a
cabalidad con dichos criterios rectores de la Administracin Pblica, segn los
valores de un Estado Constitucional de Derecho.
En la doctrina especializada, se apunta que el principio de imparcialidad solo
puede verse conculcado o puesto en peligro, cuando el acuerdo entre funcionario

17
y particular persigue influir sobre una decisin pblica determinada o
determinables. El respeto al citado principio comporta la ausencia de interferencias
en la adopcin de decisiones pblicas que nicamente deben estar guiadas por
los fines que legalmente justifican su adopcin la reprobacin -ms tica y social
que jurdica-, aparece en contenidos meta-jurdicos, en la idea de la honestidad,
de la probidad, en la tica que deben mostrar todos los funcionarios y servidores
pblicos en las prestaciones pblicas; ac el disvalor se exterioriza en el
aprovechamiento de las potestades funcionariales, de quien debe actuar slo en
comparsa con los intereses estrictamente generales, cuando emprende el
comportamiento que el legislador castiga con pena en el artculo 394 del CP.
Lo dicho debe ahondarse con mayor detalle, en cuanto a la optimizacin y
eficiencia que la Administracin Pblica, debe brindar al pblico usuario; el
concepto de "modernidad" no slo ha de brotar en el campo privado, sino tambin
en el plano pblico. Se asumen nuevos retos, el sistema jurdico-estatal debe
proyectar polticas normativas que puedan satisfacer las demandas de una
sociedad, que cada vez espera ms de la Administracin; los servicios pblicos no
slo deben ser prestados en tiempos oportunos, sino tambin de forma gil y
eficiente, a travs de la desconcentracin y descentralizacin de los estamentos
pblicos, contando para ello un aparato pblico informatizado y sistematizado.
Estos son los parmetros que debe mover toda la dinmica de la Administracin,
cuyas fisuras e inoperancia es la que provocan una desconfianza en la poblacin,
la cual compromete todo el sistema en su conjunto y, que de hecho, hacen brotar
en los administrados, la necesidad de tener que abonar un pago a los servidores
pblicos, por una actuacin propia del cargo, indicando que es la misma
concepcin que tiene la ciudadana de la Administracin, lo que provoca estos
comportamientos "socialmente negativos".
18

Dicha descripcin fctica se constituye en un campo fecundo para la aparicin de
conductas "deshonestas" de los funcionarios y servidores pblicos, quienes a
cambio de ofrecer eficiencia a los usuarios, solicitan una paga, una retribucin que

18
atenta contra los valores de una Administracin, sostenida sobre los valores de un
Estado Constitucional de Derecho. El servidor o el funcionario pblico nicamente
a de encontrar satisfaccin con la tarea pblica ejecutada con prontitud y eficacia,
en contrapartida el administrado, ver colmada sus legtimas expectativas,
redundando en la confiabilidad del sistema. As, desde un punto de vista
"administrativista", si por calidad se entiende responder de forma regular y
continua a las necesidades y expectativas de quienes reciben un servicio, este
concepto, con independencia de la forma semntica que se emplee, ha estado y
est presente en el Derecho Administrativo, aseveracin que se sostiene tras un
breve vistazo a los principios que, incluso de arranque constitucional, informan la
actividad administrativa, principios todos ellos vinculados a la satisfaccin de los
intereses de los ciudadanos, a la respuesta ptima al inters general.
El fundamento de la incriminacin es que el funcionario, en el ejercicio de sus
funciones, no debe percibir otras remuneraciones que las consignadas en los
presupuestos pblicos o de la entidad que corresponda, en todo caso, las
remuneraciones legalmente establecidas.
19

a. Sujeto activo
Comn denominador de los injustos de Cohecho, es que autor slo puede serlo el
funcionario o servidor pblico, en pleno ejercicio de su actuacin pblica derivando
su caracterizacin como delito especial propio, tal como se anot en el caso del
artculo 393 del CP. No slo el sujeto ha de estar revestido de la funcin pblica,
sino que a su vez debe contar con una determinada esfera de competencia
funcionarial, as lo evoca el enunciado normativo cuando se dice que: debe
aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido
para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o
como consecuencia del ya realizado; si aquel recibe la coima para ejecutar un

19
acto que no es de su competencia funcional, ser un delito de Usurpacin de
Funciones - artculo 361 del CP.
Semejante reflexin, que la propuesta en el articulado anterior, es que el Cohecho
Pasivo Impropio, adquiere una doble significacin delictiva, dependiendo de la
modalidad tipica en cuestin: -en el primer prrafo, seconfigura un delito
plursubjetivo, es decir, de participacin necesaria, es imprescindible la actuacin
tctica del particular (extraneus), para que se pueda consumar esta variante de
Cohecho Pasivo, de forma que el particular responder por el tipo penal de
Cohecho Activo; -el segundo prrafo de la redaccin normativa, enrostra un
Cohecho que toma lugar de forma unilateral, cuya consumacin requiere
nicamente de verificar la conducta atribuible a la esfera organizativa del
intraneus, cuando aqul se limita a solicitar, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja indebida; es en tal merced, que el particular
puede o no aceptar el trato corrupto, ello no interesa para afirmar la tipicidad penal
de la conducta del funcionario pblico y, si es que la acepta, tendr que responder
por su propio injusto.
20

Dicho lo anterior, aquellos terceros (funcionarios o particulares), que intervienen
en el decurso del iter criminis, permitiendo y colaborando con el intraneus, para
que aqul se haga del beneficio indebido, han de responder a ttulo de
participacin delictiva (complicidad), siguiendo el principio de la Unidad en el Ttulo
de la Imputacin.
Podemos admitir una "Co-delincuencia", cuando dos o mas funcionarios pblicos
comparten una esfera de competencia funcional, y as de forma concertada
solicitan (dolosamente) una coima al particular, para efectuar una conducta propia
de su cargo o empleo.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de todas las actuaciones funcionariales
que se manifiestan en todo el aparato pblico; tambin de forma indirecta la

20
sociedad, que ver mermada su confiabilidad en el sistema, cuando se perpetran
actos de esta naturaleza.
El particular (intraneus) que toma parte del pacto corrupto con el intraneus, como
se dijo no es ninguna vctima, todo lo contrario es una protagonista principal en la
conducta cohechadora, sobre todo en la descrita en el primer prrafo del
articulado; intervencin que merece una tipificacin penal autnoma, segn los
trminos normativos del artculo 397 del CP (Cohecho Activo).
c. Modalidad tpica
Primer punto a saber, es que todas las modalidades que se enuncian en el
dispositivo legal, supone un quehacer conductivo, atribuible a la esfera de
organizacin funcionarial del sujeto activo (funcionario o servidor pblico), quien se
aprovecha de las potestades inherentes al cargo o empleo pblico, para verse
beneficiado -ilcitamente-, de una ventaja o donativo, que le entrega el particular
(administrado); resultando entonces un imperativo, acreditar que la prebenda
(ventaja), haya sido concedida al funcionario pblico (intraneus) merced a la
actuacin pblica de aqul, debe existir una relacin normativa entre el suceso
que realiza el particular, con aquella actuacin que vaya a ejecutar o haya
ejecutado el funcionario o servidor pblico. Si quebramos esa vinculacin
"funcional", se quiebra la imputacin objetiva, por ende, la afirmacin de la
tipicidad penal de la conducta. La relacin funcional entre la ddiva y la actuacin
pblica del intraneus, no es un dato suficiente a saber, para dar por afirmada la
configuracin tpica del artculo 394 del CP, sino que debe valorarse el acto en si,
que de forma sustancial resulte perturbadora para el correcto funcionamiento de la
Administracin, de forma concreta el prestigio y buen nombre de la
institucionalidad pblica.
21

Por otro lado, las diversas variantes de "Cohecho Pasivo Impropio", manifiestan
naturaleza jurdica diversa, pues slo en la primera hiptesis delictiva se configura
una delito plursubjetivo (participacin necesaria).

21
C.1.EI funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de
su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya
realizado
La contemplacin normativa, es decir, la forma de actuacin tpica, depender de
cmo el legislador haya estructurado la semntica terminolgica, de cmo es que
el delito puede cometerse, para que la realidad fctica tenga a su vez propiedad
de escenario normativo. Parecer que ya expusimos en el artculo anterior,
debemos replicar en esta oportunidad, de que el funcionario o servidor pblico
(intraneus), no puede "aceptar" o "recibir", si es que previamente no toma lugar el
ofrecimiento de entregar un donativo u cualquier otra ventaja, por parte del sujeto
interesado, que puede ser un particular u otro funcionario pblico. Aparece, as, la
bilateralidad, la actuacin recproca de dos personas, que se erigen en
protagonistas del pacto corruptor, donde cada uno de ellos ha de responder por su
propio injusto; el funcionario por el delito de Cohecho Pasivo Impropio y, el
particular por el tipo penal de Cohecho Activo.
22

Con la expresin recibir est indicando la ley un aspecto esencial del cohecho; o
sea, que el funcionario, empleado pblico, etc., se limita a tomar lo que ha sido
dado por el particular; se puede decir que el funcionario asume una actitud pasiva,
muy diferente a aquella de la concusin, en que el funcionario no espera a que le
den, sino que l mismo constrie o induce al particular para que este realice el
acto de disposicin patrimonial.
Basta acreditar que el agente acept o admiti donativo, promesa o cualquier otra
ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus obligaciones funcionales
normales, para consumarse el delito. La aceptacin sin recepcin del bien, puede
ser reputado como delito tentado.
C.2. Cohecho subsecuente Impropio

22
Son siempre las motivaciones de orden poltico criminal, las cuales pueden
desencadenar la formulacin de tipificaciones penales que no se corresponden
con su naturaleza dogmtica; resulta elemental comprender, que el particular que
quiere verse favorecido, con un acto tpicamente funcionarial, haya de interceder
ante el funcionario o servidor pblico antes de que aqul tome la decisin;
precisamente, los objetos que el particular le ofrece al intraneus, surgen como
elementos motivadores, que determinan el sentir decisorio del funcionario pblico.
Si el premio aparece a posteriori, difcilmente se podr decir con rayana seguridad,
que el donativo le fue entregado por efectuar una determinada actuacin
funcional; mxime, cuando el intraneus adopt una decisin conforme a Derecho,
esto es, sin contravenir a sus obligaciones legales como empleado pblico.
Llevar al campo de la facticidad (realidad) esta modalidad del injusto de Cohecho
Pasivo Impropio, implica imaginarnos en el mundo fenomnico, que los
administrados (particulares), vayan a premiar, a recompensar a los funcionarios y
servidores pblicos por haber cumplido con la Ley, por haber acatado con su
deber funcional, lo que de cierta forma puede sonar contradictorio, pues es por
todos sabido, que la recompensa que recibe el funcionario o servidor pblico, por
haber hecho cumplir la Ley y l,a Constitucin, es el sueldo o la remuneracin que
recibe mes a mes por parte del Estado; pngase el ejemplo, de aquel conductor
multado por el polica de trnsito que le entrega un dinero al efectivo por haber
actuado conforme las prescripciones legales aplicables.
23

C.3. El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto
propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como
consecuencia del ya realizado
En esta hiptesis del injusto de Cohecho Pasivo Impropio, es el funcionario o
servidor pblico el protagonista que da inicio al convenio o acto corruptor, en este
caso no recibe o acepta una ddiva del intrneus, sino que ste mismo es quien
propone, sugiere y desliza la oferta corrupta, a partir de una solicitud (directa o

23
indirecta); donde la configuracin tpica no est subordinada a la aceptacin del
particular de la solicitud venal del funciona rio; admita o no la convencin ilcita el
extraneus, de igual forma el intraneus estar incurso en el tipo penal del artculo
394 del CP.
Siguiendo el hilo conductor, la presente modalidad de Cohecho Impropio, revela
un quiebre a la tesis del delito "plurisubjetivo" (participacin necesaria), por la
sencilla razn de que la tipicidad penal -en cuestin-, no est sujeta a una efectiva
actuacin del particular. Haciendo de este injusto funcionarial, uno de mera
actividad, donde la aceptacin de la sugerencia por parte del particular, lo que
hace es desencadenar una doble tipificacin, pero cada uno responder por su
propio injusto. El empleado pblico asume responsabilidad segn los trminos
normativos del artculo 394 del CP; mientras que el particular por el tipo penal
contenido en el segundo prrafo del artculo 397 del CP (Cohecho Activo).
Apreciamos, que esta hiptesis es agravada en relacin al supuesto delictivo
anterior, comparando los marcos penales, este segundo prrafo conlleva consigo
una pena ms drstica en comparacin de la del primer prrafo.
.
C.4. Practicar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin
La notable distincin entre el Cohecho Pasivo Propio y el Cohecho Pasivo
Impropio, es que en el segundo supuesto, el funcionario o servidor pblico,
efecta una accin u omisin propia del cargo, no contraviene sus deberes
funcionales, en respeto al principio de legalidad.
24

Acto de la funcin no puede ser sino el acto legtimo; es decir, aquel acto que
encaja dentro de la competencia funcional o que representa el ejercicio de los
poderes inherentes a la funcin que ejerce. Para tal efecto, debe analizarse en
particular, la esfera de competencia legal del intraneus, para ver si le corresponde
la realizacin o no de determinada tarea pblica.

24
Sin faltar a su obligacin, quiere decir, que la actuacin funcional del autor no
supone el quebrantamiento de un deber legal, por ejemplo, el supervisor de obras
de una municipalidad, que acude in situ al lugar donde se est edificando un
inmueble, a efectuar la verificacin en el tiempo oportuno, con arreglo a Ley. Basta
que infrinja su marco de actuacin competencial, para que la conducta sea
constitutiva de Cohecho Pasivo Propio; v.gr., si es que el supervisor de obras de la
entidad edil, no consigna en su informe la verdadera situacin del edificio,
motivado por una prebenda econmica.
COHECHO PASIVO ESPECFICO
Art. 395.- "El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal
Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier
modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio,
a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su
conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y
2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o
cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite,
directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio,
con el fin de influir en la decisin de un asunto que est sometido a su
conocimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa."
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurdico tutelado es la
"Imparcialidad" y la "Legalidad", en el ejercicio de la funcin pblica, que pueden
verse afectados y/o con aptitud de afectacin, tanto cuando el funcionario omite
realizar un acto propio de sus funciones, con evidente beneficio del particular que
ofrece, da, o promete entregarse una ddiva o cualquier tipo de ventaja, como por
esa misma conducta en la que participa el particular (extraneus), en el sentido de
que su contribucin tctica resulta esencial, para que pueda ponerse en peligro el
inters jurdico protegido. Por lo que puede postularse un criterio comn de ambos
injustos (Cohecho pasivo y activo), conforme al inters jurdico tutelado, lo que no
puede ser pregonado de forma coherente en el caso del Cohecho impropio, al
consistir en una actuacin que ms que lesionar la Imparcialidad de la funcin
pblica, lo que pone en evidencia es un comportamiento en franca contravencin a
los valores ticos y denticos, que han de seguir los funcionarios en la
prestaciones pblicas que realizan, erigindose en verdaderos "mercaderes", de la
actuacin pblica; que si bien desde un plano puramente dogmtico habra de
rechazar su incriminacin, desde razones en puridad de poltica criminal puede ser
valedero, a fin de prevenir eficazmente estas conductas disvaliosas.
25

Las conductas tpicas se manifiestan de la siguiente forma: en el caso del
Cohecho propio, el servidor del rea de fiscalizacin de una Municipalidad, a fin de
no imponer la multa que merece el administrado, por haber contravenido la
legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de dinero determinada y, en
el segundo de los casos, en el Cohecho impropio, el fiscalizador del Ministerio de
Trabajo de las normas laborales, a efectos de acudir a una empresa, donde de
forma injusta no se le deja ingresar a un trabajador, pero para realizar dicha
funcin -propia del cargo-, le solicita al administrado una suma de dinero. Ambas
figuras delictivas revelan, sin duda, un determinado contenido del injusto en su
contenido material, que ser mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que
recibe una reaccin punitiva ms severa, conforme es de verse de la comparacin
de los marcos penales entre los artculos 393 y 394 del CP.
a. Sujeto activo

25
Es un delito especial propio, por lo que slo pueden ser autores a efectos
penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro
del Tribunal Administrativo o cualquier anlogo.
De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto activo
cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor, sino que se
requiere necesariamente que ste cuente con capacidad decisoria y/o resolutiva,
precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo legal previsto en
el artculo 395" del CP: la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato
de la Administracin pblica y Administracin de justicia; se trata de magistrados o
fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas ramas en que se
desempean funcionarialmente (civil,penal (en todas sus sub-especialidades,
contencioso-administrativo, familia, terrorismo, anticorrupcin, etc.), que tienen a
su cargo un Juzgado o una Fiscala y, no aquellos que desempean labores
auxiliares, de asistente de Despacho, secretarios jurisdiccionales, debindose
incluir a los Fiscales Adjuntos Provinciales, pues es de verse que ellos no poseen
capacidad decisoria, nicamente cuando asumen la conduccin del Despacho,
que debe plasmarse mediando una resolucin de la autoridad competente y; si
estas personas, estn incursas en actos de cormpcin, sus conductas debern ser
reconducidas a los artculos 393 o 394 dependiendo de la naturaleza del caso
concreto.
26

b. Sujeto pasivo
Ofendido es el Estado, como titular de los servicios pblicos que brindan las
personas detalladas en la redaccin normativa contenida en el artculo 395 del
CP
c. Modalidad tpica

26
El tipo penal en cuestin describe las siguientes verbos rectores: a fin de influir o
decidir en asunto sometido a su "conocimiento" o "competencia", de dicha
descripcin se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en el
mbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus) para que lo favorezca en
un caso determinado, no lo busca para que agilice los trmites del expediente,
para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolucin jurisdiccional
y/o dictamen fiscal recoja su pretensin, por lo que generalmente el injusto penal
in examine, entrar en concurso real con el delito de Prevaricacin, de no ser as,
tendramos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el
juicio de adecuacin normativa a los delitos comprendidos en los artculos 393 o
394 del CP.
27

El delito -in examen- se habr cometido, haya o no aceptado el particular la
solicitud (directa o indirecta), del funcionario o servidor pblico, del donativo,
promesa o cualquier otro tipo de ventaja; y, si esto es as, el que acepta la
negociacin ilcita, ha de responder penalmente por el tipo penal contenido en el
artculo 398 del CP.
C.1. Los trminos "conocimiento" y "competencia"
Antes de elucubrar y/o elaborar, una posible concepcin de dicha terminologa
[non-nativa), debemos precisar lo siguiente: la debida definicin o, mejor dicho de
interpretacin de los elementos normativos de los tipos penales, no puede basarse
de ninguna manera desde acepciones en puridad "gramaticales", no olvidemos
que estos elementos cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que
debe cotejarse con los fines teleolgicos de las normas penales, con ello del
Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (mbito de proteccin de la norma);
caso contrario, estaramos cobijando conductas que no se condicen con el
fundamento material del injusto.
Cuestin aparte, es que para que pueda afirmarse la realizacin tpica del Trfico
de influencias no se necesario que la intercesin ante el funcionario pblico que

27
conozca el caso judicial, se llegue a concretar eso s debe tratarse de una
influencia "real", en caso de ser "simulada", se tratar de una tentativa inidnea,
por imposibilidad del medio empleado.
Como bien se expone en la doctrina nacional, los casos de prestaciones que no
ingresan al mbito de su competencia no configuran el cohecho pasivo que
analizamos.
C.2.EI Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo
o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad
acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a
sabiendas que es hecho con el fn de influir o decidir en asunto sometido a
su conocimiento o competencia
Esta modalidad del injusto de Cohecho Pasivo Especfico, importa una modalidad
de efectos jurdico-penales duales, donde puede postularse la tesis del delito
'plursubjetivo', donde cada uno de los participantes en la negociacin ilcita,
contribuye con una aportacin tctica imprescindible, a efectos de realizacin
tpica; desencadenando una doble tipificacin, por un lado, el Magistrado, Arbitro,
Miembro de Tribunal Administrativo o Perito, estar incurso en el tipo penal
contenido en el artculo 395' del CP y, el particular, estar incurso en la modalidad
de Cohecho Activo Especfico, reglado en el articulo 398 del Cp.
28

Vemos, por tanto, que la redaccin normativa de este supuesto del injusto, revela
una conducta de ofrecimiento del particular (u otro funcionario pblico), hacia el
Magistrados, con el objetivo de influir en su decisin, en cuanto a asunto sometido
a su competencia; y, otra, por parte del sujeto activo, que consiste en "aceptar" o
"recibir" donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Si es que el
intraneus no acepta la oferta corruptora, estar exento de responsabilidad penal,
pero el extraneus, ha de responder penalmente por el artculo 398 del CP.
Inferencia que nos hace distinguir dos situaciones, que si bien la perfeccin
delictiva de esta modalidad del 'injusto contenido en el artculo 396 del CP,

28
requiere de la contribucin tctica, de los dos personas involucradas en el pacto
corrupto, no es menos cierto ,que la constatacin de la oferta corruptora, da lugar
ya a su tipificacin penal por el delito contemplado en el artculo 398 del CP.
Recibir implica una efectiva traslacin, desplazamiento del objeto material (medio
comjptor), donde se advierte, que el ofrecimiento dado por el agente corruptor, es
objeto de confonnidad por parte del sujeto corrompido; (...) se entiende como
percibir, embolsar, tomar o acoger algo; supone un traslado fsico, el
desplazamiento del bien de la esfera de custodia del particular a la esfera de
custodia del funcionario pblico, como el dinero, bienes muebles u otros objetos
de valoracin econmica; mas en algunos casos, como acciones, utilidades o
depsitos en cuentas corrientes, sera un traspaso inmaterial as como la
suscripcin de un contrato de compraventa (ficticio), no es la traditio fsica lo que
da envergadura al acto, sino la traditio jurdica.
29

C.3. El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal
Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier
modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de un asunto que
est sometido a su conocimiento
Esta modalidad del injusto de "Cohecho Pasivo Especfico", toma lugar producto
de la sancin de la Ley N 28355, determinando una modalidad agravada, en
comparacin al supuesto anterior, conforme es de verse de la penalidad aplicable,
lo que se justifica por el hecho de que el pacto ilcito, aparece en escena,
mediando una actitud directa y provocadora del Magistrado, Arbitro o miembro de
Tribunal Administrativo.
Dicho lo anterior, se quiebra la tesis del delito "plursubjetivo" (participacin
necesaria), en el sentido de que la perfeccin delictiva de esta hiptesis delictiva,
no requiere de una contribucin fctica del particular, a quien tiene como
destinatario la solicitud de la coima (prebenda econmica), basta con el

29
Magistrado solicite la venta o beneficio, sin que el particular haya de admitirlo claro
est, que la conduccin del sujeto pblico, est impulsada por favorecer a la parte
interesada, en un caso al, cual esta avocado por motivos de su competencia
funcionarial. Por consiguiente, toma lugar un delito "monosubjetivo", de mera
actividad, donde la aceptacin de dar el donativo, la promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio -por parte del intraneus , es un dato a tomar en cuenta, para
poder afirmar la tipicidad penal de este ltimo, a ttulo de autor por el tipo penal
contemplado en el artculo 398 del CP ("Cohecho Activo Especfico").
Se advierte un reproche ms intenso de Imputacin Individual (Culpabilidad), en
mrito a la conduccin ms reprobable del funcionario pblico, quien es el que
promueve el pacto y/o negociacin ilcita.
La conducta tpica esta circunscrita , aquel funcionario (especifico),solicita los
medios corruptores. Se trata de un comportamiento activo y el legislador la prevee,
como todas las anteriores, como una circunstancia agravante.
30

3. DISTINCIN DEL TIPO PENAL DEL ARTCULO 395 DEL CP CON EL
DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS
A fin de realizar una distincin puntual del delito de Cohecho pasivo especfico con
el de trfico de influencias, definiremos ciertos elementos de este ltimo. La
inclusin del injusto penal previsto en el artculo 400 del CP, obedeci en motivos
estrictamente de poltica criminal, tipificacin penal que no estaba comprendida en
el catlogo delictivo del corpus punitivo de 1924 as como en otros textos en el
marco del derecho comparado. Decimos razones de poltica criminal, en tanto de
un vistazo de la estructuracin tpica de este injusto, hemos de destacar que en
realidad se trata de una etapa preparatoria de los delitos de Cohecho, de un acto
de intercesin a un acto previo que de lugar a la corrupcin, por lo que su
incriminacin es objetada por sector importante de la doctrina.
Se trata en todo caso de un delito de mera actividad, no se requiere para su
realizacin tpica para, que la finalidad perseguida por el particular que compra las

30
REATEGUI SANCHEZ, J; El delito de cohecho, cit, p 494
"influencias" al vendedor de humo se concreticen en una resolucin injusta, de
acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata tambin de un delito de
participacin necesaria, en tanto la realizacin tpica est condicionada a la
contribucin tctica de los dos sujetos intervinientes: del vendedor de humos y del
comprador de influencias, siendo que ste ltimo al participar en un negocio
jurdico "ilcito", ser penalizado como cmplice primario o instigar de dicho delito,
dependiendo de la naturaleza jurdico-penal de su participacin. Como apunta
REAO PESCHIERA, el perfeccionamiento de la conducta tpica de intervencin
requiere necesariamente la conjuncin de ambos aportes, y del hecho de que el
traficante sea quien configure lo esencial del injusto tpico no puede deducirse que
el pertenece exclusivamente a l, pues su configuracin total no puede ser
explicada si se prescinde de la aceptacin del interesado.
31

Siendo as, el tipo penal de trfico de influencias no es un delito especial propio,
en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario
y/o servidor pblico, que en el caso de nuestra legislacin positiva, ha incidido a la
construccin de una circunstancia agravante, como consecuencia de la sancin de
la Ley N 28355 del 06 de octubre del 2004; por tanto, para la realizacin tpica de
este injusto, la entrega del beneficio debe apuntar a la actuacin funcional de un
tercero y, si ste finalmente accede a algn tipo de ventaja, por parte del vendedor
de humos, estar incurso en los delitos de Cohecho. Pero, si quien recibe
directamente la coima, el dinero, es el funcionario que esta conociendo el caso
concreto, no habr posibilidad de tipificar por el delito previsto en el artculo
400,Sino ser constitutivo de los artculos 393, 394 y 395; y con respecto al
particular, pasible segn los artculos 397 o 398 del CP.
4. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine slo son
posibles de incriminar a ttulo de dolo: conciencia y voluntad de realizacin tpica.
Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual consideramos como el
"conocimiento del riesgo tpico": el funcionario y/o servidor pblico que recibe un

31
REAO PESCHIERA,J.L; Formas de intervencin en los delitos de Peculado y trfico de Influencias ,cit ,p. 79
soborno, sabiendo que el particular los hace para que contravenga sus deberes
funcionales, de torcer la voluntad de los intereses generales de la Administracin
Pblica. Decimos esto, pues segn nuestro punto de vista el dolo debe refundirse
en un plano estrictamente "cognitivo", por lo que el trmino "a sabiendas", que se
ha incluido en la construccin tpica del artculo 395 del CP, no descarta el dolo
eventual, lo que para un sector de la doctrina no resulta admisible'^^^,
inclinndose, evidentemente, en teoras ms propensas al elemento "volitivo" del
mismo. De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera
anmica del autor, un elemento subjetivo del injusto: "malicia", "mendacidad", etc.
El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo de los elementos
constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podra dar lugar a un Error de
tipo.
32

CORRUPCIN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES Y OTROS
SERVIDORES DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y FUNCIN FISCAL
Art. 396.- "Si en el caso del artculo 395, el agente es secretario judicial, relator,
especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro anlogo a los anteriores, ser
e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal."
1. COMENTARIOS GENERALES
Es conocido por todos, que la Corrupcin que cunde en el aparato de justicia,
no slo tiene que ver con Magistrados (Jueces y Vocales), sino tambin con otros
servidores pblicos, que realizan una labor tambin importante, en la procura de
una correcta Administracin de Justicia, nos referimos a los Auxiliares
Jurisdiccionales, quienes coadyuvan y. complementan la actuacin jurisdiccional,
en sus diversas manifestaciones. No slo en el Poder Judicial, sino tambin en el
Ministerio Pblico, donde se identifican a los llamados Asistentes de la Funcin

32
Fiscal u otros con la condicin de Abogados, quienes proyectan diariamente
los dictmenes u otras providencias, que son suscritas por el Fiscal encargado del
Despacho.
Vemos, que son dos opciones que tena el legislador, para penalizar el "Cohecho
Especfico de los Auxiliares Jurisdiccionales"; primero de extender en un prrafo
aparte, su conduccin tpica, bajo los alcances normativos del tipo penal contenido
en el artculo 395 del CP, que tal vez hubiese sido mejor por un criterio de
economa legislativa o, proceder, como se hizo, tipificando una construccin del
injusto autnoma, cuya plataforma de legitimacin es clara: reforzar punitivamente
la "Imparcialidad" de los rganos que administran justicia en nuestro pas.
La acriminacin de un Cohecho Especifico, para el caso de los Secretarios y
Auxiliares Jurisdiccionales, no tiene por cometido, cerrar los espacios de
impunidad, cuando aquellos fungen de intermediarios entre los Magistrados y los
litigantes; de ningn modo, la punicin se sostiene en un actuar individual de estos
servidores pblicos, quienes segn la normativa, cumplen y desarrollan labores de
especial relevancia en la Administracin de Justicia.
33

Pueden admitirse una Co-delincuencia, siempre que ambos especialistas
compartan una misma competencia funcional y, as aceptan, reciben o solicitan
(dolosamente), a los litigantes, un donativo o ventaja indebida, para favorecerlos
en un caso sometido a su conocimiento.
Los autores de este injusto de Cohecho Pasivo Especfico, han de encontrarse en
plena vigencia de su actuacin funcional, los cesados y destituidos, no estarn
incursos en esta modalidad delictiva, sino en la de Usurpacin de Funciones. Los
particulares (extraneus), no pueden ser considerados autores, por no poseer la
condicin especial que exige la tipicidad objetiva, por lo que su intervencin en el
decurso del iter crminis, ha de ser calificada como "participacin delictiva".
Todas las hiptesis delictivas tienen que estar vinculadas con asuntos sometidos a
conocimiento o competencia propios del agente; esto quiere decir, en otros

33
trminos, que el disvalor de) injusto contenido en el artculo 396 del CP, tiene que
ver con una negociacin ilcita ("pacto corrupto"), que se entabla entre el Auxiliar
Jurisdiccional o el Secretario con el Litigante, para que el primero sea influenciado,
a travs de los medios corruptores que se develan en el artculo 395 del CP, a fin
de favorecerlo o de incidir en una actuacin que se adscribe en la esfera
competencial del sujeto activo.
34

2. Sujeto activo
Secretario y relatores jurisdiccionales
3. Sujeto pasivo
El estado como titular de toda la actuacin jurisdiccional y fiscal , que toma sede
del poder judicial y del ministerio publico

COHECHO ACTIVO GENRICO
Art. 397.- "El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario
o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita
actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios
del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos".
1. TIPO PENAL
Las conductas delictivas que en conjunto se denomina "cohecho activo genrico" y
que en otras legislaciones se designa como "delito de soborno", tienen su
antecedente directo y ms inmediato en la legislacin nacional, en el artculo 353

34
del Cdigo Penal derogado. Sin embargo, el artculo 353- fue objeto de
modificacin por el Decreto Legislativo N- 121 del 12 de junio de 1981.
As mismo, el contenido del delito de cohecho activo genrico tipificado en el
Cdigo Penal de 1991, en principio estaba regulado en el artculo 399, no
obstante, con la Ley 28355 del 6 de octubre de 2004 se modific y se cambi de
ubicacin al artculo 397.
De la lectura del contenido del tipo penal, se advierte que el legislador ha
reproducido las descripciones tpicas del cohecho pasivo propio e impropio
regulados en los artculos 393 y 394 del Cdigo Penal, para tipificar la conducta
del tercero interesado que corrompe o trata de corromper al funcionario o servidor
pblico .Por lo tanto, estamos ante un delito de corrupcin de carcter genrico, ya
que el sujeto activo del delito es indeterminado al igual que los destinatarios de la
accin sobornante.
La peculiaridad aparece cuando el legislador ha tipificado el cohecho activo
impropio tanto en su modalidad de comisin como omisin.
El delito de soborno o cohecho activo genrico se configura o perfecciona cuando
el agente o sujeto activo, bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete
a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio con la
finalidad que realice omita actos en violacin de sus obligaciones funcionales
normales.
La finalidad que busca el agente con su actuar es trascender para tipificar el delito.
Si el objetivo de la entrega u ofrecimiento de la ddiva no tiene relacin con el
desarrollo de las funcione oficiales del sujeto pblico, entonces el delito de
cohecho no se configura.
35

35

El objetivo explcito o implcito del actuar del agente es se favorecido en el
desarrollo de los actos funcionales. Este favorecimiento puede traducirse en que le
den la razn, le ayuden en su peticin, aceleren el trmite, aceleren la dacin del
acto funcional, etc. Un hecho real al respecto y que sirve de ejemplo fue objeto de
pronunciamiento de la Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2002. En este
precedente jurisprudencial se sostiene que "del estudio de los actuados se
desprende que, en autos ha quedado fehacientemente acreditado que la acusada
entreg a sus coencausados determinadas sumas de dinero con la finalidad de
que en sus condiciones de miembros del jurado calificador del concurso a la plaza
de auxiliar de ctedra de la Universidad, a la cual postulaba, la favorecieran.
De igual modo se configura cuando el agente, con la finalidad de que el
funcionario o senador pblico sin faltar a sus obligaciones normales, realice u
omita actos propios de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, bajo cualquier
modalidad o medio le ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio. Todas
las hiptesis delictivas tipificadas en el artculo 397 tienen que estar vinculadas a
actos generalmente inherentes a las funciones o reservado propio del funcionario
o servidor que se corrompe.
Los casos de prestaciones que no ingresan al mbito de su competencia, no
configuran cohecho. Sin duda, la mayora de las conductas punibles que
configuran en conjunto el cohecho activo propio pueden implicar un recproco
intercambio de prestaciones donde el sujeto activo se beneficia o aprovecha del
acto funcional o de servicio cometido u omitido por el funcionario o servidor y este
se beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa de
donativo.
36

Pero esta bilateralidad no concurre en todos los casos como ocurre con la
modalidad tpica de ofrecer, pues aqu, con el simple hecho de ofrecer se
consuma o perfecciona el delito no exigindose la aceptacin del funcionario o

36

servidor pblico a quien se pretende sobornar No es necesaria la existencia de
pacto o concierto.
2.1. Bien jurdico protegido
Como en la mayora de delitos que en este libro interprtame; el bien jurdico
genrico es el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica. En
cambio, el bien jurdico especfico radica en la proteccin al ejercicio regular de las
funciones pblicas contra los actos de sujetos diversos que intentan corromper a
los sujetos pblicos, o en otros trminos, garantizar a travs de conminacin penal
el respeto que se debe al desarrollo funciona de la administracin pblica .De ello
deriva la proteccin los deberes que nacen del cargo, funcin o atribuciones con la
consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica a la que estn obligados
funcionarios y servidores pblicos con la evidente finalidad que al momento de
desarrollar sus funciones lo realicen con toda imparcialidad.
2.2. Sujeto activo
El delito de cohecho activo genrico es un delito comn.
Puede ser perfeccionado por cualquier persona, incluso por quien tiene la
condicin o cualidad de funcionario o servidor pblico. En suma, no se exige que
el agente tenga alguna calidad o cualidad especial.
El sujeto activo puede actuar en su calidad de autor directo, autor mediato o
coautor. Por ejemplo, la jurisprudencia se ha pronunciado en forma atinada sobre
un cohecho activo efectuado por autor mediato, en la Ejecutoria Suprema del 25
de mayo de 1998. All se sostiene que "para la comisin, entre otros, del delito de
corrupcin activa de funcionarios, resulta irrelevante que los sujetos activos no
hayan estado en el pas al admitir el Cdigo Penal la autora mediata, es decir, la
utilizacin de terceras personas
37

2.3. Sujeto pasivo

37

El sujeto pasivo del delito de cohecho activo genrico es el. Estado al ser el nico
titular del bien jurdico tutelado tanto a. Nivel genrico como especfico.
modalidades o hiptesis delictivas que recoge el tipo penal 397- del CP son de
comisin netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia
o culpa del funcionario o senador pblico.
El dolo supone que el agente obra con voluntad propia v conociendo
perfectamente que est intentando corromper al funcionario o servidor pblico a fin
de que le favorezca en sus actos o decisiones funcionales. La finalidad puede ser
para que acte, realice u omita o prescinda de un acto oficial al que est obligado
en violacin de los deberes del cargo o funcin, o con la finalidad que realice u
omita actos propios de su cargo o empleo sin faltar a su obligacin funcional. Todo
bajo los efectos corruptores de", donativo, promesa, ventaja o beneficio.
Solo es posible el dolo directo, no es posible que alguna conducta de cohecho
activo genrico se materialice con dolo eventual. El agente desde el primer
momento sabe y conoce que ofrece, entrega o promete donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio al sujeto pbico con la finalidad de que este le
favorezca al desarrollar sus obligaciones oficiales.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Tal como ya lo dejamos expresado al desarrollar los comportamientos delictivos
del cohecho activo genrico, todos los supuesto? o hiptesis delictivas que tipifica
como delito el artculo 397- del Cdigo Penal, son de mera o simple actividad. Se
consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente, con la finalidad de
Corromper al sujeto pblico, directa o indirectamente, le ofrece, entrega o promete
donativo, promesa, ventaja o beneficio. Se consuman instantneamente. No se
necesita, por ejemplo, que el sujeto pblico acepte la propuesta, ni menos que el
sujeto pblico realice el acto que el agente sobornador le solicita, etc.
38

La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto. En la Ejecutoria Suprema del 2
de octubre de 2002, la Corte Suprema afirm que "estamos ante un delito de
cohecho activo genrico consumado al verificarse el intento del agente de
corromper al sujeto pblico". En efecto, en la citada ejecutoria se argumenta que
"existen suficientes elementos de juicio que acreditan la responsabilidad penal del
encausado en la comisin del delito, por cuanto trat de corromper al efectivo
policial que lo intervino, lo que se corrobora con las pruebas actuadas en autos.
En esa lnea de interpretacin, debemos concluir que no es posible que alguno de
los supuestos delictivos se quede en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
Si el hecho punible que se imputa al acusado es alguno de los supuestos que
tipifica el primer prrafo del artculo 397- del Cdigo Penal, la pena ser privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
En el caso que el delito objeto de proceso constituya uno de los supuestos
delictivos previstos y sancionados en el segundo prrafo del numeral antes citado
del Cdigo Penal, el agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco aos.
39

El dolo supone que el agente conociendo perfectamente que ofrecer, otorgar o
prometer algo a un funcionario servidor pblico internacional para que realice u
omita un acto de su funcin est prohibido, no obstante, voluntariamente procede.
Solo es posible el dolo directo ; no es posible que alguna conducta de cohecho
activo internacional se materialice por medio del dolo eventual.

38

39

COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL
Artculo 397-A.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o
indirectamente a un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de
organismo internacional pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido
que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho
servidor o funcionario pblico realice u omita actos propios de su cargo o empleo,
en violacin de sus obligaciones o sin faltar a su obligacin para obtener o retener
un negocio u otra ventaja indebida en la realizacin de actividades econmicas o
comerciales internacionales, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de cinco aos ni mayor de ocho aos y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa."
1. TIPO PENAL
La iniciativa legislativa para tipificar el delito de soborno internacional activo fue
formulada por el Poder Ejecutivo mediante el Proyecto de Ley 2959/2008-PE(698).
All se propuso incorporar la tipificacin de este delito en el artculo 397-A del
Cdigo Penal.
40

En la exposicin de motivos de la propuesta legislativa se argument con
propiedad que "la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y la
Convencin Interamericana contrala Corrupcin, aprobadas mediante
Resoluciones Legislativas N28357 y 26757, respectivamente, establece los actos
de corrupcin internacional cometidos contra funcionarios pblicos extranjeros o
funcionarios de organismos internacionales pblicos. Asimismo, el artculo 19.9.1
(c) del Captulo 19 (transparencia) del acuerdo de promocin comercial con los
EEUU, dispone que las Partes adoptarn medidas legislativas necesarias para
imponer sanciones penales a la persona que internacionalmente ofrezca, prometa

40

u otorgue cualquier ventaja pecuniaria indebida o de otra ndole, directa o
indirectamente, a un funcionario extranjero, para ese funcionario o para otra
persona, con el fin de que dicho funcionario acte o se abstenga de actuar en la
ejecucin de funciones oficiales, para obtener o retener un negocio u otra ventaja
indebida en la realizacin de negocios internacionales. No obstante ello no se ha
materializado. En ese sentido y a fin de cumplir con lo establecido en las
convenciones antes mencionadas, as como con lo establecido en el artculo
19.9.1 (c) del APC, resulta necesario introducir una adicin al artculo 397 del
Cdigo Penal, mediante el cual se tipifique el ". Cohecho activo transnacional.
Finalmente el Proyecto de Ley fue aprobado y se dio la Ley N- 29316 del 14 enero
2009. La misma que introdujo el artculo 397-A del Cdigo Penal tipificando el
delito Cohecho activo transnacional, Artculo modificado por el Artculo nico de la
Ley N 30111, publicada el 26 noviembre 2013, cuyo texto es el siguiente
Aqu se ha tipificado la conducta del tercero interesado corrompe o trata de
corromper al funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de
organismo internacional pblico
Por lo tanto, estamos ante un delito de corrupcin de cara genrico, va que el
sujeto activo del delito es indeterminado.
El delito de delito Cohecho activo transnacional o cohecho activo genrico
internacional se configura o perfecciona cuando el agente o sujeto activo, bajo
cualquier modalidad o forma, ofrece, otorga o promete directa o indirectamente a
un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de organismo
internacional pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido, con la
finalidad que dicho servidor o funcionario pblico realice u omita actos propios de
su cargo o empleo, en violacin de sus obligaciones funcionales o sin faltar a ellas.
La finalidad que busca el agente con su actuar es trascendente para tipificar el
delito. Si el objetivo de la entrega u ofrecimiento de la ddiva no tiene relacin con
el desarrollo de las funciones oficiales del sujeto pblico, entonces el delito de
cohecho no se configura.
41

El objetivo explcito o implcito del actuar del agente es obtener o retener un
negocio u otra ventaja indebida en la realizacin de actividades econmicas o
comerciales internacionales.
Todas las hiptesis delictivas tipificadas en el artculo 397A tienen que estar
vinculadas a actos generalmente inherentes a las funciones o servicio propio del
funcionario o servidor extranjero o funcionario de organismo internacional pbhco
que se corrompe. Los casos de prestaciones que no ingresan al mbito de su
competencia, no configuran cohecho internacional. Sin duda, la mayora de las
conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho activo en hermenutica
pueden implicar un recproco intercambio de prestaciones donde el sujeto activo
se beneficia o aprovecha del acto funcional o de servicio cometido u omitido por el
funcionario o servidor extranjero y este se beneficia con el donativo o ventaja, o
mediatamente con la promesa de donativo. Pero esta bilateralidad no concurre en
todos los casos como ocurre con la modalidad tpica de ofrecer, pues aqu, con el
simple hecho de ofrecer se consuma o perfecciona el delito no exigindose la
aceptacin del funcionario o servidor pblico extranjero a quien se pretende
sobornar. No es necesaria la existencia de pacto o concierto.
42

2.1. Bien jurdico protegido
El bien jurdico genrico es el correcto y normal funcionamiento de la
administracin pblica. En cambio, el bien jurdico especfico radica en la
proteccin al ejercicio regular de las funciones pblicas internaciones contra los
actos de sujetos diversos que intentan corromper a los sujetos pblicos
extranjeros.
2.2. Sujeto activo

41
42

El delito de delito Cohecho activo transnacional es un delito comn. Puede ser
perfeccionado por cualquier persona, incluso por quien tiene la condicin o
cualidad de funcionario o servidor pblico. En suma, no se exige que el agente
tenga alguna calidad o cualidad especial. El sujeto activo puede actuar en su
calidad de autor directo, autor mediato o coautor.
2.3. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito de cohecho activo internacional es el Estado al ser el
nico titular del bien jurdico tutelado tanto a nivel genrico como especfico.
modalidades o hiptesis delictivas que recoge el artculo 397-A del CP son de
comisin netamente dolosa, no cabe la comisin culposa.
El dolo supone que el agente conociendo perfectamente que ofrecer, otorgar o
prometer algo a un funcionario servidor pblico internacional para que realice u
omita un acto de su funcin est prohibido, no obstante, voluntariamente procede.
Solo es posible el dolo directo; no es posible que alguna conducta de cohecho
activo internacional se materialice por medio del dolo eventual.

4. PENALIDAD
El agente luego del debido proceso al ser encontrado responsable penalmente
ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor
de ocho aos. y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa."
43

43

BIBLOGRAFIA
BERNAL PINZON. Jesus
. Delitos Contra Administracin Publica .
Editorial TEMIS, Bogot 1965

SALINAS SICCHA Ramiro.
Delitos contra la Administracin Pblica.
Segunda edicin noviembre 2011
Editor y librera jurdica Grijley EIRL
RETEGUI SNCHEZ,
Derecho Penal Parte Especial. jurista editores
Lima Junio 2009
ROJAS VARGAS, Fidel
; Delitos Contra la Administracin
Editorial GRIJLEY
Lima 2002

REAO PESCHIERA,J.L; Formas de intervencin en los delitos de Peculado
y trfico de Influencias ,
LIMA (PERU) : JURISTA EDITORES E.I.R.L., 2004 .
143 paginas

CONCLUSIONES :
1.- Los delitos de corrupcin de funcionarios o servidores pblicos ocurren no
slo cuando se solicita un medio corruptor por el funcionario o servidor, sino
tambin cuando se acepta o recibe un medio de corrupcin por el funcionario
o servidor.

2.- Los delitos de corrupcin ocurren no slo cuando se incumple sus
deberes, sino tambin cuando se los cumple y a cambio se solicita, acepta o
recibe un medio corruptor.

3.- Son funcionarios o servidores pblicos las personas que laboren en una
institucin del Estado, empresa del Estado, o sociedad de economa mixta,
independientemente del rgimen laboral pblico o privado que mantengan e
inclusive si se encuentran con locacin de servicios, pero que por principio
realidad sea contrato de trabajo subordinado.

4.- Los delitos de corrupcin de funcionarios son delitos especiales que slo
pueden ser cometidos por funcionarios o servidores pblicos, sin embargo es
posible tipificar un particular a ttulo de participe: cmplice primario, cmplice
secundario e instigador en los cohechos pasivos y a ttulo de autor en los
cohechos activos.

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