ANLISIS SOBRE LA PROCEDENCIA DE

MANTENER EL RETRACTO
COMO INSTITUTO VIGENTE
Juan DE LA FUENTE MASCHI

SUMARIO: I. Introduccin. II. El retracto en Uruguay. III. Por qu
mantener el retracto? IV. Consideraciones finales. V. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
1. Existe tanto en Uruguay como a nivel internacional, la discusin que ha
comenzado varias dcadas atrs y que an contina siendo objeto de debate tanto a
nivel del ejercicio profesional ordinario como a nivel de los autores de doctrinarios ms
destacados. Estoy haciendo referencia al retracto de un crdito litigioso.
2. Es frecuente or sobre ste tema en el mbito profesional jurdico y en los
medios y prensa donde podemos hallar artculos que contienen opiniones tanto a
favor como en contra del retracto, pero tambin hallamos artculos doctrinales sobre
ste controversial derecho, siendo en Uruguay el ejemplo por excelencia el TRATADO
DE DERECHO CIVIL URUGUAYO en su Tomo Cuarto, del destacado Doctor y Profesor
Jorge Luis Gamarra.
3. Existiendo diferentes posiciones al respecto, va a ser objeto de este ensayo el
elemental anlisis de algunos puntos sobre ste tema, pasando desde su origen
histrico a diversas opiniones y hasta llegar a una posicin, que lejos de ser objetiva,
intentar argumentar.

II. EL RETRACTO EN URUGUAY
4. El artculo nmero 1764 del Captulo VIII, Seccin I del Cdigo Civil establece la
posibilidad de que la persona contra quien se ha cedido un crdito litigioso, podr
liberarse abonando al cesionario el precio de la cesin y sus intereses. Por ste artculo
es que podemos decir que el retracto est establecido legalmente en Uruguay, pero no
siendo ste el nico donde existe el retracto, son que se presentan desarrollos
similares en las legislaciones de diversos pases
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, haciendo evidente el respaldo

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Por ejemplo en el artculo 1535 del Cdigo Civil espaol, o el artculo 1699 del Cdigo Civil francs.
ideolgico que la idea de la posibilidad de retracto tiene, y por tanto dificultando a
aquellos que estn en contra a argumentar la improcedencia de ste.
5. Segn el Profesor y Doctor en Derecho Jorge Luis Gamarra, y en cuya obra voy
a basarme para el desarrollo de ste trabajo, el retracto tiene dos singularidades: 1) se
genera este derecho en beneficio del cedido por el solo hecho de estipularse la cesin
de crditos litigiosos (esto es, independientemente de la voluntad de los contratantes);
2) no existe razn alguna para que el nuevo titular no pueda exigir el pago del crdito
en su totalidad, aunque haya pagado una suma menor, porque el deudor no se
perjudica si el cesionario paga una suma mayor o menor al cedente
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.
6. A partir de un anlisis, que a su vez contar con diferentes mtodos de anlisis,
me propongo dar forma a lo que podra ser una posicin sobre la procedencia o no del
retracto en Uruguay.

III. POR QU MANTENER EL RETRACTO?
7. En primer lugar realizar un anlisis exegtico, es decir, literal, de las normas
positivas que refieren al retracto. En este sentido tratar sobre el mencionado
anteriormente, articulo 1764 del Cdigo Civil uruguayo. Desde el punto de vista literal
normativo, y en este sentido me remito a la visin meramente positivista, se debe
aplicar el instituto de retracto porque dicho instituto est vigente, y por el solo hecho
de estarlo significa que es justo, porque lo que est en la ley, se aplica. Si bien, clara
est la posibilidad de no ejercer el retracto, decir que es improcedente implica ir
contra el ordenamiento vigente, y para no incurrir en sta mala prctica es correcto el
reconocimiento del retracto como instrumento procedente. El legislador al crear sta
ley se posicion en el lugar de los deudores y observ que por lo general, las cesiones
de crditos son algo injustas, y por ello el legislador debi de introducir el retracto y
por tanto es un instituto que se debe mantener.
8. Una vez realizado el anlisis exegtico, pasar a realizar un anlisis lgico-
sistemtico con el cul pretendo cambiar el punto de vista y lograr generar una
opinin distinta a la que se arriba con el anterior anlisis. A partir de un anlisis lgico-
sistemtico, habremos de analizar lo que dicen las normas s, pero no solamente la
norma puntual que habla sobre el retracto, sino que debemos de analizar todas las
normas que en el sistema tienen alguna vinculacin con un aspecto de ste, para as
determinar la coherencia y concordancia de sta norma en particular en relacin a el
sistema de normas que componen hoy la legislacin uruguaya. Para ello har foco en
las normas que refieren al tema de la especulacin en las inversiones, pues el retracto
desde una perspectiva literal, claramente procura limitar la especulacin en la compra
de crditos futuros, puesto que el deudor puede, al ejercer el retracto, hacer que le

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GAMARRA, Jorge. TRATADO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO, Tomo Cuarto, Primera Parte.
Montevideo, Uruguay, Librera Editorial Amalio M. Fernndez, 1964. Pgina 214.
libere, con lo cual parecera por el mtodo literal que el retracto est vigente y tiene
que seguir vigente, pero por el mtodo lgico-sistemtico podramos llegar a poner en
duda esta necesidad, porque podemos encontrar normas que al contrario, incentivan
la inversin especulativa, tales como el fideicomiso, los sistemas burstiles, las
compras de futuro. Entonces, si se analiza en el contexto de las normas vigentes en
Uruguay sobre inversiones futuras, se ve como al contrario de lo que retracto intenta,
hay todo un rgimen de futuros desarrollado en el pas, como en las normas sobre la
bolsa de valores, mercado de futuro, fideicomisos y tantas otras. Pero no es sta la
nica incoherencia del retracto que podemos encontrar en relacin al sistema de
normas, sino que existe otro punto al que podramos en ste anlisis hacer referencia
es que el artculo 1746 en lugar de emplear la expresin genrica derecho litigioso,
habla concretamente de crdito litigioso, reiterando ste mismo trmino en algunos
sus incisos. Esto da a entender que claramente el retracto tiene en nuestro derecho un
mbito de aplicacin mucho ms reducido que en los derechos extranjeros
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, pero no
parece razonable esta limitacin si se tienen presente los motivos que inspiran el
retracto, que adems de evitar la especulacin acerca de los mismos tambin es de
extinguir los litigios, los cuales tienen vigencia tambin cuando la cesin se refiere a un
derecho real litigioso. Quiero significar con esto que el legislador uruguayo se remiti a
legislar sobre el retracto nicamente para el caso en que existiera litigio en un contrato
de cesin, tomando en cuenta que el objeto de dicho contrato seran los derechos
personales y no los reales.
9. Luego de haber practicado stos dos anlisis, se hace necesario remitirnos a los
orgenes del retracto para establecer si es hoy procedente en relacin a lo que
histricamente era. Para comenzar el anlisis histrico, voy a remitirme en principio al
Derecho Romano, puesto que la historia de lo que luego se llam el retracto tuvo su
origen en una ley del emperador Anastasio, que fue motivada por la aparicin de un
grupo de personas ambiciosas dedicadas a comprar por bajo precio los crditos de
terceros, y como solo los mova el espritu de lucro, destrataban a los deudores; y
teniendo en cuenta que se vivan momentos de crisis econmica, Anastasio resolvi
proteger a los deudores y combatir a los compradores de litigios ajenos como deca
la ley; emple una solucin muy simple: en los casos de cesiones de crditos el
derecho del cesionario quedaba reducido a la misma cantidad de dinero pagado y de
los intereses de la misma. De esta manera la especulacin era imposible. Ya
procediendo del origen y pasando a su evolucin, podemos decir que la evolucin
histrica posterior introdujo dos modificaciones sustanciales: 1) se vincul la ley
anastasiana al campo de los derechos litigiosos, haciendo valer el instituto nicamente
cuando el derecho cedido tuviera la calidad de litigioso; 2) no se limit a los crditos
sino que comprendi toda clase de derechos, tanto personales como reales, siempre y
cuando se tratara de un derecho litigioso. Es decir que en consecuencia de las dos

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El Cdigo Civil francs permite el retracto en toda cesin de un derecho litigioso, comprendiendo
tanto la cesin de un crdito como por ejemplo la de un derecho de propiedad mueble o inmueble.
modificaciones, el radio de aplicacin se redujo (a los derechos litigiosos) y por otro se
expandi (no solo crditos sino toda clase de derechos). Finalmente, fue por influencia
de origen feudal y germnica que comenz a conocerse bajo el nombre de retracto.
Podemos entonces, luego de haber presentado el origen y evolucin histrica del
retracto, decir que el Cdigo uruguayo se apart del modelo habitual, pues, aunque s
se remiti exclusivamente al campo de los derechos litigiosos, se mantuvo dentro de
los lineamientos del Derecho Romano por limitarse a los crditos y no de cualquier
derecho litigioso. La vinculacin que podemos hacer sobre esto ltimo con la
procedencia o no del retracto, es que no parece razonable esa limitacin si tenemos
presente que el instituto fue creado con los fines de extinguir litigios y evitar la
especulacin acerca de los mismos, pero aunque no por ello deja de ser procedente,
resulta incoherente la discriminacin de la aplicacin (valga la cacofona) de los
mismos fines a los dems derechos litigiosos.
10. Por ltimo presentar un breve anlisis utilizando el mtodo teleolgico, es
decir, siguiendo la finalidad que persigue esta norma para entender cul es el sentido y
hasta donde llega el retracto. Si en un tema de retracto se tuviera duda sobre si el
deudor tiene la posibilidad de ejercer o no el retracto, si analizamos la finalidad para la
que fue creado el instituto de retracto que como reiteradamente se hizo mencin, que
es extinguir litigios y evitar la inversin especulativa, la tendencia ser siempre a
concluir que el deudor puede ejercer el retracto. Por ste anlisis concluiramos que el
retracto es procedente en relacin a sus fines.

IV. CONSIDERACIONES FINALES
11. Teniendo en cuenta que la venta del crdito discutido, dada su litigiosidad,
generalmente se realiza por un precio menor que el nominal, el mecanismo del
retracto beneficia a todos los implicados: el deudor queda liberado por un precio
menor al inicialmente reclamado; el acreedor cedente consigue la realizacin de su
derecho de crdito, aun cuando sea por una cantidad inferior; por ltimo, el cesionario
reembolsa la misma cantidad que pag por su adquisicin ms gastos e intereses.
12. A partir de los anlisis podemos determinar que el retracto es procedente pero
su mbito de aplicacin debera ser extendido a todos los derechos litigiosos
personales y reales para que tenga coherencia con los fines para los que dicha
institucin fue creada.
13. Por lo que podramos decir en contra del retracto es que contrara al sentido en
que corrientemente apunta nuestra legislacin, en el campo de la especulacin de
inversiones.
14. En mi opinin, y como conclusin del presente trabajo, es procedente
mantener el retracto como instituto vigente.

V. BIBLIOGRAFA
GAMARRA, Jorge. TRATADO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO, Tomo Cuarto, Primera
Parte. Montevideo, Uruguay, Librera Editorial Amalio M. Fernndez, 1964. Pginas
213-228.