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Los recursos en el procedimiento penal, Julio B. J. Maier (comp.), ps.

59-110
El control judicial de la motivacin
de la sentencia penal*
Fernando Daz Cantn
I. Concepto e importancia de la motivacin
La motlvacln es la exterlorlzacln por parte del juez o trlbunal de la justlflcacln raclonal de determlnada
conclusln jurdlca.
Se ldentlflca, pues, con la exposlcln del razonamlento. No exlstlra motlvacln sl no ha sldo expresado en la
sentencla el porqu de determlnado temperamento judlclal, aunque el razonamlento no exterlorlzado del juz-
gador -suponlendo que hublera forma de elucldarlo- hublera sldo lmpecable. Por ello es que en nuestro derecho
posltlvo "falta de motlvacln", se reflere tanto a la ausencla de expresln de la motlvacln -aunque sta
hublese realmente exlstldo en la mente del juez- cuanto a la falta de justlflcacln raclonal de la motlvacln que
ha sldo efectlvamente expllcltada.
Esta necesldad de exterlorlzacln de los motlvos de la declsln, retroacta sobre la propla dlnmlca de forma-
cln de la motlvacln, obllgando a qulen la adopta a operar, ya desde el prlnclplo, con unos parmetros de
raclonalldad expresa y de conclencla autocrtlca mucho ms exlgentes. Pues no es lo mlsmo resolver conforme
a una corazonada que hacerlo con crlterlos ldneos para ser comunlcados. Sobre todo en un slstema procesal
que tlene el prlnclplo de lnocencla como regla de julclo1.
La motlvacln nos permlte comprobar, por ejemplo, sl se dan los presupuestos de veroslmllltud y pellgro
lndlspensables para el dlctado de la prlsln preventlva o la traba de un embargo. Pero adems -y he aqu su
papel preponderante-, nos permlte constatar la correccln del julclo emltldo en la sentencla deflnltlva. Slendo
el fln de todo proceso penal -y en verdad de todo proceso jurlsdlcclonal- la determlnacln de los hechos tras
una actlvldad cognoscltlva reglada, con el objeto de proceder a la apllcacln del derecho a esos hechos, es en
oportunldad de la sentencla deflnltlva donde ese cometldo se manlflesta en todo su esplendor; sera lmposlble
constatar el aclerto o desaclerto de la declsln sl careclera de motlvacln o sta fuera slo aparente.
Puede advertlrse entonces que sln la motlvacln de la sentencla careceran de sentldo la mayora de las reglas
de garanta prevlstas para el proceso de conoclmlento prevlo. Qu sentldo tendran, por ejemplo, las reglas que
obllgan a someter las hlptesls acusatorlas a la poslbllldad de refutacln por parte de la defensa, o el control
bllateral de la actlvldad probatorla y la produccln de prueba de descargo, o la dlscusln flnal, sl a la postre los
jueces nunca expresaran porqu han sldo lneflcaces las alegaclones y objeclones de la defensa, prevaleclendo
las de la acusacln, o se abstuvleran de evaluar las pruebas dlrlmentes de descargo.
La exterlorlzacln de la secuencla raclonal adoptada por los jueces para la determlnacln del hecho y la
apllcacln del derecho, nos permlte constatar la correccln de dlchas operaclones, materlallzadas en dos
lnferenclas, la prlmera lnductlva (determlnacln del hecho) y la segunda deductlva (subsuncln jurdlca)2. En
la prlmera se refleja el soporte raclonal de la valoracln de la prueba y la concordancla de dlcha valoracln con
el hecho determlnado en consecuencla. Por la segunda se aprecla sl la norma sustantlva que se dlce apllcable
ha sldo lnterpretada en forma correcta, as como sl dlcha norma ha sldo blen apllcada en el caso al hecho
determlnado.
II. Orgenes de la obligacin de motivar las sentencias
Aunque se encuentren huellas de la motlvacln en las jurlsdlcclones estatutarlas, en la ecleslstlca de la Santa
Inqulslcln y antes an en la de los maglstrados romanos, el prlnclplo es rlgurosamente moderno. Encareclda
por BACON y despus por el pensamlento llustrado, la obllgacln fue sanclonada por prlmera vez en la Pragm-
tlca de Fernando IV del 17 de septlembre de 1774; despus por el artculo 3 de la Ordonnance crlmlnelle de
Luls XVI del 1 de mayo de 1788; posterlormente por las leyes revoluclonarlas del 24 de agosto y del 27 de
novlembre de 1790 y por el artculo 208 de la Constltucln francesa de 1795, y, por fln, reclblda a travs de la
codlflcacln napolenlca por casl todos los cdlgos declmonnlcos europeos. Mayores reslstenclas encontr la
obllgacln de motlvar en los slstemas anglosajones de tradlcln acusatorla a causa de la ldea de la lncompatl-
bllldad entre motlvacln tcnlca y veredlcto de los jurados3.
En nuestro pas no se motlvaron las sentenclas hasta que Rosas establecl la fundamentacln de los fallos del
trlbunal de recursos extraordlnarlos (ley del 6 de dlclembre de 1838), que fue suprlmlda el 18 de dlclembre de
1852. Fuera de este precedente, la motlvacln aparece exlglda por prlmera vez, como garanta de justlcla, en
la Constltucln de la provlncla de Buenos Alres de 1854 (art. 124). La Constltucln Naclonal no la exlge
expresamente pero surge del contexto de sus dlsposlclones y la Corte Suprema la ha conslderado una garanta
constltuclonal4.
III. Evolucin histrica. De la intime conviction a la necesidad de que la motivacin repose sobre
argumentos racionales
Para llustrarnos sobre la tensln entre la ntlma convlccln -slstema tplco de los jurados populares- y la llbre
convlccln -proplo de los jueces profeslonales- y con ello del paso de la ausencla de toda motlvacln a la
exterlorlzacln de las razones que dan fundamento al fallo, nada mejor que el repaso de la evolucln operada
en la Europa contlnental, prlnclpalmente en Alemanla.
Nos ensea Gerhard WALTER -a qulen segulremos en este captulo5- que en Alemanla estuvo vlgente hasta
medlados del slglo pasado el llamado proceso comn en forma del proceso lnqulsltlvo, basado en la Constltutlo
Crlmlnalls Carollna. Suprlmlda la tortura, el derecho probatorlo entr en crlsls. Nl el sentldo nl la estructura
del proceso lnqulsltlvo haban sldo afectados por la medlda, pero la joya de la regulacln legal de la prueba,
que era la confesln, era ahora slo "voluntarla". Porque las normas de la Carollna (arts. 22 y 67) se oponan
a una condena basada slo en lndlclos o en el testlmonlo de un solo testlgo, por exlglr que hublera confesln
o que los testlgos fueran por lo menos dos, cuando no se lograba la prueba formal plena se lleg a crear, tras
haberse ensayado otras soluclones de perplejldad, las lnstltuclones de la pena lndlclarla o extraordlnarla y de
la absolucln provlslonal llamada absolutlo ab lnstantla.
La pena extraordlnarla y la absolucln de la lnstancla -apunta con razn WALTER- tlenen que anallzarse en
conexln con la evolucln que condujo de la teora posltlva de la prueba (pruebas legales) a la negatlva y luego
a la llbre apreclacln de la prueba. Ambas lnstltuclones fueron, al lgual que la teora negatlva y en unln con
ella, "lnvenclones" nacldas de la sensacln de descontento por el slstema probatorlo tradlclonal y etapas de
translcln necesarlas de la evolucln del proceso penal.
El tlempo no estaba todava maduro, pues, para que se llberara al juez de las ataduras legales de la teora
posltlva. Por el contrarlo, tanto la leglslacln como la doctrlna de la era del Ilumlnlsmo pretendan darle al
slstema probatorlo legal una nueva justlflcacln en el sentldo de una concepcln raclonal-mecanlclsta de la
relacln entre ley y maglstratura. Pero ahora ya creca la sensacln de que el antagonlsmo entre el resultado
legal de la prueba y la convlccln judlclal era lntolerable. Clertamente no se quera renunclar a las pruebas
legales. Mas tampoco se conslderaba que el juez estuvlese obllgado a apllcarlas aun en contra de su convlccln
y fue as como se lde la llamada teora negatlva. Segn sta, las condlclones para la condena prescrlptas por
ley eran lrrenunclables, pero a ellas haba que aadlr el convenclmlento del juez de la verdad de lo ocurrldo.
De esa manera se responda, aunque fuese parclalmente, al postulado de la legalldad. Las pruebas legales
servan ahora de proteccln al acusado. Confeso el acusado o convlcto por las deposlclones concordantes de
dos testlgos, el juez slo tena que condenarlo sl adems estaba convencldo de su culpabllldad.
La contradlctorledad de la teora negatlva de la prueba (por un lado el leglslador obllgaba al juez a aceptar
unas reglas bslcas que seran la expresln de verdades lnfallbles, pero por otro le aconsejaba que desconflara
de esas verdades eternas y adoptara en el caso concreto una declsln propla) no slrvl naturalmente de
remedlo para los males y las dlflcultades exlstentes, slno que contrlbuy ms blen a aumentarlos. La protec-
cln del acusado haba sldo mejorada, porque el juez no poda condenar solamente con base en su convlccln;
pero la ley contlnuaba exlglendo como requlslto para la condena clertas probanzas que a menudo eran lmpo-
slbles de obtener, aun en casos en que el juez estaba convencldo de la culpabllldad del acusado. La concepcln
de la teora negatlva vea en el cumpllmlento de los requlsltos legales el mnlmo y en la convlccln lndlvldual
del juez un accldente no slempre alcanzable por medlo de las exlgenclas de la ley. Pero en la realldad ocurra
a menudo, ms que a la lnversa, que exlsta la convlccln y no quedaban dudas, pero que no haban sldo
satlsfechos los requlsltos extrnsecos, relatlvamente arbltrarlos. Ac, sln embargo, entr a actuar el lnstltuto
de la absolucln de la lnstancla, para que el autor no escapara totalmente lmpune, y vlno as a dar a todo el
slstema un "sostn desacredltante".
Dadas esas clrcunstanclas, no es de extraar que la teora negatlva de la prueba no satlsfaclese a los crtlcos
de nlnguna teora, slno que, por el contrarlo, los lndujera a reclamar que la apreclacln de la prueba que haca
el juez fuera totalmente llbre. Pero la controversla en torno a la apreclacln de la prueba era solamente parte
de una polmlca sobre la reforma del proceso penal en general, una polmlca que por ltlmo lleg a su fln, mas
no lmponlndose alguna mxlma por va de la argumentacln. Sus frutos los tuvo a raz de aconteclmlentos
revoluclonarlos en el campo poltlco.
No es poslble entender las evoluclones ms modernas que llevaron al llamado proceso penal reformado, sln
contemplar el punto de arranque que fueron las leyes sanclonadas en Francla, en las pocas revoluclonarla y
napolenlca. Corra todava el ao 1789, ao de la Revolucln, cuando se lmplant el prlnclplo de la acusacln
y se restablecleron la publlcldad y la oralldad que no haban exlstldo nl en el proceso lnqulsltlvo francs nl en
el alemn, y el acusado fue dotado de ampllos derechos de defensa. Por decreto del ao 1791 se cre el
trlbunal de jurados y en la correspondlente lnstructlon de ese mlsmo ao se lntrodujo la llamada convlctlon
lntlme.
La dlscusln sobre este punto, la lntlme convlctlon, fue una de las ms agltadas y domln qulnce seslones de
la asamblea constltuyente. Se tema que, abollndose las pruebas legales, las condenas se basaran solamen-
te en presunclones y que sera un verdadero trlbunal de presunclones ante el cual lran a parar la vlda y el
honor de los cludadanos. Hasta ROBESPIERRE abog por el slstema mlxto que termln lmponlndose en
Alemanla: "Hay que compaglnar la conflanza que se debe a las pruebas legales con la conflanza que merece la
convlccln ntlma del juez".
La faccln de los lnnovadores lnslstl, empero, en que el nuevo slstema, apoyado en el jurado, y la "compleja
y reflnada teora de las pruebas legales y de la escrltura" eran lncompatlbles. Se seal que una sentencla que
dlctaran los jurados sln que se reallzaran plenamente los prlnclplos de la oralldad, de la lnmedlatez y de las
"pruebas morales", llevara a crear malos jueces en vez de buenos jurados. Fue as como se lmpuso la oplnln
de DUPORT, qulen sostena una concepcln extremadamente subjetlva de la convlccln de los jurados. Qulere
declr, pues, que el slgnlflcado que as tom la lntlme convlctlon tlene que entenderse prlnclpalmente en
sentldo negatlvo, o sea como rechazo del slstema opuesto de las pruebas legales. En camblo, el contenldo
posltlvo del concepto era muy poco claro: la "lmpresslon" de que hablaba la lnstructlon, que luego asom en
Alemanla en la doctrlna de la lmpresln total, pone de manlflesto toda la naturaleza lntultlva e lrraclonal de
esta concepcln.
Las frmulas del decreto y de la lnstruccln pasaron luego a ser ley en 1795. Tampoco reformas posterlores
(la ley 1.801 que redujo la oralldad total e lntrodujo elementos del procedlmlento escrlto) pudleron afectar
el prlnclplo que lleg a ser lncorporado en el famoso Code d'lnstructlon crlmlnelle de Napolen del ao 1808,
aunque ste suprlml dlversas conqulstas de la poca revoluclonarla (v. gr., el jury de acusacln).
Bajo la lmpresln de estos aconteclmlentos que sucedan en Francla, la dlscusln que slgul en Alemanla
contlnu hasta la dcada del cuarenta del slglo pasado "bajo un pendn equlvocado". Ella no glraba en torno
a la opcln entre teora de la prueba o llbre apreclacln de la prueba, slno en torno a la lmplantacln o no
lmplantacln de los trlbunales por jurados. Porque slo a los jurados, "paladlo de las llbertades cvlcas", se
les crea poder permltlr que se formaran una opcln sln ataduras. En camblo, se crea que no era poslble
conflar ese lnstrumento a los jueces oflclales, porque de ese modo se les conferlra el poder para ejercer la
arbltrarledad. La polmlca que se llbr en aquel entonces y que gener una coplosa llteratura, puede resumlrse
dlclendo que unos deducan de la lnsostenlbllldad de las pruebas legales la necesldad del jurado, mlentras
que otros rechazaban el jurado por conslderarlo lncompatlble con una teora de pruebas legales, o dlcho de
otro modo, por estlmar que corresponda rechazar la convlctlon lntlme lncontrolada. Sobre todo FEUERBACH
dlo una voz de alarma contra la poslbllldad de permltlr a los jueces profeslonales decldlr segn su llbre
convlccln, porque los jueces permanentes segulran, en casos de abollrse las pruebas legales, las huellas
de los jurados en el sentldo del derecho francs. Sobre stos y sobre su convlctlon lntlme, FEUERBACH dljo:
"Los jurados que se valen de su lnstlnto semejan a una reunln de metodlstas o de cuqueros. En un
letargoso vaco de pensamlento, aguardan el rayo de luz de la revelacln natural, tal como stos esperan la
llumlnacln de arrlba". De tal modo, la llbre apreclacln de la prueba se vlo comprometlda por la lntlme
convlctlon y por su correspondlente doctrlna alemana, la de la "lmpresln total sln reflexln". Segn esta
teora, entre la actlvldad del juez y la actlvldad del jurado exlste una dlferencla fundamental. El juez llegara
a la certldumbre y a la convlccln por medlo de una actlvldad de reflexln; el jurado, por una pura actlvldad
de contemplacln, o sea preclsamente por su lmpresln total del debate oral.
La polmlca entablada por los autores alemanes contra la lntlme convlctlon lmpldl que todas las fallas de
que adoleca la solucln francesa, lmplantada preclpltadamente en el frenes revoluclonarlo, fuesen adopta-
das sln examen, aun aparte de las clrcunstanclas poltlcas que pudleran oponerse a la adopcln de lnstltu-
clones francesas. De ese modo, pudo paulatlnamente lmponerse, en medlo de la dlscusln, el movlmlento
que no se gulaba por ese prlnclplo de excluslvldad (declsln de los jurados, lrraclonal y subjetlvlsta, o
declsln del juez, atada a las reglas de la prueba), slno que procuraba conclllar y aunar la "operacln lglca"
con la "convlccln de conclencla". La lucha era dlfcll porque haba que llevarla en dos frentes. Por un lado,
contra los preconlzadores de la teora de la prueba, que an tena sus partldarlos. Por el otro, contra los
excesos y exageraclones de la nocln de lntlme convlctlon.
JARKE fue uno de los prlmeros y ms lmportantes autores que arremetleron contra la lrraclonal teora de la
convlccln. Segn l, "la verdad tampoco poda estar nlcamente en la convlccln del sujeto que juzgaba,
porque de lo contrarlo slempre habra verdad donde hublese una convlccln". La verdad para l no est
nlcamente en la cosa, slno en la "concordancla del convenclmlento del sujeto juzgante con el objeto
reconocldo". Y qu garanta tlene una persona de que su convenclmlento concuerda con la cosa, o sea que
es verdad? "La nlca garanta de ello puede estar solamente en los fundamentos. No puede resldlr en la
convlccln mlsma, porque de lo contrarlo slo habra que comprobar, en uno mlsmo o en otro, sl uno mlsmo
o ese otro est convencldo". Y contlna: "El examen y el sopesamlento de los fundamentos es, no obstante,
un negoclo de la reflexln y, por tanto, del entendlmlento".
"Tambln los jurados estn sujetos a esos fundamentos del conoclmlento. Ellos mlsmos no ven el hecho al
cual tlenen que referlrse, slno que solamente perclben algo cerca de l por medlo de la confesln del
acusado, o por la deposlcln de los testlgos, o, por ltlmo, y esta forma de reconoclmlento es la que ms
frecuentemente se da en ellos, deducen una conclusln de hechos conocldos a hechos desconocldos que han
de probarse, y no cabe justlflcar la aflrmacln que se oye con tanta frecuencla "de que los jurados tendran
la percepcln sensorlal lnmedlata sobre la cual deben dlctar una sentencla".
"Sl los jurados quleren formarse una convlccln y tener una garanta de que su convlccln es correcta, se
encuentran en perfecta lgualdad de condlclones con el juez alemn. Tlenen que tomar conclencla de los
fundamentos de lo que han reconocldo, examlnarlos uno por uno, y comprobar sl en su conjunto son sufl-
clentes para una sentencla. Todo esto es una actlvldad o negoclo de la reflexln, y, por conslgulente, los
jurados slo pueden obtener la certldumbre de que su sentencla es correcta por va de la reflexln".
De ese modo se haba qultado el sostn a los (buenos) argumentos contra una teora (lrraclonal) de la
convlccln y al mlsmo tlempo se haba allanado el camlno a un concepto raclonal de la convlccln. La
evolucln posterlor fue rplda.
Esta dlscusln de dos frentes culmln flnalmente en una memorla del mlnlstro de justlcla pruslano VON
SAVIGNY del ao 1846, que haba sldo elaborada con el objeto de que slrvlera de estudlo para los debates
leglslatlvos con ocasln de la revlsln de la Ordenanza crlmlnal pruslana de 1805, que se vena llevando a
cabo desde 1829.
SAVIGNY tema que se abandonara toda teora, tanto la posltlva como la negatlva. Pero al mlsmo tlempo
adverta:
"... no se parte aqu del supuesto de que a los jueces haya que encomendarles la declsln sobre culpabllldad
o lnocencla, como a los jurados, sln necesldad de rendlr cuentas y sln responsabllldad, gulndose slo por la
convlccln lndlvldual. Muy por el contrarlo, se presupone con toda propledad que es esenclal e lmpresclndl-
ble que el fallo se motlve en los conslderandos y que sea poslble el reexamen por el juez de apelacln".
La nota caracterstlca por la cual los trlbunales de jurados se dlferenclan de los trlbunales permanentes
conslste en que los jurados pueden tranqulllzarse sln ms nl ms con el slmple hecho de estar convencldos,
mlentras que los jueces permanentes tlenen que elaborar su sentencla atenlndose a razones y a reglas. Esa
nota caracterstlca no queda lnvalldada por el abandono de las pruebas legales. Del hecho de que las reglas de
prueba no sean establecldas por ley de una vez por todas, no se slgue que los jueces estn dlspensados en
general de la obllgacln de sentenclar conforme a razones y reglas y de tener que rendlr cuenta de ello... La
dlferencla entre jueces con teora de las pruebas y jueces sln ella conslste nlca y excluslvamente en el hecho
de que en el segundo caso se deja llberado a la dlscrecln del juez mlsmo hallar y apllcar las reglas de prueba
que proporclonan las leyes generales del pensamlento, la experlencla y la slcologa... ".
La lntervencln de SAVIGNY marc el vlraje en el procedlmlento penal alemn. Por decreto del 17 de jullo de
1846 se dlspuso provlslonalmente para el trlbunal cameral y el trlbunal en lo crlmlnal de Berln, y luego por
decreto del 3 de enero de 1849 para casl toda Prusla: "Las normas legales vlgentes sobre el procedlmlento en
la recepcln de la prueba, en partlcular las que dlsponen a cules personas se les puede tomar declaracln y
juramento, contlnuarn en vlgor. Se derogan en camblo las reglas posltlvas vlgentes hasta ahora, relatlvas al
efecto de las pruebas. El juez que entlenda de la causa tendr que decldlr en adelante sl el acusado es culpable
o lnocente examlnando escrupulosamente todas las probanzas a favor de la acusacln y a favor de la defensa
segn su convlccln llbre, deduclda del total de los debates llevados a cabo ante l. Pero est obllgado a lndlcar
las razones que lo hayan gulado a su conclusln".
Trlunfante en 1848 el movlmlento llberal, esa dlsposlcln pas en poco tlempo a ser patrlmonlo comn. La
leglslacln partlcularlsta de los estados, que desplazaba el derecho comn, no slo lmplant los trlbunales por
jurados (con excepcln de Sajonla y algunos estados menores) y el mlnlsterlo pbllco o flscala, slno tambln
las garantas necesarlas para la llbre apreclacln de la prueba, partlcularmente la publlcldad y la oralldad, que
se haban venldo exlglendo haca ya tlempo por conslderarlas mejores garantas contra la arbltrarledad de los
jueces que las pruebas legales. El proceso penal comn, con lnqulslcln, escrltura y secreto del procedlmlento,
haba pasado a ser el proceso penal reformado en el cual reposa el actual procedlmlento penal alemn.
En lo que puede conslderarse la culmlnacln de ese proceso evolutlvo, la Sala Prlmera del Trlbunal Constltu-
clonal Federal alemn ha exlgldo en su resolucln del 14 de febrero de 1973, que las declslones de los jueces
deben "basarse en argumentaclones raclonales"6. Todos los esfuerzos y especulaclones de los terlcos y
fllsofos del derecho se orlentarn, de aqu en ms, a construlr "modelos de raclonalldad" que slrvan como
gua para la toma de declslones judlclales7.
IV. Fundamento constitucional del control de la motivacin
La exterlorlzacln del razonamlento permlte el control de la correccln sustanclal y de la legalldad formal del
julclo prevlo exlgldo por la Constltucln Naclonal (art. 18, CN), para asegurar el respeto a los derechos
lndlvlduales y a las garantas de lgualdad ante la ley e lnvlolabllldad de la defensa en julclo, as como el
mantenlmlento del orden jurdlco penal por una ms unlforme apllcacln de la ley sustantlva8.
MAIER, sln embargo, pone en duda dlcho basamento constltuclonal al declr que "Nuestra Constltucln Naclonal
no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstruccln de hechos lntegrante de la sentencla penal...,
deba ser motlvada en el sentldo lndlcado. No slo no exlste en el texto constltuclonal nlnguna oracln de la
que se pueda desprender esa exlgencla, slno que, por el contrarlo, la ley fundamental ha estlmado consustan-
clal a nuestra forma republlcana de goblerno el julclo por jurados. El jurado clslco, como modelo de trlbunal
de julclo, representa la lnexlstencla de toda expresln de motlvos que apoye el veredlcto en el cual concluye,
pues, tanto hlstrlcamente, como en el Derecho comparado, esos trlbunales valoran la prueba por el slstema
de la ntlma convlccln, sln necesldad de exterlorlzar las razones por las cuales arrlban a una determlnada
conclusln..."9.
Con todo, ms all de que pueda ser crltlcable aquella prlmera aflrmacln, resulta lmposlble no derlvar la
exlgencla de motlvacln de las garantas del debldo proceso, especlalmente de la presuncln de lnocencla.
Para ello es necesarlo resaltar la doble funcln que, a nuestro parecer, cumple dlcha regla constltuclonal, que
slo puede ser comprendlda desde una perspectlva hlstrlco-cultural.
La prlmera funcln conslste en transformar el sentldo de toda la actlvldad coercltlva prevla a la cosa juzgada
y propender al acortamlento de la duracln de la prlsln preventlva y del proceso. En efecto, la regulacln y
prctlca de la tortura como mtodo probatorlo, la prlsln preventlva conceblda como pena antlclpada, la
duracln exceslva de las detenclones y de los procesos, en fln, la "pena procesal" o blen la concepcln del
proceso como pena -que domln toda una etapa slnlestra de la hlstorla de la humanldad, y que se apoyaba en
una orlentacln fllosflca puramente lnstrumental de la persona humana-, slo poda ser contrarrestada con
un mecanlsmo que, sustentado en una orlentacln deflnldamente humanlsta, transformara totalmente el sen-
tldo de la actlvldad coercltlva prevla a la adqulslcln de flrmeza de la sentencla deflnltlva10.
Pero el prlnclplo de lnocencla no se queda all, slno que constltuye, a la vez, un resorte que lmplde al Estado
conslderar culpable y condenar a una persona hasta tanto sea probada y demostrada la verdad de la lmputa-
cln. Esta demostracln lmpllca la adqulslcln del ptlmo grado de conoclmlento (certeza) que, al menos para
la condena, slo puede adqulrlrse en la oportunldad procesal de la sentencla condenatorla, es declr, luego de
la tramltacln total del proceso penal.
La demostracln de la lmputacln supone que la convlccln a que llegue el juez a partlr de los elementos
probatorlos se forme -o al menos se justlflque- a travs de lnferenclas legtlmas11. Y la nlca forma de
controlar la legltlmldad de dlchas lnferenclas es, preclsamente, frente a una motlvacln expresa donde quede
reflejado ese razonamlento.
De all que la mxlma hobbeslana sobre la leglslacln: Auctorltas, non verltas faclt legem, en el caso de la
jurlsdlccln se lnvlerte de la slgulente manera: Verltas, non auctorltas faclt ludlclum12. La nlca forma de
constatar que en el proceso penal se procede "con verdad" es, pues, a travs de la motlvacln. No condlce con
esa fllosofa garantlsta, a nuestro parecer, la ausencla de expresln de motlvacln del veredlcto del jurado,
pues lmporta una lnversln de la mxlma precltada y el domlnlo absoluto de la arbltrarledad.
V. La dinmica de la motivacin
Retomando el fecundo trabajo de Gerhard WALTER13, podemos observar, entre otros, los slgulentes modelos de
constatacln de hechos dlstlnguldos por la doctrlna:
a) El "modelo de la convlccln de la verdad", que lncluye a qulenes exlgen para que se d por comprobado un
hecho la flrme convlccln personal del juez, y a qulenes emplean la frmula de la "veroslmllltud rayana en
certeza", que nacl bajo el lnflujo de la lmpresln de que al esprltu humano le est vedado el conoclmlento
ltlmo de las cosas, y que por ende slo podra constatarse una "veroslmllltud suma", teora no muy dlferenclable
de la anterlor. El juez que juzga segn esa frmula, lo hace dlclndose: en la medlda en que yo, como ser
humano, puedo comprobarlo, ocurrl as.
b) El "modelo de control por terceros", caracterlzado por la exlgencla de que otra persona pueda reconstrulr
mentalmente la constatacln del hecho. Esa persona puede ser un juez o terceros razonables. La comprobacln
de un hecho slo es lnlmpugnable y "sostenlble" cuando un tercero (callflcado de alguna manera) pueda
repetlrla, volver a construlrla mentalmente (aprobacln flcta de la prueba)14.
Qulz ambos modelos en estado puro y alslado sean lnsatlsfactorlos, lnconvenlentes y hasta antlnaturales.
Sera deseable un modelo que comblnara la objetlvldad con la convlccln. No es razonable que un juez se
declare convencldo presclndlendo de toda objetlvldad, as como que se llmlte a juzgar como lo hara un "tercero
razonable", pese a no estar convencldo. En procura de la bsqueda de una sntesls que comblne objetlvldad con
convlccln, vlenen en auxlllo, "desde afuera", las leyes del pensamlento y las reglas de la experlencla comn.
Una vez convencldo el juez, "objetlvamente convencldo" en el sentldo antes sealado, lntentar aslmlsmo que
su motlvacln sea convlncente para qulenes habrn de tomar contacto con ella (las partes, sus colegas, sus
superlores, etc.), porque el juez no est "solo" nl "alslado", slno que est lnmerso en la relacln procesal, cuya
caracterstlca y motor prlnclpal es la comunlcabllldad.
En la medlda en que todos los actos procesales -prlnclpalmente la sentencla-, contlenen la caracterstlca de la
comunlcabllldad, no es poslble dejar de conslderar a la persuasln como un componente lnseparable de la
motlvacln de la sentencla, elemento presente tanto en el dlscurso fctlco como en el jurdlco.
Frecuentemente menospreclado, el asunto de la persuasln est presente en la mayor parte del dlscurso
judlclal: tanto el acusador como el abogado defensor utlllzarn todas sus armas persuaslvas para lntentar
lnflulr en la oplnln de los jueces; probablemente lo logren, y entonces los jueces tratarn de que su motlva-
cln suene convlncente para sus colegas, as como para qulenes habrn de examlnarla (la casacln). Segn
STEVENSON, el elemento persuaslvo est unldo con el raclonal en la mayora de las argumentaclones prctl-
cas15.
La nlca -qulz no la mejor- poslbllldad de reconocer y dlstlngulr en un fallo judlclal la medlda de la lnfluencla
de la razn de la de la persuasln es con la expresln de dlcha motlvacln. El veredlcto del jurado popular, de
ms est declr, no permlte en modo alguno controlar sl ha sldo la razn o la persuasln el factor preponderante.
Es ms, es frente a un jurado popular donde campea con mayor frecuencla la lmpronta de emotlvldad en los
alegatos de los abogados, cuyo prlnclpal objetlvo es, ms que convencer en base a la razn, despertar el
sentlmentallsmo adormecldo, exacerbarlo y as lnflulr en el sentldo de la oplnln, medlante el mecanlsmo de la
sugestln16.
Por su parte, a los efectos del adecuado control del dlscurso fctlco y jurdlco crlstallzado en la motlvacln,
resulta lndlspensable el reconoclmlento de que en ese dlscurso campean, adems de los argumentos lglco-
formales, razonamlentos que no obedecen en absoluto a la estructura de la lglca formal, slno a otras tcnlcas
de pensamlento, como la tplca y la retrlca17.
El fallo judlclal no es nunca la conclusln necesarla de un slloglsmo, slno slempre una declsln que, como tal,
presupone la poslbllldad de optar por otra u otras soluclones. Mlentras en el slloglsmo la verdad de las premlsas
se traslada necesarlamente a la conclusln, slempre que la lnferencla se haya establecldo correctamente, no
ocurre lo mlsmo cuando se trata de pasar de un argumento a una declsln. "Este paso -advlerte PERELMAN- no
puede ser en modo alguno necesarlo, pues, sl lo fuera, no nos encontraramos en modo alguno ante una
declsln, que supone slempre la poslbllldad de decldlr de otra manera"18.
Pero la lglca formal no es la nlca lglca exlstente, aunque a partlr de la Edad Moderna haya ecllpsado a las
otras. Ya ARISTTELES en el Organon dlstlngul unos razonamlentos analtlcos y otros dlalctlcos. Los razona-
mlentos analtlcos son aquellos que parten de unas premlsas necesarlas o, por lo menos, lndlscutlblemente
verdaderas y conducen graclas a lnferenclas vlldas, a concluslones lgualmente necesarlas o verdaderas. Los
razonamlentos analtlcos transfleren la necesldad o la veracldad de las premlsas a la conclusln. Es lmposlble
que la conclusln no sea verdadera sl se razona correctamente a partlr de unas premlsas verdaderas. Los
razonamlentos dlalctlcos, de los que se ocup ARISTTELES en los Tplcos, la Retrlca y las Refutaclones a
los soflstas, no se dlrlgen a establecer demostraclones clentflcas, slno a gular dellberaclones y controverslas.
Tlenen por objeto los medlos de persuadlr y de convencer a travs del dlscurso, de crltlcar las tesls de los
adversarlos y de defender y justlflcar las proplas con la ayuda de argumentos ms o menos slldos. Basta esta
breve referencla del pensamlento arlstotllco para comprender que en el desarrollo del proceso judlclal predo-
mlnan los razonamlentos dlalctlcos sobre los analtlcos19.
Como se ve, cuandos nos adentramos en un proceso judlclal, no nos hallamos en el mundo de las premlsas
lncontestables que, a travs de una demostracln analtlca, conducen a una conclusln necesarla, slno en el
relno de lo oplnable, de lo dlscutlble, en el marco de lo dual, de las dos verdades, la duda y el duelo dlalctlco
que abre paso a la declsln flnal, es declr, a la eleccln de una entre las varlas soluclones poslbles, porque la
sentencla no enclerra nunca la justlcla absoluta, slno -como con aclerto subray LOGAZ Y LACAMBRA- "un
punto de vlsta sobre la justlcla"20.
En este sentldo, es obllgado reconocer que en este terreno la prlmaca no corresponde a las demostraclones
deductlvas, slno a las argumentaclones tendlentes a persuadlr y convencer, para lo cual el jurlsta no utlllza slo
razonamlentos lglco-formales, slno argumentaclones retrlcas y tplcas. El pensamlento dlscurslvo del jurlsta
prctlco ha de ser slempre raclonal, pero no necesarlamente lglco-formal. Esto es lo que han venldo a subrayar
las reclentes aportaclones de PERELMAN sobre "nueva retrlca", de GIULIANI sobre la "teora de la controver-
sla", de VIEHWEG sobre "tplca" y de RECASNS SICHES sobre la "lglca de lo razonable"21.
La lglca de lo razonable -observa RECASNS- es tan razn como la lglca de lo raclonal pero dlferente de sta.
"La lglca de lo humano o de lo razonable es una razn lmpregnada de puntos de vlsta estlmatlvos, de crlterlos
de valoracln, de pautas axlolglcas, que, adems, lleva a sus espaldas como alecclonamlento las enseanzas
reclbldas de la experlencla propla y de la experlencla del prjlmo a travs de la hlstorla". La tplca es una
tcnlca del pensamlento problemtlco, que fue desenvuelta por la retrlca y que es el desarrollo de una contex-
tura esplrltual, que lncluso en sus partlcularldades se dlstlngue en una forma lnequvoca del esprltu deductlvo
slstemtlco. El punto ms lmportante de este examen de la tplca lo constltuye -observa VIEHWEG- la aflrma-
cln de que se trata de una tcnlca del pensamlento que se orlenta hacla el problema que no es poslble apartar,
lo que BOECIO tradujo, acaso dbllmente, con la palabra dubltatlo. La tplca pretende sumlnlstrar datos para
saber cmo hay que comportarse en una sltuacln semejante a fln de no quedar detenldo sln remlsln. Es, por
lo tanto, una tcnlca del pensamlento problemtlco. VIEHWEG sostlene, en forma deflnltlva, que en tanto la
estructura (deductlva o axlomtlca) de la lglca formal determlna la estructura de la demostracln, no determl-
na, en camblo, la estructura de la argumentacln. En un caso se est frente a un slstema deductlvo, en el otro,
frente a un slstema tplco22.
PERELMAN, por su parte, observa que todo razonamlento y, por tanto, tambln el razonamlento de los jurlstas,
conslste en argumentacln y demostracln. A su julclo, en el quehacer proplo del jurlsta, la argumentacln es
preponderante slempre. De ah que sea gravemente pellgroso desculdar la argumentacln. sta no debe quedar
flada a lo lrraclonal, slno que debe ser expllcada raclonalmente. A este respecto -observa PERELMAN- se puede
comprobar que la argumentacln jurdlca, se ha servldo durante largo tlempo de la dlalctlca clslca (tplca),
mlentras que la demostracln jurdlca se ha servldo de la deduccln. Ahora blen, muchas veces lo que en
Derecho se denomlna una demostracln, no es slno una argumentacln y la lglca jurdlca comporta el estudlo
de esquemas argumentadores no formales, adecuados al contexto jurdlco. En tanto -lndlca PERELMAN- que la
demostracln es lmpersonal y podra lncluso ser controlada mecnlcamente, toda argumentacln va dlrlglda
slempre a persuadlr o convencer a un audltorlo. A PERELMAN no le parece poslble que la nocln de lglca
jurdlca sea utlllzada en un sentldo especflco lnnegable ms que sl se reconoce al lado de una lglca formal,
que elabora la teora de la prueba demostratlva, la exlstencla de una lglca no formal, consagrada al estudlo de
la argumentacln, es declr, al estudlo del conjunto de razonamlentos que slrven para apoyar o combatlr una
tesls, que permlten justlflcar o crltlcar una declsln. La especlflcldad de la lglca jurdlca radlcara preclsamen-
te en ser una lglca de argumentacln, en tanto la apllcacln de la lglca formal al campo jurdlco no comporta
especlalldad alguna, puesto que, por deflnlcln, la lglca formal es lndependlente de la materla a la que se
apllca. No se trata, pues, de extraar del terrltorlo jurdlco la lglca formal, slno de subrayar que los jurlstas, a
la hora de lnterpretar el contenldo de las normas, guan sus argumentaclones no slo por la lglca formal, slno
tambln, y sobre todo, por reglas tplcas y retrlcas que constltuyen en su conjunto lo que se denomlna "lglca
de la persuasln"23.
Nada ms pellgroso que la creencla errnea de que se estn practlcando unas determlnadas reglas de pensa-
mlento cuando en realldad se practlcan de modo lnconsclente unas tcnlcas dlstlntas, porque entonces, en
vlrtud de esa lnconsclencla, las reglas efectlvamente practlcadas quedan al margen del control raclonal. En este
sentldo -seala VILLEY- debemos estar altamente reconocldos a qulenes se han preocupado ltlmamente de
redescubrlr el lmportante papel que corresponde en el mblto jurdlco a esa otra lglca dlstlnta a la lglca
formal, porque, a su julclo, estamos lejos de poseer hoy una tan buena teora del razonamlento jurdlco como
aquella de la que dlsponan los antlguos jurlsconsultos. Estudlos como los que aqu estamos menclonando nos
descubren todo un tesoro de tcnlcas raclonales del pensamlento jurdlco y tratan de hacernos presente la
verdadera naturaleza de la argumentacln jurdlca. Su mrlto ltlmo radlca en habernos vuelto a recordar que
el pensamlento jurdlco es fundamentalmente un pensamlento aportlco antes que slstemtlco24.
Para evldenclar que es as se apela a la dlstlncln estableclda por Nlcolal HARTTMAN en torno a ambos tlpos de
pensamlento: "El modo de pensar slstemtlco parte de la totalldad. Aqu la concepcln es lo prlmero y slgue
slendo lo domlnante de modo declslvo. Aqu no se pone en cuestln el punto de vlsta. Por el contrarlo, el
prlnclplo bslco es aceptado, ante todo, desde su comlenzo, necesarlamente. Y partlendo de ese prlnclplo, de
ese punto de vlsta, base del slstema, son selecclonados los problemas. Aquellos problemas que no resulten
compatlbles con el punto de vlsta bslco de ese slstema son rechazados. Se les consldera como cuestlones mal
planteadas. El modo de pensar aportlco procede en todo al revs". El pensamlento aportlco, problemtlco,
dellberador, argumentatlvo -lndlca RECASNS- "puede contar slo con conoclmlentos fragmentarlos, y, al abor-
dar un problema, puede selecclonar a voluntad un nmero mayor o menor de puntos de vlsta que parezcan ser
de algn peso, o dotados de alguna fuerza de convlccln. El pensamlento aportlco no lmpllca que se nlegue
que pueda haber un slstema -dentro del cual cuplese ser ublcado el problema en cuestln-, nl slqulera duda
lnevltablemente de que tal slstema pueda acaso exlstlr, pero sucede que no conoce ese slstema, nl dlspone de
medlos para establecerlo o construlrlo; y, entonces, lo que hace es lrle dando vueltas al problema, una y otra
vez; lr llumlnando varlas facetas o vertlentes del problema, lr ponderando, sopesando, apreclando, estlmando,
los dlversos componentes y las varlas dlmenslones que en el problema lntervlenen, para llegar al fln al hallazgo
de una conclusln que aparezca como la ms plauslble, la que ofrezca mejores vlsos de prudencla, de adecua-
cln, de mayor aclerto en cuanto a los resultados prctlcos. El pensamlento dlalctlco o aportlco no puede
presentarse jams como un todo cerrado, antes blen como un proceso ablerto y elstlco, que se vale sobre todo
de la lnterpretacln, o, mejor dlcho, de la re-lnterpretacln, la cual se preocupa de hallar nuevas poslbllldades
de comprensln, sln leslonar las anterlores, cuando aparecen nuevos puntos de vlsta. Mlentras que en el
pensamlento slstemtlco una premlsa debe ser claslflcada como "verdadera" o como "falsa" -concluye RECASNS-
, en camblo, entre el pensamlento aportlco o problemtlco, las premlsas son callflcadas muchas veces como
"relevantes" o "lrrelevantes", "admlslbles", "lnadmlslbles", "aceptables", "lnaceptables", "defendlbles",
"lndefendlbles", etc.; e lncluso son claslflcadas en grados lntermedlos, as como "apenas defendlbles", "todava
defendlbles"25.
La clencla del Derecho -como aflrm LEGAZ Y LACAMBRA- "o slrve a la vlda o no slrve para nada: lo que qulere
declr que el destlno de la clencla jurdlca, lmpuesto por la propla naturaleza de su objeto, es servlr a una funcln
prctlca, que es regular con justlcla los casos de la vlda". Pues blen, como es de todos sabldo, esos casos de la
vlda aceden slempre al campo del Derecho en forma de problemas, es declr, de cuestlones debatldas para las
cuales hay que hallar lmperlosamente, entre las varlas poslbles, la solucln ms razonable. De ah que en
nuestra clencla la prlmaca corresponda al problema y todo se orlente hacla el problema. Por eso mlsmo deber
reconocerse que a la tplca, que es una tcnlca del pensamlento de problemas, de un pensamlento que opera
por ajustes concretos para resolver problemas slngulares, partlendo de dlrectrlces o de guas que no son prln-
clplos lglcos desde los que poder deduclr con resolucln, slno slmples locl communes de valor relatlvo y
clrcunscrlpto revelados por la experlencla26.
El pensamlento jurdlco que se orlenta segn la jurlsprudencla de lntereses y opera con una concepcln teleolglca
de la norma produce razonamlentos jurdlcos en los que la cadena lglco-deductlva rara vez es lega, vlndose
suceslvamente lnterrumplda por nuevos puntos de vlsta valoratlvos, que slrven como tplcos en la bsqueda de
la solucln justa, es declr, de tplcos que permlten lnterpretar la norma como una respuesta justa al problema
debatldo. La jurlsprudencla de conceptos, en camblo, pretendl una mayor formallzacln del razonamlento
jurdlco. El papel de la jurlsprudencla de conceptos -recuerda PERELMAN- era el de "fljar de una vez por todas
el sentldo de los trmlnos jurdlcos, de modo que se hlclera poslble, a partlr de textos legales, un razonamlento
tan estrlcto como el que se lleva a cabo en un slstema matemtlco"27.
El reconoclmlento de los dlstlntos esquemas de razonamlento presentes en el dlscurso jurdlco y su preclsa
dellmltacln, nos sern de ayuda para el mejor abordamlento del problema del control de la motlvacln de la
sentencla.
VI. mbito y alcance del control
El control de la motlvacln es, como acertadamente se ha sealado, un "julclo sobre el julclo", a dlferencla del
julclo de mrlto, que es un "julclo sobre el hecho"28. Aquel julclo es fundamental para apreclar la observancla
de las reglas de la sana crtlca raclonal en la valoracln de las pruebas que llevan a la determlnacln del hecho,
pero tambln lo es para apreclar la observancla de las reglas de la razn en la lnterpretacln de la ley sustantlva,
y en la subsuncln del hecho ya determlnado en dlcha norma29.
Se ha dlscutldo bastante, empero, acerca del alcance de dlcho control. El argumento prlnclpal que se opone a su
avance es que los jueces de casacln no han presenclado el julclo oral y pbllco, ya que los nlcos que han
aprovechado los beneflclos de la lnmedlacln han sldo los jueces del trlbunal oral, que han presenclado la
totalldad del debate. De modo que aquellos maglstrados -pese a su solvencla- estarn slempre en peores
condlclones, en total desventaja, con relacln a stos, que han reclbldo la lmpresln dlrecta de la prueba.
Por otra parte, la cuestln del control del dlscurso jurdlco de la motlvacln por parte de la casacln, sl blen no
ha sldo objeto de un debate de slmllar lntensldad, no deja de ser problemtlco, pero no ya por la falta de
lnmedlacln de la casacln con relacln al debate, slno por la vaguedad del lenguaje jurdlco y la frecuente
necesldad de escoger entre alternatlvas valoratlvas.
VII. El control de la motivacin de la determinacin de los hechos
La exlgencla de motlvacln fctlca responde a la necesldad de controlar el dlscurso probatorlo del juez, con el
objeto de garantlzar hasta el lmlte de lo poslble la raclonalldad de su declsln, en el marco de la raclonalldad
legal. Empero, el tratamlento de la quaestlo factl en la sentencla es el momento de ejerclclo del poder judlclal
por antonomasla, puesto que es en la reconstruccln o en la elaboracln de los hechos donde el juez es ms
soberano, ms dlfcllmente controlable, y por ende, donde puede ser ms arbltrarlo30.
VII. 1. La premisa fctica como inferencia inductiva
Tradlclonalmente la sentencla judlclal ha sldo representada como un slloglsmo perfecto, en el que la premlsa
mayor corresponde a la ley general, la menor a un hecho conslderado verdadero, y la conclusln a la absolucln
o la condena. En cuanto a la premlsa fctlca, se ha dlcho con aclerto que el juez nunca tlene una observacln
dlrecta del hecho sobre el que debe juzgar, slno que debe lnferlr la exlstencla o lnexlstencla de tal hecho
medlante la valoracln y el anllsls de los elementos probatorlos. Por ello se seala que la construccln de la
premlsa fctlca del slloglsmo judlclal slo puede ser representada como una lnferencla lnductlva.
La lnferencla judlclal tlene su punto de partlda en un hecho humano que lnteresa al ordenamlento penal. Ello da
lugar a la formulacln de una hlptesls acusatorla, que como cualquler hlptesls es un enunclado sometldo a
contrastacln, que no es otra cosa que poner a prueba su valor expllcatlvo. Tratndose del enjulclamlento, ello
se hace medlante el desarrollo de la actlvldad probatorla31.
Para que la hlptesls acusatorla pueda conslderarse vllda, se preclsa:
a) Una pluralldad de conflrmaclones. La fecundldad de una hlptesls requlere que ella sea conflrmada por ms
de un hecho (el nlco hecho de haber estado Fulano en el lugar del crlmen no lo acredlta, sln ms, como su
autor).
b) Que la hlptesls sea reslstente a las contrapruebas aportadas por la defensa. Una sola contraprueba eflcaz
basta para desvlrtuar una hlptesls: sl la acusacln no ha logrado demostrar que la coartada es falsa, la
hlptesls acusatorla se torna lneflcaz.
c) Tlenen que resultar tambln desvlrtuadas todas las hlptesls alternatlvas.
Cuando al flnal de este proceso de conoclmlento el juez aventura unos hechos como probados, habr formulado
a su vez una hlptesls acerca de la forma en que los mlsmos tuvleron lugar. Una hlptesls probabllstlca, como
consecuencla de que en la lnferencla lnductlva la conclusln va ms all de las premlsas, aporta algo que no
est contenldo necesarlamente en stas y supone, en esa medlda, un clerto salto hacla adelante32.
VII. 2. La transformacin experimental en inferencia deductiva
FERRAJOLI se muestra partldarlo de acudlr al esquema nomolglco-deductlvo, como medlo de constatar la
conslstencla de la lnferencla lnductlva del juez. La lnferencla lnductlva permlte lr del thema probandl (hechos
que se han de expllcar) descrlpto en la hlptesls acusatorla, a los hechos probatorlos que son su expllcacln.
Partlendo de elementos de prueba del presente, permlte aflrmar la probabllldad de un hecho pasado. Ahora
blen, una vez reallzada aqulla, puede lnvertlrse su curso, tratndola como sl fuera una lnferencla deductlva.
Por ejemplo: sl un testlgo aflrmara que vlo a Juan a 200 km del lugar del robo, a la hora en que ste se cometl,
no sera poslble lnferlr de este testlmonlo su partlclpacln en el hecho en cuestln. Esta lnferencla puede ser
convertlda en una lnferencla deductlva. La premlsa mayor de esta lnferencla sera: "Sl es verdadero que Juan
estuvo en el lugar X (lugar del robo), entonces es falso que estuvo en el lugar Y (a 200 km del lugar del robo,
donde el testlgo vlo al lmputado)"; premlsa menor: es verdadero que la persona estuvo en el lugar Y (200 km);
conclusln: es falso que la persona estuvo en el lugar X (lugar del robo)33.
En la lnferencla deductlva, como se puede ver, los hechos probatorlos constltulrn una prlmera premlsa que,
puesta en relacln con otra (algunas leyes o generallzaclones emprlcas comnmente aceptadas, o mxlmas de
experlencla en termlnologa procesal), permltlr tener como probado el hecho de que se trata. O pondr de
manlflesto que no se procedl correctamente en la lnferencla prevla. Esta ulterlor manera de operar es evldente
que no convlerte lo obtenldo a travs de ella en conoclmlento deductlvo, puesto que no altera el proceso
cognoscltlvo como tal. No cambla por tanto la naturaleza probabllstlca del conoclmlento adqulrldo, pero tlene
lndudables ventajas, desde el punto de vlsta del control de la calldad del curso argumental del juez: por un lado
le obllga a ordenar el materlal probatorlo ya contrastado, a verlflcar la forma en que lo ha sldo, y a hacer
explcltas las mxlmas de experlencla empleadas; y, por otro, permlte tambln apreclar con ms facllldad hasta
qu punto uno y otras en su lnteraccln expllcan y en qu medlda, o no expllcan, en el caso concreto34.
VII. 3. La observancia de las leyes del pensamiento
Sl blen es clerto que en el slstema de la sana crtlca raclonal, el juzgador no est sometldo a reglas que prefljen
el valor de las pruebas, slno que es llbre para apreclarlas en su eflcacla, la legltlmldad de esa apreclacln
depender de que su julclo sea razonable. Es declr, que al apreclar los elementos de prueba lncorporados al
proceso, observe las reglas fundamentales de la lglca, de la pslcologa y de la experlencla comn que deben
slempre lnformar el desenvolvlmlento de la sentencla. Su razonamlento no debe ser arbltrarlo nl vlolar las
mxlmas de la experlencla; debe mantener una congruente relacln entre las premlsas que establece y las
concluslones a que arrlba; y debe expresar su pensamlento, conslgnando por escrlto las razones que lo condu-
jeron a la declsln.
El trlbunal de casacln reallza un control sobre la apllcacln de las reglas de la sana crtlca en la fundamentacln
de la sentencla, verlflcando sl en su fundamentacln se han observado las reglas fundamentales de la lglca, la
pslcologa y la experlencla.
Tradlclonalmente se ha conslderado que las leyes del pensamlento estn constltuldas por las leyes fundamen-
tales de coherencla y derlvacln, y por los prlnclplos lglcos de ldentldad, contradlccln, tercero excluldo y
razn suflclente. Se entlende por coherencla de los pensamlentos la concordancla entre sus elementos, y por
derlvacln el que cada pensamlento provenga de otro con el cual est relaclonado. De la coherencla se deducen
los menclonados prlnclplos formales del pensamlento (ldentldad, contradlccln, tercero excluldo) y de la ley de
derlvacln, se extrae el prlnclplo lglco de razn suflclente, por el cual todo julclo, para ser realmente verdade-
ro, neceslta de una razn suflclente, que justlflque lo que en el julclo se aflrma o nlega con pretensln de
verdad35.
Sln embargo, como blen apunta Gabrlel PREZ BARBER, desde slempre se ha tenldo claro que la lnferencla que
se reallza dentro del razonamlento lndlclarlo no es de carcter lglco, slno ms blen emprlco, pues una propo-
slcln aseveratlva no puede -lglcamente- derlvar de una problemtlca. Se recurre entonces a crlterlos de
experlencla para cubrlr esta falla raclonal. Por ende, el prlnclplo de razn suflclente no se ldentlflca lglcamente
con los tres clslcos prlnclplos lglcos (ldentldad, contradlccln y tercero excluldo). La relacln exlstente entre
el problema del prlnclplo de razn suflclente y el tema de la fuerza probatorla del lndlclo tambln es obvla por
lo slgulente. Slempre se ha dlcho que, para que una declsln jurlsdlcclonal que se le exlge certeza sea respetuo-
sa del prlnclplo de razn suflclente, es necesarlo que, de los elementos probatorlos de que se parte, slo pueda
obtenerse la conclusln a la que se lleg y no otra36.
Sl la fuerza probatorla del lndlclo es ms emprlca que lglca, es altamente probable que el valor convlcclonal
que surge del llamado prlnclplo de razn suflclente, sea, tambln, ms emprlco que lglco. En deflnltlva, el
prlnclplo de razn suflclente es slo un crlterlo de razonabllldad de base puramente emprlca que slrve de
orlentacln al juzgador para que pueda brlndar una argumentacln raclonal, y no un prlnclplo lglco. Su ublca-
cln terlca correcta, sera, por lo tanto, dentro de lo que se ha dado en llamar "teora de la argumentacln"
(jurdlca), y no como parte de la lglca proplamente dlcha37.
Sl se qulere anallzar con propledad la razn suflclente de una conclusln de mrlto sobre la prueba, qulen lleve
a cabo esta tarea lnevltablemente deber revalorlzar esos elementos probatorlos. Esta lnevltabllldad es, justa-
mente, consecuencla del carcter puramente emprlco de los argumentos basados en el prlnclplo de razn
suflclente38.
El punto de partlda de la tesls de ALEXY39 es preclsamente se: "Ya nadle puede... aflrmar en serlo que la
apllcacln de las normas jurdlcas no es slno una subsuncln lglca bajo premlsas mayores formadas
abstractamente. La declsln jurdlca -proslgue ALEXY-, que pone fln a una dlsputa jurdlca, expresable en un
enunclado normatlvo slngular, no se slgue lglcamente, en muchos casos, de las formulaclones de las normas
jurdlcas que hay que presuponer como vlgentes, juntamente con los enunclados emprlcos que hay que recono-
cer como verdaderos o probados".
VII. 4. El control indirecto del in dubio pro reo
La rlgurosa observancla de todas las reglas menclonadas nos lleva a aflrmar, pues, que el trlbunal de mrlto no
es realmente "llbre" en la valoracln y seleccln de las pruebas que han de fundar su convenclmlento. Del hecho
de que el juez no est sujeto a normas legales que predetermlnen el valor de las pruebas no se slgue la
arbltrarledad, pues debe respetar los lmltes del julclo sensato40. Creemos flrmemente, pese a lo que se ha
dlcho relteradamente, que el trlbunal tlene el deber de justlflcar porqu da mayor o menor mrlto a una prueba
que a otra. El control del trlbunal de casacln tambln se extlende a la raclonalldad de esta justlflcacln, pues de
otra manera deberamos tolerar que los trlbunales de mrlto fallaran segn su ntlma convlccln, por naturaleza
lncontrolable.
En la medlda en que el prlnclplo de razn suflclente nos est exlglendo, al menos, concordancla y unlvocldad de
la prueba lndlclarla como nlco vehculo apto para el logro de la certeza, la observancla de las reglas de la
llamada lglca de la certeza no puede ser refractarla al control en casacln, en tanto en la motlvacln fctlca el
juez debe justlflcar porqu es poslble obtener certeza sobre la verdad de la lmputacln, sl exlsten elementos de
prueba y sl son legtlmas las lnferenclas reallzadas por el juez para justlflcar esa certeza. Ello lmporta consagrar
un control casatorlo lndlrecto del ln dublo pro reo, tradlclonalmente conslderado materla ajena a dlcho control,
en razn de haberse conslderado al problema de la certeza como una cuestln excluslvamente subjetlva del
juez41. La lmportancla de dlcho control surge del slgulente razonamlento de Mxlmo LANGER: ". sl blen las
lnferenclas reallzadas en el campo de la lglca de las pruebas son, en prlnclplo, las mlsmas que se reallzan en
el campo de la lglca de la certeza, esta ltlma agrega un plus -la exlgencla de certeza- que modlflca las reglas
que debe respetar la sana crtlca al momento de la sentencla. Por lo tanto, sl se llmlta el control casatorlo
lndlrecto slo a la sana crtlca, se corre el rlesgo de legltlmar lnferenclas no admltldas por la exlgencla de
certeza. En otros trmlnos, es poslble aflrmar que la lglca de la certeza lncluye la lglca de las pruebas, pero no
se superpone plenamente con sta"42.
Sl blen a prlmera vlsta pareclera que nos encontramos ante un vuelco copernlcano en torno al control del ln
dublo pro reo en casacln, pues de ser conslderado tradlclonalmente materla totalmente excluslva del julclo de
mrlto, pasa a ser ahora el captulo fundamental de la casacln, ello no es as, ya que slempre lo ha sldo. En
efecto, fuera de los casos de vlolacln de las reglas de la lglca meramente formal (ldentldad, contradlccln,
tercero excluldo), que a declr verdad constltuyen una nflma parte de los recursos de casacln, la mayora de los
recursos tratados se han relaclonado con la observancla del prlnclplo de razn suflclente en la evaluacln de la
prueba lndlclarla para constatar sl de ella puede obtenerse certeza (por ejemplo, el Trlbunal Superlor de Justlcla
de Crdoba).
VII. 5. Lmite del control
A declr verdad, lo lncontrolable en casacln es mucho menos que lo que habltualmente se seala. Ahora blen,
cul es el lmlte de la lnspeccln? De todos los crlterlos de dellmltacln hasta ahora ensayados nos parece
preferlble, pero slo como punto de partlda, el sustentado en el "mtodo de rendlmlento", desarrollado por la
doctrlna alemana43, en cuanto a que los lmltes entre lo que es controlable en la casacln y lo que no lo es se
determlnan por las poslbllldades procesales llmltadas de que dlspone el trlbunal de casacln, toda vez que no
puede avanzar sobre todo lo que dependa necesarlamente de la lnmedlacln. Ello permlte aflrmar, en prlnclplo,
que slo se excluye de su control aquello a lo que el trlbunal de casacln no puede acceder en modo alguno
porque depende de la percepcln sensorlal de la prueba en el julclo oral44.
Sln embargo, resulta necesarlo culdarse de una vlclosa concepcln clrcular sobre el papel del prlnclplo de
lnmedlacln en la formacln de la convlccln. La lnmedlacln, como sabemos, es una garanta de carcter
lnstrumental, preordenada a hacer poslble a partlr del contacto dlrecto, una valoracln raclonal de los actos
probatorlos, que pueda a su vez ser raclonalmente enjulclada por terceros. Por el contrarlo, cuando la lnmedla-
cln se usa como barrera para vetar el acceso al examen del curso valoratlvo del juez, se convlerte en una
lnjustlflcable coartada, prlmero para proplclar que el juez oculte sus razones, y despus para negar legltlmldad
a cualquler tentatlva de flscallzarlas45.
Con esto antlclpamos nuestra tesls: no todo lo relaclonado con la lnmedlacln es lncontrolable en casacln. Para
una mejor dellmltacln qulz nos sea de ayuda la dlstlncln de BACIGALUPO en dos nlveles dlversos en materla
de valoracln probatorla.
El prlmer nlvel conslste en la formacln, sobre la base de lo perclbldo (lo vlsto y lo odo) en el julclo oral, de las
premlsas de las que se debe deduclr la valoracln de la prueba. Aqu entran en conslderacln las concluslones
del trlbunal de mrlto acerca del valor de la veracldad de las declaraclones del acusado y testlflcales, de la
exlstencla de lndlclos, de la slgnlflcacln de la prueba perlclal y del valor de las oplnlones de los perltos. Este
aspecto de la valoracln est fuertemente condlclonado por la lnmedlacln. En esta fase exlsten, a su vez, dos
aspectos de conslderacln: la percepcln que tlene lugar en el julclo oral y la motlvacln de la lnterpretacln de
la percepcln que tuvo lugar en dlcho julclo.
En el segundo nlvel se trata de la observancla de las leyes de la lglca, de los prlnclplos de la experlencla y de
los conoclmlentos clentflcos de las deducclones que el trlbunal formula a partlr de la prueba de cargo. Este nlvel
constltuye lo que se puede denomlnar como la lnfraestructura raclonal de la formacln de la convlccln, contro-
lable en casacln sln duda alguna46.
Sln embargo, el ltlmo aspecto de la lnmedlacln sealado en el prlmer nlvel (la motlvacln de la lnterpretacln
de la percepcln) -compllcado retrucano pero dotado de una enorme preclsln slgnlflcatlva-, nos parece que no
puede ser del todo ajeno al control de la casacln. Sl blen el trlbunal de mrlto puede creerle a un testlgo ms
que a otro y escoger a ste en lugar de aqul para la valoracln probatorla (seleccln), debe declr porqu lo
hace, y sl no lo hace en modo alguno, o aun sl lo hace, pero dlce que le crey ms por ser blanco, que al otro por
ser negro, ello es paslble de censura en casacln; pero no hay que ser tan extremos en el ejemplo, lo mlsmo
cuadra sl dlce que le crey ms a ste slo porque se mostraba sereno en la declaracln, que a aqul porque
transplraba y se mostraba nervloso, cuando es muy probable que el "testlgo profeslonal" (falso obvlamente)
declarar con absoluta tranqullldad, y el testlgo lnexperto, por ms que sea veraz, se mostrar nervloso.
Sln embargo, esto tlene un lmlte. Queda claro que la relevancla objetlva del elemento probatorlo, es declr, el
"peso probatorlo" otorgado por el juez al elemento de prueba de que se trate es mucho ms controlable que la
flabllldad subjetlva, es declr, la credlbllldad, toda vez que hay aspectos de sta que son lnexpllcables aun para
qulen juzga, por cuanto dependen de la lmpresln que el rgano de prueba haya dejado en su propla pslquls y,
por ende, lmposlbles de reflejar en la motlvacln. Por ejemplo, la manlfestacln del juez en el sentldo de que le
cree ms a este testlgo porque le suglere mayor espontaneldad y slncerldad que aqul, es absolutamente
lncontrolable en casacln, y sera noclvo que lo fuese, porque el trlbunal de casacln jams podra reproduclr
para s esa lmpresln47.
Todo este esfuerzo por extender el avance del control a mbltos tradlclonalmente vedados adqulere legltlmldad
slo desde la concepcln del recurso de casacln como derecho del lmputado, enmarcado en la garanta tutelada
en el artculo 8.h de la Convencln Amerlcana de Derechos Humanos. La llamada casacln "lmpura" o "bastarda"
es noclva slo sl se la conclbe en perjulclo del lmputado, no a la lnversa. Por el contrarlo, sl se admltlera la tesls
de MAIER48, para qulen la correcta lnterpretacln de la garanta no puede slno abjurar de la bllateralldad de los
recursos contra el fallo deflnltlvo, no habra necesldad alguna de oponer barreras a este control, ya que la
sentencla, en ausencla de recurso flscal, no podra ser reformada en perjulclo de aqul (prohlblcln de la
reformatlo ln pelus).
VIII. El control de la motivacin sobre la aplicacin de la ley sustantiva
El julclo sobre la determlnacln del hecho, como hemos vlsto, aparece un tanto recortado en su amplltud, en la
medlda en que no puede avanzar sobre determlnados aspectos estrechamente llgados a la lnmedlacln propla
del julclo oral. En camblo, el julclo sobre la observancla de la ley sustantlva sufre llmltaclones de otra ndole,
como ser la falta o lnsuflclencla de determlnacln del hecho que slrve de sustento a la callflcacln jurdlca, que
lmplde constatar sl la ley ha sldo blen o mal apllcada, y fundamentalmente los problemas llgados a la lnterpre-
tacln de los conceptos jurdlcos que lntegran la ley sustantlva y a la subsuncln jurdlca.
La lnterpretacln de los tradlclonales motlvos de casacln de gnesls ltallana ha dlvldldo en dos la motlvacln
de la sentencla; la motlvacln de la subsuncln jurdlca como motlvo de casacln sustantlva y la motlvacln de
la determlnacln del hecho como motlvo de casacln procesal, probablemente como consecuencla de la confusa
dlstlncln entre vlclos ln ludlcando e ln procedendo.
La mejor dellmltacln de esta resbaladlza claslflcacln de los vlclos es, a nuestro julclo, la que dlstlngue entre
"vlclos de julclo" y "vlclos de actlvldad", deblda a CHIOVENDA y a CARNELUTTI, puesto que el vlclo ln ludlcando
debe darse cualqulera sea el vlclo de julclo de que se trate, sea en la lnterpretacln de la ley sustantlva, en la
subsuncln jurdlca, o en la determlnacln del hecho, y el vlclo ln procedendo, reservarse para los vlclos de
actlvldad, es declr, el quebrantamlento de las formas lmpuestas para el proceso de conoclmlento prevlo a la
sentencla y al aspecto estructural de la sentencla mlsma.
VIII. 1. Determinacin del hecho y control de la observancia de la ley sustantiva
Sln embargo, es fcll advertlr que, en rlgor de verdad, cualquler vlclo de julclo se resuelve slempre en vlolacln
de la ley sustantlva. Porque el vlclo en la determlnacln del hecho lmplde actuar correctamente la ley sustantlva49,
de la mlsma manera que lo lmplde el vlclo de lnterpretacln o el de subsuncln. Por ello se ha podldo declr que
"La ley penal apllcada puede haber sldo lnfrlnglda en forma dlrecta o lndlrecta. En la prlmera cuando el trlbunal
ha subsumldo lncorrectamente bajo una determlnada ley penal un hecho correctamente determlnado. En forma
lndlrecta, por el contrarlo, cuando la subsuncln es en s mlsma correcta, pero los hechos han sldo lncorrecta-
mente establecldos"50. Por eso la vlolacln de las reglas sobre la legalldad de la certeza, tambln lmpllca a su
vez una vlolacln de la ley sustantlva, sl se ha condenado pese a la ausencla de certeza, puesto que dlcho
defecto lmplde subsumlr una no demostrada conducta en un precepto penal51. Ello tornara preferlble una
dlsposlcln como la de la ley espaola o la alemana, que establecen como motlvo de casacln genrlcamente la
"lnfraccln de ley" (Ley de Enjulclamlento Crlmlnal espaola, art. 848) o la "lnobservancla o errnea apllcacln
de un precepto legal" (OPP Alemanla Federal, 337).
Ahora blen, exlste un lmlte para el control en casacln de la sentencla, que tradlclonalmente ha sldo sealado
como de la lntanglbllldad de los hechos, que lmplde una revalorlzacln ex novo del materlal probatorlo, tanto
para la casacln materlal como para la formal52. Esta doctrlna, como tantas otras conslderadas de utllldad para
dellmltar lo que puede ser motlvo de apelacln y lo que puede ser motlvo de casacln, es a nuestro julclo un
tanto confusa y slo parclalmente acertada. No cabe duda de que cuando nos aprestamos a controlar la obser-
vancla de las reglas de la sana crtlca en la valoracln de las pruebas, estamos lnspecclonando cmo el juez ha
valorado dlcha prueba, con lo cual, sln proponrnoslo, la estamos revalorlzando. No en vano se ha dlcho que "La
dlstlncln bslca que rlge en relacln al objeto de la casacln no es la de cuestlones de derecho por un lado y
cuestlones de prueba o de su valoracln por el otro... la dlstlncln bslca es la de cuestlones de hecho y de
derecho. Estas ltlmas tambln se presentan en la valoracln de la prueba, pues la norma que establece la
lnterdlccln de la arbltrarledad... excluye todo fundamento de valldez para una sentencla basada en una valora-
cln arbltrarla de la prueba"53.
En camblo, a los efectos del control de la apllcacln de la ley sustantlva, sl blen la casacln no puede revalorlzar
las pruebas, s debe revalorlzar el hecho determlnado en la sentencla de mrlto, para saber sl corresponde o no
subsumlrlo, por ejemplo, en homlcldlo con emocln vlolenta, o sl exlste el elemento subjetlvo especlal que se
aflrma (por ejemplo, tenencla de estupefaclente con lntencln de comerclallzarlo, o la crlmlnls causae del
homlcldlo agravado por ese motlvo)54.
Sl la sentencla no descarta la alegada emocln vlolenta, o no arrlma elementos para justlflcar la exlstencla del
aflrmado elemento subjetlvo, esa falta de motlvacln se resuelve en realldad en errnea apllcacln de la ley
sustantlva, porque sl no se fundamenta un extremo fctlco del que depende una subsuncln jurdlca, hay
errnea apllcacln de la ley sustantlva (o sl se qulere, no se sabe en absoluto sl ha sldo blen o mal apllcada, lo
cual vlene a ser lo mlsmo), de la mlsma manera que la hay cuando se aprecla un claro error de subsuncln.
En ese caso, sl recurrlera solamente el lmputado, no habra razn para anular y reenvlar, deblndose correglr
dlrectamente el error y declarar la lnexlstencla de ese elemento subjetlvo adlclonal. Algo parecldo sucedl en el
caso "Dettln", fallado por el Trlbunal Superlor de Crdoba55, donde exlsta lncompatlbllldad entre los hechos
establecldos por el trlbunal; por un lado se estableca que en el momento del hecho la lmputada no obr poseda
de una "exaltacln de los sentldos", pero en segulda reconocl, como cosa "lndudable", que ella "debl actuar
lmpulsada por una fuerte dosls paslonal". Aquella prlmera conclusln puede entenderse como negacln del
estado emoclonal, pero la segunda descrlbe un estado lndudable de emocln vlolenta. All, a falta de recurso por
lnobservancla de normas procesales (motlvacln contradlctorla), apllcndose el prlnclplo del favor rel, se esco-
gl la descrlpcln favorable a la callflcacln de emocln vlolenta, no optndose por la anulacln y reenvo a
nuevo julclo, donde, qulz, habra quedado determlnada la conclusln opuesta, lndudablemente ms gravosa
para el lmputado.
Lo expuesto nos conduce a conslderar errneo el temperamento adoptado por la Cmara Naclonal de Casacln
Penal, Sala I, en el caso "Cantone"56, en que el agravlo se sustentaba en la falta de conslderacln del especlal
elemento subjetlvo exlgldo por el artculo 5, lnclso c, de la ley 23.737 cuando de tenencla de estupefaclentes
con flnes de trflco se trata, donde, luego de relterar la doctrlna sentada en el caso "Areses"57 en el sentldo de
"que la dlscusln centrada en el elemento subjetlvo est en realldad referlda a una cuestln de hecho y prueba
ajena a los motlvos legales del recurso de casacln. La estructuracln subjetlva del tlpo penal selecclonado
constltuye la materla justlclable sobre la que se asent el concepto legal e lmporta, por tanto, una cuestln
vlnculada con el materlal fctlco y probatorlo que el Trlbunal Oral ha resuelto de conformldad con sus facultades
proplas", aflrmacln por dems cuestlonable, agreg que "Lo expuesto no qulere declr que el trlbunal rehusar
conocer slempre en cuestlones donde se debata la exlstencla del plus lntenclonal requerldo por dlcha flgura.
Slo lo har... cuando lo que se pretenda dlscutlr fueren los defectos de motlvacln, basados en transgreslones
a las reglas de la sana crtlca, o en la falta de valoracln de pruebas dlrlmentes, sustento del denomlnado vlclo
ln procedendo, caso en el cual debe lnvocarse el motlvo del lnc. 2 del art. 456 del CPP y sealarse, concretamen-
te, cules habran sldo las normas procesales que, sanclonadas con nulldad, se habran lnfrlngldo en la
fundamentacln del fallo. Es declr que, excepclonalmente, podr tener cablda la lnspeccln casaclonal cuando
se denunclen y se demuestren acabadamente vlolaclones a las reglas de la lglca, a las normas de la experlen-
cla comn, de la pslcologa y del recto entendlmlento humano (sana crtlca raclonal); y en el razonamlento que
-a partlr de las referenclas que a la prueba hablda acerca de los antecedentes y clrcunstanclas que rodearon a
la tenencla del estupefaclente se hublese efectuado en la sentencla-, vlncule esa tenencla con la flnalldad que
la trasclende, segn el tlpo del artculo 5, lnclso c, de la ley 23.737. O, lo que es lo mlsmo, cuando el enlace
lglco entre dlchas referenclas a la prueba obtenlda respecto del elemento subjetlvo de la flgura -el nlmo de
traflcar-, soberanamente selecclonada y valorada por el trlbunal de julclo, demuestre vlclos de tal naturaleza por
los que slo arbltrarlamente pudo conclulrse en que el autor tuvo o no tuvo la droga para comerclallzar"58 (el
destacado nos pertenece).
De la mlsma oplnln es DE LA RA, qulen sostlene: "En estos casos, lo lmportante es arbltrar la va deblda: sl
el trlbunal de julclo establece, v. gr., la exlstencla de una alteracln morbosa, sln expresar por qu la determlna,
es declr, cmo se manlfestaba esa alteracln en el mundo real, y las pruebas en que esto se apoya, o sl nlega la
emocln vlolenta, en cuanto alteracln profunda del nlmo, sln fundamento probatorlo no obstante que las
clrcunstanclas demuestran razonablemente su exlstencla, el recurso no ser procedente por errnea lnterpreta-
cln de la ley sustantlva, pero s por falta de motlvacln adecuada sobre una cuestln esenclal"59.
Frente a estas lnterpretaclones que lmplden el acceso a la va casatorla es que se advlerte la utllldad de
conslderar como un bloque nlco los vlclos de julclo, no blfurcados en ambos motlvos de casacln, y como
necesarla consecuencla de esos vlclos la lnobservancla de la ley sustantlva.
Por ello, a ms de constltulr un desaclerto la repetlda y abstracta referencla de que "la dlscusln centrada en el
elemento subjetlvo est en realldad referlda a una cuestln de hecho y prueba ajena a los motlvos legales del
recurso de casacln", la exlgencla al recurrente de la expresa lnvocacln del lnclso 2 del artculo 456 del CPP
como condlcln de procedencla de un recurso donde se alega lnobservancla de las reglas de la razn en la
subsuncln jurdlca constltuye un exceso rltual manlflesto.
La mlsma Sala I, en el caso "Trottl"60, parecl comprender este problema al sostener que "la falta de
fundamentacln del fallo lnvolucra tambln una lnobservancla de las reglas sustantlvas que slrven para la
graduacln de la pena (arts. 40 y 41 del Cdlgo Penal)". Slo que dlcha referencla, hecha en un contexto
tradlclonalmente conslderado poder dlscreclonal del trlbunal de julclo y por ende lncensurable en casacln61, no
fue reallzada para declarar admlslble un recurso deducldo por lnobservancla de la ley sustantlva, slno para
suprlmlr el reenvo a nuevo julclo para la determlnacln de la pena, asumlendo competencla posltlva la casacln
sobre el punto, proceder que resulta por lo menos dlscutlble62.
VIII. 2. El control de la subsuncin jurdica
La motlvacln ln lurls de la sentencla debe reflejar el razonamlento encamlnado a la apllcacln de la norma
general al caso juzgado, trasladando la valoracln genrlca que el leglslador ha expresado en la norma general
a un supuesto de hecho concreto. La legltlmldad de este procedlmlento depende de la correccln con la que se
haya lnferldo la declsln judlclal de la norma sustantlva. Dlcha lnferencla se estructura en dos momentos
dlversos: la determlnacln del contenldo de la norma apllcable (premlsa mayor) y su conexln con los elementos
del hecho que se juzga (premlsa menor). La norma legal que constltuye la premlsa mayor depende de la lnter-
pretacln, como lnvestlgacln de la voluntad objetlva de la ley o de la subjetlva del leglslador63.
Sln embargo, la exacta slgnlflcacln de un texto legal ser slempre problemtlca, dado que el lenguaje ordlnarlo,
del que se vale la ley, no utlllza conceptos preclsamente deflnldos, slno expreslones ms o menos flexlbles, cuya
poslble slgnlflcacln osclla dentro de una amplla banda y puede ser dlferente segn las clrcunstanclas, su
vlnculacln con el objeto y el contexto del dlscurso64.
Por ello se ha dlcho, con razn, que el procedlmlento de subsuncln conslste en una lnferencla deductlva, cuya
conclusln es analtlcamente verdadera respecto de las premlsas pero tan oplnable como lo son estas ltlmas.
"Es evldente que para la valldez de semejante slloglsmo es necesarlo en prlmer lugar que el concepto claslflca-
torlo sea lo suflclentemente preclso como para permltlr demarcaclones excluslvas y exhaustlvas respecto de las
permltldas por otros conceptos dlctados por normas concurrentes, e lncluso respecto de la clase de los hechos
penalmente lrrelevantes. Esta preclsln... es casl slempre, segn es sabldo, lnsuflclente"65.
Podemos advertlr, a esta altura, la estrecha relacln exlstente entre el control de la motlvacln jurdlca y el
prlnclplo de estrlcta legalldad o de taxatlvldad penal, caracterlzado acertadamente por FERRAJOLI como una
regla semntlca metalegal de formacln de la lengua legal que prescrlbe al leglslador penal: a) que los trmlnos
usados por la ley para deslgnar las flguras de dellto sean dotados de extensln determlnada...; b) que con tal fln
sea connotada su lntencln con palabras no vagas nl valoratlvas, slno lo ms claras y preclsas poslble; c) que, en
fln, sean excluldas de la lengua legal las antlnomlas semntlcas o cuando menos que sean predlspuestas normas
para su solucln. De ah se slgue, conforme a esta regla, que las flguras abstractas de dellto deben ser connota-
das por la ley medlante propledades o caracterstlcas esenclales ldneas para determlnar su campo de denotacln
(o de apllcacln) de manera exhaustlva, de forma que los hechos concretos que entran all sean denotados por
ellas en proposlclones verdaderas, y de manera excluslva, de modo que tales hechos no sean denotados tambln
en proposlclones contradlctorlas por otras flguras de dellto connotadas por normas concurrentes66.
La falta de respeto a este prlnclplo trae como consecuencla la absoluta dlscreclonalldad del juez de mrlto y,
juntamente con ello, la lmposlbllldad de constatar vlclos en el julclo de derecho. En ese caso el control en
casacln funclonara en realldad como una revaloracln dlscreclonal, tanto o ms arbltrarla que el julclo de
mrlto, pues, adems, operara sln los beneflclos de la lnmedlacln.
Empero, aun sl se respetase al mxlmo ese prlnclplo, slempre va a exlstlr un margen lnsuprlmlble de lncertldum-
bre y, por tanto, de dlscreclonalldad en la lnterpretacln de la ley. En todas las leyes exlste, junto a un ncleo
"lumlnoso", una zona de "penumbra" que cubre los "casos dlscutlbles" en los que las palabras de la ley "no son
obvlamente apllcables... pero tampoco claramente exclulbles"67. La penumbra, sln embargo, puede ser reduclda
o aumentada hasta la oscurldad ms completa. Por eso debemos hablar, a propslto de las hlptesls de dellto, de
grado de taxatlvldad y, en consecuencla, de verlflcabllldad jurdlca. La certeza de la verdad jurdlca, aun cuando
sea un mlto sl se entlende como perfecta "correspondencla", puede ser en realldad mayor o menor segn el
lenguaje de las leyes sea preclso o vago, denote hechos o exprese valores y est llbre de antlnomlas semntlcas68.
De todos los mtodos de lnterpretacln (gramatlcal, teleolglco, slstemtlco, hlstrlco), el gramatlcal es el ms
dbll, toda vez que debe cargar en su cuenta con la amblgedad slgnlflcatlva del lenguaje ordlnarlo. Ello acon-
seja que el slgnlflcado del texto sea decldldo y fljado sobre la base de referenclas a estructuras capaces de
garantlzar una apllcacln unlforme e lgualltarla (fln de la ley, voluntad hlstrlca del leglslador). En suma, el
conoclmlento del texto legal no es todava el conoclmlento de la ley y de su slgnlflcado y casl nunca permlte, en
consecuencla, una apllcacln plauslble de la ley. Slo su lnterpretacln permlte convertlrlo en la premlsa mayor
del slloglsmo. Los conceptos legales deben sufrlr, por lo tanto, una transformacln en conceptos dogmtlcos,
pues ello permltlr apllcar la ley en condlclones de lgualdad y justlcla69.
Toda la problemtlca que lnvolucra la cuestln de la lmputacln objetlva, es declr qu conductas, ms all del
tenor llteral de la descrlpcln tplca, se hallan realmente "atrapadas" en vlrtud del fln de la norma en el mblto
del tlpo, la lmputacln del resultado a determlnado comportamlento, la adecuacln soclal, el prlnclplo de lnslg-
nlflcancla, la poslcln de garante en los delltos de omlsln, etc., constltuyen genulnos ejemplos de esta ardua
labor de lnterpretacln teleolglca. En efecto, todo lo relatlvo al rlesgo permltldo, al prlnclplo de conflanza, a la
prohlblcln de regreso, la autopuesta en pellgro, al fln de proteccln de la norma, al comportamlento alternatlvo
adecuado a derecho, etc., no es ms que el fruto de una lntensa labor de lnterpretacln sobre el alcance de la
dellmltacln tplca. Reconozcamos, empero, que se trata de una tarea lmposlble de reallzar en abstracto, es
declr, en el anllsls puro de la norma, slno que es fruto del ejerclclo constante en la subsuncln de casos
concretos en el tlpo penal, sean reales o lmaglnarlos (los conocldos ejemplos de la tormenta, o el de los dos
clcllstas)70.
Una vez lnterpretada, la ley debe ser apllcada a un caso, medlante el mecanlsmo de subsuncln, conslstente en
la claslflcacln de un concepto de menor extensln en otro de mayor extensln. Este proceso mental caracterlza
el famoso slloglsmo de la determlnacln de la consecuencla jurdlca, en el que medlante la tcnlca de la
deduccln lglca se puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos a los que la ley
conecta la consecuencla jurdlca. La conexln de ambas premlsas es preclsamente el problema bslco de la
motlvacln ln lurls de la sentencla71.
La operacln sllogstlca, dentro de la cual tlene lugar la subsuncln, slo puede ser llevada a cabo medlante la
deflnlcln de conceptos (por ejemplo, arma, documentos pbllcos). La cuestln de sl un arma de fuego descar-
gada es un arma en el sentldo del artculo 166, lnclso 2, CP, depender de cmo se deflna el arma. Sl se
sostlene que "arma es todo lnstrumento que aumenta la capacldad agreslva del autor por los elevados efectos
lntlmldantes que ejerce sobre la vctlma", habr que admltlr que un arma de fuego descargada es un arma de
fuego, pues el sujeto paslvo resultar lntlmldado de una manera ms lntensa que en otros supuestos. Sl, por el
contrarlo, se aflrma que el arma es "todo lnstrumento que aumenta conslderablemente el pellgro del ataque del
autor sobre la vctlma", el arma de fuego descargada no debera ser conslderada suflclente para subsumlr el
hecho bajo el tlpo de robo agravado por uso de armas. Cul de esas dos deflnlclones es la correcta, depender
de su mayor o menor adecuacln con la flnalldad de la ley, es declr de la lnterpretacln y, por tanto, de una fase
anterlor a la subsuncln72.
Este ejemplo debera resultar suflclente para alertar acerca de los graves problemas que ofrece la lnterpreta-
cln del lenguaje leglslatlvo. Estamos de acuerdo con HASSEMER73 en el sentldo de que para ello debe servlr
la prohlblcln de la analoga, que, segn sostlene dlcho autor, coloca a la lnterpretacln y a la analoga en una
determlnada relacln recproca y a la vez en una contraposlcln: la analoga ln malam partem no es una forma
de lnterpretacln admlslble en el Derecho penal74. HASSEMER clta el ejemplo de un caso que le toc resolver
al Trlbunal Federal Superlor Alemn: "tuvo que responder la cuestln de sl aquel que utlllzando un automvll
hurta madera del bosque y se marcha, deba ser condenado por hurto forestal slmple o agravado. La ley
respectlva, del slglo XIX, no se pronunclaba en cuanto a esta cuestln..., slno que menclonaba como lnstru-
mentos callflcantes solamente anlmales de carga, botes y carros de tlro uncldos... De este modo, el trlbunal se
enfrentaba a la cuestln jurdlca de sl tambln haba que contar entre los medlos de transporte agravantes del
hurto forestal a los automvlles, no menclonados en la ley. Haclendo remlsln a la clrcunstancla de que el
leglslador no haba podldo prever los avances tcnlcos... el senado construy, conforme a las reglas, su tertlum
comparatlonls: los tres medlos lncrlmlnados por la ley colncldlran en la slgulente cualldad: los tres ayudaran
a la fuga veloz del lmputado, ofreceran mejores poslbllldades para transportar el botn, y produclran fuertes
daos en la madera; justamente, stas son las cualldades que tlene un automvll en el bosque, y por ello, se
lo podra conslderar... como 'carro de tlro uncldo'... y condenar al acusado por hurto forestal agravado"75.
Como blen dlce HASSEMER, "uno se frota los ojos". Un trlbunal de casacln, frente a una lnterpretacln seme-
jante de los trlbunales de mrlto, debera, luego de frotarse los ojos, casar esa sentencla por haberse efectuado
una lnterpretacln errnea de la ley sustantlva. La analoga ln malam partem es, a no dudarlo, un supuesto de
error.
Empero, como era de esperar, los problemas no termlnan aqu. Segn es sabldo, la estructura de los tlpos
penales se compone de elementos descrlptlvos y normatlvos. Los unos llmltan al juez a comprobaclones fctlcas
o a un julclo referente al mblto de lo fctlco, los otros exlgen de l un julclo jurdlco de valor general o
especflco.
Dentro de los elementos descrlptlvos, la dogmtlca se ha vlsto obllgada a establecer otras dlstlnclones, como la
de ROXIN, qulen dlstlngue entre conceptos fljos y conceptos ablertos.
En un gran nmero de supuestos los jueces dlsponen de conceptos fljos (accln, arma, causalldad, muerte,
lesln, cosa, engao, etc.). En la apllcacln de los conceptos fljos la estructura de la motlvacln ser slempre
la mlsma: a) estableclmlento de la deflnlcln de cada elemento concreto del tlpo; b) verlflcacln de cada uno de
los elementos de la deflnlcln en las clrcunstanclas del caso. Sln embargo, el mero ejemplo antes cltado del
concepto de "arma" nos est lndlcando que aun dentro de estos conceptos fljos exlsten dlflcultades lnsupera-
bles. Segn Erlk WOLF76, "aun en el caso de conceptos supuestamente slo descrlptlvos como 'cosa' y 'perso-
na', no es poslble establecer una dellmltacln sln una valoracln judlclal", pues "la descrlpcln de hechos y la
valoracln de hechos no son separables"77.
Ms se compllca el panorama cuando se trata de la subsuncln de una determlnada sltuacln de hecho bajo un
concepto ablerto. En este supuesto el concepto tlene una descrlpcln y un elemento regulatlvo. Por lo tanto no
slo habr que demostrar que el suceso al que se apllca el concepto reproduce los elementos de la parte
descrlptlva, slno tambln que la declsln se orlenta en el sentldo del elemento regulatlvo. Para ello es preclso
exponer argumentalmente cmo de la totalldad de las clrcunstanclas comprobadas en el caso lndlvldual y del
punto de vlsta ofrecldo se determlna la declsln. Por ejemplo, el concepto de "exlglbllldad" cumple una funcln
regulatlva en varlos mbltos, pero en especlal en la determlnacln de la culpabllldad jurdlco-penal. Conse-
cuentemente, estableclda en forma descrlptlva una serle de clrcunstanclas que son relevantes para la culpabl-
lldad, o su ausencla, es preclso decldlr sl el comportamlento es o no exlglble a partlr del crlterlo valoratlvo de
la exlglbllldad. Este crlterlo debe permltlr establecer los lmltes dentro de los cuales el lncumpllmlento del
deber es reprochable medlante una reflexln que tlene un crlterlo valoratlvo determlnado, que es necesarlo
trasladar argumentalmente al caso concreto78.
Como se puede advertlr, el control en casacln de la motlvacln de la sentencla no habr de llmltarse, en estos
casos, a una mera constatacln de la correccln del encuadramlento jurdlco en la descrlpcln tplca, por cuanto
lmpllcando la exlstencla del prlnclplo regulatlvo la corroboracln acerca de sl la valoracln ha sldo blen hecha,
la labor del trlbunal de casacln lmpllcar necesarlamente una nueva valoracln79, para decldlr, por ejemplo,
reprochar la conducta al lmputado, por serle exlglble, de acuerdo con las clrcunstanclas comprobadas del caso,
una conducta dlstlnta de la adoptada.
Pareclda compllcacln se presenta con relacln a los elementos normatlvos. A dlferencla de los conceptos
fctlcos, los elementos normatlvos no requleren una comprobacln de hechos, slno un julclo judlclal de valor
(por ejemplo, obscenldad, corrupcln). Para la comprobacln de elementos normatlvos el juez tlene que valo-
rar y expresar su valoracln. Desde la perspectlva de la motlvacln de la sentencla, solamente ofrecen una
problemtlca dlferenclada los elementos normatlvos que requleren una valoracln judlclal, no aquellos que ya
contlenen una valoracln jurdlca (por ejemplo, "ajena", referldo a la cosa en el hurto).
En la teora se ha tratado de objetlvar al mxlmo esta valoracln judlclal. MEZGER ha sostenldo en esta lnea
que en el caso de los elementos con valoracln cultural, la valoracln tlene lugar lgualmente sobre la base de
normas y crlterlos vlgentes, pero que no pertenecen al mblto jurdlco. En ldntlca dlreccln, JESCHECK dlce
que la vlnculacln del juez a la ley en estos supuestos se manlflesta en que el leglslador no admlte una
valoracln personal, slno que parte de la exlstencla de valoraclones tlco-soclales, a las que el juez est
subordlnado. HASSEMER seala que cuando el leglslador emplea elementos normatlvos, como por ejemplo
"buenas costumbres", no ha querldo llbrar al juez de la vlnculacln a la ley: la cuestln del alcance (del
slgnlflcado) de los conceptos que requleren una valoracln judlclal (por lo tanto) no se dlrlge a la voluntad del
juez penal, slno a la voluntad del leglslador y de la ley penal. Por lo tanto el juez, apllcando estos crlterlos,
debera motlvar su valoracln medlante una expresa referencla a normas soclales (no jurdlcas), a crlterlos
tlco-soclales o estndares de comportamlento reconocldos soclalmente.
Sln embargo, la cuestln de qu normas tlco-soclales o qu estndares de conducta se pueden conslderar
"vlgentes" en una socledad plurallsta, constltuye casl un enlgma. Cules son los crlterlos vlgentes para
determlnar lo que hoy se debe conslderar "obsceno" o "corrupto"? En estos casos el juez comenzar con una
justlflcacln de la eleccln de la norma tlco-soclal, del estndar o crlterlo en el que se basa la valoracln
judlclal (por ejemplo, deber expllcar porqu apllca una norma tlco-soclal que establece que una mujer que
se presenta en top less reallza una exhlblcln obscena, dndole preferencla sobre otras normas de la mlsma
especle que establecen lo contrarlo). La dlferencla radlca en que cuando se valora sobre la base de normas
jurdlcas vlgentes, el trlbunal o el juez no neceslta justlflcar la exlstencla de la mlsma, mlentras que cuando la
valoracln se apoya en una norma extra-jurdlca la justlflcacln de sta es lmpresclndlble80.
Sln embargo, el evanescente concepto de lo obsceno partlclpa de lo que CARRI denomlna "slgnlflcado emo-
tlvo bajo ropaje descrlptlvo"81. Sl hablamos por un lado de "matar a otro" y por el otro de "obscenldad", vemos
que el prlmero supone un julclo de hecho, el segundo un julclo de valor. "Tlclo ha ocaslonado la muerte de un
hombre", o "Tlclo, segn el sentlmlento comn, ha ofendldo el pudor". El prlmer julclo, al referlrse a un hecho
emprlco objetlvo, es (relatlvamente) verlflcable y refutable y es, por tanto, un acto de cognlcln y proplamen-
te de jurls-dlccln; el segundo, al referlrse a una actltud de desaprobacln del sujeto que lo pronuncla, es
absolutamente lnverlflcable e lrrefutable, y es ms blen un acto de valoracln basado en una opcln subjetlva
y meramente potestatlva82.
Ello nos hace pensar que la sola justlflcacln de la eleccln de determlnada pauta tlco-soclal no basta para
conslderar lnmune al control casatorlo. En los casos que dependan de valoracln, la casacln no se llmltar a
un mero control de justlflcacln de la apllcacln de dlcha pauta valoratlva, slno que controlar sl esa pauta es
apllcable, pudlendo efectuar una nueva valoracln sl el caso lo requlere. Por ejemplo, sl un trlbunal de mrlto
ha conslderado reclentemente como exhlblcln obscena la exhlblcln de una pantorrllla y ha condenado por
exhlblclones obscenas, pese a que el trlbunal hublese justlflcado esa eleccln en la oplnln de una mlnora
fundamentallsta, la casacln podr suprlmlr esa valoracln por anacrnlca y reemplazarla por una nueva pauta
valoratlva ms actual.
Como se puede observar, la oplnabllldad de las premlsas jurdlcas es un problema que no puede ser ellmlnado
del dlscurso jurdlco, en nlnguno de los tlpos de conceptos utlllzados por la ley penal, sean stos ablertos o
cerrados, descrlptlvos o normatlvos, qulz por el consabldo problema de la "textura ablerta del lenguaje", o
blen por la tesls de WOLF de la lnseparabllldad entre descrlpcln y valoracln.
La casacln, en muchos casos, bajo el argumento de la errnea apllcacln de la ley sustantlva, en realldad no
har ms que emltlr su propla oplnln, contrarla a la emltlda por el trlbunal de mrlto sobre el punto jurdlco.
En cuanto a los conceptos ablertos y a los elementos normatlvos del tlpo, es evldente que la casacln reallzar
una nueva valoracln, seguramente tan oplnable como la del trlbunal de mrlto.
No qulslramos, empero, que de estas reflexlones se lnflera que sugerlmos la lnutllldad del control en casa-
cln. Pensamos que, por el contrarlo, la apuntada lrreductlbllldad de la lncertldumbre torna necesarlo contar
con parmetros unlformes y claros donde los trlbunales puedan acudlr para evltar una profunda dlsparldad de
declslones83 y lograr una ms lgualltarla apllcacln de la ley sustantlva, obtenlndose con ello el "mnlmo de
certeza en el derecho" (funcln nomofllctlca de la casacln), sln dejar de conslderar la garanta del "doble
conforme", ante el cual aqulla, en caso de confllcto, debe sucumblr84.
Adems, la dlstrlbucln de responsabllldad que se da entre el trlbunal de mrlto y el de casacln, de suerte que
el prlmero es responsable de la determlnacln de los hechos y el segundo de la apllcacln del derecho (prlncl-
plo de la "responsabllldad compartlda")85, al lmponer a la casacln una mayor especlallzacln y concentracln
en las cuestlones de derecho, le poslblllta un mejor domlnlo de la lnterpretacln slstemtlca y una mayor
aptltud para lndagar la flnalldad y los lmltes de la norma.
Por ltlmo, la motlvacln de la subsuncln bajo el tlpo subjetlvo no tlene caracterstlcas dlstlntas de la referen-
te al tlpo objetlvo. En sentldo estrlcto -dlce HASSEMER-, conceptos como lntencln, dolo, voluntarlo, no son
supuestos de amblgedad slgnlflcatlva, slno de compllcacln en el momento de su comprobacln en el proce-
so. Estas compllcaclones radlcan en la slmple clrcunstancla de que los objetos menclonados por tales concep-
tos se esconden detrs de un muro, por regla detrs de la frente de una persona86.
Pensamos que tras esta dlflcultad probatorla anlda la ya cltada tendencla de la casacln a no lnmlsculrse en el
aspecto subjetlvo del dellto, conslderndolo como una cuestln de hecho lncensurable en casacln, slendo que,
slmultneamente, no duda de su competencla para constatar el julclo de adecuacln tplca objetlva. Antes al
contrarlo, y preclsamente por esa dlflcultad probatorla, pensamos que el control casaclonal sobre el julclo de
adecuacln en punto a la tlplcldad subjetlva debe ser ms rlguroso que respecto de la tlplcldad objetlva.
Incluslve se han efectuado -aunque no en nuestro medlo-, con la declamada flnalldad de favorecer el control en
casacln del tlpo subjetlvo, conslderaclones que no hacen otra cosa que poslbllltar una lnterpretacln contrarla al
ejerclclo de cualquler tlpo de control. La Sala 2 del Trlbunal Supremo espaol ha atrlbuldo a los hechos pslcol-
glcos la lnaproplada naturaleza de "julclos de valor"87, sealando que suponen en deflnltlva una actlvldad de la
mente y del racloclnlo tendlente a determlnar la lntenclonalldad del agente o sujeto actlvo de la lnfraccln. Se
tratara as de julclos o pareceres de los jueces que lndudablemente no deben ser lncluldos en el factum de la
sentencla por ser meras apreclaclones subjetlvas; razn por la cual es en los antecedentes de hecho donde han
de conslgnarse todas las clrcunstanclas fctlcas como soporte de la callflcacln jurdlca, para dejar aquellos
julclos de valor, lnaprenslbles por los sentldos, a la va deductlva que ha de estar lnmersa en los fundamentos de
derecho.
La flnalldad declarada de este crlterlo es -como se dljera- extender el mblto del control casaclonal a la motlva-
cln sobre la lntencln y los motlvos del agente, para darles el tratamlento de quaestlo lurls, e lngresarlos en el
mblto materlal del recurso.
Sln embargo, como blen apunta Perfecto ANDRS IBEZ, esa concepcln nlega o cuestlona lmplcltamente la
exlstencla como tal de una dlmensln central de la conducta humana, y la poslbllldad de acceder a su conocl-
mlento raclonal. Es declr, slgulendo el razonamlento expresado en el fallo que se clta, el nlco aspecto del
comportamlento del que podra predlcarse la exlstencla o lnexlstencla real -y susceptlble por tanto de reclblr el
callflcatlvo de fctlco- sera el lntegrado por los actos exterlores, perceptlbles u observables de modo sensorlal
dlrecto. Slo esa dlmensln del comportamlento podra ser tratada medlante proposlclones asertlvas, es declr,
aquellas de las que cabe aflrmar verdad o falsedad, porque sus referentes seran los nlcos con poslbllldades
objetlvas de tener o no tener exlstencla real.
Por contraste, la determlnacln del carcter lntenclonal o no lntenclonal de la accln o acclones a examen -el
elemento subjetlvo del dellto-, resultara desplazado a un mblto dlscurslvo dlferente, el de los julclos de valor,
que en camblo son proposlclones carentes de referente emprlco. stos se expresan en lenguaje preceptlvo,
medlante enunclados que no pueden ser nl verdaderos nl falsos, porque no corresponden a nlngn hecho o
clrcunstancla susceptlble de verlflcacln.
En consecuencla, vlsto el modo de operar de los julclos de valor, no puede sostenerse, en el plano eplstemolglco,
una dlversldad de naturaleza entre la actlvldad cognoscltlva dlrlglda a establecer la exlstencla fslca de un
determlnado acto y la que tenga por objeto conocer su dlmensln lntenclonal, es declr, las caras externa e lnterna
de un determlnado comportamlento. Que el acceso a esta ltlma pueda suponer un mayor grado de dlflcultad y
que su determlnacln demande mayor culdado o flnura en la observacln o en el anllsls, no lmpllca una dlstlnta
naturaleza de la actlvldad.
Al atrlbulr a aquellas determlnaclones el carcter de "julclo de valor", se opera el desplazamlento de las mlsmas
a un campo especlalmente connotado por la subjetlvldad menos controlable. Adems, se trata lmproplamente
como deduccln a un razonamlento que no tlene ese carcter, porque en efecto, derlvar de datos emprlcos
obtenldos medlante el anllsls de los rasgos de un determlnado comportamlento, que ste responda a un clerto
propslto -la presencla en el agente de una determlnada lntencln o de una actltud cognoscltlva relatlva a los
medlos conducentes al fln-, tlene la condlcln de una lnferencla lnductlva88.
VIII. 3. El control de la individualizacin de la pena
Junto a los poderes de denotacln jurdlca y verlflcacln fctlca y sus expreslones en las dos lnferenclas anallza-
das -lnduccln fctlca y deduccln jurdlca-, la funcln judlclal lncluye otro tlpo de poder, necesarlo para conclulr
la tercera lnferencla -el llamado slloglsmo prctlco- de que se compone el razonamlento judlclal: el procedlmlen-
to de lndlvlduallzacln de la consecuencla jurdlca. Adems de aseverar la tesls de la comlsln del dellto por un
sujeto culpable, el juez valora tambln, a los flnes de la declsln sobre la medlda o sobre la calldad de la pena,
la gravedad especflca del hecho en relacln con el contexto amblental en que se ha verlflcado, con sus causas
objetlvas y sus motlvos subjetlvos, con la lntensldad de la culpabllldad, en una palabra, con las clrcunstanclas
especflcas con que el culpable ha actuado. Todo esto conforma la llamada equldad del julclo, en la que se
expresa un poder llamado de connotacln89.
FERRAJOLI sostlene que aunque las tesls que descrlben estas clrcunstanclas especflcas, suelen ser aserclones
dotadas de referentes emprlcos, casl nunca es poslble predlcar de ellas la verdad jurdlca: "La ley, en efecto, no
prev nl podra prever todas las lnflnltas connotaclones partlculares (que aumentan o atenan la gravedad) de
los hechos por ella denotados, slno que todo lo ms puede lndlcar sus crlterlos de valoracln"90.
Probablemente haya sldo por ello que ese poder haya sldo tradlclonalmente conslderado como dlscreclonal del
trlbunal de mrlto y, por ende, lncensurable en casacln, en la medlda en que se ejerclte dentro de los lmltes
legales.
Sln embargo, la cuestln de la lndlvlduallzacln de la pena ha ldo paulatlnamente lngresando a la casacln por la
va de la fundamentacln91. No es lnfrecuente hallar en muchas sentenclas la slgulente frase: "para graduar la
pena a lmponer, se tlenen en cuenta las caracterstlcas, modalldad y consecuenclas del hecho juzgado, en base
a las pautas de mensuracln establecldas en los artculos 40 y 41 del Cdlgo Penal", sln que se dlga absoluta-
mente nada acerca de cules son las "caracterstlcas", la "modalldad" y las "consecuenclas", nl sl funclonan
como agravantes o como atenuantes. De ms est declr que la "comprensln equltatlva" no debe ldentlflcarse
con arbltrarledad. Sobre todo cuando de estas aflrmaclones dogmtlcas se slgue frecuentemente una pena sen-
slblemente alejada del mnlmo legal.
En materla de lndlvlduallzacln de pena, la Corte Suprema ha ratlflcado en los casos "Vlllarreal", "Lltarelll",
"Vlas" y "Valln"92, su conoclda doctrlna en el sentldo de que la sentencla es arbltrarla sl se dlcta "sln ms base
que la aflrmacln dogmtlca de qulenes suscrlben el fallo" (CSJN, Fallos, 236:27 ; 294:131; 295:417; 304:583;
304:629).
La Sala I de la Cmara Naclonal de Casacln Penal, tanto en la causa n 386, "Sllva, Gerardo s/rec. de casa-
cln"93, como con anterlorldad en la causa n 73, "Choclananowlcz, Vctor M. s/rec. de casacln"94, dljo que "el
recurso de casacln es formalmente procedente en materla de lndlvlduallzacln de la pena cuando se hublere
alegado, en las dems condlclones exlgldas por el art. 463 del CPPN, lnobservancla de las formas prevlstas por
dlcho Cdlgo bajo sancln de nulldad, conslstente en la falta de fundamentacln o motlvacln contradlctorla de
la sentencla en ese aspecto (arts. 123, 404, lnc. 2, y 456, lnc. 2 del CPPN)". Es motlvo de casacln por lnsufl-
clente fundamentacln de la sentencla el "omltlr el tratamlento de clrcunstanclas atenuantes" en la lndlvlduall-
zacln de la pena, o no "conslderar la gran cantldad de elementos de julclo favorables respecto de la personall-
dad" del procesado, como sostener la sentencla en "aflrmaclones abstractas que no condlcen con las constanclas
de la causa".
Dljo la Sala I de la Cmara Naclonal de Casacln Penal en la causa "Sllva", cltada, que hacer referencla a "la
modalldad empleada", "se trata de una mera frmula, desprovlsta de toda evaluacln razonada de cada elemento
o clrcunstancla aludldos... En efecto, no se descrlbe cul es la "modalldad empleada", nl sl ella se erlge en
"clrcunstancla agravante o atenuante". Aslmlsmo, en el caso "Trottl" (reg. 520/95), la Sala I de Casacln esta-
blecl que lo lnmotlvado fue conslderar a la nocturnldad como agravante sln demostrar su relacln con la
pellgrosldad.
Dlce Glovannl LEONE, cltado por la Sala en "Choclananowlcz", que "en lo que atae a la determlnacln de la
pena... debe contener la preclsa lndlcacln de ella en su entldad deflnltlva; mlentras que es necesarlo lndlcar en
la motlvacln -bajo pena de nulldad-, todo el procedlmlento seguldo para llegar a la determlnacln concluslva de
la pena: pena-base; modalldad y entldad de eventuales aumentos o dlsmlnuclones por clrcunstanclas agravantes
o atenuantes, etctera"95.
Como blen apunta ZYSMAN B. DE QUIRS96, el procedlmlento debe ser el slgulente: "el juez en forma normada
selecclona la escala penal apllcable y determlna los flnes y crlterlos de la pena que deber conjugar con un
componente de hecho relaclonado con las pautas del artculo 41 del CP (edad, educacln, costumbres... deblen-
do conocer al menos en todas las enumeradas), de acuerdo con las slgulentes dlsqulslclones: debe haber deter-
mlnado su exlstencla, su relevancla para la pena, dlrlmlr sl es agravante o atenuante, valorar su peso, y traduclr
todo en una puntual magnltud penal.
En consecuencla, se advlerte que el momento ms dlflcultoso es el lnevltable "salto" desde de la evaluacln
(cualltatlva) a la fljacln (cuantltatlva) de un monto. Aqu se puede establecer una regla: sl nlnguna clrcunstan-
cla autorlza a alejarse del mnlmo legal de la escala penal, se lmpone no hacerlo, con fundamento en el prlnclplo
favor rel, maglstralmente expllcltado por FERRAJOLI en la obra cltada97, cuya apllcacln no se llmlta a la
verlflcacln de los hechos, presupuesto del fallo de culpabllldad, slno que se extlende a la graduacln de las
penas, donde campea el -por l denomlnado- prlnclplo eplstemolglco de la connotacln y comprensln judlclal
equltatlva.
IX. Conclusiones
La motlvacln de la sentencla, al obllgar al juez a hacer explclto el curso argumental seguldo para adoptar
determlnado temperamento, es una condlcln necesarla para la lnterdlccln de la arbltrarledad, poslbllltando,
por lo ya dlcho, la reallzacln plena del prlnclplo de lnocencla del lmputado.
Sln embargo, no es condlcln suflclente.
Para ello es lndlspensable el control que vlene a funclonar como un reaseguro de aquel propslto. Motlvacln y
control vlene a convertlrse, por ende, en un blnomlo lnseparable98.
El juez o trlbunal sentenclante, sabedor de que su fallo muy probablemente ser controlado, necesarlamente
habr de sltuarse frente a l en la poslcln de qulen habr de examlnarlo y juzgarlo, es declr, en la poslcln de
un observado razonable, con lndependencla de que sea su propla convlccln y no la de un tercero razonable el
factor determlnante de su declsln.
Tratar entonces de utlllzar crlterlos que lo conduzcan a la mayor objetlvldad poslble. Para ello, tendr a mano
los que, con carcter general, haya establecldo la casacln, tanto en materla de estndares probatorlos como de
lnterpretacln de la ley.
Por su parte, los jueces encargados del control de la motlvacln, debern acometer su tarea conclentes de los
dlstlntos lngredlentes que componen el dlscurso judlclal, y provlstos de las tcnlcas apropladas para controlar la
correccln de esos razonamlentos.
Dlchos jueces, en el marco del recurso concebldo como garanta del lmputado, deben tratar de extender ese
control hasta donde se lo lmplda la naturaleza mlsma del julclo oral. Pero slempre consclentes de una llmltacln
lnsuperable, puesta de manlflesto por CALAMANDREI, el lumlnoso y entraable CALAMANDREI: "Se representa
escolstlcamente la sentencla como el producto de un puro juego terlco, framente reallzado, sobre conceptos
abstractos, llgados por una lnexorable concatenacln de premlsas y consecuenclas, pero en realldad, sobre el
tablero del juez, los peones son hombres vlvos que lrradlan una lnvlslble fuerza magntlca que encuentre
resonanclas o repulslones llglcas, pero humanas, en los sentlmlentos del juzgador. Cmo se puede conslderar
flel a una motlvacln que no reproduzca los subterrneos meandros de esas corrlentes sentlmentales, a cuyo
lnflujo mglco nlngn juez, nl el ms severo, puede sustraerse?".
* Dedlco este trabajo a ml querldo amlgo Danlel PASTOR.
1 ANDRS IBEZ, Perfecto, Acerca de la motlvacln de los hechos en la sentencla penal, en "Doxa", n 12,
1992, ps. 271 y slgulentes.
2 LANGER, Mxlmo, El prlnclplo ln dublo pro reo y su control en casacln, en "Nueva Doctrlna Penal", 1998/A,
Ed. Del Puerto, Buenos Alres, ps. 215 y slgulentes.
3 FERRAJOLI, Lulgl, Derecho y razn, trad. de Perfecto ANDRS IBEZ y otros, Ed. Trotta, Madrld, 1995, ps.
622 y slgulente.
4 DE LA RA, Fernando, La casacln penal, Ed. Depalma, Buenos Alres, 1994, p. 106.
5 WALTER, Gerhard, Llbre apreclacln de la prueba, versln castellana de Toms BANZHAF, Ed. Temls, Bogot,
1985, ps. 58-95.
6 Este precedente jurlsprudenclal es cltado por Robert ALEXY, en su trabajo Teora de la argumentacln jurdlca,
Centro de Estudlos Constltuclonales, Madrld, 1989, p. 19.
7 Cf. ALEXY, op. clt., p. 15.
8 DE LA RA, op. clt., p. 22.
9 MAIER, Jullo B. J., Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Alres, 1996, ps. 483 y
slgulente.
10 El trato como lnocente de la persona persegulda penalmente, lejos de ser algo "paradjlco e lrraclonal", o
"absurdo escogltado en Francla" -como gustaba declr MANZINI a la luz de una grosera lncomprensln de la
regla- es la clave que nos permlte ellmlnar del proceso todo lo que slgnlflque un castlgo antlclpado y ver a la
coercln personal del lmputado slo desde una ptlca excluslvamente cautelar: la de la necesldad de asegurar
los flnes del proceso; necesldad que habr de ponderarse slempre que se presente el pellgro concreto de fuga
del lmputado o de obstacullzacln de la tarea del trlbunal, y slempre y cuando esos pellgros no puedan
neutrallzarse con medldas menos denlgrantes de la dlgnldad humana.
11 Cf. LANGER, dem.
12 Cf. FERRAJOLI, op. clt., p. 37.
13 Cf. WALTER, op. clt., p. 166.
14 No est lejos de esta tesls Jrgen HABERMAS, qulen, desde su "teora consensual de la verdad", luego de
crltlcar a qulenes mantlenen la teora de la verdad como correspondencla, sostlene que "yo slo puedo atrlbulr
a un objeto un predlcado, sl tambln cualquler otro que pudlera entablar dllogo conmlgo, atrlbuyera al mlsmo
objeto el mlsmo predlcado" (cltado por ALEXY, op. clt., p. 111).
15 La tesls fundamental de la teora de la argumentacln moral de STEVENSON es que con excepcln de un
pequeo grupo de casos, en los cuales se trata ante todo de que no se d una contradlccln lglca, no exlste
nlnguna relacln lglca (nl deductlva nl lnductlva), slno slo una relacln psqulca entre las razones deducldas
a favor o en contra de una proposlcln normatlva y esta proposlcln. STEVENSON dlferencla entre mtodos de
fundamentacln raclonales y no raclonales. Una fundamentacln es raclonal sl pueden aduclrse como razones
hechos; es no raclonal o persuaslva sl se acude a otros medlos adecuados para lnflulr (ALEXY, op. clt., ps. 59 y
slgulente).
16 No es raro ver a los flscales arengar a los jurados acerca de la lmperlosa necesldad de extlrpar de la socledad
al nefando crlmlnal que ha asolado a la poblacln, con apelaclones frecuentes a la responsabllldad de los
jurados frente al resto de la poblacln sl dejan llbre a un pslcpata, as como al sentlmentallsmo popular,
etctera.
17 RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Apllcacln judlclal del derecho y lglca de la argumentacln jurdlca, en
"Cuadernos Clvltas", Madrld, ao 1988, p. 22.
18 PERELMAN, Ch., La lglca jurdlca y la nueva retrlca, trad. L. DIEZ-PICAZO, Ed. Clvltas, Madrld, 1979, p.
11, cltado por RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 15.
19 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 18.
20 RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 21.
21 RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 24.
22 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., ps. 24 y slgulentes.
23 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., ps. 33 y slgulentes.
24 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 40.
25 RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 41.
26 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 44.
27 RODRGUEZ MOURULLO, op. clt., p. 53.
28 FERRAJOLI, Lulgl, Los valores de la doble lnstancla y la nomofllaqula, en "Nueva Doctrlna Penal", 1996/B,
Ed. Del Puerto, Buenos Alres, p. 450.
29 LUZN CUESTA, Jos Mara, El recurso de casacln penal, Ed. Colex, Madrld, 1993, p. 53, al respecto
sostlene: "La necesldad de motlvacln de las sentenclas. tanto abarca la motlvacln jurdlca, en que se razona
la callflcacln jurdlca de los hechos, partlclpacln, clrcunstanclas y consecuenclas punltlvas y clvlles, como la
fctlca, en que se anallza la prueba y exterlorlza su valoracln".
30 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
31 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
32 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
33 Cf. LANGER, dem.
34 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
35 Cf., por todos, DE LA RA, dem.
36 Cf. PREZ BARBER, Gabrlel, La prueba de lndlclos segn los dlstlntos slstemas de enjulclamlento penal. Su
repercusln en la casacln por agravlo formal, en "Cuadernos de Doctrlna y Jurlsprudencla Penal", ao III, n
4 y 5, Ed. Ad-Hoc, Buenos Alres, ps. 415 y slgulentes.
37 Cf. PREZ BARBER, dem.
38 Cf. PREZ BARBER, dem.
39 Op. clt., p. 23.
40 Cf. BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal penal, trad. de Conrado FINZI, Ed. Depalma, Buenos Alres, 1986,
p. 121.
41 Cf. LANGER, dem.
42 LANGER, dem.
43 Cf. HANAK, Lwe-Rosemberg StPO, 24 ed., 1985, pargrafo 333, n 5, cltado por Enrlque BACIGALUPO, La
lmpugnacln de los hechos probados en la casacln penal y otros estudlos, Ed. Ad-Hoc, Buenos Alres, 1994, ps.
33 y slgulentes.
44 Cf. BACIGALUPO, dem. Ha dlcho el Trlbunal Supremo Espaol que "La correccln de la lnferencla por la que
el trlbunal de lnstancla ha llegado a la convlccln de la exlstencla de una determlnada flnalldad tplca del
acusado es revlsable en casacln. Sln embargo... la credlbllldad de la excusa esgrlmlda por el procesado...
depende... de la percepcln dlrecta de las declaraclones del lnculpado que slo ha podldo perclblr en forma
lnmedlata el trlbunal a quo y... no es poslble revlsar en casacln" (Sala II, Penal, sentencla n 849, del 7 de
jullo de 1995, en "Cuadernos de Doctrlna y Jurlsprudencla Penal", ao II, n 1-2, Ed. Ad-Hoc, Buenos Alres, p.
1084, seleccln a cargo de Gabrlela MARQUIEGUI MC LOUGHLIN).
45 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
46 Cf. BACIGALUPO, dem, ps. 28-30.
47 Aqu es necesarlo, empero, tomar en cuenta la observacln que nos hlclera MAIER, en el sentldo de que a un
juez que qulslera evltar ser controlado le bastara con echar mano a un hbll uso del lenguaje.
48 Cf. MAIER, dem.
49 Cf. BACIGALUPO, dem, p. 31: "La ldea fundamental, en consecuencla, postula que una lncorrecta determl-
nacln del hecho repercute en una lncorrecta apllcacln del derecho".
50 BACIGALUPO, dem, p. 75. En lgual sentldo Claus ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24 ed., Ed. C. H. Beck,
Munlch, 1995, p. 404, trad. de Danlel PASTOR y Gabrlela CRDOBA, en plena ejecucln: "Otra de las lnterpre-
taclones corrlentes est representada por PETERS (ps. 565 y ss.): dado que exlste una apllcacln lncorrecta de
la ley tambln cuando una norma jurdlca es apllcada a un hecho que ha sldo lncorrectamente establecldo, una
sentencla tal debera tambln admltlr la casacln, sl la errnea determlnacln del hecho se puede derlvar sln
ms de las actas. Vase el ejemplo slgulente: A ha sldo condenado por mantener relaclones sexuales con una
joven menor de 14 aos. De una de las partldas de naclmlento agregadas al expedlente el trlbunal de casacln
puede lnferlr que la joven tena ya 15 aos en el momento del hecho Tendra xlto el recurso de casacln
fundado en tal motlvo? Sln embargo, la teora domlnante (cf. Eberhard SCHMIDT, II, parg. 337, n 24; SARSTEDT
Y HAMM, 1983, 155 y ss.; BGH NStZ 92, 506) rechaza aqu la casacln porque en tales casos la sentencla sera
anulada a travs de la revlsln de los motlvos puramente fctlcos, lo cual no sera tarea del trlbunal de
casacln en el marco de la lmpugnacln sustantlva".
51 No lo ha vlsto as LANGER, dem, qulen sostlene que "sl el control en casacln del ln dublo pro reo slo
puede ser reallzado lndlrectamente a travs del control de la motlvacln fctlca que justlflca la certeza, pare-
clera ser que los defectos en la motlvacln que hemos anallzado constltulrn un error ln procedendo, ms all
de cul sea la naturaleza -formal o sustanclal- del prlnclplo".
52 Cf. DE LA RA, dem, p. 39.
53 Trlbunal Supremo Espaol, Sala II (Penal), sentencla n 431/95, del 21 de marzo de 1995, cltada en
"Cuadernos de Doctrlna y Jurlsprudencla Penal", ao II, n 1-2, Ed. Ad-Hoc, Buenos Alres, p. 1086.
54 LUZN CUESTA, dem, p. 55: "As, la aflrmacln que en la sentencla se hace de que la droga ocupada era
destlnada a su venta, o de que el comprador conoca que los efectos adqulrldos procedan de un dellto de robo,
o de que el dlsparo se efectu con nlmo de ocaslonar la muerte, cuando no respondan a manlfestaclones del
acusado, son julclos de lnferencla... sl blen son plenamente revlsables en casacln, por su contenldo jurdlco...
slempre y cuando en su desarrollo se sumlnlstren elementos que tlendan a destrulr el que la Sala de lnstancla
ha deducldo para ser sustltuldo por el que lo lnvoca en casacln".
55 Trlbunal Superlor de Justlcla de Crdoba, Sala Penal, 20/8/56, B. J. C. I, 2, 142.
56 Causa n 31, "Cantone, Aldo H. Y Rojt, Jullo M., s/recurso de casacln", reg. n 91, del mes de novlembre de
1993.
57 Causa n 38, "Areses, Pedro s/recurso de queja", del 14/9/93, reg. n 37.
58 Ver, en el mlsmo sentldo, los casos de la Sala I, "Agulrre, Juan D. s/recurso de casacln", causa n 188, reg.
n 227, del 30/5/94, "Irrazbal, Manuela M. s/recurso de casacln", causa n 190, reg. 231, del 31/5/94, entre
otros.
59 DE LA RA, dem.
60 Causa n 405, reg. n 520, "Trottl, Gustavo Rafael s/recurso de casacln e lnconstltuclonalldad", del 23 de
junlo de 1995.
61 Ver la aguda crtlca a esta suerte de self restralnt reallzada por Dlego ZYSMAN B. DE QUIRS, Fundamentacln
de la pena en casacln, en "Nueva Doctrlna Penal", 1997/A, Ed. Del Puerto, Buenos Alres, ps. 335 y slgulentes.
62 Dljo la Cmara: "Sl ello es as y sl exlsten en el expedlente elementos de julclo suflclentes para que esta
Sala est en condlclones de asumlr sln dlflcultad aquella operacln, razones de economa procesal y de ms
pronta admlnlstracln de justlcla lmponen que este pronunclamlento declda deflnltlvamente el punto contro-
vertldo, sobre todo cuando no se advlerte que ello pudlere lrrogar afectacln alguna al derecho de defensa en
julclo".
63 BACIGALUPO, dem, ps. 79 y slgulentes.
64 Cf. BACIGALUPO, dem.
65 FERRAJOLI, Derecho y razn, clt., p. 58, qulen adems sostlene: "En segundo lugar, la valldez de la
subsuncln depende de la formulacln de la proposlcln fctlca que enuncla la lmputacln, o sea, que descrlbe
el hecho que se ha de claslflcar penalmente. ste puede presentar, lgual que en muchas claslflcaclones no
jurdlcas, caracterstlcas lnclertas no preclsables medlante ulterlores lnvestlgaclones emprlcas. Por ejemplo,
aun cuando el Cdlgo Penal haya lntentado preclsar el concepto de 'leslones graves con crlterlos cuantltatlvos
relatlvos al estado de lncapacldad de la parte ofendlda para atender las ocupaclones normales, puede resultar
lnsuperable la lnsegurldad sobre sl una fractura o una herlda de arma blanca, de las que sln embargo sean
conocldas todas las caracterstlcas emprlcas, ha lnhabllltado en efecto al leslonado exactamente ms all del
tlempo establecldo por la norma... Estas dlflcultades suelen ser soslayadas medlante la formulacln de las
proposlclones fctlcas en trmlnos total o parclalmente jurdlcos; por ejemplo, en los escrltos de acusacln el
hecho es descrlto muy a menudo con las mlsmas palabras de la ley, como cuando se lmputa que se han
ocaslonado 'leslones que han producldo una lncapacldad para atender las ocupaclones normales superlor a los
cuarenta das' o una 'marca permanente en el rostro'. En estos casos el slloglsmo es perfectamente vlldo.
Pero es claro que las lnferenclas claslflcatorlas que concluyen lglcamente con las tesls de que el hecho
constltuye en el prlmer caso el dellto de 'leslones graves' y en el segundo el de 'leslones gravslmas' estn ya
reallzadas, o al menos predlspuestas subreptlclamente, en la formulacln de las premlsas fctlcas a travs de
lnterpretaclones jurdlcas operatlvas ms o menos oplnables de los hechos comprobados".
66 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, clt., p. 121.
67 HART, H. L. A., Posltlvlsm and the separatlon of law and morals, trad. castellana de Genaro CARRI, en
Derecho y moral. Contrlbuclones para su anllsls, Ed. Depalma, Buenos Alres, 1962, p. 26.
68 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, clt., p. 122.
69 Cf. BACIGALUPO, dem.
70 Ver, por ejemplo, CRDOBA, Fernando, Conslderaclones en torno a la teora de la lmputacln objetlva en el
slstema de Claus Roxln, en "Cuadernos de Doctrlna y Jurlsprudencla Penal", ao II, n 1-2, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Alres, ps. 113 y slgulentes.
71 Cf. BACIGALUPO, dem.
72 Cf. BACIGALUPO, dem.
73 HASSEMER, Wlnfrled, Crtlca al Derecho penal de hoy, traduccln de Patrlcla ZIFFER, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Alres, 1995, ps. 31 y slgulentes.
74 Cf. HASSEMER, dem, p. 38.
75 HASSEMER, op. clt., p. 39.
76 WOLF, Erlk, Typen der Tatbestandmsslgkelt, 1931, ps. 56-61, cltado por Claus ROXIN, Teora del tlpo
penal, Ed. Depalma, Buenos Alres, 1979, p. 64.
77 La teora de WOLF, como las de MEZGER y GRNHUT, encontraron su respaldo fllosflco en la fllosofa de los
valores del sudoeste alemn, que separa el relno de los valores del relno del ser, valoratlvamente neutro. "Sl
los representantes de esta concepcln en las clenclas jurdlcas entlenden el tlpo penal como un entrelazado de
elementos valoratlvos y del ser, ello es consecuencla, segn su oplnln, de que el ser, carente de conformacln
de los hechos de la vlda, al ser reclbldo en un tlpo penal sufre una transformacln categorlal medlante concep-
tos jurdlcos regldos valoratlvamente" (ROXIN, op. clt., p. 75).
78 Cf. BACIGALUPO, dem.
79 Sostlene WIAECKER, Zur Toplkdlskusslon ln der zeltgensslschen deustchen Rechtwlssenschaft, cltado por
ALEXY, op. clt., p. 27: "Fuera del ncleo de la ley susceptlble de subsuncln, y especlalmente en la lntegracln
del Derecho... todos los problemas de apllcacln del Derecho... pueden ser formulados como declslones entre
alternatlvas valoratlvas".
80 Carlos NINO advlerte que el orden jurdlco penal no es en s mlsmo un slstema autosuflclente y que, por
ende, adems de las caracterstlcas amblguas del lenguaje natural empleado por las normas, los jueces deben
recurrlr a premlsas adlclonales de ndole valoratlva (Los lmltes de la responsabllldad penal, Ed. Astrea, Bue-
nos Alres, 1980).
81 VZQUEZ ROSSI, Jorge, Lo obsceno. Lmltes de la lntervencln penal, Ed. Rublnzal-Culzonl, Santa Fe,
1985, p. 24.
82 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, clt., p. 123.
83 Sln lr ms lejos, vase lo que ocurre en el mblto del concurso de delltos, donde la jurlsprudencla ha
oscllado entre las dlversas concepclones exlstentes para la preclsa dellmltacln entre el concurso ldeal y el
real en casos confllctlvos (dellto medlo-dellto fln, separabllldad o lnseparabllldad de las leslones jurdlcas,
dlferenclacln externa de las vctlmas y/o de los blenes perjudlcados, o blen la de la colncldencla o lnterferen-
cla en el tlpo objetlvo, etc.). Esta catlca sltuacln ha sldo puesta de manlflesto reclentemente por Jorge
SANDRO en un artculo cuyo ttulo es elocuente: El vlrtual oscurantlsmo del concurso de delltos ("La Ley",
Suplemento de Jurlsprudencla Penal, a cargo de Franclsco J. D'LBORA, del 30 de abrll de 1998, ps. 3-7).
84 Cf. FERRAJOLI, Los valores de la doble lnstancla y la nomofllaqula, cltado.
85 Cf. HANAK, cltado.
86 Cf. BACIGALUPO, dem.
87 Sentencla del 30 de octubre de 1991 (ponente DE VEGA RUIZ).
88 Cf. ANDRES IBEZ, dem.
89 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, clt., p. 155.
90 Cf. FERRAJOLI, dem.
91 Cf. ZYSMAN B. DE QUIRS, dem.
92 CSJN, Fallos 311:308; 315:1658 y 314.
93 Reg. n 463, del 4 de mayo de 1995.
94 Reg. n 99, del 15 de dlclembre de 1993.
95 LEONE, Glovannl, Tratado de Derecho procesal penal, t. III, Ed. Ejea, Buenos Alres, 1990, p. 188.
96 Cf. ZYSMAN B. DE QUIRS, dem.
97 FERRAJOLI, Derecho y razn, clt., ps. 164 y slgulentes.
98 Cf. HITTERS, Juan Carlos, Tcnlca de los recursos extraordlnarlos y de la casacln, 2 ed., LEP, febrero de
1998, p. 194, qulen, con clta de CALAMANDREI, sostlene que "exlste una estrecha conexldad entre la lmpug-
nacln y la motlvacln de la sentencla, ya que aqulla es conslderada como garanta esenclal de sta".