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HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE LHOMME OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS

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Mandato del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas


16 de enero de 2013



Estimado Dr. Carlos Prez Vzquez,

Tengo el honor de dirigirme a Usted en mi calidad de Relator Especial sobre los
derechos de los pueblos indgenas de conformidad con la resolucin 15/14 del Consejo
de Derechos Humanos.

Mediante la presente quisiera agradecerle por sus comunicaciones del 13 de julio
y 4 de septiembre de 2012 en las que solicitaba mis observaciones en relacin al
Protocolo de actuacin para quienes imparten justicia en casos que involucren
derechos de personas, comunidades y pueblos indgenas (en adelante el Protocolo),
elaborado por la Coordinacin de Derechos Humanos y Asesora de la Presidencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Tengo entendido que la versin que me fue
enviada an no es definitiva, y que estara sujeta a cambios posteriores. Por tanto, en la
presente comunicacin quisiera exponer unos breves comentarios y observaciones a fin
de contribuir al proceso de revisin que su oficina estara emprendiendo en relacin con
este Protocolo.

Quisiera en primer lugar felicitar a la Coordinacin de Derechos Humanos y
Asesora de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por su trabajo
en la elaboracin del borrador del Protocolo. Considero que el borrador del Protocolo
hace un importante reconocimiento del valor jurdico de los instrumentos
internacionales de derechos humanos dentro del ordenamiento legal de Mxico, y en
particular el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre
pueblos indgenas y tribales, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y su
jurisprudencia conexa. Asimismo hace referencia a importantes avances legislativos y
jurisprudenciales en Mxico que refuerzan las obligaciones y compromisos que derivan
de estos instrumentos internacionales, los cuales han sido aprobados o ratificados por el
Estado mexicano. Particularmente notable resulta la reciente reforma constitucional de
2011 que incorporan en las protecciones de derechos humanos de la Constitucin
Poltica las garantas derivadas de los tratados internacionales ratificados por Mxico.







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En vista de lo anterior, valoro el objetivo expreso del Protocolo de presentar una
serie de lineamientos para orientar la actuacin de los funcionarios del poder judicial en
el contexto de los casos que puedan conocer que impliquen los derechos humanos de los
pueblos indgenas y sus miembros. Este tipo de ejercicio representa un importante paso
para hacer operativos los estndares internacionales de derechos humanos dentro de la
prctica de las instituciones del Estado, y de esa manera mejor garantizar el acceso a la
justicia por parte de los pueblos indgenas. Ello recalca el principio de la
responsabilidad del Estado mexicano en su conjunto, incluyendo todos los poderes e
instituciones a nivel federal y estatal, de cumplir con las obligaciones internacionales
que haya contrado en materia de derechos humanos. Cabe recordar como ha dispuesto
recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relacin con el deber
de consultar a los pueblos indgenas [L]a obligacin de consultar a las Comunidades y
Pueblos Indgenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte
sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, [] implica el
deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas
las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos.
1


A continuacin, quisiera exponer unos comentarios y observaciones breves
sobre algunos temas abordados en el Protocolo en relacin con el valor jurdico de la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, el
deber de la consulta y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado,
y sobre la coordinacin de los sistemas de justicia indgena y la justicia ordinaria
nacional. Estos comentarios y observaciones de ninguna manera presentan una
evaluacin exhaustiva del Prtocolo, sino se limitan a transmitir consideraciones solo
sobre algunos aspectos del documento. Lo que sigue a continuacin se basan en
informes que previamente he publicado y que considero pudieran aportar a la discusin
que se hace de estos temas dentro del borrador del Protocolo y de esa manera contribuir
a su objetivo de orientar a los operadores de justicia con base en los estndares
internacionales en materia de pueblos indgenas.

El valor jurdico de la Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas

En su seccin sobre el marco jurdico relativo a pueblos indgenas, el Protocolo
hace una importante mencin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas como una fuente de interpretacin para orientar la
actuacin de los jueces y magistrados, no obstante, como se seala, la existencia de un
debate sobre si esta Declaracin es vinculante o no (pg. 9). Al respecto, quisiera
precisar que al ser una resolucin aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas con los votos de una mayora abrumadora de los Estados Miembros, la
Declaracin refleja en gran medida el consenso internacional que existe en torno a los
derechos individuales y colectivos de los pueblos indgenas.



1
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador,
Sentencia de 27 de junio de 2012, prr. 166.
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Cabe sealar que, la Declaracin no enuncia ni crea derechos especiales
distintos de los derechos humanos fundamentales que se consideran de aplicacin
universal, sino ms bien profundiza en esos derechos fundamentales desde las
circunstancias culturales, histricas, sociales y econmicas especficas de los pueblos
indgenas.
2
Estos derechos fundamentales consisten en los derechos a la libre
determinacin, igualdad y no discriminacin, salud, cultura y propiedad, entre otros,
derechos que son reconocidos en instrumentos internacionales de aplicacin general,
incluyendo tratados internacionales que vinculan a Mxico
3
. En ese sentido, la
Declaracin debe entenderse como una interpretacin autoritativa de las obligaciones
del Estado mexicano con respecto a los derechos de los pueblos indgenas en virtud de
los instrumentos internacionales de derechos humanos que ha ratificado. Tales
obligaciones, por tanto, no derivan nicamente del Convenio No. 169 de la OIT sino
tambin de las disposiciones, incluidas las interpretaciones hechas respecto de otros
instrumentos de derechos humanos por los organismos y mecanismos internacionales
responsables de su supervisin. Lo anterior asimismo evidencia que al fundamentarse
en normas de derechos humanos ampliamente aceptados, la Declaracin refleja
principios generales del derecho internacional. Y adems, al estar vinculada a una pauta
de prctica internacional y estatal continuada, ciertas disposiciones de la Declaracin
pudieran considerarse como parte del derecho internacional consuetudinario.
4


El deber de la consulta

El Protocolo tambin hace referencia a la obligacin de los Estados de consultar
con los pueblos indgenas, de buena fe y de manera previa a cualquier actividad,
proyecto, medida legislativa o administrativa que afectara a los pueblos indgenas,
mediante sus autoridades representativas, proveyendo toda la informacin necesaria
para la toma de decisiones y con el objeto de obtener el acuerdo o consentimiento de la
parte indgena (pgs. 25-27). Se seala que la consulta es un derecho en s, pero
tambin un medio para la vigencia de otros derechos, entre ellos los derechos a la
participacin poltica, a la preservacin de sus lenguas y culturas, a mantener sus
territorios, y a su desarrollo (pg. 26).

Lo anterior concuerda con lo expuesto en mi ltimo informe al Consejo de
Derechos Humanos, en donde he resaltado que los principios de consulta y
consentimiento representan conjuntamente una norma especial para la proteccin del
ejercicio de los derechos sustantivos de los pueblos indigenas y como un medio para
garantizar su observancia.
5
Estos derechos sustantivos pudieran incluir entre otros, los
derechos a la propiedad, la cultura, la religin, la salud y bienestar fsico y a materializar
sus propias prioridades de desarrollo
6
. Cabe reiterar que estos derechos se fundamentan
en el Convenio 169, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas y mltiples instrumentos internacionales que vinculan a Mxico.


2
A/HRC/9/9, prr. 40.
3
Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin para la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin Racial y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
4
Ver, A/HRC/9/9, prrs. 40-41.
5
A/HRC/47/21.
6
Ibid., prr. 50.
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Quisiera recalcar que en los casos de proyectos de desarrollo que pudieran
afectar las tierras o recursos naturales de los pueblos indgenas, la consulta constituye
una salvaguarda junto con la elaboracin de estudios de impacto social y ambiental y la
participacin de los pueblos indgenas en los beneficios.
7
Tambin es preciso sealar
que la consulta se requerira no solo cuando las tierras que pudieran ser afectadas por
una medida o actividad hayan sido reconocidas como tierras indgenas por el derecho
interno. Como he sealado previamente el deber de consultar a los pueblos indgenas
se plantea siempre que estn en juego sus intereses particulares, incluso si dichos
intereses no corresponden a un derecho a la tierra.
8


Con respecto a las medidas legislativas o administrativas, quisiera aadir que el
deber de consultar aplica en cualquier caso en que una decisin se relaciona con los
intereses o las condiciones especficos de determinados pueblos indgenas, incluso si la
decisin tiene efectos ms amplios.
9
Ello puede comprender medidas administrativas o
legislativas de aplicacin general, tales como iniciativas de ley sobre recursos forestales
o pesqueros, o sobre desarrollo rural o agrario, si dichas medidas afectan de manera
diferenciada a los pueblos indgenas dadas sus condiciones y derechos especficos.

El Protocolo tambin menciona como elemento fundamental de la consulta la
bsqueda del acuerdo, y en ciertos casos, la obtencin obligatoria del consentimiento
libre e informado de los pueblos indgenas (pg. 27). Considero importante la referencia
hecha en la nota de pie 24 que cita la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de Saramaka vs. Surinam, la cual establece la obligatoriedad del
consentimiento libre previo e informado en los casos de planes de desarrollo o inversin
que pudieran tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los pueblos
indgenas y tribales. Este es un importante punto que debe destacarse en el texto
principal del Protocolo.

A la vez sera necesario precisar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
y las disposiciones de la Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas,
evidencian que el consentimiento sera exigible en todo caso que una medida propuesta
tuviese efectos significativos sobre los derechos de los pueblos indgenas que son
esenciales para su supervivencia como tales. Ello pudiera comprender, adems de los
proyectos de inversin o desarrollo que afectaran el modo de vida o subsistencia de los
pueblos indgenas, los casos que impliquen el reasentamiento o traslados poblacionales
y el almacenamiento o desecho de materiales peligrosos en territorios indgenas.
10








7
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 28 de
noviembre de 2007, prr. 129.
8
A/HRC/12/34, prr. 44.
9
Ibid., prr. 44.
10
Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, arts. 10 y 29.2
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Tambin sera necesario agregar que, en caso de que no se lograra el acuerdo o
consentimiento al haberse finalizado un proceso de consulta, el Estado podra proceder
con una medida propuesta solo si pudiera garantizar que no tuviese impactos
significativos sobre los derechos de los pueblos indgenas tales como su derecho a
sentar sus propias prioridades para el desarrollo como parte de su derecho a la libre
determinacin, el derecho a la salud y un medioambiente sano, el derecho a la cultura y
la religin, y los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras y recursos naturales
de acuerdo a sus usos y costumbres. En ningn caso deberan ser vulnerados estos
derechos. An en los casos en que el consentimiento no fuera estrictamente necesario, el
Estado debe actuar de manera que respete y proteja los derechos humanos de los
pueblos indgenas, lo que pudiera incluir la aplicacin de otras salvaguardas, tales como
el establecimiento de medidas de mitigacin y compensacin.

De relevancia a este tema, la Corte Constitucional de Colombia ha dictaminado
que [c]uando no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad
debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado
la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidad indgena. En
todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de
la comunidad o de sus miembros.
11


La coordinacin de los sistemas de justicia indgena y la justicia ordinaria
nacional

El Protocolo abarca el tema del derecho de los pueblos indgenas a ejercer sus
propios sistemas de justicia en coordinacin con el sistema de justicia nacional bajo el
concepto del pluralismo jurdico (pgs. 6- 9). Se hace mencin del deber del poder
judicial de respetar la autonoma y libre determinacin de los pueblos indgenas en el
ejercicio de algunas funciones pblicas incluyendo la resolucin de conflictos internos
por parte de sus instituciones propias (pg. 6). Igualmente, se hace referencia a la
necesidad de que las autoridades judiciales tengan conocimiento de aquellos actos o
conductas que son reguladas o reglamentadas dentro de los sistemas normativos
internos de los pueblos indgenas con el fin de asegurar una mejor coordinacin entre
los distintos sistemas de justicia. En ese sentido se mencionan varios ejemplos de actos
o conductas que forman parte de la vida cultural de los pueblos indgenas pero que
pudieran implicar actividades o conductas que resulten en procesos judiciales, stos
incluyen la eleccin de autoridades polticas indgenas, el consumo tradicional de
sustancias naturales psicotrpicas o la caza y pesca tradicional de especies protegidas
(pg. 7). Por tanto, se entrev la necesidad de que el sistema de justicia nacional pueda
acomodar la diversidad cultural y los sistemas jurdicos, polticos y sociales de los
pueblos indgenas.





11
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-039 de 1997.
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Al respecto, quisiera agregar algunos comentarios breves sobre la importante
discusin que contiene el Protocolo en cuanto a este tema. Al evaluar el alcance de la
jurisdiccin indgena, los operadores de justicia deben tener en cuenta aquellas
facultades que las autoridades de un determinado pueblo indgena han ejercido de facto,
asegurando de que las decisiones tomadas por estas autoridades da a da en su proceso
de administracin de justicia gocen de valor jurdico dentro del ordenamiento jurdico
estatal.
12
A la vez, tambin debieran se debe considerar la posibilidad de que la
jurisdiccin indgena no se limite nicamente a hechos ocurridos dentro del mbito
territorial de una comunidad o pueblo indgena o nicamente a conflictos internos entre
miembros de la misma comunidad o pueblo indgena.
13


Por tanto al examinar los mbitos de jurisdiccin indgena, los operadores de
justicia deben aplicar criterios flexibles en la definicin de los tipos de casos que puedan
conocer las autoridades de justicia indgena teniendo en consideracin el inters del
pueblo indgena en resolver el asunto cuestin y asegurando el mximo nivel de
autonoma indgena en el marco de la unidad nacional. Asimismo debe tenerse en
cuenta que los sistemas de administracin de justicia indgena requieren de flexibilidad
para poder evolucionar y responder a situaciones y contextos tanto en el presente como
en el futuro en consonancia con sus propios preceptos culturales, sociales y polticos.
14


Por otro lado, considero que sera necesaria la creacin de espacios de dilogo
intercultural entre las autoridades de la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria,
lo que pudiera incluir la capacitacin de operadores de justicia sobre los derechos,
culturas, normas y prcticas tradicionales de los pueblos indgenas.
15
Otro tema que
sera necesario abordar es la resolucin de conflictos sobre competencias
jurisdiccionales que pudieran surgir, as como la revisin judicial de las decisiones de
las autoridades indgenas en caso de que stas fueran impugnadas por presuntas
inconformidades con los derechos humanos universales o derechos fundamentales
garantizados en la Constitucin. Adems de asegurar que las instancias de revisin en
estos casos tengan conocimiento de los estndares internacionales en materia de pueblos
indgenas, tambin se pudiera considerar la conformacin de una instancia intercultural
compuesta por autoridades de la jurisdiccin indgena y de la jurisdiccin ordinaria, con
la capacidad de tomar decisiones dentro de un verdadero espacio de dilogo y decisin
intercultural.

En todo caso, las determinaciones hechas por las autoridades de la justicia
ordinaria con respecto a los mecanismos de coordinacin de las justicias indgena y
ordinaria, as como cualquier proceso de revisin judicial las decisiones de las
autoridades indgenas deben comprender y respetar el contexto cultural donde se
desenvuelven las decisiones tomadas por las autoridades indgenas, coadyuvar al
respecto y fortalecimiento de la facultades de la jurisdiccin indgena, y garantizar un
mximo nivel de autonoma para las autoridades de la jurisdiccin indgena.
16


12
Ver, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas, Observaciones sobre los
avances y desafos en la implementacin de las garantas de la Constitucin Poltica del Ecuador sobre
los derechos de los pueblos indgenas (13 de septiembre de 2010), A/HRC/15/37/Add.7, prr. 12.
13
Ibid.
14
Ibid., prr. 10.
15
Ibid., prr. 9.
16
Ibid., prr. 17.
PAGE 7




Conclusin

Quisiera agradecer a la oficina de la Coordinacin de Derechos Humanos y
Asesora de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por la
oportunidad brindada para ofrecer mis comentarios al Protocolo de actuacin para
quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y
pueblos indgenas. Este Protocolo representa un importante esfuerzo para emprender
las reformas necesarias dentro del sistema de administracin de justicia a nivel nacional
con el fin de garantizar el acceso a la justicia por parte de los pueblos indgenas del pas
y el respeto a sus derechos humanos conforme a los estndares internacionales
correspondientes. Cabe resaltar que los derechos y principios expuestos en el Protocolo
deben ser acatados tanto por los operadores de justicia a nivel federal como a nivel
estatal. Asimismo, considero que resultara muy til si fueran incluidos tambin los
aportes y las perspectivas de representantes de pueblos y organizaciones indgenas del
pas como parte del proceso de revisin y finalizacin del Protocolo.

Para cualquier informacin adicional o clarificaciones, no dude en ponerse en
contacto con la Sra. Maia Campbell en la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos en Ginebra en el telfono + 41 22 917 9314 o por correo
electrnico: mcampbell@ohchr.org.

Muy atentamente,

James Anaya
Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas




Dr. Carlos Prez Vzquez,
Coordinador de Derechos Humanos y
Asesora de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Email: MarcosG@mail.scjn.gob.mx