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1. CONTRATACIN MASIVA EN EL CDIGO CIVIL

La respuesta jurdica a la produccin masiva y estandarizada de bienes
y servicios, acorde con el ritmo veloz de la vida moderna en la que
proveedores y consumidores no estn dispuestos a perder tiempo y
dinero, es la contratacin masiva y estandarizada.

En la contratacin masiva y estandarizada el proveedor predispone
unilateral y uniformemente el contenido del contrato (contratos por
adhesin y contratos concluidos mediante clusulas generales de
contratacin) para todos los negocios del mismo tipo. Y el consumidor
no puede hacer otra cosa que adherirse al contrato estndar sin discutir
su contenido y, muchas veces, sin reflexionar bien sobre su
conveniencia, caso contrario, no contrata.

El mecanismo contractual de la predisposicin unilateral y de la
adhesin, principal instrumento de la contratacin masiva, favorece la
celeridad en el intercambio de bienes y servicios, el ahorro de tiempo y
dinero, y permite a los proveedores la racionalizacin de su actividad
empresarial, industrial o comercial, con la consiguiente reduccin de
costos internos que redundan en la mejora de la calidad de los bienes y
servicios, y en la contencin o reduccin de los precios.

El contenido del contrato estndar puede ser predispuesto por una
empresa o por un conjunto de empresas de un determinado sector
econmico (por ejemplo: los bancos pueden utilizar formatos de
contratos elaborados por la asociacin de bancos).

Al que predispone el texto del contrato se llama predisponente, y al
que se adhiere, se le denomina adherente. El contrato celebrado
entre un predisponente y un adherente se llama contrato por
adhesin.

Si bien es cierto que en la contratacin masiva los consumidores se
someten al dictado contractual del predisponente, tambin lo es que se
benefician con la igualdad de tratamiento, la mejor calidad de bienes y
servicios y la contencin de los precios. Hay una igualdad de todos los
consumidores, quienes pueden adquirir los mismos bienes y servicios en
los mismos trminos y condiciones, sin discriminacin alguna.

A diferencia del Derecho del Consumo, el Cdigo Civil regula el
mercado protegiendo a los contratantes dbiles, incluso cuando stos
adquieran bienes y servicios dentro de sus actividades empresariales o
profesionales.


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Los contratantes dbiles son protegidos contra el excesivo desequilibrio
entre los derechos y las obligaciones derivadas del contrato y contra las
estipulaciones injustificadamente gravosas o discriminatorias, en
contratendencia al principio tradicional por el cual, ms all de los
vicios de la voluntad o del estado de peligro o necesidad, los
contratantes son los nicos jueces de su justicia o de su equilibrio.

Son caractersticas del contrato estndar: es prerredactado
unilateralmente por el predisponente; es impuesto al adherente;
constituye una operacin de tmelo o djelo; el destinatario es
indeterminado; su contenido debe ser conocible; el destinatario carece
de libertad contractual; en el formulario est contenido todo el
contrato, en cambio, las clusulas generales contienen parte del
contrato; el formulario no es sometido a aprobacin administrativa,
contrariamente, las clusulas generales pueden ser aprobadas por la
autoridad administrativa.

2. CONTRATO NEGOCIADO Y CONTRATO ESTNDAR

En su visin tradicional el contenido del contrato es el producto de las
negociaciones entre los contratantes, en un plano de igualdad,
buscando el punto de encuentro entre sus intereses, para la
reglamentacin contractual querida por ambos y por las que regirn sus
relaciones (contrato negociado). Frente a esta visin tradicional, cada
vez es ms frecuente que la parte contratante fuerte, generalmente un
empresario, prerredacte unilateralmente el contenido del contrato por
medio de formularios, impresos, plizas o modelos preestablecidos y lo
imponga a la parte dbil a quien slo le est permitido aceptar el
contenido predispuesto o no contratar (contrato por adhesin y
contrato concluido mediante clusulas generales de contratacin).

En la contratacin masiva, el proveedor utiliza un texto contractual
estndar para la colocacin de sus bienes y servicios en el mercado. Los
contratos de todos los que adquieren esos bienes o servicios tienen el
mismo contenido, todos adquieren los mismos derechos y asumen las
mimas obligaciones.

La comercializacin de la produccin masiva de bienes y servicios es
posible mediante la contratacin masiva, a travs de los contratos por
adhesin, los concluidos mediante clusulas generales de contratacin,
la contratacin de ventanilla, los contratos normativos, los contratos de
hecho.


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En la contratacin masiva, la parte fuerte de la relacin, generalmente
un empresario proveedor de bienes y servicios al mercado, tiene el
poder de predisponer el contenido ntegro (contrato por adhesin) o
parcial (clusulas generales de contratacin) del contrato, buscando,
por inclinacin natural, el mayor beneficio para s y derivando los riesgos
hacia el pblico consumidor, crendose as una asimetra contractual
en beneficio del predisponente y en perjuicio del adherente. Esta
realidad justifica la intervencin del Estado en el contrato para
restablecer el equilibrio contractual.

Como el contenido de los contratos por adhesin y los concluidos
mediante clusulas generales de contratacin son obra solamente de
una de las partes contratantes atendiendo fundamentalmente a sus
intereses con desproteccin de los adherentes, es necesario que
tengan un tratamiento legal diferente al de los contratos negociados,
en especial en lo referente a la integracin e interpretacin de su
contenido, que tienda a garantizar un mnimo de justicia y de equilibrio
en el contrato que lo hagan aceptable.

3. EL CONSUMIDOR EN EL CDIGO CIVIL Y EN EL
DERECHO DEL CONSUMO

La contratacin masiva entre proveedores y consumidores relaciona a
personas con poderes distintos, especialmente econmicos, de modo
que existe el riesgo que los proveedores (como parte fuerte) abusen de
la parte dbil (los consumidores finales o clientes), imponindole para su
beneficio contratos injustos.

Para evitar que los proveedores abusen de los consumidores se ha
creado el Derecho protector de los consumidores, cuyos derechos
fundamentales a la defensa de sus intereses, a la informacin sobre los
bienes y servicios, a su salud y seguridad, entre otros, tienen
consagracin constitucional. El art. 65 de la constitucin prescribe: El
Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tales
efectos garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

Esta norma constitucional es desarrollada por un ordenamiento especial
y por otra general de proteccin al consumidor o usuario, segn que
stos sean consumidores finales o consumidores clientes,
respectivamente. Ambos ordenamientos estn orientados por los
principios de economa social de mercado y pro consumidor.

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El ordenamiento general de proteccin al consumidor est contenido
en el Cdigo Civil, en los arts. 1390 a 1401 que regulan sobre los
contratos por adhesin y los contratos concluidos mediante clusulas
generales de contratacin.

El ordenamiento especial, denominado Derecho del Consumo (o
Derecho del Consumidor, o Derecho de Proteccin al Consumidor), est
integrado por: el D.S N. 006-2009-PCM, Texto nico Ordenado de la Ley
del Sistema de Proteccin al Consumidor; la Ley N 28587, Ley
Complementaria a la Ley de Proteccin al Consumidor en materia de
servicios financieros; Resolucin SBS N.1765-2005, Reglamento de
Transparencia de informacin y disposiciones aplicables a la
contratacin con usuarios del sistema financiero; D. Leg. N. 1062
(28.6.2008), Ley de inocuidad de los alimentos; Ley N. 28705, Ley
General para la Prevencin y Control de los Riesgos del Consumo del
Tabaco, entre otras disposiciones concordantes y reglamentarias.

El Cdigo Civil regula los contratos por adhesin y los contratos
concluidos mediante clusulas generales de contratacin, no como
contratos tpicos, sino como formas de celebrar contratos masivamente.
Sus normas son de aplicacin a todos los contratos estipulados entre
proveedores y consumidores de bienes y servicios, se trate de
compraventa, suministro, crditos o cualquier otro contrato tpico o
atpico.

Proveedores y consumidores son los dos grandes protagonistas del
mercado, lugar en el que se intercambian bienes y servicios,
especialmente, a travs del contrato. La oferta proviene de los
proveedores y la demanda, de los consumidores. Para que las
relaciones contractuales del mercado se desarrollen con justicia, sin
abusos de la parte fuerte sobre la dbil, es decir, protegiendo los
derechos fundamentales de los consumidores, es necesario que el
Estado regule el contrato y, por ende, el mercado.

Tanto en el ordenamiento general como en el especial, el proveedor
puede ser cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada,
empresario o no empresario, productor o fabricante, distribuidor o
comerciante, importador o exportador, o prestador de servicio a los
consumidores.






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A diferencia del Derecho del Consumo que considera como
consumidor a la persona natural que adquiere bienes y servicios en un
mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y,
excepcionalmente, a la microempresa que se encuentra en asimetra
informativa con el proveedor, el Cdigo Civil no contiene definicin
alguna de consumidor, slo se refiere al adherente a las estipulaciones
fijadas por el proveedor, por lo que sus normas son de aplicacin a todo
consumidor, sea persona natural o jurdica, independientemente que
acte dentro o fuera del mbito de una actividad empresarial o
profesional, por lo que a este consumidor se le denomina consumidor
cliente.

El fundamento de la normatividad sobre los contratos por adhesin y los
concluidos mediante clusulas generales de contratacin es la tutela
del adherente como contratante dbil. Se incorpora en la contratacin
masiva el principio general que establece el deber de la parte fuerte de
no abusar de su poder contractual.
No siempre el que suscribe un contrato por adhesin o uno concluido
mediante clusulas generales es un consumidor final, sino tambin
puede ser otro empresario, industrial o comerciante, persona natural o
jurdica (en general consumidor cliente). Con la disciplina contenida en
el Cdigo Civil sobre contratos por adhesin y los concluidos mediante
clusulas generales se tutela al consumidor cliente. En cambio, la
normatividad del Derecho del Consumo es de aplicacin slo a los
consumidores o usuarios en su significacin estricta, es decir, las
personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un bien o
contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los
microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa
con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro propio del negocio (art. 3 del D.S. 006-2009-
PCM, Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al
Consumidor). En otros trminos, la normatividad del Derecho del
Consumo no entiende como consumidor a toda persona natural o
jurdica que adquiere bienes y servicios para transformarlos en otros
bienes y servicios y devolverlos al mercado, sino a la persona natural
que utiliza los bienes y servicios como ltimo eslabn en la cadena
produccin-consumo, para utilizarlos en la satisfaccin de sus
necesidades personales, familiares o de su entorno social inmediato, y,
excepcionalmente, al microempresario cuando concurren estos dos
requisitos: 1 que los bienes y servicios que adquiere no estn
relacionados con el giro propio de su negocio; y 2 que se evidencie
asimetra informativa con el proveedor. En la doctrina, al que utiliza
bienes y servicios en el ltimo eslabn produccin-consumo se le
denomina consumidor final.
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El conocimiento en la va administrativa de las infracciones a la
normatividad del Derecho del Consumo es de competencia de la
Comisin de Proteccin al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual.
(INDECOPI).

El derecho del consumo protege al consumidor que acta en el
mercado con diligencia ordinaria de acuerdo a las
circunstancias(ltimo prrafo del art.3 a del D.S.N- 006-2009-PCM).La
comisin de proteccin al consumidor de IDECOPI ha utilizado la
expresin consumidor razonable, es decir, el consumidor que acta con
una diligencia ordinaria previsible en ciertas circunstancias( Resolucin
N- 0001-2001-LIN-CPC/INDECOPI).

Con las expresiones consumidor diligente y consumidor razonable se
sindica al consumidor responsable y cuidadoso que lee los contratos
antes de adherirse para evitar errores que lo pueden conducir a concluir
transacciones injustas. No es razonable o diligente el consumidor que lee
ni exige al proveedor que le brinde informacin adecuada sobre ciertos
aspectos que considere riesgosos o sobre los alcances de determinadas
estipulaciones contractuales.

Esta exigencia del derecho del consumo no est contemplada en el
cdigo civil, puesto que en la realidad social el consumidor no lee el
contenido de los formularios de los contratos por adhesin ni de las
clausulas generales de contratacin, y si lo lee no lo entiende debido al
lenguaje tcnico utilizado, y generalmente, no est dispuesto a incurrir
en los costos que le significara contratar a expertos que le expliquen el
sentido y el alcance de las estipulaciones que no entiende. Por ej. Quien
ha visto que el que compra un pasaje en una compaa area lee
previamente todo el contenido del contrato adems de las clausulas
generales de contratacin? Muchas veces ni si quiera conoce el idioma
en que est redactado el contrato. Simplemente se adhiere a ojos
cerrados.

El derecho no puede exigir algo que las personas no puedan cumplir
por circunstancias de lugar, tiempo y modo; por ello, el cdigo civil no
habla de adherente que acte con diligencia ordinaria o de adherente
razonable. Lo nico razonable es que el cdigo civil exija en trminos en
trminos generales, como lo hace, que los contratantes acten
responsablemente y de buena fe. El que sin leer previamente compra
un pasaje areo, paga el precio y recibe su boleto, es un contratante
de buena fe que, de acuerdo a las circunstancias, fa y confa que la
empresa prestadora del servicio no le engaara, no se le puede exigir
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ms. El derecho comn lo protege. Lo mismo sucede con la
contratacin bancaria, de seguros, etctera.

La normatividad del cdigo civil relativa a los contratos por adhesin y a
los concluidos mediante clausulas generales de contratacin tiene por
finalidad proteger a la parte dbil de la relacin jurdica, sea persona
natural o jurdica, sea o no consumidor final, y su aplicacin no es
competencia del IDECOPI, sino del poder judicial y de justicia arbitral. En
la doctrina, a todo el que adquiere bienes y servicios en el mercado, sin
importar que sea o no consumidor final, sea persona natural o jurdica,
se le denomina consumidor cliente.

4. CONCEPTO DE CONTRATO POR ADHESIN

Artculo 1390.El contrato es por adhesin cuando una de las partes,
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.

La de nominacin de contrato por adhesin se debe a Raymond
Saleilles (de la declaracin de volante, 1901).El contrato es por adhesin
cuando una de las partes, llamada predisponente o
estipulante,recdacta todas las estipulaciones o clusulas contractuales
en formularios dirigidos a adquirentes annimos, cualquiera del
pblico,quienes si desean contratar y sus posibilidades econmicas lo
permiten deben concretarse a adherirse,caso contrario se apartan,
porque nada hay que discutir ni modificar.

En algunas legislaciones, como la peruana, se denomina contrato por
adhesin otras se le llama contrato de adhesin, por ejemplo, el cdigo
civil brasileo (art.423 y 424), la ley chilena N- 19496,ley de proteccin
de los derechos del consumidor(art.6).

4.1 Caractersticas

El contrato por adhesin presenta las caractersticas siguientes:

1. Es pre redactado unilateralmente como un texto contractual
estndar. El contenido contractual no surge de una tratativa con
el cliente, si no es elaborado unilateralmente por el proveedor (de
bienes o servicios) o conjunto de proveedores de un determinado
sector econmico, en un modelo o formulario dirigido a un
nmero indeterminado de destinatarios.

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2. El texto contractual estndar es impuesto a todos los
consumidores que pretenden adquirir bienes y servicios ofrecidos
en esta forma. No basta la falta de negociacin del contenido
contractual para considerar que un contrato es por adhesin. Si
uno de los contratantes encarga al otro que redacte el contenido
contractual acepta el clausulado elaborado por el otro,
simplemente por comodidad, por qu le parece bueno, o por
cualquier otra razn semejante, no nos encontramos ante un
contrato de adhesin, pues, aunque el contenido del contrato no
ha sido elaborado de consumo, falta la nota de imposicin.
Puede haber clausulas pre redactadas que han sido objeto de
negociacin. En el contrato de adhesin no existe la posibilidad
de discutir el clausulado que va a confirmar el contenido del
contrato. El proveedor de bienes y servicios, pre redacta e
impone el contenido contractual al adquirente.

3. Los destinatarios (consumidores) a los que se les ofrece bienes o
servicios bajo esta modalidad, se encuentran en la alternativa de
aceptar a ojos cerrados o rechazar el texto predispuesto tal como
lo presenta la otra parte, sin posibilidad discutir su contenido.

4. Los destinatarios carecen de libertad contractual. El acuerdo de
dos o ms partes para crear obligaciones, o modificarlas o
extinguirlas, que caracteriza el contrato tradicional paritario es
sustituido por el acto de aceptacin o adhesin del consumidor al
esquema predeterminado unilateralmente. Es decir, los que se
adhieren al contrato prerredactado carecen de libertad
contractual. Perfeccionan el contrato aceptando pura y
simplemente todas y cada una de las estipulaciones del contrato,
tal y como son presentadas por la otra parte, sin haber tomado
parte alguna en la formacin del contenido contrataren esta
forma de contratar se ha eliminado la etapa de la negociacin
previa al perfeccionamiento del contrato.

5. El proveedor predisponente de texto del contrato puede ser un
empresario o un no empresario, por ej., el arrendador que ofrece
a la adhesin del arrendatario un texto estndar por el
predispuesto.

6. Destinatario indeterminado. El destinatario de la propuesta no es
una persona determinada, sino el pblico en general.

7. El contenido del formulario debe ser conocible. No afecta la
validez y eficacia del contrato el hecho de que al adherente no
conozco toda o algunas de las estipulaciones contenidas en el
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formulario de contrato. Igual queda vinculado por el texto
contractual estndar que no sabe que contiene con al que sea
conocible.

4.2 Operacin del tmelo o djelo

La oferta es general, permanente, por plazo determinado o
indeterminado dirigida a persona indeterminada, el consumidor, quien
no puede influir en su contenido. No hay negociacin individual punto
por punto del contenido del contrato. Es una operacin de tmelo o
djelo (Take ir or leave ir), el aparece previamente prefijado por el
predisponente, quien debe proporcionar al eventual adherente toda la
informacin sobre la idoneidad del bien o servicio que ofrece.

4.3 Buena fe del predisponente

Como todo contrato debe negociarse (etapa eliminada de la
contratacin masiva), celebrar y ejecutarse de buna fe, es deber del
predisponente usar su poder regulatorio equilibrado equitativamente
los intereses de las partes contratantes segn el mandato de la buena
fe, evitando las estipulaciones vejatorias (llamadas tambin leoninas)
para el adherente. La buena fe le impone la obligacin de redactar el
contrato en trminos claros, compresibles y de fcil lectura para los
consumidores que deseen adherirse.

4.4 rganos de proteccin del adherente

La proteccin administrativa de los consumidores est a cargo de
rganos estables como: SBS (Superintendencia de banca y seguros y
administradoras privadas de fondos de pensiones), INDECOPI (Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual), OSIPTEL (Organismo supervisor de inversin
privada en telecomunicaciones), OSINERGMIN (Organismo supervisor de
la inversin en energa), SUNASS)Superintendencia nacional de servicios
de saneamiento),entre otros. Estos organismos, con el fin de suplir o
equilibrar la situacin de inferioridad en que pueda encontrarse el
adherente frente al predisponente, deben: contar con oficinas de
informacin, ayuda y orientacin al consumidor; realizar campaas de
orientacin del consumo; efectuar campaas de control de calidad;
realizar acciones para garantizar la salud y seguridad de las personas,
sus intereses econmicos y sociales, la reparacin de los daos sufridos;
tomar medidas para evitar tramites intiles o con costos
desproporcionados; limitar los controles y limitaciones
abisivos;eliminacin de obstculos que atentan contra las dignidad
delas personas como las esperas excesivas y largas colas.
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4.5 Contrato por adhesin y contrato concluido mediante clausulas
generales de contratacin.

En el contrato por adhesin, el contenido ntegro del contrato es
predispuesto unilateralmente por un contratante en base a un esquema
destinado a ser utilizado por una pluralidad de relaciones contractuales
en las que otra parte es colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente el esquema contractual(art. 1390).En cambio, las
clausulas generales de contratacin(denominadas, tambin
condiciones generales de contratacin)son redactadas previa y
unilateralmente por un contratante, en forma general y abstracta para
que sirvan de marco normativo de una serie de contratos
futuros(art.1392).

El formulario del contrato por adhesin contiene la oferta con todos los
elementos condiciones del contrato de tal forma que con la adhesin
de la otra parte queda perfeccionado automticamente el contrato.
En cambio, la clausulas generales no constituyen una oferta, sino son
ciertos elementos o condiciones que se incorporan a las oferta que se
formulen para contratar.

Los contratos que se concluyan en el marco de las clausulas generales
de contratacin pueden ser de libre negociacin o por adhesin. Si es
por adhesin, las clausulas generales no forman parte del esquema
negocial contenido en el formulario, pero son eficaces frente al
adherente cuando en el momento del perfeccionamiento del contrato
las ha conocido o a pedido conocerlas usando una diligencia
ordinaria, salvo que hayan sido aprobadas administrativamente, caso
en el que tienen una eficacia automtica. Puede existir contrato por
adhesin con o sin clausulas generales de contratacin.

Con los contratos por adhesin y los concluidos mediante clausulas
generales de contratacin no se hace referencia a un tipo de contrato,
si no a un modo de formacin del contrato, se trate de venta, suministro,
joint Venture, leasing o cualquier otro tipo de contrato nominado o
innominado.

La modalidad de contratos concluidos por adhesin o mediante
clausulas generales de contratacin es regulada por primera vez en el
vigente cdigo civil de 1984.Pero no es que con el cdigo de 1984 se
haya introducido esta forma de contratar en la realidad peruana, pues
ella ha existido en la prctica social desde muchos aos atrs como
una respuesta al as exigencias de la rpida colocacin en el mercado
de los bienes y servicios producidos masivamente, lo que finalmente, ha
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determinado su regulacin legal a la par de proteger a la parte dbil de
la relacin.

Los contratos por adhesin y las clausulas generales de contratacin no
son tipos especiales de contratos como son la compraventa,
arrendamiento, cuenta corriente, etc., sino tcnicas d formacin del
contrato masivo distintas a las tcnicas de formacin del contrato
clsico.

4.6 Contrato paritario y contrato por adhesin

En el contrato paritario ambas partes contratantes, dotadas de igual
poder jurdico, en libre negociacin, regulan sus intereses econmicos;
en cambio, en el contrato por adhesin una d el as partes regula sus
interese e impone dicha regulacin a la obra que se somete para poder
contratar.

Desde principios del siglo pasado, junto al contrato paritario (o
negociado, o individual, o discrecional, o de discusin, o parittico), en
el que las partes, en situacin de igualdad y en libre discusin,
determinan el contenido del contrato mediante ofertas y contraofertas,
ha surgido el contrato por adhesin por el que una de las parte
prerredacta en formularios el contenido del contrato con el que ofrece
bienes o servicios a un nmero indeterminado de personas, quienes sin
participar en la formacin del contenido contractual, se encuentra en
la alternativa de adherirse al esquema predeterminado unilateralmente
o de rechazarlo, sin que le sea permitido alguna posibilidad de
negociacin, pinsese, por ej., en la contratacin bancaria, de seguros,
de transportes terrestres, martimo, areo, suministros de energa
elctrica, agua, gas, telfonos. La uniformidad y estandarizacin de la
produccin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios en
masa ha determinado la masificacin y estandarizacin del contrato,
surgiendo as el contrato predispuesto como la nica solucin a los
grandes problemas de la contratacin moderna.

En el contrato paritario, las partes contratantes gozan de libertad de
contratar y libertad contractual. En el contrato por adhesin, el
destinatario de la oferta contenida en el formulario tiene libertad de
contratar, es decir, es libre de contratar o no, y si toma la decisin de
contratar es libre de elegir la persona con quien contratar, pero carece
de libertad contractual, o sea, no tiene participacin en la
determinacin del contenido del contrato, sino que se somete al
esquema contractual pre redactado por el oferente para poder adquirir
los bienes y servicios que necesita cuando sus posibilidades econmicas
lo permiten.
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Subrayamos que el nuevo esquema econmico de produccin masiva
y estandarizada de bienes y servicios ha impuesto un nuevo esquema
de contrato masivo y estandarizado, el que solamente es posible
cuando una de las partes, denominada predisponente o estipulante,
est en condiciones, por su posicin en el mercado, de establecer el
contenido ntegro del contrato en un formulario en el cual deja un
espacio al final para la suscripcin del consumidor aceptando todos los
trminos y condiciones de la estipulacin. La produccin masiva ha
creado el contrato masivo por ser imposible que proveedores y
consumidores negocien libremente el contenido contractual, lo que
determina que el Derecho creado por el predisponente haya
desplazado, no suprimido como algunos creen, en gran parte el
contrato individual de libre negociacin o paritario y al Derecho
dispositivo (no imperativo) estatal.

4.7 Formacin del contrato por adhesin

El predisponente no presenta al consumidor el formulario de contrato
pre redactado como una oferta para ser discutida o negociada, sino
como una oferta para ser aceptada o rechazada. El contrato se forma
por la manifestacin de voluntad de una de las partes (el predisponente
o estipulante) a travs del contenido contractual predispuesto y la otra
voluntad que se adhiere a ese contenido (el adherente), como nica
forma indispensable e inevitable de relacionarse proveedores y
consumidores.

La adhesin es el acto por el cual el consumidor adherente expresa su
voluntad sometindose al texto prerredactado por el proveedor. La
adhesin es en bloque, sin previa discusin, de todas las estipulaciones
que forman el contenido del contrato.

En la mayora de los casos, el que adquiere bienes o servicios mediante
contratos por adhesin queda vinculado a un contenido contractual
que no conoce o no toma conocimiento completo, porque no lee o le
falta tiempo para leer todo el contenido del formulario, o porque no
entiende el lenguaje tcnico en que est redactado, o porque no
obtiene del proveedor la informacin necesaria sobre la idoneidad del
bien o servicio.







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4.8 Origen y Evolucin del contrato por adhesin

El francs Raymond Saleilles, en su obra Declaracin de voluntad, en la
que hace un estudio del acto jurdico regulado en el Cdigo Civil
Alemn, fue el que por primera vez visualiz a esta nueva forma de
vinculacin jurdica sobre la base de la superposicin de una voluntad
sobre la otra, la misma que no puede ubicarse en el marco del contrato
tradicional. Al analizar el art. 133 del Cdigo Alemn sobre la
interpretacin de la declaracin de voluntad, utiliz por primera vez la
expresin contrato por adhesin (contrat dadhsion). Nuestro cdigo,
al igual que un sector de la doctrina, en consideracin a que la
adhesin no es el objeto del contrato, sino una forma de celebrarlo,
utiliza la expresin contrato por adhesin.

En el contrato paritario las partes contratantes tienen libertad de
contratar y libertad contractual. Por la libertad de contratar, las
personas deciden si contratan o no, si optan por contratar nadie les
puede impedir y si no desean contratar nadie les puede obligar;
cuando toman la decisin de contratar son libres de elegir el bien o
servicio a adquirir y la persona de quien har la adquisicin. Por la
libertad contractual, una vez que se han decidido a contratar, ambas
partes en libre negociacin, a mrito de ofertas y contraofertas,
establecen el contenido contractual; la libertad contractual no es tal si
no lo es para ambas partes y si no se desarrolla a travs de todo el
devenir contractual con la confluencia de un consentimiento cabal. En
cambio, en el contrato por adhesin las partes tienen libertad de
contratar, pero el consumidor destinatario de la oferta contenida en el
formulario no tiene libertad contractual, pues no participa en la
formacin del contenido del contrato, carece de la capacidad de
negociar.

La parte que pre redacta el texto contractual impone su ley a la otra, la
que se encuentra privada de la autonoma de la voluntad privada para
negociar el contenido contractual, pudiendo encontrarse en la
alternativa de no adherirse al esquema contractual predeterminado, o
sea de no contratar simplemente porque sus posibilidades econmicas
no lo permiten, por ms que tenga una necesidad apremiante de
adquirir el bien o servicio de que se trate, lo cual agranda la brecha
existente entre la parte fuerte y dbil de la relacin contractual, razn
por las que es ineludible legislar en esta materia para protegerlo.





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4.9 NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO POR ADHESIN Y DEL
CONCLUIDO MEDIANTE CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

En la contratacin masiva, el adquiriente de los bienes y servicios se
encuentra vinculado a un reglamento contractual del cual podra aun
no conocer su contenido.

Cabe preguntarse por qu es vinculante un contrato por adhesin o
un contrato concluido mediante clusulas generales de contratacin,
aun cuando falta un elemento esencial como es la voluntad
contractual del adherente?
En otros trminos, por qu estos contratos son obligatorios si el
aceptante no ha manifestado su voluntad con relacin a las clusulas o
estipulaciones? Por qu el adherente va a quedar vinculado por un
contenido contractual, aun cuando no lo conoce, bastando que sea
conocible?

El debate se centra en establecer si el efecto vinculante del contrato
por adhesin y del concluido mediante clusulas generales de
contratacin es de naturaleza normativa o de naturaleza contractual, o
sea si la eficacia desciende de un acto externo al contrato o del
acuerdo de las partes.

1) Teora normativa

En los actos concluidos por adhesin o mediante clusulas
generales de contratacin no hay acuerdo de voluntades, por
tanto, no son contratos sino actos unilaterales que dictan su ley a
la cual se someten los adherentes. Para unos autores son de
naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son
Derecho consuetudinario que prev un contenido uniforme para
todos los actos que celebre el predisponente con sus clientes.

Autores como Hauriou, Duguit, Saleilles, Demogue sostienen que el
contrato por adhesin no es un verdadero contrato porque su
contenido no proviene de la voluntad comn. Falta el acuerdo,
pero el vnculo nace igualmente aun cuando el contratante no
conozca los trminos contractuales. Son la expresin del poder
normativo que el contratante fuerte tiene, comparable con el de
las autoridades pblicas, sobre la masa de los contratantes
dbiles. Slo desde el punto de vista formal estaramos en
presencia de un contrato.



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La tesis normativa, tambin denominada del acto unilateral o
publicista, fue proyectada por la doctrina francesa que consider
que el contrato por adhesin es el resultado de la voluntad del
oferente a quien el ordenamiento jurdico le confiere una facultad
reglamentaria, justificada por las necesidades sociales. Saleilles
dice que el predisponente expresa una voluntad unilateral con la
que dicta su ley, no a un individuo sino a una colectividad
indeterminada, quedando obligado previa y unilateralmente, a
reserva de la adhesin de aquellos que quieran aceptar la ley del
contrato; son pretendidos contratos que de contratos no tienen
ms que el nombre.

Para Duguit, Hauriou, Garca Amigo, son actos reglamentarios a
los que se adhiere otra voluntad; se trata ms de una ley
colectiva que de un contrato. El contrato supone la igualdad de
los que lo celebran, en cambio, en el acto por adhesin, impuesto
por la utilidad social, se enfrentan dos partes entre las cuales no
existe igualdad alguna; no hay dos voluntades que se ponen de
acuerdo, sino una voluntad que ha establecido un estado de
hecho y no una situacin jurdica individual (Duguit). Slo por una
ficcin se afirma que obligan en virtud de un lazo contractual aun
cuando su contenido ha sido posible conocer por sus letras
chiquitas o por falta de tiempo.

El predisponente, mediante un acto unilateral comparable al acto
de una autoridad pblica, establece una reglamentacin
aplicable a una serie indefinida de relaciones, tal como sucede
con la norma legal. Los efectos, despus que un tercero presta su
adhesin, quedan determinados por la sola voluntad del
oferente. Este crea un estado de hecho reconocido como legal,
del cual se aprovechan los adherentes, mecanismos cuyo
funcionamiento se asegura mediante un control adecuado para
impedir que un servicio privado se desve de su finalidad de servir
al pblico.

Se argumenta que a los contratos por adhesin no pueden
aplicarse algunas de las normas tpicas del contrato, como la
disciplina del error, dado a que el requisito de la reconocibilidad
no tendra relevancia.






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Tambin se equipara a la regulacin del predisponente una
fuente consuetudinaria que se instaurara entre un proveedor y sus
clientes. Dice Snchez Calero que las condiciones generales,
cuando obtienen una gran difusin en el trfico y son aceptadas
durante cierto tiempo por un sector del mismo, pueden originar
usos normativos; pero resulta claro que el Derecho objetivo no
surge de las condiciones generales en s, sino de los usos
normativos.

Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que es
fcil objetarla, porque el contrato no requiere necesariamente
una tratativa sobre cada uno de los puntos singulares. La posicin
econmicamente fuerte de una de las partes que logra imponer
su voluntad en orden al contenido del contrato, es una
circunstancia de hecho que no desnaturaliza el contrato y no lo
invalida, salvo que la imposicin sea ejercitada con dolo o
violencia viciando la voluntad del adherente.

La teora normativa fue abandonada completamente al inicio de
los aos cincuenta, pero ha sido propuesta nuevamente en los
ltimos decenios por la teora civilista que ha evidenciado el
fenmeno de la autoridad privada y del poder normativo de la
empresa.

2) Teora Contractualista

Ni las estipulaciones del formulario de contrato por adhesin, ni las
clusulas generales de contratacin, ni la aprobacin
administrativa de stas, les confiere el carcter de normas
estatales, ni constituyen Derecho consuetudinario por carecer de
la conviccin general de su obligatoriedad.

Antes de que alguien se adhiera al formulario de contrato por
adhesin o de la incorporacin de las clusulas generales de
contratacin a la oferta de un contrato particular, tanto el
formulario de contrato como las clusulas generales son
proyectos de contrato que carecen de toda eficacia jurdica.
Despliegan todo su valor vinculatorio solamente a partir del
momento en que se perfeccionan, caso por caso, los contratos
singulares, lo que se produce en la adhesin, voluntaria y
libremente, por los clientes del predisponente al formulario del
contrato por adhesin o con la celebracin de los contratos
singulares a cuyo contenido se incorporan las clusulas generales
de contratacin.

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Los que siguen esta teora no encuentran diferencias entre
contrato paritario y contrato por adhesin, por considerar que en
los dos est presente el acuerdo de dos voluntades, pues la ley
no exige que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre
discusin, de largos tratos. Todo contrato nace de la comn
voluntad de dos o ms partes, solamente la aceptacin da vida
al contrato, el cual obliga slo a los contratantes y en la medida
de lo que han estipulado. El contrato por adhesin nace de la
comn voluntad del predisponente y del adherente, el cual est
obligado slo en la medida de su adhesin; la sola voluntad del
predisponente no basta para obligarlo. La voluntad del adherente
no queda excluida por el simple hecho de que el contrato se
forme en base a un formulario pre elaborado. Lo nico nuevo en
el contrato por adhesin es el nombre con el que se le designa.

No se puede negar la existencia de una relacin entre dos partes
y de un encuentro de voluntades. De una parte est el sujeto que
predispone el reglamento contractual; de la otra el sujeto que se
adhiere; la adhesin es una manifestacin de voluntad, una
forma de prestar su consentimiento para perfeccionar el contrato.
La regulacin predispuesta por una de las partes es eficaz en
cuanto es aceptada por el adherente. La regla legal vlida para
la contratacin masiva no excluye la necesidad de la aceptacin
del adherente, pero reconoce como suficiente la genrica
aceptacin de lo predispuesto por la otra parte. Las clusulas son
eficaces no porque as lo quiera la ley, sino porque el adherente
ha aceptado la regulacin efectuada por la otra parte.

Como expresa Albaladejo, la aceptacin de la oferta de
contrato (de cualquier contrato, de adhesin o no) supone la
admisin total de sta, sin quitarle ni ponerle; pues si la persona a
quien la misma se diriga, la modifica, y, a su vez, la propone
modificada al antiguo oferente, aquella persona se convierte en
oferente actual, y el antiguo es aceptante, si admite la oferta
modificada. As, pues, queda claro que cada nueva
modificacin que, sobre lo que le propusieron, proponga el futuro
contratante, lo convierte en oferente. Con lo que se ve
palpablemente que, al final, el aceptante ser quien sin introducir
innovacin ninguna en la oferta (bien primera, bien contraoferta)
que reciba, la admite, adhirindose a ella pura y simplemente.





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En este sentido todos los contratos son por adhesin, porque
siempre una de las partes el aceptante- se adhiere totalmente a
la oferta de la otra. Lo que diferencia a los contratos por
adhesin de los contratos tradicionales es que en stos existe una
oferta ltima formada sobre la base de negociaciones, y en los
otros hay una oferta primera y ltima formada slo con la
intervencin del oferente, es decir, un texto de contrato,
redactado sin tratos previos y sin intervencin del aceptante; el
contrato por adhesin, lo ms que tiene de peculiar es la
formacin de la oferta.

La teora normativa no es idnea para resolver los problemas
derivados del contrato por adhesin de modo diverso a la teora
general del contrato. Por ejemplo, le son de aplicacin las normas
sobre la interpretacin del contrato y no las de la interpretacin
de la ley. En cuanto a la teora segn la cual no seran aplicables
las normas relativas al error, debe advertirse que tales normas
encuentran aplicacin cuando el error es esencial y reconocible.

3) Teora intermedia

Las clusulas generales de contratacin dictadas por la autoridad
pblica o aprobadas por ella son de naturaleza normativa,
semejante a las normas legales, de observancia necesaria para
quienes quieran contratar. En cambio son de naturaleza
contractual las clusulas generales de contratacin en las que no
hay intervencin de la autoridad pblica, las mismas que
necesitan la aprobacin de los clientes para pasar a formar parte
de los contratos individuales.

La teora intermedia o eclctica defendida, entre otros, por
Dereux, sostiene que el contrato por adhesin es un acto de base
contractual y contenido reglamentario. Contraponen el contrato,
en el cual las partes fijan su nueva situacin jurdica, sus
obligaciones, y la institucin, en la cual es el legislador el que fija
las obligaciones, la nueva situacin jurdica de las personas. Entre
estas dos situaciones ubican al contrato por adhesin, en el cual
uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando la
intervencin del legislador para proteger a la parte dbil.






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El citado autor distingui las clusulas esenciales sobre las que las
partes han prestado la debida atencin, por lo que se les atribuye
plenos efectos jurdicos y rigen la vida del contrato, de las
accesorias, las cuales, por lo menos la parte destinataria, las ha
considerado como tales.

Para Ura, las condiciones generales dictadas e impuestas a las
partes por una autoridad pblica tienen carcter de Derecho
objetivo. A la misma conclusin se llega cuando se trata de
condiciones impuestas indirectamente por la autoridad pblica
mediante la delegacin a las empresas de su facultad normativa,
con reserva de la subsiguiente aprobacin, la que le confiere
fuerza vinculante del contenido del contrato para ambas partes.
Incluso se equiparan a estos supuestos las condiciones generales
dictadas en aplicacin o ejecucin de acuerdos tomados por
asociaciones profesionales legalmente reconocidas que estn
dirigidos a disciplinar las singulares relaciones contractuales entre
los empresarios y sus clientes, porque esas condiciones, al
extender su carcter obligatorio frente a todos los pertenecientes
a una determinada rama de la actividad mercantil, adquieren
valor equiparable al de las normas de Derecho objetivo.

En cambio, agrega Ura, no tendrn el carcter de Derecho
objetivo las condiciones generales formuladas en ejecucin de
anteriores contratos de coalicin, de crtel o de sindicacin, que
obliguen a los empresarios a observar en los singulares contratos
con su clientela las condiciones generales uniformes previamente
acordada por el crtel, grupo sindicato, porque esas condiciones,
aunque sean de observancia obligatoria para aqullos no tiene
esa fuerza frente a los clientes. Tampoco son Derecho objetivo las
condiciones generales formuladas singularmente por cada
empresario como fruto de la autonoma de su voluntad, por
grande que sea su predominio en el mercado o el crculo de su
clientela. La obligatoriedad de estas condiciones generales
formuladas en estas dos maneras tiene un fundamento
contractual. Obligarn cuando se acepten adhirindose a ellas
en la estipulacin de los singulares contratos, pero no porque
tengan valor de norma de Derecho que necesariamente haya de
ser respetada al contratar.






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4) Nuestra Opinin

Mediante el contrato, cualquiera sea el mecanismo de su
perfeccionamiento, ya mediante tratativas o ya por el fenmeno
de la predisposicin unilateral y de la adhesin, se crean normas
jurdicas particulares respaldadas por la coaccin del Estado.
Tales normas pueden ser individuales (p.e., una compraventa) o
generales (v. gra., un contrato por el cual el Estado concede la
explotacin de recursos naturales, en el cual se estipulan clusulas
que constituyen normas para toda la poblacin). Mediante el
contrato no se crea Derecho estatal, sino Derecho particular.

El ordenamiento jurdico (Derecho positivo u objetivo) est
integrado por normas constitucionales, normas legales con rango
de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
ordenanzas regionales, ordenanzas municipales, tratados,
reglamentos del Congreso), decretos, resoluciones, edictos,
normas consuetudinarias, normas derivadas de los principios
generales del Derecho, normas particulares (contratos,
testamentos, etc.), normas individualizadas (sentencias, laudos
arbitrales, resoluciones dictadas en la justicia administrativa). El
Derecho objetivo estatal es creado por los rganos estatales
dentro de sus respectivas competencias. Mediante el acto jurdico
en general, y el contrato en particular, se crea Derecho objetivo
particular (fuente negocial de Derecho).

La costumbre es una prctica general, uniforme y
constantemente repetida de una determinada conducta por los
miembros de una comunidad con la conviccin de su
obligatoriedad. Se caracteriza por su espontaneidad,
uniformidad, generalidad, duracin. La regulacin interna del
contrato establecida por el predisponente, en los contratos por
adhesin y en los concluidos mediante clusulas generales de
contratacin, no nace espontneamente en el seno de una
comunidad, sino es el producto del acto voluntario del
predisponente, y, de otro lado, la comunidad entera no tiene
conviccin sobre la obligatoriedad del contrato, sino nicamente
las partes contratantes y los terceros que de l deriven un inters
propio. Por tanto, los contratos por adhesin y los concluidos
mediante clusulas generales de contratacin no tienen un
fundamento consuetudinario.




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Consideramos que la naturaleza jurdica del contrato por
adhesin y del concluido mediante clusulas generales de
contratacin es contractual, por requerir de la manifestacin de
voluntad de ambas partes (el predisponente y el adherente) con
los mismos requisitos de validez del contrato clsico (capacidad,
objeto posible, determinado o determinable, fin lcito), salvo la
libertad contractual del adherente que falta. La ausencia de este
ltimo elemento le confiere caracteres propios que los diferencian
del contrato paritario; sin embargo, la discusin del contenido del
contrato entre ofertas y contraofertas no es de la esencia del
contrato, despus de todo, el destinatario es libre de aceptar o
no el esquema contractual que le presenta el predisponente. De
otro lado, si bien la oferta est dirigida a incertam personae, la
aceptacin es siempre individual y concreta, por lo que el
consentimiento est en la esencia del contrato de adhesin tan
igual que en el contrato paritario.

En el mundo en que vivimos, la adhesin no solamente es la forma
ms sencilla, sino, en muchos casos, la nica posible en que se
puede manifestar la voluntad para perfeccionar un contrato.
Pensemos, en la contratacin bancaria, de seguros, transporte
martimo, areo, terrestre, distribucin de productos en
supermercados, suministro de agua, luz, gas, telfono, casos en los
que ambas partes contratantes no les conviene, por razones de
tiempo, costos y seguridad de contar con los bienes y servicios a
su disposicin, ponerse a discutir el contenido del contrato, ya
que al da celebraran unos cuantos contratos, cuando para
subsistir la empresa proveedora (lo que es bueno para el
empresario y para el consumidor) necesita celebrar decenas o
centenas o miles de contratos con un contenido nico. En
concreto, en ciertos sectores de la economa predomina el
contrato pre redactado sobre el contrato paritario; es la realidad
socio econmica la que ha impuesto el mecanismo de
perfeccionar los contratos mediante la adhesin a un contenido
predeterminado. Sin embargo, no se puede dejar de observar
que en el contrato por adhesin y en el concluido mediante
clusulas generales de contratacin existe una reglamentacin
impuesta por el estipulante al adherente, lo que justifica la
intervencin del Estado mediante la ley, el juez, o, en su caso, la
autoridad administrativa con el fin de proteger a la parte dbil de
la relacin, especialmente eliminando clusulas vejatorias.




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En fin el formulario del contrato por adhesin y las clusulas
generales de contratacin tienen fundamento contractual, aun si
han sido redactadas por una entidad pblica, pues en tanto
actos unilaterales de voluntad del predisponente carecen de
toda fuerza vinculatoria frente a los clientes, slo sern obligatorios
para ambas partes cuando, caso por caso, los clientes presten su
consentimiento mediante el acto de adhesin. Su eficacia no
proviene directamente de la ley, sino del acuerdo de las partes
contratantes.

4.10 Ventajas y desventajas del contrato por adhesin

Los contratos por adhesin, de los cuales la vida moderna no se puede
sustraer por ser indispensables en el mbito econmico, presentan un
lado positivo y otro negativo.

Entre las ventajas figuran las siguientes:

Sin la estandarizacin del contrato no es posible la produccin masiva,
estandarizada, de bienes y servicio. La contratacin masiva mediante el
contrato por adhesin y el concluido mediante clusulas generales es la
nica forma por la cual se puede llevar a cabo la produccin y
comercializacin masiva de bienes y servicios. La produccin masiva ha
encontrado su cauce jurdico en la celebracin de contratos en serie
con contenido uniforme, rgido, que aumenta la seguridad y rapidez en
el trfico mercantil, evitando largas negociaciones previas: una
palabra y una firma bastan. Se racionaliza la actividad contractual
como una manifestacin del proceso de racionalizacin de la total
actividad de una empresa.

Contiene una delimitacin detallada de las prestaciones de los
contratantes, lo que elimina conflictos e incertidumbres y facilita la
interpretacin del contrato.

La delimitacin precisa de las obligaciones del predisponente le permite
racionalizar la produccin y distribucin de bienes y servicios de mejor
calidad y a ms bajos precios para el consumidor. Con contenido
contractual nico, tipo, se multiplica el nmero de contratos a
celebrarse, ya sea que las partes se encuentren en el mismo lugar o en
lugares distintos, por ms distantes que stos sean.

La predisposicin de las estipulaciones contractuales simplifica la
formacin del contrato, elimina los gastos de transaccin que conllevan
los contratos negociados, favorece la rapidez de los negocios, lo que se
traduce en la contencin o reduccin de los precios.
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Se establece un trato igualitario para todos los eventuales adherentes.

Se sealan como desventajas las siguientes:

Se elimina la capacidad negocial del adherente para participar en la
formacin del contenido del contrato, siendo colocado en la
alternativa de aceptar o dejar de contratar. Como dice Hedemann, se
observa frecuentemente como resalta la superioridad de una parte,
ms fuerte econmicamente y mejor organizada que la otra (por ej., un
banco), que ha elaborado las condiciones generales por s o por medio
de una asociacin an ms fuerte a la que pertenece, y las dicta a los
clientes, los cuales o las aceptan todas o el contrato no se celebra.

La ausencia de discusin sobre el contenido contractual permite, con
frecuencia, al predisponente utilizar clusulas tcnicas, ambiguas,
oscuras que en la mayora de los casos el consumidor no entiende, o el
uso de letra menuda que el adherente no puede o no tiene el tiempo
necesario para leerlas.

Es posible que el predisponente, aprovechando de su situacin de
contratante fuerte o de la actividad monoplica que desarrolla,
imponga clusulas vejatorias a la otra parte.

La predisposicin de estipulaciones contractuales ambiguas,
contradictorias, redactadas en letra menuda que muchas veces el
adherente, por la rapidez con que se celebra estos contratos, no lee,
facilita la comisin de fraudes y abusos.

Los estipulantes, generalmente grandes empresas, cuentan con
asesoramiento tcnico-jurdicos que les permite conocer con precisin
el sentido y alcance de las estipulaciones contractuales, mientras que
los consumidores no cuentan con ese asesoramiento o el que tienen no
es el suficiente como para detectar lo desventajoso que les puede
resultar el contrato.











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5. ADHESIN POR TERCEROS

Artculo 1391.- Cuando se permita la adhesin por terceros a un
contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el
interesado debe dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del
contrato o, a falta de l, a todos los contratantes originarios.

Cuando se ha celebrado un contrato abierto a la adhesin por terceros,
stos deben adherirse en la manera establecida en el contrato con
dicho fin. Cuando no se ha fijado en el contrato la manera en que los
terceros deban adherirse, el interesado debe dirigirse al rgano
constituido para la ejecucin del contrato, y, solamente en caso que
este rgano falte, se dirigir a todos los contratantes originarios.

6. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

Artculo 1392.- Las clusulas generales de contratacin son aqullas
redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en
forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares,
con elementos propios de ellos.

6.1 Concepto

Se entiende por clusulas generales de contratacin (o condiciones
generales de contratacin) a la estipulacin, clusula o conjunto de
ellas, redactadas previa y unilateralmente por el predisponente (o
estipulante) sin negociacin particular, concebidas con el carcter de
generalidad y abstraccin, con el fin de regular el contenido
contractual que servir de marco normativo de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos. Para que obliguen a la otra
parte es necesario que en el momento de la conclusin del contrato
sta las haber conocido o hubiera debido conocerlas usando la
diligencia ordinaria.

Los contratos particulares concluidos en base a clusulas generales de
contratacin pueden ser paritarios (negociados) o por adhesin.

El predisponente de las clusulas generales es por lo general el
proveedor de bienes y servicios; sin embargo, en ocasiones pueden der
pre redactadas por el adquiriente, o ambos contratantes pueden
remitirse a sus condiciones generales, caso en el que, si no se ponen de
acuerdo sobre cules condiciones son las que se incorporan a la oferta
o contraoferta, no sern vlidas las que se contradigan.
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6.2 Naturaleza jurdica

En cuanto a la naturaleza jurdica de las clusulas generales de
contratacin, diremos que se trata de una declaracin de voluntad
unilateral, como su nombre lo indica, de carcter general por no estar
dirigida a un destinatario determinado, abstracta por no constituir el
contenido de un contrato especfico, sino que va a formar parte de
futuros contratos particulares con elementos propios de ellos. Antes de
la celebracin de los futuros contratos carecen de efectos vinculantes
para los clientes del predisponente; una vez celebrados, forman partes
de su contenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia de las
clusulas generales de contratacin tiene un fundamento contractual.

Los futuros contratos celebrados en base a las clusulas generales de
contratacin contienen dos tipos de estipulaciones: unas que son
propias de cada uno de ellos y otras comunes a todos ellos que son,
precisamente, las contenidas en clusulas generales. De esto se
desprende que las clusulas generales no constituyen todo sino parte
del contenido de los contratos futuros que se concluyen en base a ellas.

La oferta del contrato a celebrarse en el marco de las clusulas
generales de contratacin puede provenir del predisponente o del
consumidor.

Las clusulas generales de contratacin no constituyen un contrato ni
una oferta contractual, por tanto, no son obligatorias sino una vez que
son incorporadas a la oferta de un contrato en particular (art. 1382, 1393
y 1397), independientemente de si la oferta proviene del predisponente
o del consumidor.

El contrato queda perfeccionado solamente cuando las partes se
hayan puesto de acuerdo sobre los elementos propios de cada
contrato y sobre los contenidos en las clusulas generales de
contratacin (art. 1359), puesto que ellas pueden convenir que
determinadas clusulas no se incorporen a la oferta en el contrato
particular (art. 1395) o pueden modificarlas agregando clusulas
negociadas (art. 1400).








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6.3 Caractersticas

Las clusulas generales de contratacin de caracterizan:

a) Son contractuales, en sentido que son formuladas con el objeto
de fijar el contenido normativo de una serie de contratos futuros
con elementos propios (sobre la identidad de las partes, el objeto,
el fin econmico que persiguen satisfacer los contratantes, las
modalidades, etc.). Los contratos futuros sometidos a clusulas
generales puede ser por adhesin o paritarias.

b) Son predispuestas, es decir, son elaboradas previa y
unilateralmente por una persona (predisponente) en forma
general y abstracta con el fin de servir de marco normativo de
una serie de contratos futuros con sus trminos y condiciones
propios. Los contratos particulares que se celebren en el futuro se
ubican en el marco jurdico delimitado por las clusulas generales.

Las clusulas generales son redactadas previamente a los
contratos que se celebrarn con arreglo a ellas. Son elaboradas
slo por el predisponente sin participacin de la otra parte. Si
fueran el producto del acuerdo de ambas partes contratantes
que fijan reglas que regirn los contratos que ellas celebren en el
futuro, no estaramos frente a clusulas generales de contratacin
sino ante un contrato normativo. Pueden ser redactadas
personalmente por el predisponente o por personas a quien l
encomiende. Es comn que el predisponente adopte las mismas
clusulas generales de otro u otros empresarios.

c) Son impuestas. Tan igual como en el contrato por adhesin, en el
concluido mediante clusulas generales de contratacin, el
predisponente (la parte fuerte) impone a la contraparte (la parte
dbil) un clausulado previamente redactado, ante el cual solo
tiene la posibilidad de aceptarlo o no celebrar el contrato.

d) Constituyen el contenido parcial de los contratos a los cuales se
incorporen. No forman el contenido total del contrato como
sucede con el formulario de contrato por adhesin, sino que son
elementos que se incorporan a la oferta cada vez que las partes
celebran un contrato individual. Las reglas de comportamiento de
las clusulas generales van a pasar a formar parte de los
contratos futuros que se celebren, pero el contenido propio de
cada uno de estos contratos no forma parte de las clusulas
generales.

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e) Pueden ser incorporadas a contratos paritarios o a contratos por
adhesin. El contrato individual al cual se incorporan las clusulas
generales puede ser por adhesin, en cuyo caso no hay
negociacin de los trminos y condiciones contractuales
contenidos en el formulario ni del contenido normativo de las
clusulas generales, o puede ser paritario, caso en el que existe
negociacin del contenido contractual, pero no la hay respecto
del contenido normativo de las clusulas generales.

f) Como en el contrato por adhesin, el concluido mediante
clusulas generales de contratacin se caracteriza por la
eliminacin de la etapa de las tratativas respecto del contenido
normativo de las mismas, el cual, a su vez, va a pasar a formar
parte de la configuracin interna de los contratos particulares que
se celebren, lo que puede generar un peligro para la toma de
una decisin adecuada en el mercado, razn por la que se
justifica la intervencin del Estado mediante la ley, el juez o la
autoridad administrativa para evitar abusos, desequilibrios
irrazonables, inequitativos.

g) Son generales por cuanto no estn diseadas para ser
incorporadas al contenido de un contrato a celebrarse con
determinada persona, sino de todas las personas que en el futuro
se decidan a contratar con el predisponente. Mejor dicho, no
estn dirigidas a persona determinada, sino a todas las personas
que quieran contratar con el predisponente. Son impersonales. La
generalidad garantiza a los consumidores, igualdad de trato sin
discriminacin alguna; todos adquieren los bienes y servicios en los
mismos trminos y condiciones.

h) Son abstractas por no estar referidas a un contenido contractual
especfico, sino que pasarn a formar parte del contenido de una
pluralidad de contratos que el predisponente celebre en el futuro.
En otros trminos, no se refieren al contenido de un contrato
especfico, sino al contenido de una serie de contratos futuros.

i) Son uniformes por ser comunes a una serie de contratos futuros.

j) Las clusulas generales de contratacin solamente sern
vinculatorias cuando se incorporen a los contratos futuros que se
celebren con arreglo a ellas. Si han sido aprobadas por la
autoridad administrativa se incorporan automticamente a todas
las ofertas formuladas para contratar con arreglo a ellas; si no
tienen tal aprobacin se incorporan cuando han sido conocidas
o conocibles por la contraparte.
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Las clusulas generales de contratacin no estn contenidas en el
formulario de un contrato por adhesin, sino que pasan a formar parte
de l cuando se celebre. Por ej., cuando abrimos una cuanta de
ahorros en un banco, contratamos un seguro, o la instalacin del
servicio telefnico a nuestra casa, suscribimos el formulario de contrato
que nos presenta el proveedor, pero la regulacin completa de la
relacin contractual est integrada por el formulario del contrato por
adhesin que suscribimos y por las clusulas generales contenidas en
otro documento que no suscribimos. Del mismo modo cuando entramos
a un establecimiento comercial y observamos un letrero dirigido a todos
los adquiriente que dice no se devuelve la mercadera entregada, o
cuando entramos a un hotel y vemos publicadas algunas reglas
dirigidas a todos los huspedes como: la indicacin de la hora en que
empieza y la hora en que termina la jornada, que el establecimiento no
se responsabiliza de las cosas de valor que se dejen en la habitacin,
etc. Como se advierte son solamente alguna o algunas normas
contractuales que estn contenidas en documentos que no suscriben el
adquiriente del bien o servicio, no estn incorporadas en el documento
que contiene e esquema contractual, pero que una vez perfeccionado
el contrato van a pasar a formar parte de su contenido.

El que redacta las clusulas generales de contratacin puede ser un
sujeto individual, una empresa o un grupo de empresas, sin ninguna
participacin de los eventos adherentes. Son generales por no estar
dirigidas a nadie en particular, sino a todo aquel que quiera adquirir el
bien o servicio que se le est ofreciendo en esta modalidad; no hay una
contraparte especfica. Son abstractas porque no van a pasar a formar
parte de un contrato concreto, sino que van a formar parte del
contenido de una serie de futuros contratos particulares, con elementos
propios de cada uno de ellos; no existe una relacin contractual
concreta.














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6.4 Son inmutables las clusulas generales de contratacin?

Se sostiene, sobre la base de la uniformidad de las clusulas generales
de contratacin, que stas se caracterizan por ser inmutables, es decir,
seran inmodificables e insuprimibles parcial o totalmente.

Messineo dice que el contrato por adhesin es el resultado de la
tendencia a disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones
contractuales como fruto de experiencias anteriores, exigencias de
organizacin y gestin de las empresas y aceleracin de la conclusin
de los contratos.

Citando al jurista italiano en cuanto expresa que las clusulas generales
se resuelven en la uniformidad de ellas, algunos autores sostienen que
de ello se deduce su rigidez y la inverosimilitud de un posible debate
entre las partes, por lo que concluyen que las clusulas generales se
caracterizan por ser inmutables, no siendo posible su modificacin,
porque ello significara atentar contra la naturaleza de stas y destruir
la verdadera finalidad de su utilizacin, sera destruir por completo la
contratacin masiva que secansa en la aceptacin o rechazo ntegro
de las clusulas generales sin admitir la discusin de las mismas.

Se estima que es inconveniente el art. 1395, segn el cual las partes
pueden convenir que determinadas clusulas generales de
contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, no se
incorporen a la oferta del contrato particular que ella celebren, porque
ello significara negar la uniformidad e inmutabilidad de tales clusulas.
Las clusulas generales de contratacin constituyen un todo nico e
irrevisable, por lo que su modificacin est totalmente descartada, si se
deja sin efecto alguna de ellas el contrato ser considerado paritario y
no sujeto al rgimen de las clusulas generales de contratacin. Sobre
la base de esta consideracin, la comisin creada por Ley 26394,
encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Cdigo
Civil de 1984, ha acordado modificar el art. 1395 con el siguiente texto:
Si las partes convinieran que determinadas clusulas generales de
contratacin aprobadas por la autoridad administrativa no se
incorporan a la oferta en el contrato particular que ellas concierten, tal
contrato ser considerado paritario y no estar sujeto al rgimen de las
clusulas generales de contratacin.






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No estamos de acuerdo con la doctrina de la inmutabilidad de las
clusulas generales de contratacin por las consideraciones siguientes:

La primera es que el Cdigo Civil no prescribe que la inmutabilidad sea
la caracterstica de las clusulas generales de contratacin, muy por el
contrario, permite que los contratantes, de mutuo acuerdo, en un
contrato particular puedan suprimir alguna o algunas de ellas (art. 1395)
o modificarlas (art. 1400).

La segunda es que la realidad social (la nica que puede ser regulada
por el Derecho) no permite la inmutabilidad de las clusulas generales
de contratacin, sino que se impone que los contratantes en la
conclusin de un contrato particular negocien y dejen sin efecto una,
algunas o todas ellas por convenir as sus intereses. Por ej., en el contrato
de hospedaje es comn que entre las clusulas generales de
contratacin figure la siguiente: El da hotelero vence a la 1.00 pm.,
cumplida esta hora, se proceder a efectuar el recargo del alojamiento
por el da siguiente. Quien puede negar que en la realidad, con
frecuencia hospedante y husped acuerdan que el da hotelero
vencer en un momento despus a la 1.00 pm. Sin ningn recargo a
con un recargo reducido a cargo del husped. Las partes acuerdan
esto por convenir a sus intereses: el husped puede querer permanecer
un momento ms en la habitacin por razones de trabajo, atencin a
un negocio, recreacin, reposo, de espera del momento de partir a otro
lugar, etc.; el inters del hospedante generalmente consiste en contar
con los clientes para el xito de su negocio. Esta forma de actuar es
comn en los contratos bancarios cuando, por ej., no hay que perder al
cliente que deposita grandes cantidades de dinero; en los contratos de
transporte para no perder al pasajero que viajaba frecuentemente.
Quin podra decir que por haberse suprimido o modificado una o
algunas de las clusulas generales de contratacin ya estamos frente a
un contrato paritario. El sentido comn dice que en situaciones como
stas las clusulas negociadas se regulan por la normatividad del
contrato paritario, y las predispuestas que permanecen inmodificadas
por la normatividad que regula los contratos concluidos mediante
clusulas generales de contratacin. Por supuesto que si se han
suprimido o modificado todas las clusulas generales de contratacin
en las conclusin de un contrato particular, este ser paritario si ambas
partes han debatido, negociado y participado en la determinacin de
su contenido, o ser por adhesin si su contenido ha sido previamente
determinado y propuesto por uno solo de los contratantes y el otro se ha
limitado a adherirse, con clusulas negociadas agregadas (las
generales modificadas).


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Todo depende que el predisponente permita o no la discusin y
negociacin sobre la supresin o modificacin de las clusulas
generales de contratacin. Despus de todo, los contratantes son libres
de regular, mediante el contrato, sus intereses econmicos, siempre que
acten dentro del marco constitucional y legal. Disponer lo contrario es
poner obstculos innecesarios a la libre iniciativa econmica,
perjudicando a consumidores, usuarios y empresarios. Una de las
funciones del Derecho es facilitar las relaciones sociales, no
obstaculizarlas.

La tercera es que las clusulas generales de contratacin no son normas
imperativas, de orden pblico, no constituye un iuscogen cuya violacin
determine la nulidad del contrato (art. V del TP), sino, una vez
incorporadas a los contratos singulares, son normas particulares por las
cuales los contratantes regulan sus intereses econmicos privados.
Permanecen en el mbito de la autonoma privada aun cuando hayan
sido aprobadas por la autoridad administrativa, salvo que por convenio
o por ley se haya establecido su inmutabilidad, lo que sera factible
cuando est de por medio el inters general, v. gra., cuando el Estado
entrega en concesin a particulares algn servicio pblico, del cual
deben disfrutar en igualdad de condiciones todos los consumidores o
usuarios.

En conclusin, tanto en los contratos por adhesin como en los
concluidos mediante clusulas generales de contratacin pueden
coexistir clusulas predispuestas y clusulas negociadas, caso en el que
cada una de ellas se regular por el sector del ordenamiento jurdico
que las regula.

6.5 Diferencias entre contrato por adhesin y clusulas generales de
contratacin

1) Como su nombre lo indica, el contrato por adhesin es un
contrato (de compraventa, arrendamiento, leasing, etc.),
consiguientemente es obligatorio en cuanto se haya expresado
en l (art. 1361).

Las clusulas generales son declaraciones unilaterales de
voluntad que no obligan sino en la medida que son incorporadas
a la oferta de un contrato particular con elementos propios.

2) El predisponente redacta el formulario del contrato por adhesin
o las clusulas generales de contratacin con el fin de ganar
tiempo que no lo puede perder en tratativas con el consumidor.
Todos los contratos celebrados en base al formulario de contrato
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o a las clusulas generales de contratacin pre redactados por el
proveedor de bienes o servicios contienen los mismos trminos y
condiciones, cualquiera que fuere el adquiriente. Ambos
mecanismos responden a la necesidad de contratacin
acelerada y masiva de bienes y servicios.

Pero la diferencia radica en que el formulario del contrato por
adhesin contiene todos los elementos, principales y accesorios,
de los contratos a celebrarse, de tal forma que stos se
perfeccionan con la sola adhesin del consumidor; en cambio,
las clusulas generales de contratacin contienen solamente
algunos elementos, principales o accesorios, de los contratos
particulares a los cuales se incorporarn.

3) El formulario del contrato por adhesin no es sometido a la
aprobacin administrativa. Las clusulas generales de
contratacin pueden o no ser aprobadas administrativamente.

4) El contrato por adhesin queda perfeccionado en el momento en
que el consumidor se adhiere al formulario pre redactado por el
predisponente.

Las clusulas generales de contratacin devienen en
obligaciones contractuales con su inclusin en el contrato
particular que se celebre con arreglo a ellas, inclusin que se
produce automticamente cuando sin aprobadas por la
autoridad administrativa, y si no tienen aprobacin administrativa,
su incorporacin se produce cuando son conocidas o conocibles
por la contraparte.
















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7. CLUSULAS ABUSIVAS

Artculo 1398. En los contratos celebrados por adhesin y en las clausulas
generales de contrallacin no aprobadas administrativamente, no son
unidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades
de suspender la ejecucin del contrato, de rendirlo o de resolverlo y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o renovar tcticamente el contrato.

Las estipulaciones vejatorias(llamadas tambin absusivas o leoninas) de
los contratos por adhesin y de las clausulas generales de
contrtatacion,que pese a la buena del presdisponente,aprobadas o no
por la autoridad administartiva,conocidas o no, que generen en
perjuicio del adherente un grave desequilibrio de los derechos y
obligaciones, carecen de validez.

El hecho de que las clausulas generales de contratacin hayan sido
aprobadas administrativamente no garantiza que la autoridad haya
eliminado de ellas las estipulaciones vejatorias, por lo que se debe
suprimir del art.1398 la expresin no aprobadas administrativamente.

Est plenamente justificada la intervencin del legislador en el contrato
celebrado entre cualquier proveedor predisponente y cualquier
consumidor adherente, disponiendo la nulidad de las clausulas
vejatorias en proteccin del consumidor como contratante dbil,
privado de su voluntad contractual y en ocasiones de su libertad de
contratar por no poder elegir entre proveedores que le ofrezcan
mejores condiciones contractuales como consecuencia de los
monopolios, oligopolios y todo tipo de organizaciones empresariales.

En la contratacin masiva es fcil en el adherente firme
mecnicamente si leer y evaluar las estipulaciones predispuestas por las
que se le carga todos los riesgos. incluso admitiendo que las lea,las
valore y las cuestione, difcilmente obtendr la modificacin del
predisponente: si es muy tenaz y orgulloso, podr renunciar al contrato y
dirigirse a otro proveedor; pero es fcil que por donde vaya se
encuentre con las mismas condiciones estndar de hecho no
modificables.

En realidad prctica, el consumidor no toma conocimiento del
contenido del contrato estndar al cual se adhiere, la nica
informacin que tiene sobre los bienes y servicios que adquiere es la
obtenida atraves de la publicidad realizada por el proveedor
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mediante los peridicos,radio,televisin,revistas,folletos,etc,lo que
conlleva a que la publicidad se considere incluida en los contratos en
serie ,conforme al principio de la buena fe en la negociacin,
celebracin y ejecucin de los contratos(art.1362);y consecuentemente
sea invalida por vejatoria la estipulacin que establece que los anuncios
publicitarios no forman parte del contrato.

El proveedor concentra, en forma exclusiva y excluyente, el poder de
preordinar el contenido, total o parcial, del contrato sin participacin
del adherente, cuya libertad se reduce a contratar aceptando el
contenido predispuesto, sin poder modificarlo, o a no contratar, o sea
renunciar a la adquisicin de los bienes y servicios que necesita. As las
cosas puede suceder y de hecho sucede que el proveedor ejerza en
forma arbitraria y abusiva el poder de configurar unilateralmente el
contenido del contrato, incluyendo clausulas desventajosas que
desembocan en desequilibrio de los derechos y obligaciones en
perjuicio de los adherente. Esto ocurre por ej. Cuando el predisponente
aprovecha de su poder de regulacin para: exonerarse o limitar sus
responsabilidades tener de modificar sus condiciones, establecer la
prorroga o renovacin tctica del servicio a prestar unilateralmente las
caractersticas del bien a entregar o del servicio a prestar, prohibir al
consumidor de su derecho a poner excepciones sumamente breves.
Esta realidad exige corregir los desequilibrios contractuales tutelando a
la parte dbil de la relacin, pues bien constitucin garantiza la libre
iniciativa econmica(art.58),con igual o superior fuerza impide la
discriminacin social y defiende la dignidad y los intereses de los
consumidores y usuarios(art.1,2.2,65).

Las clausulas vejatorias que perjudican de manera desproporcionada e
inequitativa al adherente salen del contrato, pero este mantiene su
validez y eficacia por el resto, en razona que con la eliminacin de las
clausulas vejatorias se recupera el equilibrio contractual con el que se
ve favorecido el consumidor de ah la necesidad de mantener con vida
al contrato, aun cuando el predisponente tenga inters en la validez
total. Es decir la invalidez del contrato es parcial; adems la invalidez es
relativa por cuanto opera nicamente a favor del adherente, mas no
del predisponente. Solo el adherente es de titular de la accin de
nulidad, salvo que vejatoriedad sea manifiesta, caso en el que la
nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (art.220).

La accin de nulidad de las estipulaciones vejatorias es sucesiva e
individual por que procede sobre estipulaciones contenidas en un
contrato ya celebrado entre un singular proveedor y un singular
adherente. Creemos conveniente que se legisle permitiendo la accin
inhibitoria a fin de que las asociaciones representativas de los
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consumidores accionen contra los proveedores o asociaciones de estos
que utilicen formularios de contratos por adhesin o clausulas generales,
a fin de que el juez determine la eventual vejatoriedad de las
estipulaciones all contenidas y emita una resolucin que inhiba su uso.
La accin inhibitoria no es individual porque es ejercitada por
organizaciones protectoras de intereses colectivos y se dirige contra
todos los proveedores que utilizan clausulas predispuestas; adems es
preventiva porque prohbe insertar las estipulaciones abusivas en futuros
contratos.

El objetivo de la validez de las clausulas vejatorias, lcitas o ilcitas es
proteger al contratante dbil que no tiene el poder de negociar el
contenido contractual y a la vez, crea una especie de antdoto de
razonabilidad y de justicia contra aquellas clausulas apartadas de la
buena fe y justo equilibrio entre las posiciones de los contratante,
recuperndose, de este modo, la dimensin axiolgica del derecho
como producto cultural.