Derecho Penal

1. Introduccin.

La teora de las fuentes en el Derecho Penal est presidida por la vigencia del principio de
legalidad: slo la ley (penal) puede ser, en nuestro Derecho, fuente formal o directa
del Derecho Penal; as, la Ley Penal es la nica norma que puede establecer las conductas
delictivas y sus penas, cumpliendo una funcin de garanta de los ciudadanos, pues
el monopolio de la ley -con todos sus requisitos materiales y formales- satisface las
exigencias constitucionales de seguridad jurdica y de certeza propias del Estado de
Derecho. El artculo 25.1 de la Constitucin Espaola formula as el principio de
legalidad de los delitos y de las penas (y de las infracciones y sanciones administrativas):
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn
la legislacin vigente en aquel momento. As pues, slo la ley como norma de carcter
general y estricta emanada del poder legislativo puede establecer delitos, penas o medidas
de seguridadposdelictuales, y, por tanto, toda la teora de las fuentes del Derecho Penal
tiene su base en el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (principio de
legalidad).

Si se requiere, desde el punto de vista formal y como garanta de libertad y seguridad
jurdica de los ciudadanos, que los delitos, faltas y penas estn previstos taxativamente en
una ley previa a su comisin, el monopolio de la Ley Penal supone que quedan excluidas
la analoga y la costumbre como fuentes creadoras de delitos y penas. Ms concretamente
diremos con RODRGUEZ MOURULLO, queda prohibido: a) Basar la punibilidad de una
accin en formas distintas o inferiores en rango a la ley en sentido formal. b) Apelar a
la analoga para fundamentar unaresponsabilidad penal. As pues,
en funcin del principio constitucional de legalidad se opera la limitacin de las
fuentes formales del Derecho Penal, establecindose la reserva de ley para la creacin
de delitos, faltas y penas (tambin para la determinacin de las infracciones y sanciones
administrativas), aunque no para su exclusin en la que tienen una cierta eficacia
la costumbre, principios generales del Derecho y la jurisprudencia.

2. Garantas constitucionales y Ley Penal.

No cabe duda que, como afirma RODRGUEZ DEVESA, el origen del principio de
legalidad y de las garantas que de l se derivan, se halla en el anhelo de seguridad
jurdica y en la lucha para excluir la arbitrariedad en el Derechopunitivo. Dejando aparte
discutidos precedentes romanos, se suele afirmar que la primera formulacin del principio
de legalidad se hace en Inglaterra en la Magna Charta Libertatum, otorgada en 1215 por el
rey Juan Sin Tierra. Pero realmente son las ideas liberales expuestas por los escritores de la
Ilustracin (teora de la divisin de poderes de Montesquieu y filosofa poltica de
Rousseau) las que van a cristalizar en la formulacin moderna del principio de legalidad,
principalmente por dos autores: BECCARIA y FEUERBACH. En la obra de BECCARIA
(Dei delitti e delle pene, 1764) destaca el aspecto poltico del principio de legalidad (Slo
las leyes pueden decretar penas para losdelitos y esta autoridad no puede residir ms que en
el legislador) y su influencia tanto en las Declaraciones de Derechos de la poca como
la Declaracin de Derechos del Hombre de Filadelfia de 1774, en la Josefina austraca de
1787 y en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (art. 8), que
dot al principio deuniversalidad, lo consagr como postulado consustancial al Estado de
Derecho y clave del llamado Derecho Penalliberal. FEUERBACH es considerado como el
afortunado formulador del principio.

Para SERRANO ALBERCA, el principio de legalidad exige, para no violar la reserva de
ley, el que el legislador penal no deje en manos del poder ejecutivo o
del judicial la decisin de los lmites de la criminalidad. Es decir, pone demanifiesto en el
mbito de los principios generales la garanta de la libertad y de la seguridad, principios que
se concretan por medio de la reserva de ley (tipicidad) de los delitos y de las penas.

El principio de legalidad desde su aparicin, en opinin de RODRGUEZ MOURULLO,
tiene un significado poltico y otro cientfico. Signific al principio de su trayectoria
histrica la lucha contra la inseguridad (ius incertum) propia delDerecho Penal del
Antiguo Rgimen, garantizando la certeza jurdica como caracterstica del Estado de
Derecho, dirigida a conseguir la seguridad poltica de los ciudadanos. As se explica que los
regmenes totalitarios rechazan elprincipio de legalidad para sustituirlo por la mxima
ningn delito sin pena. Modernamente se hace derivar elprincipio de legalidad de la
misma inviolabilidad de la dignidad humana, como exigencia del Derecho natural, anterior
ysuperior al Derecho positivo. Y como consagracin de su carcter universal ha sido
recogido en mltiples Constituciones, en el artculo 11 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948,artculo 7 de la Convencin Europea de
Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales (Roma, 4 de
noviembre de 1950) y artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
16 de diciembre de 1966.

Desde el punto de vista tcnico o cientfico, el primer ataque al principio de legalidad tuvo
su origen en las tesis de la escuela positiva, pues la nocin de estado peligroso y de la
medida de seguridad no eran compatibles con la inflexibilidad de que slo la ley pudiera ser
la fuente del Derecho Penal. Sin embargo, la formulacin del principio de legalidad abri
las puertas de la elaboracin tcnico-jurdica de la teora del delito y BELING puedo
deducir su teorade la tipicidad del fundamental axioma nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege y colocar al tipo penal como elemento esencial del concepto del delito.

Para RODRGUEZ DEVESA las consecuencias implcitas en el principio de legalidad son:
1. No hay delito sin ley (y esto supone: a) No hay delito sin que la ley especifique -
tipifique- en qu consiste la conducta delictiva. b) No hay msdelitos que los que consagra
la ley. c) Los Tribunales carecen de facultades para considerar como delitos hechos
distintos a los previstos en la ley. 2. No hay pena sin ley (y ello significa: a) La ley
determina claramente la clase de pena que procede imponer a cada delito. b) No pueden
imponerse penas absolutamente indeterminadas. c) Lostribunales no pueden imponer penas
distintas de las sealadas en la ley. d) No pueden variarse las circunstancias deejecucin de
las penas, y 3. No hay pena sin juicio legal o garanta judicial. Para este autor el principio
de legalidades un postulado, la aspiracin a una meta ideal e inalcanzable, la de seguridad
jurdica absoluta, que no es posible lograr con el tosco instrumento de la ley. Por ello,
sirve de muy poco si no anida en el corazn del intrprete y del juez en el momento de
la interpretacin de la ley.

Como hemos visto y destaca SERRANO ALBERCA, la Constitucin Espaola reconoce
en su artculo 25.1 lasgarantas ningn delito sin ley y ninguna pena sin ley, abarcando
el precepto en esencia: a) El principio dereserva de ley de los delitos y de las penas,
prohibiendo tanto la remisin al poder ejecutivo como al judicial a travs de la analoga. b)
El principio de la irretroactividad de las leyes penales que se complementa con
la declaracin delartculo 9 de la Constitucin.

La doctrina penal (COBO DEL ROSAL, BOIX REIG, RODRGUEZ DEVESA y
RODRGUEZ MOURULLO) suele concretar el principio de legalidad en las
siguientes garantas que exige su reconocimiento constitucional.

A. Garanta Criminal (nullum crimen sine lege). Significa que ninguna accin u omisin se
puede considerar como constitutiva de delito si una Ley penal previa no la ha tipificado
como infraccin penal. El artculo 25.1, de laConstitucin no recoge con claridad la
exigencia formal de una ley previa para tipificar las conductas delictivas o imponer penas,
pues la alusin se hace a la legislacin vigente en lugar de referirse a la ley en
sentido estricto. Por otra parte, los artculos 1 y 2 del Cdigo Penal establecen
esta garanta de modo indudable en nuestro ordenamiento jurdico-penal.

Esta indeterminacin constitucional, que se concreta en la expresin legislacin vigente,
no ha impedido a gran parte de la doctrina penal (COBO DEL ROSAL, VIVES ANTN,
BOIX REIG, RODRGUEZ DEVESA, RODRGUEZ RAMOS, CASABO, CEREZO
MIR), en contra de la postura mantenida por RODRGUEZ DEVESA y CANO
PERUCHA, sostener que el principio de legalidad establecido expresamente en
el artculo 25.1 de la Constitucin implica adems la reserva de ley orgnica para las leyes
penales de acuerdo con el artculo 81.1 de la misma Constitucin (reservaabsoluta de ley
orgnica) y la doctrina del Tribunal Constitucional. Particularmente, las sentencias de 11 de
noviembre y 16 de diciembre de 1986, ambas del Tribunal Constitucional, vienen a
establecer la doctrina de este alto tribunal en el sentido de que: a) Las leyes (penales) que
establecen penas privativas de libertad constituyen desarrollo delartculo 17.1 de
la Constitucin (derecho a la libertad y seguridad) en el sentido del artculo 81.1 de la
misma y, por tanto deben revestir el carcter de leyes orgnicas. b) La formulacin
del principio de legalidad respecto de las normas sancionadoras penales contenido en
el artculo 25.1 de la Constitucin Espaola supone la exigencia del rango de
leyformal para las normas penales, pero no implica -por s solo- la necesidad de que se
asuman los caracteres de lasleyes orgnicas previstas por el artculo 81.1 de
la Constitucin Espaola (sentencia de 23 de febrero de 1984 delTribunal Constitucional).

En el mbito del Derecho Penal militar se reconoce el principio de legalidad en los artculos
1, 20 y 41 del Cdigo Penal Militar de 1985, suprimiendo una norma tradicional en
el Derecho castrense que otorgaba a los bandos (dictados de acuerdo con lo dispuesto en
la Ley Orgnica 4/1981, que desarroll el artculo 116 de la Constitucin) el carcter de
fuente del Derecho Penal militar. Por ello, desde la Ley Orgnica 13/1985 se puede decir
que la Ley Penal es nica fuente del Derecho punitivo castrense.

El artculo 25.1 de la Constitucin hace tambin referencia a la
vertiente temporal del principio de legalidad, constituida por el principio de
irretroactividad del Derecho sancionador, confirmada por el artculo 9.3 de la mismanorma
fundamental (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales).

El precepto constitucional (art. 25.1), se refiere a las acciones u omisiones, acogiendo
la previsin del denominadoDerecho Penal de hecho (slo se puede imponer una pena si se
realiza una determinada conducta prevista por la ley), con exclusin del llamado Derecho
Penal de autor. Finalmente, el artculo 25.1 hace referencia a las acciones u omisiones
constitutivas de delito, falta o infraccin administrativa.

B. Garanta penal (nulla poena sine lege). Esta garanta propiamente penal -no podr
imponerse pena no establecida previamente en la ley- no ha sido recogida expresamente en
el artculo 25 de la Constitucin, aunque de su redaccin puede deducirse el principio de
legalidad relativo a las penas, es decir, la determinacin de las sanciones por ley, con
sus lmites mximos y mnimos o la proporcionalidad entre el contenido de la condena y la
accin u omisinsancionada. Nuestra Constitucin reconoce as el principio de
legalidad en relacin con las penas y el artculo 2 delCdigo Penal dispone que: no ser
castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su
perpetracin. Cuando el juez estime que -de la rigurosa aplicacin de la ley penal-
resultare penada una accin u omisin que, a juicio del tribunal, no debera serlo o la pena
fuere notablemente excesiva, acudir al gobiernoexponiendo lo conveniente,
sin perjuicio de ejecutar, desde luego, la sentencia

C. Garanta jurisdiccional o judicial. El trmino condenado utilizado por el artculo 25.1
de la Constitucin supone una condena que slo puede ser impuesta como consecuencia de
un procedimiento judicial. De esta forma la garantajudicial significa que nadie puede
ser condenado sino en virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunalcompetente.
El artculo 3 del Cdigo Penal establece que no podr ejecutarse pena alguna sino en virtud
de sentencia firme y el artculo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: No se
impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a
la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o
de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada por Juez competente. Tambin se
extiende la garanta judicial a la facultad de imponer las medidas de seguridad.

D. Garanta de Ejecucin. El principio de legalidad se extiende a las garantas jurdicas
del condenado en la ejecucino cumplimiento de la pena impuesta. As, el artculo 3
del Cdigo Penal dice que tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley y reglamentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto.

Tcnica legislativa y principio de legalidad. Afirma RODRGUEZ MOURULLO que no
basta hoy con la explcitaconsagracin del principio de legalidad ni de
las garantas jurdicas derivadas del mismo, sino que es necesaria simaterial realizacin a
travs de una firme delimitacin legal de los diversos tipos de delito. Y as se prohbe
allegislador aprobar leyes penales de contenido indeterminado, acudir a frmulas vagas y
abstractas, hacer uso de la tcnica del reenvo a los poderes ejecutivo o incluso judicial. La
ley penal debe ser clara y exhaustiva en la descripcin de los supuestos tpicos o del estado
peligroso, as como precisa al establecer las penas o medidas de seguridad.

3. La Ley Penal.

La Ley Penal, nica fuente capaz de crear delitos y penas, estados peligrosos y medidas de
seguridad, ha de reunir los requisitos materiales y formales exigibles a toda ley.
Sin embargo, la Ley Penal debe tener la categora de Ley Orgnica cuando las penas que
establezca (penas privativas de libertad) constituyan desarrollo de
los derechosfundamentales reconocidos constitucionalmente (art. 81.1 de
la Constitucin Espaola). Este rango de Ley Orgnicano es necesario que concurra en
todas las leyes penales y as esta reserva no alcanza a las normas que establecen penas de
multa. De esta forma, el principio de legalidad (art. 25 de la Constitucin) se traduce en
materia penal y punitiva en la reserva absoluta de ley que, en la mayora de los casos, debe
revestir la categora de orgnica. Estemonopolio de la ley como fuente del Derecho
Penal es exigencia de la seguridad y certeza jurdica propia del Estado de Derecho,
incompatible con la naturaleza de los reglamentos emanados de la Administracin Pblica.

A. Estructura de la Ley Penal. En la Ley penal, como en toda norma jurdica, existe
un precepto o presupuesto y unasancin o consecuencia jurdica. La norma penal establece
un presupuesto (la descripcin de un delito, falta o estado peligroso) y le vincula una
consecuencia imperativa (pena o medida de seguridad). Esto ocurre en los tipos penales que
integran la llamada parte especial (delitos en particular) de los Cdigos Penales, sin que se
pueda extender esta tcnica a la parte general de los textos penales, formada para evitar
repeticiones de la norma penal.

La Ley penal expresa el pensamiento del legislador e implica siempre un juicio de valor -
imperativo y desfavorable- sobre determinada conducta que desaprueba y castiga con una
pena. La funcin que desempea la Ley penal escastigar determinadas conductas,
implicando indirectamente la prohibicin de las mismas o estableciendo mediatamente una
norma de conducta. Las normas que describen delitos o faltas y establecen penas se dirigen
a todos los ciudadanos que integran la sociedad y tambin a los rganos judiciales
encargados de su aplicacin, mientras que estos rganos judiciales del Estado son los
nicos destinatarios de las normas que describen estados peligrosos y establecen medidas
de seguridad.

B. Leyes penales en blanco. Entre las formas de aparicin de la norma penal destacan las
leyes penales incompletas, en blanco o necesitadas de complemento, en las que la propia
ley penal se remite a otra fuente del Derecho para integrar del precepto o la sancin, que
pueden aparecer incluso en preceptos distintos. As, la remisin puede hacerse a
otra disposicin de la misma ley penal, a otra ley distinta o a una disposicin de rango
reglamentario. En este ltimo supuesto -ley penal en blanco en sentido propio-
la delegacin del legislativo en la Administracin debe restringirse al mximo y slo es
aconsejable que, por su propia naturaleza, son imposibles de determinar en las leyes
penales.

C. Interpretacin de la Ley Penal. La interpretacin de la Ley Penal consiste en averiguar el
sentido de la norma, su contenido y alcance para aplicarla a un caso concreto. El objeto de
la interpretacin no es descubrir la voluntad dellegislador sino la voluntad de la ley (ratio
legis).

La interpretacin puede ser: autntica (realizada por el mismo texto penal, definiendo
un concepto), judicial (hecha por los rganos judiciales encargados del enjuiciamiento de
los delitos y faltas) y doctrinal (o interpretacin cientfica hecha por los estudiosos
del Derecho Penal).

Al interpretar una ley penal es preciso determinar la ley aplicable mediante las normas
del concurso de leyes (art. 8 delCdigo Penal), mbito temporal y espacial de la norma
punitiva y, una vez localizada la ley aplicable, es preciso descubrir su sentido
para resolver el caso concreto que se nos presenta. Tienen gran importancia muchas veces
las imperfecciones de la misma ley constituidas por las erratas y los defectos de redaccin
del propio legislador.

Existen fundamentalmente cuatro medios de los que se sirve el intrprete:
la interpretacin gramatical (anlisis del lenguaje y del sentido vulgar, jurdico o tcnico de
las palabras empleadas), histrica (proyectos, proceso de elaboracin de la ley, exposicin
de motivos), sistemtica (colocacin o situacin de la norma penal dentro del sistema y
comparacin con otras normas) y teleolgica (que busca el fin de la norma, determinando el
bien o intersjurdicamente protegido por la ley penal). Por sus resultados,
la interpretacin puede ser declarativa (identidad entrevoluntad y letra de la ley), restrictiva
(la voluntad legal va ms all de la voluntad legal), extensiva (la voluntad legal rebasa la
letra de la ley y, por tanto, est prohibida si agrava la responsabilidad criminal) y
progresiva (debe responder siempre al momento y necesidades de la poca en que se aplica
la ley penal). Segn el artculo 3.1 del Cdigo Civil, las normas se interpretarn segn el
sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos
y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. En el Derecho Penal est prohibida
la analoga como procedimiento para colmar las lagunas de la ley, por imperativo
del principio de legalidad (artculo 4.1 del Cdigo Penal 1995). Por el contrario, rige
elprincipio in dubio pro reo (en caso de duda a favor del reo) que no es una regla
de interpretacin de la ley penal, sino una regla vlida para el proceso penal y valoracin de
la prueba.

D. Vigencia de la ley penal. La ley penal tiene un mbito temporal y una eficacia espacial,
as como una vigencia enrelacin con las personas. En este ltimo sentido
debemos proclamar que el principio de igualdad ante la ley (art. 14 de
la Constitucin Espaola) no admite excepciones en la norma penal, sin perjuicio de
determinadas inmunidades oprerrogativas procesales
reconocidas constitucionalmente (inviolabilidad del
Rey, artculo 56.3, inviolabilidad einmunidad de los parlamentarios, artculo 71) o
convencionalmente (status diplomtico), concedidas por necesidades de la funcin y no de
la persona.

El mbito temporal de la ley penal debe estudiarse teniendo en cuenta
su vigencia o validez formal (desde su entrada en vigor hasta su derogacin expresa o
tcita) y eficacia o vigencia material (la ley penal se aplica a los hechos cometidos bajo
su vigencia). La regla general es el principio de irretroactividad y la excepcin es
la retroactividad de la ley penal favorable. Con carcter general se formula el principio de
irretroactividad en el artculo 2.3 del Cdigo Civil(Las leyes no tendrn efecto
retroactivo si no dispusieren lo contrario), prohibiendo el Derecho Penal -como
consecuencia del principio de legalidad- la retroactividad de las normas penales.
Consagrado constitucionalmente (art. 25.1), el principio de retroactividad absoluta de la ley
penal es formulado tambin en el artculo 2 del Cdigo Penal. No ser castigado
ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por la ley anterior a
su perpetracin, disposicinque extiende su eficacia a las medidas de seguridad.

La excepcin a esta regla est constituida por la llamada retroactividad de la ley penal ms
favorable que, generosamente, reconoce el artculo 2 del Cdigo Penal, aunque al
publicarse aqullas hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo
la condena. La eficacia de la retroactividad de la ley penal ms favorable supera la santidad
de la cosa juzgada y se extiende al reo que se encuentre cumpliendo la condena. Incluso
elTribunal Supremo ha aplicado esta retroactividad, con discutible criterio, a las sentencias
ya ejecutadas para elcmputo de la reincidencia. El mbito espacial de la ley penal est
regulado por el principio general de territorialidad, consecuencia de la soberana.
El artculo 8 del Cdigo Civil y los artculos 4.21 y 23.1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial consagran el principio de territorialidad, segn el cual la ley penal se aplica a todos
los delitos, cometidos dentro del territorio del Estado y no se puede aplicar a delitos
cometidos fuera del territorio estatal (RODRGUEZ DEVESA). Se entiende
por territorio todos los espacios donde el Estado ejerce su soberana, tanto en tierra como en
el mar territorial (incluidas las aguas interiores), el espacio areo territorial, los buques
y aeronaves (distinguiendo entre las de guerra y las privadas), as como las sedes de
misiones diplomticas en el extranjero. Por el principio real o de proteccin la ley penal
espaola se aplica a determinados delitos cometidos fuera de territorio nacional (art. 23.3
de la L.O.P.J.), algunos delitos cometidos por espaoles en el extranjero (art. 23.2 de la
L.O.P.J.) o, por el principio de la comunidad de intereses, a delitos internacionales
cualquiera que sea el lugar de comisin (art. 23.4 de la L.O.P.J.).