IMPORTANCI A DEL DERECHO COMPARADO EN EL SIGLO XXI

Autor: Dra. Milushka Felcitas Rojas Ulloa( * )

Resmen: El presente artculo tiene por finalidad dar un alcance del
contenido del Derecho Comparado y su importancia para el
desarrollo del derecho nacional en el siglo XXI. No cabe
duda que habiendo interdependencia, integracin y
globalizacin en el mundo, el derecho comparado se
convierte no slo en una herramienta indispensable para la
cultura jurdica, sino tambin nos permite darnos cuenta en
que situacin se encuentra nuestro derecho nacional, y de
esta manera permitirnos mejorarlo y desarrollarlo en
armonizacin con otros derechos extranjeros.

Palabras Claves: Comparacin jurdica objetos de comparacin derecho
extranjero confrontacin de sistemas jurdicos anlisis microcomparativo y
macrocomparativo

Sumario: I .- Introduccin : a) Origen del derecho comparado. b) Finalidad
del derecho comparado I I.- I mportancia del derecho comparado -- I I I.-
Naturaleza J urdica: A) Como ciencia. B) Como disciplina jurdica auxiliar. C) Como
mtodo de investigacin jurdica -- IV.- Proceso de Comparacin J urdica: A)
Concepto. B) Lineamientos Generales. C) Identificacin de los objetos de comparacin.
D) Precisin de los marcos de anlisis. E) La posicin del comparatista. F) La extensin
de los objetos de comparacin V.- Conclusiones VI.- Bibliografa






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*Doctora en Derecho y Ciencia Poltica, docente del curso Derecho
Comparado en USMP, Centros de Estudios de Adex, Escuela de Post-Grado
de Universidad Nacional Federico Villarreal.


Tema I:

INTRODUCCI N A LOS ESTUDI OS DE DERECHO COMPARADO

El Derecho Comparado es de formacin relativamente nueva, pues aparece a
partir del primer congreso internacional de legislacin comparada que se
desarroll en Pars en los aos 1900, donde a partir del discurso del
comparatista internacional Lambert da inicio a esta nueva ciencia del derecho.
Tiene como objeto de estudio confrontar los ordenamientos e instituciones
jurdicas que existen en el mundo, analizar las diferencias y semejanzas de su
estructura y las causas de esas relaciones, con el fin de promover y asegurar el
progreso del derecho nacional.
A travs de su desarrollo ha adoptado diversas denominaciones como
Legislacin Comparada o Ciencia Comparada del Derecho, por la doctrina
Alemania; Teora General Comparada del Derecho, por la doctrina Inglesa;
Derecho Contrastado, trmino utilizado por algunos juristas.
Tiene relacin con la Historia Comparada del derecho, considerada como
trminos equivalentes, otros la relacionaron con la Filosofa del derecho, como
ciencia histrico-social ya que acta con el conjunto de los sistemas jurdicos de
los diversos pueblos y tiempos.

1.1 Origen
Es el hombre y su necesidad de relacionarse lo que lo ha guiado a un
conocimiento mutuo, que ha ido acentundose con el surgimiento de
las naciones y la creciente intensificacin de las relaciones entre ellos,
nos referimos al trfico jurdico internacional. Como disciplina
autnoma nace en 1900 en Paris donde se celebr el primer
Congreso Internacional de Derecho Comparado, por la sociedad de
Legislacin Comparada fundada en Pars en 1869. En este congreso
participan ilustres juristas de diversos pases, destacndose Lambert
quien hizo un informe sobre el surgimiento de la nueva disciplina que
surga del congreso con carcter autnomo. Tambin son de destacar
Raymond Saleilles y Levy- Ullmann (1)

En los inicios de formacin de la sociedad, sus miembros asumieron una
concepcin universalista del derecho comparado, teniendo como fin, buscar
ms all de las races de la vida jurdica universal, es decir, el Derecho
mundial del S. XX, de tal forma que su objetivo era lograr un derecho
comn a toda la humanidad. Esta meta soada fue imposible generando
que se delimite el contenido del derecho comparado o buscarle otras
finalidades o a negarle su carcter de ciencia por carecer de objeto,
dejndola como simple mtodo comparativo.

Despus de la segunda guerra mundial, surgi el inters de impulsar al
derecho comparado en Europa y en Estados Unidos de Amrica, donde se
establecen centros de estudios comparativos, apareciendo la labor cientfica
de J ohn K. Wiomore.
En 1950, la Unesco, propone el desarrollo en el mundo, de los estudios del
Derecho Comparado para una buena comprensin internacional
En Mxico, ha tenido gran impulso con el Prof. Hctor Fix Zamudio,
investigador de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y del jurista
espaol Felipe Snchez Romn, fundador del Instituto de Derecho
Comparado en Mxico.
En Argentina, la Asociacin Argentina de Derecho Comparado emite dos
publicaciones: el anuario de derecho comparado y el anuario de filosofa
jurdica y social. En Brasil, tambin se crea el Instituto Brasileo de Derecho
Comparado. En Per, la UNMSM creo el Instituto de derecho comparado, el
mismo que slo tuvo una duracin de tres aos.

1.2 Finalidad
El Derecho Comparado se convierte en el alcance y razn de ser de las

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(1) Ayasta Gonzalez, J ulio El Derecho Comparado y los Sistemas J urdicos
Contemporneos. Ediciones RJ P, Lima, 1991.pp. 217-237
legislaciones en cuanto a sus diferencias y posibilidades de acercamiento
que existan entre los diversos sistemas jurdicos. Esto permitir la
armonizacin y unificacin progresiva del derecho, como ya se vienen dando
en algunas reas del derecho: Derechos Humanos, Derecho Medio
Ambiental, Derecho Martimo, Derecho internacional, Derecho del Comercio
Internacional, Derecho Internacional Privado, entre otras. Nos permite, de
esta manera, obtener una idea satisfactoria de la institucin que se desea
conocer o de los sistemas u ordenamientos jurdicos que se confronta o bien
del derecho en general.

Mejor conocimiento del derecho nacional
Resulta muy difcil conocer y apreciar el derecho nacional sin considerar
el derecho comparado. Permite ampliar los horizontes culturales,
comprender el alcance de los problemas jurdicos y obtener mayor
sensibilidad para resolverlos, perfeccionar los instrumentos que se le han
proporcionado al utilizar las experiencias y conocimientos derivados de
otros sistemas jurdicos. Slo aplicando el derecho comparado entender
en que grado de desarrollo se encuentra nuestro derecho nacional.

Formacin de un lenguaje jurdico internacional
El derecho comparado implica contrastar siempre un derecho nacional
con otro u otros extranjeros, tambin contrastar derechos extranjeros, lo
que significa el conocimiento del idioma en que se desenvuelve el
derecho extranjero para tomar contacto con sus fuentes jurdicas, que
nos permitan conocerlo. Ello se logra al investigar el sentido exacto de
los trminos extranjeros que se descubren al analizar los diversos
sistemas jurdicos

Unificacin o armonizacin de los ordenamientos jurdicos
Al principio, los comparatistas concibieron la idea de crear un derecho
universal, ahora el objetivo es formar un derecho comunitario, como el
que se viene dando en las comunidades europeas e incipientemente en
Amrica Latina (Comunidad Andina). La tendencia es establecer normas
jurdicas universales que puedan ser aplicadas uniformemente en todos
los pases integrados a travs de los llamados Bloques econmicos.
Tambin se da al interior de los pases con sistema poltico federal con
diversas legislaciones locales, donde la tendencia es a la unificacin para
la creacin de leyes o cdigos modelos.(2)

Conocimiento de los ordenamientos jurdicos
El comparar derechos extranjeros nos permite resaltar las caractersticas,
excelencias y deficiencias de los diversos ordenamientos jurdicos
elegidos. Es importante que previo a la comparacin, tengamos
conocimiento de las fuentes jurdicas de cada derecho extranjero, para
estar en aptitud de llevar a cabo la confrontacin.


II I mportancia del Derecho Comparado

Elemento indispensable de la cultura jurdica
No hay jurista que quiera profundizar una rama cualquiera del derecho
que no haga uso de la comparacin. Esto ha motivado la realizacin de
congresos internacionales, creacin de institutos jurdicos vinculados al
derecho comparado, la incorporacin como curso obligatorio en la
formacin universitaria y de Post-Grado; creacin de revistas
especializadas sobre la materia.

Sentido de humanismo
El derecho comparado representa en sus aplicaciones un elemento de
comprensin mutua entre los hombres y los pueblos, contribuyendo a la
paz internacional.
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(2) Ayasta Gonzalez, J ulio El Derecho Comparado y los Sistemas J urdicos
Contemporneos. Ediciones RJ P, Lima, 1991.pp. 217-237

Sentido de universalidad
Permite conocer y desarrollar los diversos estilos de realizacin jurdica
en los diversos sistemas jurdicos

Conocimiento del derecho extranjero
Hay una necesidad prctica de conocer el derecho extranjero, pero el
estudio de uno o varios derechos extranjeros no es derecho comparado
desde que no hay una comparacin; como lo seala Lambert, la simple
exposicin de derechos extranjeros aunque sea paralela no es derecho
comparado.

Se aprecia los problemas resueltos por los ordenamientos jurdicos
Nos permite conocer y ampliar nuestros conocimientos de las soluciones
que sean posibles para determinado problema y que han sido adems
experimentados en la prctica. (3)

Destaca las caractersticas, excelencias y diferencias de nuestro propio
derecho
Haciendo comparacin jurdica no permite tener una visin mas amplia
del tema investigado, de tal forma, que al finalizar el proceso de
comparacin estemos en condiciones de analizar de manera objetiva, en
que situacin se encuentra nuestro derecho nacional.

Exigencia de los tiempos actuales, para la formacin e informacin
acadmica; ejercicio profesional, educacin jurdica y relaciones sociales
En el mundo globalizado en que vivimos, se hace una exigencia su
conocimiento mundial, dejando de ser mera curiosidad para formar parte
de un verdadero estudio, que nos permita una mejor interrelacin en el
campo en que nos desenvolvamos
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(3) Constantinesco, Leontin-J ean.Tratado de Derecho Comparado, Introduccin
al Derecho Comparado. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1981.pp.155-158

Permite conocer los diferentes ordenamientos jurdicos en su estructura
y funcionamiento
Nos permite conocer sus legislacin, sus fuentes jurdicas, tanto en el
mbito judicial, extrajudicial, administrativo y en sus diversas esferas

Es el fenmeno de la universalizacin del derecho
Hoy en da, la tendencia es a armonizar y uniformizar nuestros
ordenamientos jurdicos, sobre todo en espacios econmicos o en los
llamados bloques econmicos como fenmeno mundial. Este avance lo
podemos percibir en materia de derechos humanos, derecho comercial,
derecho mercantil, derecho internacional, entre otras.

II I Naturaleza J urdica

3.1 Como Ciencia, sustentada por Lambert, quien considera que el
derecho comparado tiene un objeto de estudio y configuracin
propia. El objeto sera la comparacin jurdica de una pluralidad de
ordenamientos jurdicos y tiene un objetivo final, que no es, tanto el
conocimiento de cada uno de los ordenamientos examinados
detalladamente, sino la confrontacin entre ellos y el consiguiente
anlisis de las diferencias y de las analogas de estructura y de
disciplinas reconocibles. El conocimiento del derecho es el objetivo
principal y la eventual comparacin es un instrumento para llegar al
l, en el caso del derecho comparado, el conocimiento de los
diferentes ordenamientos constituye el presupuesto y la comparacin
el fin principal. (4)

3.2 Como Mtodo de estudio, sustentada por Ren David, Gutteridge,
Kaden, Messineo, quienes consideran que no es una ciencia sino un
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(4) Pizzorusso, Alessandro. Curso de Derecho Comparado. Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 1987. pp.80-81

mtodo de estudio que nos permite emplearlo para el conocimiento y
profundizacin de las ciencias jurdicas.

3.3 Como disciplina auxiliar, sustentada por Garca Maynes, quien
considera al derecho comparado no como disciplina autnoma sino
auxiliar de otras ciencias jurdicas, como la historia del derecho, la
sociologa jurdica, la filosofa del derecho, etc.

Para algunos comparatistas, el indagar sobre la verdadera naturaleza jurdica
del derecho comparado carece de funcionalidad, puesto que lo consideran una
controversia eminentemente terica y estril, ya que no tiene importancia
prctica. (5)

I V. Proceso de comparacin jurdica

El comparar es una actividad del pensamiento; el uso de la comparacin es
comn a todas las manifestaciones humanas, sean cientfica, artsticas,
sociales, etc.
Comparar significa confrontar subrayando las semejanzas y diferencias en la
disciplina normativa dictada por diversos ordenamientos, tambin en la
prctica constitucional y en la jurisprudencia.
Para comparar se debe tener en cuenta dos o ms trminos confrontados
globalmente, y vendran a ser:

Elementos formales (cdigos, legislacin, jurisprudencia)
Elementos no formales (costumbres, convenciones, prcticas
interpretativas)



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(5) Pizzorusso, Alessandro. Op. Cit. pp.274-275
Para que la comparacin tenga sentido, debe hacerse entre
ordenamientos que tengan elementos de identificacin y calificacin
comunes que permitan compararlos. Ejemplo: El Ombudsman,
procurador o comisario parlamentario de origen escandinavo, tutelador
de los interese de los ciudadanos respecto de abusos administrativos. Se
trata de una institucin sueca que se export a varios pases como
Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. Entre ellos se puede operar una
comparacin jurdica.

Comparacin por contraste, es aquella que puede efectuarse entre
ordenamientos que pertenecen a formas de Estado diferentes, con el fin
de resaltar ms las diferencias que las semejanzas.

Para Sol de Caizares la Comparacin J urdica es la base de esta
disciplina y la que lo distingue del derecho extranjero, de la unificacin
legislativa y del derecho internacional privado.

4.1 Concepto

Es aquel proceso prctico utilizado para llevar adelante una comparacin
jurdica; no se trata de normas de uso obligatorio sino de
recomendaciones para llevar adelante una adecuada comparacin
jurdica, que permita la interpretacin jurdica y sobre todo el progod1 138.9di,1(.) 34(i) d 0 0 1 346TJ ET Q q - 134o
leyes como otras disciplinas jurdicas, por ello traemos las recomendaciones
ofrecidas por el comparatista Leontn-J ean Constantinesco. (6)

4.2.1 Identificacin de los objetos de comparacin.- el jurista previamente
adoptar la decisin acerca de la cantidad de objetos de comparacin
y seleccin de los sistemas a ser enfrentados. Hay que tener en
cuenta que a mayor objetos de comparacin mayor riesgo de un
estudio superficial y conclusiones irrelevantes. El objeto de
comparacin puede ser una institucin jurdica, un ordenamiento
jurdico, sistemas jurdicos o familias jurdicas.

Ejemplo : El Divorcio en el sistema jurdico argentino y en el sistema
jurdico anglosajn.
En este ejemplo el objeto a ser comparado es el divorcio, se trata de una
institucin jurdica
Los sistemas a ser confrontados son el Derecho argentino y el Derecho
anglosajn

4.2.2 Precisin de los marcos de anlisis.- el analista debe tener delimitado
los grandes marcos de su investigacin, segn dos criterios bsicos:
la posicin del comparatista y la extensin de los objetos de
comparacin. Vayamos a examinar cada uno de ellos.

La posicin del comparatista:

1. Estudio Comparativo del Derecho.- el analista desarrolla una
investigacin neutra; sin adoptar ninguno de los objetos de
comparacin como base para su investigacin. Es decir toma en
cuenta la comparacin de dos o ms derechos extranjeros sin
tomar en cuenta su derecho nacional.
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(6) Constantinesco, Leontin-J ean. Op.cit. .pp.310-331

Ejemplo: Un investigador peruano, decide comparar el matrimonio
civil en el sistema jurdico Venezolano y el sistema jurdico
Alemn.

2. Estudio del Derecho Interno con Mtodo Comparativo.- el
comparatista procede a investigar un ordenamiento especial,
adoptndolo como ordenamiento de referencia a partir del cual se
confrontarn otros objetos jurdicos. En el presente caso si el
objetivo del analista es el desarrollo de su derecho nacional
entonces tu investigacin tendr como base comparar su derecho
nacional con otros derechos extranjeros

Ejemplo: Elijo comparar el matrimonio civil en el sistema jurdico
peruano(sistema nacional del investigador) y el sistema jurdico Alemn.
Es el ms usual, nos permite perfeccionar, renovar e interpretar el
derecho nacional.

4.2.3 La extensin de los objetos de comparacin

4.3 Anlisis Macrocomparativo.- cuando se persiga un objetivo terico-
cultural; se toma en comparacin un ordenamiento jurdico o sistema
jurdico en su totalidad.

Ejemplo: Se compara el Sistema del Civil Law y el Sistema del
Common Law.

4.4 Anlisis Microcomparativo.- cuando el investigar analiza un objeto
concreto, se elige una institucin jurdica concreta para ser
comparada.

Ejemplo: Se compara la adopcin en el Sistema J urdico
Francs y en el Sistema J urdico Alemn

4.5 Anlisis Intermedio.- cuando se analiza ordenamientos agrupados por
criterios culturales o ideolgicos (derechos socialistas o pueblos
musulmanes) o tambin cuando solo considera una rama del derecho
a ser comparada.

Ejemplo: Se compara el Derecho Constitucional Peruano y el
Derecho Constitucional Mexicano.

V Conclusiones
La tendencia en el mundo actual est dirigida a la uniformizacin y
armonizacin de las normas que regulan la conducta humana en sociedad; por
ello, el derecho comparado se convierte en la herramienta indispensable de la
cultura jurdica, en el elemento fundamental para toda investigacin jurdica y
razn de ser de las transformaciones legislativas para el progreso del derecho
nacional.

VI Bibliografia
1. Andruet, Armando S.
Crtica Filosfica a la Teora del Derecho Comparado. En Anuario de
Derecho Civil Nro. 3, Madrid, 1996.

2. Ayasta Gonzalez, J ulio
El Derecho Comparado y los Sistemas J urdicos Contemporneos.
Ediciones RJ P, Lima, 1991.pp. 217-291

3. Casal Patricia, Marcela
Recepcin del Derecho extranjero como argumento del Derecho
Comparado. Editorial de Belgrano, Argentina, 1997. pp15-32

4. Constantinesco, Leontin-J ean
Tratado de Derecho Comparado, Introduccin al Derecho
Comparado. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1981.

5. Pizzorusso, Alessandro
Curso de Derecho Comparado. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987.