Para citar este artculo:

Cubides Crdenas, Jaime Alfonso. Aproximaciones tericas desde los derechos humanos hacia la
constitucionalizacin del derecho, el neoconstitucionalismo y el derecho procesal constitucional. En
Velandia Canosa, Eduardo Andrs (Director Cientfico). Derecho procesal constitucional. Tomo III.
Volumen I. Bogot: VC Editores Ltda. y ACDPC, 2012, p. 193-220.


APROXIMACIONES TERICAS DESDE LOS DERECHOS
HUMANOS HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
DERECHO, EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.

Jaime Alfonso Cubides Crdenas

Docente investigador de la Universidad Catlica de Colombia
SUMARIO.

Introduccin. 1. El primer Hito Jurdico Histrico del siglo XVIII. La
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). 2. El
segundo Hito Jurdico Histrico del siglo XX. La Declaracin Universal
de Derechos Humanos (1948). 3. Efectos de los dos Hitos Jurdicos
Histricos en la expedicin de las Constituciones. 4. El Fenmeno de la
Constitucionalizacin del Derecho en Colombia 5. La corriente del
Neoconstitucionalismo 6. El surgimiento de una nueva rama del
derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional.7. A manera de
conclusin.

INTRODUCCIN.

Este artculo es parte del resultado del proyecto de investigacin denominado: Derecho Procesal Constitucional:
Enfoque Transnacional desde el Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales
Constitucionales Latinoamericanos, que hace parte de la lnea de investigacin: Derecho Procesal Constitucional del
Grupo de Investigacin: Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia vinculada al Centro de Investigaciones
Sociojurdicas (CISJUC) adscrito y financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Colombia.

Abogado de la Universidad Autnoma de Colombia, especialista en Derecho Pblico de la misma casa de estudios,
especialista y Magister en Docencia e Investigacin con nfasis en las ciencias jurdicas de la Universidad Sergio
Arboleda y Maestrante en Derecho Administrativo de la misma Universidad. Miembro Snior de la Asociacin
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Docente Investigador de la Universidad Catlica de Colombia. Correo
electrnico: jacubides@ucatolica.edu.co.

El Derecho es un sistema dinmico
1
en cuanto debe proporcionar soluciones a
los problemas actuales, la realidad en la que vivimos hace que todos los das
se produzca algn tipo de norma; la interaccin de la sociedad con el
ordenamiento jurdico y las diferentes situaciones permite que los Estados
presenten respuestas desde sus diferentes rbitas.

Los ordenamientos jurdicos adoptados por los Estados que se centran en una
Constitucin, reconocen la supremaca constitucional
2
sobre otras leyes de
inferior jerarqua donde se pretende que la Constitucin sea una verdadera
norma de normas, previendo su acatamiento y desarrollo en el ordenamiento
jurdico
3
; no obstante, el mundo ha optado por un lenguaje comn
denominado Derechos Humanos este es un concepto integral que tiene como
caractersticas el reconocimiento de su universalidad, indivisibilidad e
interdependencia
4
.

Este nuevo lenguaje comn hace nacer afirmaciones como la manifestada por
la profesora Andrea Lucas: El Derecho Constitucional debe seguir
reformulndose para recoger y orientar los cambios sociales, econmicos,
culturales, polticos, etc., dado que no debe perderse el carcter esencial de
supralegalidad que tipifica y diferencia a esta disciplina de otras
5
. Uno de los
principales cambios que debe asumir el Derecho Constitucional es el
fenmeno de la globalizacin que trae consigo toda una revolucin en el
mundo del derecho, que conllevar a nuevas demandas y a la creacin de

1
Apreciacin a forma de preludio, para ampliar informacin ver: ITURRALDE SESMA, Victoria. EL DERECHO
COMO SISTEMA: ANLISIS DE TRES PERSPECTIVAS. En: Anuario de Filosofa del Derecho. Universidad del Pas
Vasco. Nm. XXIV, Enero 2007. Pginas: 346-364.
2
Para ampliar ver: Sentencia C-400 de 1998 de la Corte Constitucional de Colombia. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
3
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs. EL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA: Tendencia del Constitucionalismo o Garanta del
Derecho Procesal Constitucional?. En: Estudios de Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. VC Editores Ltda. 2011.
4
Al respecto ver: Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993, Declaracin y Programa de Accin de Viena,
prrafo 5.
5
LUCAS GARIN, Andrea. NUEVAS DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES EN UN
MUNDO GLOBALIZADO. En: Estudios constitucionales. 2009, vol.7, n.2, pp. 241-253.
nuevas instituciones donde stas puedan solucionarse
6
, uno de estos retos es
la efectividad de los Derechos Humanos de todas las personas.

Dentro del Derecho Constitucional actual reconocemos diferentes corrientes
de pensamiento, interaccin y dilogo entre Cortes de diferentes pases o de
distintos ordenes internacionales o regionales, conceptos que varan
dependiendo de la tradicin jurdica que se tenga, si es anglosajona, americana
o europea; no obstante, reconocemos que existen puntos de encuentro frente a
lo que se denomina justicia constitucional, jurisdiccin constitucional o la
nueva rama del Derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional.

El objeto del presente trabajo es consolidar los puntos de encuentro que existe
entre los Derechos Humanos, el Fenmeno de la Constitucionalizacin del
Derecho, el Neoconstitucionalismo y el Derecho Procesal Constitucional, para
esta exposicin se tomaran dos hitos jurdicos histricos que desencadeno lo
que hoy se llama constitucionalismo moderno, despus de eso se aborda el
fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho abordado desde la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, despus se plantea el
neoconstitucionalismo como una corriente, despus se explica el nacimiento
del Derecho Procesal Constitucional y despus en son del debate se traza una
transversalidad de los antes visto y se busca unos puntos de coincidencia como
respuesta.

1. EL PRIMER HITO JURDICO HISTRICO DEL SIGLO XVIII.
LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y
DEL CIUDADANO (1789).

El maestro Georg Jellinek
7
manifiesta que la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Constituyente francesa del 26 de agosto de
1789 es uno de los acontecimientos ms importantes de la Revolucin

6
GRN, Ernesto. LAS GLOBALIZACIONES JURDICAS. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas.
Universidad Pontificia Bolivariana. Vol. 36, No. 105 p. 323- 339. Medelln - Colombia. Julio-Diciembre de 2006.
7
JELLINEK, Georg. LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. Traduccin y
estudio preliminar POSADA, Adolfo. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2003.
Francesa; no obstante, cuando se presenta el debate con el profesor Emile
Boutmy
8
, da respuesta a las criticas de su escrito y explica la importancia de
este elemento normativo, con las siguientes palabras El historiador del
Derecho, el jurista no pueden desconocer la importancia que este suceso ha
tenido en la prctica; prolongando sus efectos en la historia europea, es como
la Declaracin de los Derechos del hombre ha podido convertirse en un hecho
histrico de significacin universal. () Francia ha hecho al mundo un
presente duradero, proclamando el reconocimiento de los derechos del
individuo, que encontramos en nuestras constituciones modernas, erigindolo
en principio de derecho pblico.

El constitucionalista Peter Hberle al referirse sobre este hecho menciona:
Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant
y Schiller), la separacin de poderes (Locke y Montesquieu), as como la
democracia (gracias a Rousseau y al Federalista) conforman barreras
culturales que no permiten el paso atrs y fundan elementos bsicos de
cualquier avance constitucional hacia el futuro. Igualmente resultan eficaces
como potencial de fuerzas y reservas dinmicas: por ejemplo, como dignidad
humana en el puesto de trabajo, como separacin de poderes en sentido
amplio entre empresarios y sindicatos, como democracia interna de los
partidos
9


En el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, se consagra la idea del constitucionalismo moderno, afirmando
categricamente: Toda Sociedad en la que la garanta de los derechos no est
asegurada, ni determinada la separacin de poderes, no tiene Constitucin
10


8
Ver: LA DECLARACIN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Y M JELLINEK. Por BOUTMY,
Emile, En: Op. Cita 7.
9
HBERLE, Peter. LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
Constitucional. Traduccin GUTIRREZ, Ignacio. Madrid. Trotta. 1998.
10
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO de 1789. Adoptada por la Asamblea
Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789. Disponible
en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/ espagnol/ es_ddhc.pdf
El profesor Miguel Carbonell
11
respecto a lo anterior anota: El famoso
artculo 16 de la Declaracin dibuja los rasgos esenciales, el contenido
mnimo, de un Estado constitucional: divisin de poderes y garanta de los
derechos. Su enseanza no se agota en la formulacin de una tipologa
determinada de Estado, sino que ha servido y sigue sirviendo para legitimar el
avance de la democracia y las libertades; pero sobre todo ha servido tambin
como parmetro de deslegitimacin para aquellos Estados que se quieren
presentar como Estados Constitucionales cuando en realidad son ms bien
dictaduras constitucionales.

Para el estudio del Derecho Constitucional el artculo 16 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es una piedra angular en
el estudio del constitucionalismo moderno, erige la necesidad de los pueblos
de adoptar dentro de sus potestades una Constitucin, por ende este es un
legado fundamental de la Revolucin Francesa, que tiene un valor universal, y
constituye el primer hito jurdico histrico transcendental que se convierte en
un referente inmutable para el mundo, este hecho marca el fin del antiguo
rgimen y el comienzo de una nueva era para los Estados. Debemos
mencionar que ese artculo 16 hizo que muchos pases entendieran la
necesidad e importancia de expedir constituciones como el supremo elemento
normativo, es necesario decir que esos dos elementos mencionados en dicha
norma son lo inescindible que debe contener toda Carta Magna para ser
considerada una Constitucin, no importa el tamao o el numero de artculos
lo imperioso es que resulte claramente previsto las dos premisas de la
Declaracin, la garanta de los derechos y la separacin de los poderes. Es
indudable que los tratados, convenciones o declaraciones posteriores tienen
como antecedente obligado la Declaracin de 1789.

2. EL SEGUNDO HITO JURDICO HISTRICO DEL SIGLO XX.
LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
(1948).

11
Ver: ESTUDIO INTRODUCTORIO. JELLINEK Y LA DECLARACIN FRANCESA DE 1789. Por: CARBONELL,
Miguel. En: p. cita 6.

A lo largo del siglo XX, se tuvo cuenta de dos hechos nefastos para la
sociedad dos guerras mundiales, aunque en la Segunda Guerra Mundial se
vivi el holocausto
12
donde se dio un gran genocidio contra la humanidad,
ocasionando la muerte de millones de personas, y en otros casos enorme dolor,
sufrimiento e indignacin a seres humanos sin consideracin alguna; este
hecho genero un repudio general contra estos actos por parte de la comunidad
internacional que se uni para crear la Organizacin de Naciones Unidas, de
ahora en adelante ONU, este tenia como fin primordial impedir hacia futuro
que los horribles y escalofriantes sucesos de la guerra no se volvieran a
repetir.

La Carta de las ONU se firm el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al
terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin
Internacional, y entr en vigor el 24 de octubre del mismo ao.

El Prembulo de la Carta de 1945, consagra las finalidades que inspiraron a
crear un organismo de ndole internacional, con un determinado propsito
frente a los derechos humanos y esto se consagro de la siguiente manera:

Nosotros los pueblos de las naciones unidas resueltos
a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos
veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos
indecibles,
a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas,
a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia ()
13



12
Para ampliar informacin consultar el sitio web de la Enciclopedia del Holocausto. Disponible en:
http://www.ushmm.org/wlc/es/article.php?ModuleId=10005751.
13
Disponible en: http://www.un.org/es/documents/charter/preamble.shtml
Conscientes de esas aspiraciones en 1946, la ONU estableci la Comisin de
Derechos Humanos, el principal rgano normativo en cuanto a derechos
humanos se trata dentro del sistema de la ONU.

A la Comisin de Derechos Humanos se le encargo la labor de definir cuales
eran los derechos y libertades para todos los seres humanos, dicha comisin
estaba encabezada por una presidencia entregada a Eleanor Roosevelt
(EEUU), otros personajes que aportaron a la construccin de dicho documento
son: Ren Cassin (Francia), Charles Malik (Lbano), Peng Chun Chang
(China), Hernn Santa Cruz (Chile), Alexandre Bogomolov/Alexei Pavlov
(Unin Sovitica), Lord Dukeston y Geoffrey Wilson (Reino Unido), William
Hodgson (Australia) y John Humphrey (Canad).

Despus de transcurrir largas discusiones y escuchar a todos los intervinientes
con aproximadamente 1400 rondas de votaciones donde se evalo
prcticamente cada palabra contenida en las clausulas, se produce el segundo
hito jurdico histrico.

El 10 de Diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprob y proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos mediante
su resolucin N 217A (III) en Pars en el entonces recientemente construido
Palais de Chaillot.

El profesor Flores Rentera anota frente a la Declaracin de 1948: Ahora bien,
stos son concebidos no por el intelecto o sapiencia de los integrantes de la
Asamblea General de la Naciones Unidas, son producto de la evolucin
histrica, cultural, poltica y filosfica de la modernidad, razn por la cual
adquieren su universalidad, pues forman parte de la conciencia colectiva de
los pueblos y las naciones de nuestra poca. Los derechos humanos
conceptualizan un deber ser de la existencia humana, de la vida de las
personas en la comunidad. Se erigen en principios polticos y sociales de la
justicia moderna. Principios que permiten juzgar si las relaciones sociales en
un Estado son justas o injustas, lo que es ms, si las leyes de una nacin lo
son. La universalidad de los derechos humanos es producto del intercambio
cultural ()
14


El Rector de la Universidad de Desto Jaime Orr narra lo acontecido en ese
gran acto histrico: La votacin final que se produjo en la Asamblea General
es bastante reveladora de dnde haban estado los principales problemas en
orden a la aprobacin de la Declaracin Universal. En este sentido, hay que
sealar que la Declaracin cont con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ni un
solo voto en contra, lo que constituy todo un triunfo. Ahora bien, el texto
final cuenta con 8 abstenciones
15
. Pero lo que es muchsimo ms importante
desde nuestro punto de vista es que no se produjo ni un solo voto en contra de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, convirtindose as de
ahora en adelante en el referente imprescindible de la humanidad, en lo que
concierne a la materia de los derechos humanos.
16


El profesor Antoni Bonet evala la situacin histrica del momento diciendo:
stas y otras practicas sociales de subordinacin han sido condenadas con el
paso del tiempo por los diversos tratados y legislaciones nacionales e
internacionales. Este hecho sucedi de manera sistemtica a escala
internacional tras la Segunda Guerra Mundial, cuando en 1948 la
Organizacin de Naciones Unidas (ONU) reconoci jurdicamente y
polticamente los derechos humanos, un conjunto significativo e inalienable de
derechos y libertades propias de toda la humanidad, independientemente de
las condiciones de vida cada individuo y de la voluntad de aplicacin de los
Estados Soberanos
17



14
FLORES RENTERA, Joel. JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. En: Poltica y Cultura, Universidad Autnoma
Metropolitana. Distrito Federal, Mxico. Nm. 35, 2011, pp. 27-45.
15
Estas 8 abstenciones fueron las siguientes: Repblica Socialista Sovitica de Bielorusia; Checoslovaquia; Polonia;
Yugoslavia; Repblica Socialista Sovitica de Ucrania; la Unin Sovitica; la Unin Sudafricana y
Arabia Saudi.
16
ORA, Jaime, y GMEZ ISA, Felipe. LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS EN SU 60
ANIVERSARIO. En: Tiempo de Paz. No. 100. Marzo, 2011. 105-109.
17
BONET, Antoni Jess Aguil. LOS DERECHOS HUMANOS COMO CAMPO DE LUCHAS POR LA
DIVERSIDAD HUMANA: Un anlisis desde la sociologa crtica de Boaventura de Sousa Santos. En: Universitas
Humanstica. No. 68 Julio, 2009: 179-205.
La Declaracin, que expresa de forma clara los derechos individuales y las
libertades de todos, carece de precedentes. Constituye el pilar de la legislacin
del siglo XX sobre derechos humanos y el punto de referencia para el
movimiento a favor de los derechos humanos universales.

La Declaracin Universal se fundamenta en el principio bsico de que los
derechos humanos emanan de la dignidad inherente a cada persona,
considerada esta como la Dignidad Humana, siendo estos derechos
innegables.

Al finalizar el prembulo del texto jurdico ms importante del siglo XX, la
Asamblea General proclama el fin y aspiracin de este texto, pregonando la:
Declaracin Universal de Derechos Humanos como ideal comn por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los
individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos
y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e
internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto
entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios
colocados bajo su jurisdiccin.

Seguido a esto la Asamblea General de la ONU, en la misma resolucin 217
(III), en su aparte D, estipula como motivaciones que:

Considerando que la adopcin de la Declaracin Universal de
Derechos del Hombre es un acto histrico, destinado a consolidar la paz
mundial mediante la contribucin de las Naciones Unidas a la liberacin
del hombre de la opresin y las restricciones injustificadas a que con
demasiada frecuencia esta sometido;
Considerando que el texto de la Declaracin debe tener una difusin de
carcter verdaderamente popular y universal;
1. Recomienda a los Gobiernos de los Estados Miembros que
manifiesten su fidelidad al Artculo 56 de la Carta valindose de todos
los medios a su alcance para publicar solemnemente el texto de la
Declaracin y, despus para disponer que sea distribuido, expuesto y
ledo y comentado en las escuelas y otros establecimientos de
enseanza, sin distincin fundada en la condicin poltica de los pases
o de los territorios ()
18


El profesor Alfonso Santiago citando las palabras del papa Benedicto XVI,
concibe: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos es una muestra
sublime de civilizacin, uno de los acontecimientos que ponen de manifiesto
la grandeza del espritu humano, una expresin que es motivo de orgullo para
la conciencia tica de la Humanidad
19


Podemos concluir como lo hace el Decano de Derecho de la Universidad de
Piura, Carlos Hakansson: La Declaracin Universal puede observarse como
un referente que permite evaluar, en trminos generales, la adecuacin del
comportamiento de los Estados en materia de derechos humanos pero en el
mbito internacional. No olvidemos que la Declaracin tiene un especial
significado para las Naciones Unidas por tratarse del punto de partida, con
ms fuerza moral que jurdica, y el cdigo bsico de referencia para la
actividad desarrollada por sus instituciones, tanto en su tarea de codificacin
como las actividades de control desarrolladas por la Comisin de Derechos
Humanos. En efecto, la Declaracin Universal ha cumplido una importante
funcin moralizadora que ha inspirado los posteriores desarrollos normativos
en materia de derechos humanos tanto en el plano internacional como
nacional
20


El elemento normativo con mayor transcendencia del siglo XX, es la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos su aprobacin por la
Organizacin de las Naciones Unidas, hizo que se convirtiera en una

18
Disponible en: http://www.un.org/es/ga/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/217(III)
19
SANTIAGO, Alfonso. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: POSIBILIDADES,
PROBLEMAS Y RIESGOS DE UN NUEVO PARADIGMA JURDICO. En: Persona y Derecho No. 60, Enero, 2009, p.
91-130.
20
HAKANSSON, Carlos. "EL IMPACTO DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS. En: Persona y Derecho. No. 59. Diciembre, 2008. p. 57-75.
referencia obligada en materia de Derechos Humanos, ubiquemos la
transcendencia de dicha proclamacin que desde ah nace lo que enuncio el
secretario de la ONU, en su discurso inaugural a la Conferencia Mundial de
los Derechos Humanos de 1993, manifestando con ahnco: los derechos
humanos constituyen el lenguaje comn de la humanidad gracias al cual todos
los pueblos pueden comprender simultneamente a los dems y escribir su
propia historia. Por definicin, los derechos humanos son la ltima norma de
cualquier poltica
21
. Dada su importancia para el mundo la expedicin de
dicha Declaracin de 1948, se da como el logro de la humanidad para
reconocer la Dignidad Humana compuesta de todo un conjunto de Derechos
denominados desde ese momento unvocamente Derechos Humanos.

3. EFECTOS DE LOS DOS HITOS JURDICOS HISTRICOS EN
LA EXPEDICIN DE LAS CONSTITUCIONES.

Los efectos de los dos hitos jurdicos histricos reseados como la
Declaracin de 1789 y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948 fue como lo afirma la profesora Lorena Rincn: el ingreso del
reconocimiento y garanta de los derechos humanos en la parte dogmtica de
las constituciones escritas de la generalidad de los Estados occidentales ()
As el reconocimiento de los derechos humanos en las constituciones
modernas a fines del siglo XVIII, se inici con la consagracin de los
derechos civiles y polticos, comnmente conocidos como derechos
individuales, liberales o de primera generacin, para continuar este desarrollo
con el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales a
comienzos del siglo XX, conocidos como derechos sociales o de segunda
generacin
22
.

Este fenmeno es reconocido como la positivizacin de los Derechos
Humanos dentro de las Constituciones, esto lo seala Galvis Snchez, de la

21
BOUTROS BOUTROS-Ghali. Palabras del Secretario General de la ONU. Disponible en:
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument.
22
RINCN EIZAGA, Lorena. BREVES REFLEXIONES SOBRE UNA FILOSOFA E HISTORIA DE LOS
DERECHOS HUMANOS. En: Frnesis, ago. 2009, vol.16, no.2, p.221-224.
siguiente forma: A partir de la Declaracin Universal, se inicia en firme, lo
que he llamado al comienzo de estas lneas, el fenmeno contemporneo de
los DDHH, caracterizado desde entonces por intensos procesos de
positivizacin, generalizacin, institucionalizacin e internacionalizacin. La
positivizacin denota la abundante proliferacin de normas jurdicas
materializadas () Dentro de este proceso de positivizacin, merece
destacarse especialmente, la constitucionalizacin de los DDHH, consistente
en su inscripcin en el nivel normativo supremo de las naciones
23
, el autor se
refiere a la inclusin de los Derechos Humanos dentro del texto Constitucional
de cada uno de los Estados.

El profesor Alfonso Santiago expone los efectos de los dos hitos jurdicos
reseados, donde manifiesta: Como proceso histrico se inicia con la
profunda transformacin que se verifica en los ordenamientos jurdicos
europeos con la sancin de las constituciones luego de la Segunda Guerra
Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales
constitucionales de los pases del viejo mundo. Estas transformaciones son
claramente perceptibles, a partir de la sancin de las constituciones de la
posguerra, en pases como Alemania, Italia y Francia y, ms tardamente, a
partir de 1978, en Espaa. Es como una nueva fase del proceso histrico del
constitucionalismo europeo, que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con
caractersticas propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores
24
.

Los hitos jurdicos histricos reseados dentro de nuestra exposicin son de
gran relevancia para esta aldea global, por eso podemos decir con mpetu que:
Al aprobarse la Declaracin Universal de los derechos humanos se dio lugar
a una corriente imparable de acuerdos internacionales que repercutieron en las
constituciones europeas continentales e iberoamericanas. De esta manera, las
llamadas constituciones surgidas despus de las guerras mundiales fueron
especialmente sensibles para la incorporacin de extensos catlogos de

23
GALVIS SNCHEZ, Cristian. LA CONSTRUCCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En: Revista
Latinoamericana de Biotica. 2007; 854-65.
24
SANTIAGO, Alfonso. SISTEMA JURDICO, TEORA DEL DERECHO Y ROL DE LOS JUECES: LAS
NOVEDADES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. En: Dkaion 22, No. 17. Noviembre, 2008 p. 131-155.
derechos y libertades; por eso observamos en la actualidad una cantidad de
derechos reconocidos en sus textos
25


El profesor Horst Dippel seala los efectos de la Declaracin de 1789,
diciendo: En consecuencia, en contraste con lo que haba sido llamado
constitucin en los tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno
qued fijado en un nmero de elementos esenciales. Lo que haba comenzado
en Amrica en 1776 como un nuevo lenguaje poltico, nacido en un
movimiento de levantamiento revolucionario y finalmente sancionado a travs
de la prctica poltica y de la experiencia poltica, el art. 16 de la Declaracin
Francesa de los Derechos de 1789 lo elev al nivel de un axioma en teora
constitucional, proveyendo el fundamento terico del moderno
constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fiel a sus
principios universales, transform el constitucionalismo moderno de una idea
meramente americana en un fenmeno transnacional cuyas repercusiones se
sentiran globalmente
26
. De igual forma Qued as claro que el concepto de
constitucin no era aplicable a cualquier forma de gobierno, sino solo a
aquella que determinara la separacin de los poderes y garantizara los
derechos del hombre, con lo que se dio inicio al concepto moderno de
constitucin, a aquel del constitucionalismo.
27


Podemos afirmar como corolario de este aparte que la Declaracin de la
Revolucin Francesa de 1789, con su premisa del artculo 16 edifico lo que
hoy conocemos como constitucin y su rama especfica de conocimiento
constitucionalismo, los Estados modernos expidieron su ley fundamental
pensando en la separacin de poderes y tener un catalogo de derechos para sus
administrados; en 1948 y con la Resolucin de la Organizacin de Naciones
Unidas, se introduce la Declaracin Universal de Derechos Humanos como la
mxima expresin de la humanidad para con el ser humano despus de los

25
HAKANSSON, Carlos. p. Cita. No. 19.
26
DIPPEL, Horst. CONSTITUCIONALISMO MODERNO, INTRODUCCIN A UNA HISTORIA QUE NECESITA
SER ESCRITA. En: Historia Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Revista no. 6. Septiembre
de 2005, Madrid.
27
GUZMAN BRITO, Alejandro. EL VOCABULARIO HISTRICO PARA LA IDEA DE CONSTITUCIN
POLTICA. En: Revista de Estudios histricos-jurdicos. 2002. No.24. pp. 267-313.
debacles ocasionados por la Segunda Guerra Mundial. Podemos decir que
estos dos hitos jurdicos histricos influenciaron para consolidar una
universalizacin de las constituciones escritas
28
en todo el mundo.

4. EL FENMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
DERECHO EN COLOMBIA.

El profesor Luis Alberto Barroso explica que el fenmeno de
Constitucionalizacin del Derecho tiene su origen en Europa y en especial en
Alemania, lo cual revela de la siguiente forma: Existe razonable consenso de
que el marco inicial del proceso de constitucionalizacin del derecho fue
establecido en Alemania. En ese pas, bajo el rgimen de la Ley Fundamental
de 1949 y consagrando desarrollos doctrinarios que ya venan de ms lejos, el
Tribunal Constitucional Federal consolid que los derechos fundamentales,
mas all de su dimensin subjetiva de proteccin de las situaciones
individuales, desempean otra funcin: la de instituir un orden objetivo de
valores () Tales normas constitucionales condicionan la interpretacin de
todas las ramas del derecho, sea pblico o privado, y vinculan a los poderes
estatales
29
, este fenmeno surgi en postrimeras en Italia, Francia y Espaa
entre otros.

Este fenmeno nos lo explica ngel Rodrguez: Con frecuencia se usa el
trmino constitucionalizar para indicar que una institucin, una corporacin,
un derecho, etc., se ha incluido en la Constitucin de un pas. Hablamos as de
la constitucionalizacin de los colegios profesionales, de la presuncin de
inocencia, de las diputaciones provinciales, de la autonoma universitaria.
Decir, en este sentido, que algo est constitucionalizado significa afirmar que
ese algo est en la Constitucin. Pero este trmino tiene, antes, un
significado ms profundo: la accin de constitucionalizar implica introducir
en toda organizacin los principios bsicos que, desde sus primeras

28
MORA- DONATO. Cecilia. EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA. Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2002.
29
BARROSO, Luis Roberto. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
DERECHO. El triunfo tardo del Derecho Constitucional en Brasil. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2008
formulaciones modernas a finales del siglo XVIII, animan al
constitucionalismo como ideologa poltica. Principios que se encuentran
encaminados a garantizar el pleno sometimiento del poder al Derecho y que
todava hoy no han encontrado una mejor definicin que la venerable frmula
que los ilustrados franceses, llamados por la historia a protagonizar la
revolucin que dio a luz la era contempornea, introdujeron en la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: separar los poderes
y garantizar los derechos.
30


La constitucionalizacin como fenmeno debe entenderse como un proceso
por el cual un Estado o diferentes Estados buscan regirse por una Constitucin
con los elementos inescindibles dados por la Declaracin de 1789 en su
mxima del artculo 16, sumado a lo anterior se debe consagrar el respeto a los
Derechos Humanos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948, debo manifestar que el fenmeno tiene diferentes formas de
presentacin o de efectos una es la irradiacin de los principios
constitucionales en todo el ordenamiento jurdico y la otra es la renovacin
epistemolgica en la visualizacin y concepcin del sistema jurdico, debido a
que se evoluciona de sistema legalista a uno constitucionalista
31
. Aunque este
fenmeno por su misma naturaleza todava es sujeto de varios estudios e
investigaciones debemos decir que cada vez se ven ms sus efectos; adems
pasa de ser una preocupacin de los constitucionalistas a los abogados de
diferentes reas. Debo aadir que este proceso tambin tiene una naturaleza
transnacional como lo que exponen los juristas Europeos.

Dentro de su tesis Doctoral la profesora Mercedes Guinea nos explica el
fenmeno en las siguientes lneas: para Anna Lenka Rovn es el proceso de
integracin producido en la Unin Europea a lo largo de los ltimos cincuenta
aos en una reafirmacin continua a travs de distintos Tratados, con la
finalidad de alcanzar una Unin cada vez ms estrecha. Para Wolfgang

30
RODRGUEZ, ngel. LA "CONSTITUCIONALIZACIN" DE EUROPA. En: Anuario de la Facultad de Derecho, N
22, 2004, pgs. 357-370.
31
ARANJO SALAZAR, Liliana; SNCHEZ JARAMILLO, Andrs y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. LA
DOGMTICA DE LOS MRGENES DE ACCIN Y EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIN DEL
CDIGO CIVIL COLOMBIANO. En: Revista Jurdicas. Universidad de Caldas. 2007; 4. p. 127-143.
Wessels, por su parte, la constitucionalizacin consiste en la formalizacin de
las prcticas informales que ya estaban en uso en la Unin Europea. Para
Rittberger y Schimmelfenning la constitucionalizacin es el proceso por el
cual la arquitectura institucional y el ordenamiento jurdico de la Unin
Europea reflejan crecientemente las normas y principios fundamentales de las
democracias liberales. Tomando los elementos ms significativos de todos
estos conceptos, a nuestro juicio, la constitucionalizacin se refiere a la
consolidacin y explicitacin del modelo poltico evolutivo propio de la Unin
Europea siguiendo los parmetros del constitucionalismo de origen liberal.
32


Parafraseando a Zagrebelsky en su obra de Derecho Dctil podemos explicar
que el cambio de paradigma de sistema legalista a sistema constitucionalista:
El sistema legalista pretende regular todo a travs de la Ley, empleando
como mtodo la subsuncin del caso a la norma, por considerarse que ella
contiene todas las conductas aceptablemente posibles, donde el Juez tiene
poca credibilidad y su conducta puede catalogarse como pasiva, pues en el
ejercicio de aplicacin del derecho a un caso concreto, se le obliga a someterse
al silogismo jurdico, anulndose de esta forma su capacidad de interpretacin
y en consecuencia el margen de accin del Legislador es bastante amplio
33

()Por el contrario, en el sistema constitucionalista la Constitucin, a pesar
de poder continuar con su valor programtico, no solo plasma normas con
carcter de reglas, esto es, de aplicacin todo o nada, sino que tambin
consagra aquellos derechos propios al ser humano, bajo la categora de
principios. El papel del juez en este sistema tambin tiene un cambio
fundamental debido a que abandona su conducta pasiva y adopta una conducta
activa con fundamento en esta nueva concepcin de la Constitucin, en la que
ste ya no solo se limita a ser la voz de la Ley sino que ahora se le abre la
posibilidad de realizar una labor hermenutica acerca de la misma, lo que
limita el margen de accin del Legislador al tener que someterse a los nuevos

32
GUINEA LLORENTE, Mercedes. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIN DE LA UNIN EUROPEA
(2001-2004): LA CONVENCIN EUROPEA Y EL TRATADO-CONSTITUCIN. Universidad Complutense de
Madrid. Facultad de Ciencias Polticas y Sociologa. Departamento de Derecho Internacional Pblico y Relaciones
Internacionales. Tesis Doctoral. Bajo la direccin del doctor: ALDECOA LUZARRAGA, Francisco. Madrid, 2006.
33
ZAGREBELSKY, Gustavo. DERECHO DCTIL. Madrid: Editorial Trotta. 1995.
mandatos constitucionales y al control de su actuacin llevado a cabo por el
Juez Constitucional.
34


Las caractersticas del fenmeno de Constitucionalizacin, tiene una
imperiosa referencia al libro de Ricardo Guastini, Estudios de Teora
Constitucional, donde en el captulo La constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico: El caso italiano, sealo los presupuestos para que el
fenmeno opere el las denomino las condiciones de constitucionalizacin,
enunciadas en una lista de siete; adems explica que el fenmeno no es bipolar
es decir total o negativo, sino que existen unos grados de accin para dicho
fenmeno, las siete condiciones son:

1. Una constitucin rgida.
2. La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
3. La fuerza vinculante de la Constitucin.
4. La sobre-interpretacin de la Constitucin.
5. La aplicacin directa de las normas constitucionales.
6. La interpretacin conforme de las leyes.
7. La influencia de la Constitucin en las relaciones polticas.
35


El fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho en Colombia lo expondr
desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, la primera
sentencia que menciona este suceso es la T-525 de 1992
36
donde precepta:

La constitucionalizacin concreta del ordenamiento nacional.

Una despreocupacin semejante por las responsabilidades de los
funcionarios del Estado y la proteccin de los derechos fundamentales,
tiene su origen en la ausencia de una nueva perspectiva constitucional

34
ARANJO SALAZAR, Liliana; SNCHEZ JARAMILLO, Andrs y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. p. cita.
Nm. 31.
35
GUASTINI, Ricardo. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO: EL CASO
ITALIANO. En: Estudios de Teora Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2001.
36
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-525 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn.
en la argumentacin de los procesos de tutela que los jueces y tribunales
realizan. Mientras el tema de los derechos fundamentales no sea
interpretado bajo una perspectiva constitucional, la accin de tutela se
reducir a un mecanismo adicional e insuficiente de proteccin y dejar
de cumplir por lo menos uno de sus propsitos esenciales: el de
constitucionalizar todo el ordenamiento jurdico colombiano y, de
esta manera, hacer efectiva la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas.

Es necesario que los jueces y tribunales tomen conciencia de que
cuando se plantea la violacin de un derecho fundamental por medio de
un (sic) accin de tutela, el parmetro esencial e inmediato de
interpretacin es el texto constitucional y no la legislacin ordinaria
vigente. En la adopcin de este nuevo punto de vista, aparentemente
simple y evidente, se encuentra la clave axiolgica que determin la
adopcin de la tutela como uno de puntos esenciales de la constitucin
de 1991. La tutela de los derechos fundamentales, adems de introducir
una importante variacin formal en la proteccin de los derechos
fundamentales en la medida en que redujo radicalmente los plazos para
la decisin judicial, impone una modificacin sustancial y sin
precedentes, al exigir de los jueces una interpretacin de los derechos
fundada en el texto constitucional y no simplemente en la confrontacin
con las normas del rea jurdica dentro de la cual se plantea la
violacin. (Negrilla del texto original)

Esta primera enseanza de nuestro mximo Tribunal Constitucional dejaba
claro el lugar supremo y predominante que debe tener la Constitucin dentro
de un sistema de fuentes en virtud del principio de supremaca constitucional,
este obliga a los operadores jurdicos a interpretar los derechos fundando sus
argumentaciones en el texto constitucional y pone de presente que esta nueva
perspectiva se hace posible con la accin de tutela puesto uno de sus
propsitos esenciales es constitucionalizar todo el ordenamiento jurdico
colombiano y de esa manera hacer efectiva la proteccin de los derechos. No
por nada se le han dando apelativos a la accin de tutela como la Joya de la
corona o el Corazn de la Constitucin de 1991. Esta accin constitucional
posibilito que el fenmeno de la constitucionalizacin fuera palpable en todas
las reas del Derecho.

El mismo magistrado Ciro Angarita Barn en sentencia T-597 de 1992,
interpretaba la voluntad del constituyente y manifestaba que el fenmeno debe
ser en el Derecho Procesal, esto se extrae de lo que se expone a continuacin:
En la Asamblea Nacional Constituyente hubo preocupacin por dejar
sentadas las bases que permitieran convertir el acceso a la justicia en un
derecho real y efectivo, por ello en las discusiones sobre los principios
rectores de la administracin de justicia, el tema de la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal tuvo gran relevancia al considerarse como el
instrumento idneo para alcanzar la justicia material propia de un Estado
social de derecho, logrndose as la constitucionalizacin del derecho
procesal,() Es claro que con tal prevalencia el Constituyente ha querido
dar testimonio de su voluntad en el sentido de que, por encima de ritualidades
procesales, -que al fin de cuentas no son ms que meros instrumentos al
servicio de la realizacin plena del derecho, nunca el derecho mismo- el Juez
del Estado Social de Derecho debe optar necesariamente por satisfacer las
exigencias concretas de la justicia material. Lo cual no significa, como pudiera
pensarse -desdeo infundado por los procedimientos jurdicos- sino, por el
contrario, lucha incesante desde el universo concreto del caso cotidiano para
que en l la convivencia social se asiente y consolide en fallos justos que
eviten que la justicia perezca estrangulada por los lazos de las ritualidades
37
.
(Negrilla del texto original)

Este segundo pronunciamiento denotaba ya lo que se avizora para el Derecho
en Colombia, aunque en este punto quiero reiterar que el magistrado Ciro
Angarita Barn pregonaba por la constitucionalizacin del Derecho Procesal,
porque en un Estado Social de Derecho este debe satisfacer exigencias
concretas de justicia material, es decir, la efectividad de los Derechos

37
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-597 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn.
recordemos que este es uno de los fines esenciales promulgados dentro de la
Constitucin de 1991 en su artculo 2.

En la sentencia C-127 de 1993, el Mximo Tribunal Constitucional sealaba
en trminos sencillos que es constitucionalizar el derecho manifestando que:
con la Constitucin Poltica de 1.991 explcitamente se ha
constitucionalizado todo el derecho, ya que la Constitucin es su hilo
conductor, por el artculo 4 que establece que sta es norma de normas, y no
hay rea jurdica inmune al derecho constitucional
38
. Es as como el
Magistrado Alejandro Martnez Caballero explica de una forma grafica el
fenmeno de la constitucionalizacin dicindose que todas las reas del
Derecho estaban siendo contagiadas del Derecho Constitucional.

La sentencia C-1040 de 2005 que se pronuncio con motivo de la
constitucionalidad de la reeleccin presidencial, dentro del Salvamento de
Voto del Magistrado Jaime Araujo Rentera, trae a consideracin la
explicacin del fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho en los
siguientes trminos:

La Moderna Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico.

Uno de los fenmenos que ha observado y sealado la moderna teora y
filosofa del derecho, es la constitucionalizacin de todo el
ordenamiento jurdico; como todo el derecho se constitucionaliz y
como los principios y valores constitucionales se protegen an frente al
poder reformador de la constitucin.

En eso consiste, en buena medida, la llamada constitucionalizacin
39

del ordenamiento jurdico. De acuerdo con Riccardo Guastini, por
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico podemos entender

38
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
39
En lo fundamental se sigue a GUASTINI, Ricardo citado por CARBONELL, Miguel en: CONTENIDO DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL: ALCANCES Y LIMITES, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, Mxico, 16-
6-2005; pgs. 9-12.
un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del cual,
el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las
normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado
se caracteriza por una Constitucin extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacin como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos as
como las relaciones sociales
40
Dicha constitucionalizacin no es un
proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando
conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas caractersticas
41


El magistrado Jaime Araujo Rentera siguiendo al propio Guastini, concluye
dentro del mismo salvamento de voto: El Moderno proceso de
constitucionalizacin implica una Constitucin rgida. La
constitucionalizacin ser ms acentuada en aquellos ordenamientos en los
que existan principios (tanto expresamente formulados como implcitos) que
no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el
procedimiento de revisin constitucional. En otras palabras, a una
Constitucin ms rgida corresponde un mayor efecto de
constitucionalizacin de todo el ordenamiento. Correlativamente el tribunal
constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la
constitucin usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los
principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la
constitucin
42
. (Negrilla del texto original)

El profesor Gabriel Mora analiza el fenmeno de la Constitucionalizacin del
Derecho diciendo Lo que a veces se denomina como el fenmeno de la
constitucionalizacin del Derecho es, ante todo, la muestra clara de que las
cosas para los abogados han cambiado desde 1991: se ha dado, en realidad,
una variacin sustancial en el sistema de fuentes jurdicas que se instaur en
Colombia a partir de entonces, en virtud del cual todo el ordenamiento
jurdico, toda rea o parcela del Derecho llmese civil, penal, laboral,

40
ESTUDIOS DE TEORA CONSTITUCIONAL, Mxico, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153.
41
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1040 de 2005. Salvamento de Voto. Magistrado Jaime Araujo Rentera.
42
OP. Cita, nm. 41.
internacional, comercial, econmica, etc. exige ser leda, comprendida,
interpretada y articulada a partir del orden constitucional. Este fenmeno de la
constitucionalizacin del Derecho se manifiesta, por ejemplo, a partir del
influjo y la fuerza expansiva que los principios y los valores constitucionales
ejercen en todo el ordenamiento jurdico, los cuales enmarcan,
obligatoriamente, toda aplicacin y creacin jurdica, condicionando de ese
modo el propio ejercicio de la profesin de abogado.
43


El fenmeno de la Constitucionalizacin del Derecho Penal se expone en la
sentencia C-038 de 1995
44
, providencia que se vuelve un hito en esta materia,
por explicar la relacin existente entre la Carta Poltica y la normatividad
Penal, esto quedo explicado en las siguientes lneas:

As, ha habido una constitucionalizacin del derecho penal porque
tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora
preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo
de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en
el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto
significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad
absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales,
ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que
aparecen as como el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado.
Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y lmite, porque la
poltica criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la
dignidad de las personas.
() el Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre
que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos por
la Constitucin. En efecto, como bien lo seala uno de los ciudadanos
intervinientes, el Legislador puede y debe describir conductas en tipos
penales sin que ellas estn prohibidas en forma expresa por la

43
MORA RESTREPO, Gabriel. NEOCONSTITUCIONALISMO Y RAZONABILIDAD PRCTICA. (Marco terico
para una propuesta de Maestra en Derecho Constitucional). En: Dkaion, Vol. 23, Nm. 18, Diciembre, 2009, pp. 79-107.
44
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038 de 1995. M. P. Alejandro Martnez Caballero
Constitucin, cuando considere que es indispensable acudir al derecho
penal, como ltima ratio, para defender el inters jurdico de eventual
menoscabo y garantizar as el goce natural y en funcin social de los
derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es ms
un control de lmites de la competencia del Legislador, con el fin de
evitar excesos punitivos.

Dentro de esta misma lnea se pueden mencionar los siguientes fallos que
reconocen la Constitucionalizacin del Derecho Penal: C 609 de 1996
45
, C-
646 de 2001
46
, C-939 de 2002
47
, C-804 de 2003
48
, C-591 de 2005
49
, C-897 de
2005
50
C-425 de 2008
51
C-417 de 2009
52
C-636 de 2009
53
C-936 de 2010
54
y
la C-442 de 2011
55
; como conclusin dentro de esta rea del Derecho
podemos afirmar lo que deca nuestro mximo Tribunal Constitucional: La
Corte ha dicho en suma que en la constitucionalizacin del derecho penal el
legislador tiene competencia de configuracin que de cualquier manera est
limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del
Estado. Adems, el poder punitivo del Estado debe tener un fin y es hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. En ejercicio de esa
potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las
personas, por ello la Corte ha dicho que en esta materia el Estado est sujeto a
la limitante de respeto a los derechos fundamentales y a criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad
56
, estos criterios se aplican
tanto a la definicin del tipo penal como a la sancin imponible.
57



45
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 609 de 1996. M. P. Alejandro Martnez Caballero y Fabio Morn Daz.
46
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-646 de 2001. M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
47
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-939 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
48
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-804 de 2003 M. P. Jaime Araujo Rentera.
49
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-591 de 2005 M. P. Clara Ins Vargas Hernndez.
50
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-897 de 2005 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
51
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-425 de 2008 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
52
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-417 de 2009 M. P. Juan Carlos Henao Prez.
53
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-636 de 2009 M. P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
54
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-936 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
55
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-442 de 2011 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
56
Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: C-587 de 1992, C-504 de
1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-
239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de
2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
57
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-575-09 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Varias de las materias han sido irradiadas con este fenmeno impregnando
distintas reas como por ejemplo en la sentencia C-456 de 1997, se hablo de la
constitucionalizacin del Derecho Internacional Humanitario
58
; en igual forma
se menciona la constitucionalizacin del Derecho Privado en la sentencia C-
491de 2000, expresando: La Corte coincide con esas perspectivas en que no
slo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser
reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la
Constitucin es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras
disposiciones (CP art. 4), es indudable que ha operado una cierta
constitucionalizacin del derecho ordinario
59
, dentro de ese mismo
reconocimiento en el Derecho Privado podemos consultar la T-699 de 2004
60

y la T-662 de 2006
61
, en el Derecho Laboral podemos citar la T-335-00
62
y la
sentencia SU-1067 de 2000
63
, donde en el salvamento de voto se distancien
los magistrados del fallo puesto que de: () Nada de esto sirve a la
verdadera constitucionalizacin del derecho laboral, esta afirmacin nos
introduce a sintetizar el Derecho no es el mismo, se ha transformado ha
vencido los paradigmas legalistas y ha pasado a una visin constitucionalista
donde lo que pone la pauta es la Constitucin en todas las otras reas.

En la sentencia T-645 de 1996, nos expona un ejemplo de cmo el Derecho a
la salud, ha sido penetrado por el fenmeno: La constitucionalizacin del
derecho a la salud no supone la institucionalizacin del derecho a la mera
subsistencia, sino el derecho de todas las personas, y el deber del Estado, de
propiciar los medios razonables para el logro de una vida digna, lo cual
incluye la lucha por unas mnimas condiciones sociales y econmicas, en las
cuales puede insertarse el derecho al mximo grado de curacin posible,
previamente analizada y comunicada al paciente.
64



58
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-456 de 1997 M. P. Jorge Arango Meja y Eduardo Cifuentes Muoz.
59
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-491de 2000 M. P. Alejandro Martnez Caballero.
60
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-699 de 2004 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
61
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-662 de 2006 M .P. Rodrigo Escobar Gil.
62
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-335-00 M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
63
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1067 de 2000 M. P. Fabio Morn Daz.
64
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-645 de 1996 M. P. Alejandro Martnez Caballero.
Dentro de la Sentencia C-131 de 2002, la Corte se refiri al tema de la
constitucionalizacin del derecho procesal de la siguiente manera: () Uno
de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es
el derecho procesal. En la tradicin del positivismo formalista el derecho
procesal estaba desprovisto de una vinculacin sustancial con lo que era
materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuracin se realizaba
fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propsitos que lo
conectaran con los fines estatales y la proteccin de las garantas que lo
integraban slo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos
parmetros de proteccin establecidos por el legislador. As, no llamaba a
inters el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tena entre
manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos
procedimientos que las ms de las veces se explicaban por s mismos y que
perdan puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.

Pero esa dimensin del derecho procesal ha sido superada pues el
constitucionalismo ha rescatado las garantas centenariamente elaboradas
como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la
realizacin de las normas sustanciales. Las ha dotado de una teleologa que no
se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relacin directa con las
normas jurdicas que consagran los efectos jurdicos que las partes pretenden.
Las ha redimensionado para darles ahora el carcter de facultades
irrenunciables, histricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para
advertir en ellas derechos fundamentales.

Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata
de agotar ritualismos vacos de contenido o de realizar las normas de derecho
sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantas
irrenunciables pues su respeto ineludible tambin constituye una finalidad del
proceso. As, ha generado una nueva percepcin del derecho procesal pues le
ha impreso unos fundamentos polticos y constitucionales vinculantes y, al
reconocerles a las garantas procesales la naturaleza de derechos
fundamentales, ha permitido su aplicacin directa e inmediata; ha generado
espacios interpretativos que se atienen a lo dispuesto en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su proteccin por los
jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el juez constitucional, en
cumplimiento de su labor de defensa de los derechos fundamentales,
promueva la estricta observancia de esas garantas, vincule a ella a los poderes
pblicos y penetre as en mbitos que antes se asuman como de estricta
configuracin legal
65


De tal forma debemos entender el fenmeno de la constitucionalizacin como
el camino para la verdadera efectividad de los derechos dentro de las distintas
ramas; haciendo la salvedad que hace la Corte Constitucional: Por ende, la
constitucionalizacin del derecho no significa el debilitamiento de las
alternativas legales de resolucin de controversias, sino una reinterpretacin
de las mismas, que permita dotar de suficientes garantas a los derechos
dispuestos en el Estatuto Superior
66
. A esta idea para la defensa de los
derechos fundamentales nuestro Alto Tribunal Constitucional, ha expresado lo
revolucionario de la accin de tutela, adems sus bondades contra las
sentencias judiciales, por eso podemos aunar que: la tutela contra sentencias
judiciales constituye un elemento esencial en los distintos sistemas de control
mixto de constitucionalidad para garantizar, simultneamente, la defensa de
los derechos subjetivos y la primaca de la Constitucin en el ordenamiento
jurdico
67
. En este sentido no puede olvidarse que uno de los ms
importantes efectos de la tutela contra providencias judiciales es la
constitucionalizacin del derecho legislado, gracias a la aplicacin de la
Constitucin a la hora de resolver las causas ordinarias. Ello simplemente no
se logra si no se permite al juez ordinario pronunciarse sobre la cuestin
iusfundamental debatida
68
.

Solamente cuando el Juez puede pronunciarse del fondo del asunto, ha
precisado la Corte Constitucional que este principio, tiene un doble

65
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 2002 M. P. Jaime Crdoba Trivio.
66
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-984 de 2003 M. P. Jaime Crdoba Trivio.
67
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-590 de 2005 M. P. Jaime Crdoba Trivio.
68
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-813-07 M. P. Jaime Arajo Rentera.
propsito: (i) fomentar la proteccin de los derechos fundamentales en el
propio proceso ordinario, lo cual no slo estimula la constitucionalizacin del
derecho sino que adems controla el incremento de la demanda de tutela; y (ii)
evita que aquellos que pierden un caso recurran a la tutela como un
mecanismo ltimo para recomponer el proceso a su favor.
69


Otra de las aristas de la manifestacin de la constitucionalizacin, tiene que
ver con la interpretacin jurisprudencial que debe hacer el juez en sus
providencias, esto se puso de presente en la sentencia T-748 de 2005: De
acuerdo con el moderno proceso de constitucionalizacin del derecho en todos
sus mbitos, as como del Estado constitucional y democrtico de Derecho,
cuando existen dos interpretaciones jurisprudenciales, se debe acoger la tesis
que est ajustada o sea ms conforme con la Constitucin, ms an si la tesis
alternativa es contraria a la Carta Fundamental. En este sentido, es obligacin
del juez como garante de los derechos fundamentales y muy especialmente del
Tribunal Constitucional, aplicar la tesis jurisprudencial que sea conforme con
la Constitucin Nacional.
70


Este fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, se presenta en varios
mbitos aunque debemos resear que para que se siga consolidando esta
nueva concepcin debe tomar partida la rama judicial que es la encargada de
velar por nuestros derechos y administrar justicia, no en vano nuestro mximo
Tribunal Constitucional, sealaba: En tal sentido, la administracin de
justicia no puede ser concebida como un ejercicio irreflexivo en el cual el
operador jurdico se encuentra llamado a dar aplicacin automtica e
inopinada a las normas que encuentra en el ordenamiento jurdico, pues el
objetivo fundamental perseguido mediante la iuris dictio consiste en la
realizacin de un orden poltico, econmico y social justo, tal como se
encuentra descrito en el prembulo de la Carta. En consecuencia, la labor
judicial ha de tener como prisma de las disposiciones cuya aplicacin ha sido
confiada por el ordenamiento, el articulado vertido en el texto constitucional,

69
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-778 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
70
Salvamento de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentera. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-748 de
2005. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez.
pues slo a travs de su consideracin en la esfera judicial es posible
garantizar que la expedicin de providencias judiciales sea, en realidad, un
ejercicio material de administracin de justicia
71
. En esto consiste el
fenmeno sealado por la doctrina como la constitucionalizacin del
derecho, el cual advierte el poder irradiador de los textos constitucionales
dentro de los ordenamientos jurdicos, en virtud del cual el juez ordinario se
encuentra llamado a dar aplicacin a las disposiciones legales y reglamentarias
bajo el haz de luz de la Constitucin, lo cual supone un robusto compromiso
con la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en sta.
72


El fenmeno de la constitucionalizacin, es una consecuencia palpable de la
expedicin de las Constituciones conteniendo los principios de la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la vinculacin de los
Derechos Humanos enunciados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (1948), este tiene diversas aristas aunque todas confluyen frente a
los efectos que produce el texto normativo supremo denominado Constitucin
dentro de los ordenamientos jurdicos, el poder irradiador que este tiene dentro
de todas las otras ramas del Derecho, hace que la perspectiva se convierte en
un enfoque sistmico con orientacin al sistema constitucional, dentro de cada
Estado se debe observar con que grado se ha apropiado las consecuencias o el
impacto de estos postulados puesto de ah dependen la evaluacin de los
cambios que han devenido por el cambio de paradigma o la vinculacin de
este nuevo, por eso debemos decir que en este campo todava esta latente la
investigacin y la construccin de una teora.

5. LA CORRIENTE DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.

El Neoconstitucionalismo es considerado una teora donde como lo seala
Rodolfo Luis Vigo
73
se ha presentado una nomina de autores representativos

71
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
72
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cita explicativa de
la misma providencia.
73
VIGO, Rodolfo Luis. CONSTITUCIONALIZACIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO: Riesgos y Prevenciones. En:
La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix- Zamudio en sus cincuenta aos
en los que se deben sealar Alexy, Ferrajoli, Dworkin, Nino, Zagreblesky,
Comanducci, Garca Amado, Prez Luo, Prieto Sanchs, Peces Barba u
Ollero; entre otros, donde debemos especificar que tenemos defensores,
detractores y crticos.

Seala Eduardo Aldunate: El neoconstitucionalismo, como sucede con otras
construcciones similares, es un neologismo conformado por un referente
conocido y la adjetivacin de un elemento temporal de actualizacin. En esta
estructura, el neoconstitucionalismo sera un constitucionalismo nuevo
74
.
Dentro de esa premisa debemos ubicar que el referente conocido es el
constitucionalismo moderno que se desato despus de los dos hitos jurdicos
citados con anterioridad.

El tratadista Paolo Comanducci
75
en su artculo llamado Formas de (Neo)
constitucionalismo: Un anlisis metaterico multireferenciado sobre el tema
distingue siguiendo a Bobbio de distintos tipos de neoconstitucionalismo, uno
como teora del derecho, el segundo como ideologa del derecho y el tercero
como anlisis del derecho o mtodo.

El profesor Moreso al explicar lo postulado por Comanducci expone: el
neoconstitucionalismo es a la vez, una teora del derecho que atenta a los
cambios normativos que han tenido lugar en nuestros ordenamientos jurdicos
(en el italiano a partir de la Constitucin de 1948, en el espaol a partir de la
Constitucin de 1978), trata de dar cuenta de ellos adecuadamente y postula la
necesidad de una ciencia jurdica normativa, una ciencia jurdica que no slo
describe los derechos y deberes de los ciudadanos de acuerdo con lo que
establece determinado ordenamiento jurdico, sino que tiene como cometido
valorar dichos contenidos desde el entramado axiolgico de la Constitucin;
es tambin una ideologa que se muestra proclive a entender que puede

como investigador del Derecho. Tomo VI. Interpretacin Constitucional y Jurisdiccin Electoral. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Marcial Pons. Mxico. 2008.
74
ALDUNATE Lizana, Eduardo. APROXIMACIN CONCEPTUAL Y CRTICA AL NEOCONSTITUCIONALISMO.
En: Revista Derecho (Valdivia). 2010, vol.23, n.1, pp. 79-102.
75
COMANDUCCI, Paolo. 2005, "Formas de (Neo) constitucionalismo: un anlisis metaterico", En: Isonoma: Revista
de Teora y Filosofa del Derecho. No. 16. Abril 2002.
subsistir hoy una obligacin moral de obedecer a la Constitucin y a las leyes
que son conformes a la Constitucin; y es tambin y por ltimo una
metodologa: el neoconstitucionalismo metodolgico sostiene por el contrario
al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los
principios constitucionales y los derechos fundamentales constituiran un
puente entre derecho y moral- la tesis de la conexin necesaria, identificativa
y/o justificativa, entre derecho y moral
76


De lo anterior podemos decir, que el neoconstitucionalismo lo entendemos
desde tres tipos como teora, como ideologa y como mtodo. Dentro de este
punto de la exposicin debo mencionar que el neoconstitucionalismo es la
apuesta de los estudiosos del Derecho Constitucional por retomar su materia
creando una nueva escuela, debemos afirmar que este neoconstitucionalismo
nace del fenmeno de la constitucionalizacin no podra precisar si su
comienzo es concomitante, posterior o anterior, lo que si se puede asegurar es
que es un esfuerzo doctrinario por alimentar una nueva corriente de
pensamiento que analiza los dos hitos jurdicos anteriormente mencionados y
las constituciones que contienen los efectos de 1789 y 1948.

El profesor Raymundo Gil Rendon citando ha Jaime Crdenas
77
, identifica las
caractersticas del llamado Neoconstitucionalismo sosteniendo que este se
caracterizara a grosso modo, por lo siguiente:

a) Se reconoce por algunos una conexin dbil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no slo est conformado por reglas sino por
principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no slo consiste en la estructura normativa sino tambin
en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.

76
MORESO, Jos Juan, Comanducci sobre neoconstitucionalismo, Este trabajo fue presentado como rplica a la
contribucin de Paolo Comanducci al Seminario Albert Calsamiglia que tuvo lugar en la Universitat Pompeu Fabra
(Barcelona), los das 13 y 14 de febrero de 2003 En htpp: www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/moreso-comanducci-
sobre.pdf
77
CRDENAS GARCA, Jaime. LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2007.
e) Las normas que nos son reglas no pueden interpretarse con los
mtodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionalidad,
la teora del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Ms que hablar de interpretacin se destaca el papel de la
argumentacin no slo en su faceta retrica sino en sus mbitos
hermenuticos, contextuales y procedimentales.
g) La bsqueda de la certeza jurdica se vuelve ms exigente y difcil; se
apoya, principalmente, en la calidad de la argumentacin.
h) Las normas jurdicas se interpretan desde la Constitucin.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del
legislador (legislador negativo, segn Kelsen), y lo desplaza, lo que
pone en cuestin su legitimidad democrtica.
j) Se intenta poner fin con las tcnicas de la argumentacin a la
discrecionalidad judicial en el sentido en que haba sido entendida por
Kelsen o Hart.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho
78


Dentro del anlisis de los diferentes tipos de neoconstitucionalismo podemos
decir que terminan impactando en diferentes problemas jurdicos, como lo
explica Rodolfo Vigo a) el derecho deja de ser un conjunto sistemtico de
normas autoritativas para comprender valores y principios disponibles para las
respuestas jurdicas de los operadores b) en la epistemologa jurdica, en tanto
ya no se defiende un saber meramente descriptivo y sistematizador, sino que
se reclama prescripcin y valoracin c) la aplicacin deja de asimilarse a
decisin irracional o volitiva como en Kelsen, o de fcil desentraamiento de
la solucin contenida en la norma, para requerir de la razn prctica
ponderaciones y argumentos que la validen o justifiquen; d) el derecho en
mayor o en menor medida se judicializa, superando la distincin entre
creacin y aplicacin; e) la validez de las normas, incluidas las legales, se
ampla a los contenidos especialmente constitucionales, que potencian el papel
del Poder Judicial; f) se reconoce una juridicidad indisponible o limitadora del

78
GIL RENDN, Raymundo. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. En: Quid
Iuris Nm. 12, Febrero 2011. Pginas: 43-61.
derecho que ponen las autoridades; y g) la distincin tajante entre derecho y
moral se fractura, y el jurista debe enfrentar exigencias de moral crtica
79


Siguiendo a Aldunate que seala que existen unos fenmenos, e incluyendo
categoras que son de incidencia frente al neoconstitucionalismo que influyen
dentro la nueva posicin, estos son:

a) cambio del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de
derecho (paso al constitucionalismo rgido), entendido ste como un
estado de constitucin rgida y control de constitucionalidad de leyes
ordinarias (o bien: constitucin rgida y su garanta jurisdiccional);
b) constituciones con alta densidad normativa o alto contenido
normativo, dado esencialmente por la inclusin del catlogo de
derechos fundamentales y de principios rectores de la organizacin
poltica, social y econmica;
c) constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicacin directa
en el sistema de fuentes, con el consiguiente resultado de irradiacin (de
la constitucin hacia las dems fuentes) y de "constitucionalizacin" del
derecho, cuando los tribunales asumen ambos postulados;
d) consideracin de los derechos fundamentales y eventualmente de
otras partes del texto constitucional como "valores" en la argumentacin
fundante de decisiones jurisdiccionales, en especial, pero no
exclusivamente, a nivel de la jurisdiccin constitucional;
e) introduccin del "mtodo" de ponderacin para la solucin de
conflictos entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales
y otros principios constitucionales (en general, proposicin de la
ponderacin como forma de solucionar la colisin entre valores). Al
igual que en el literal precedente, en especial, pero no exclusivamente, a
nivel de la jurisdiccin constitucional;
f) especficamente en el mbito europeo, el proceso hacia una mayor
complejidad del sistema de fuentes y la relativizacin del rol de la
constitucin y el proceso poltico nacional frente al derecho europeo y

79
p. Cita No. 73
el proceso de integracin europea (como ya se ha sealado, este rasgo
presenta caractersticas propias que ameritan su separacin del grupo
bajo estudio)
80
.

Alfonso Santiago expresa como puntos de inters para este
neoconstitucionalismo que Algunas de las doctrinas jurdicas a las que ms
han acudido y desarrollado los jueces y autores partidarios del
neoconstitucionalismo son las siguientes:
carcter operativo de los derechos constitucionales y los reconocidos
en los Tratados Internacionales;
utilizacin del principio pro homine para escoger las normas que
mayor tutela y proteccin otorguen a los derechos de las personas
anlisis intensivo de razonabilidad por parte de los jueces,
especialmente en materia de libertades preferidas;
mxima proteccin del derecho a la privacidad y a la autonoma
personal;
mxima tutela del derecho a la igualdad que se transforma en derecho
a la no discriminacin y surgimiento de las denominadas categoras
sospechosas, con una clara presuncin de inconstitucionalidad;
surgimiento de los denominados derechos sexuales;
efectivizacin de los derechos sociales;
proteccin judicial de derechos colectivos;
vasto desarrollo de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin;
obligatoriedad de seguir las pautas jurisprudenciales establecidas por
los tribunales internacionales;
ejercicio del control de convencionalidad, es decir, de su adecuacin
a los principios y las normas del derecho internacional de los derechos
humanos, y no slo de constitucionalidad de las normas internas, por
parte de los jueces nacionales;
flexibilidad y distintas clases de sentencias que pueden dictar los
tribunales constitucionales: formulacin de recomendaciones, fijacin
de plazos para la mejora y adecuacin a las exigencias constitucionales.

80
p. Cita No. 74.
Estas medidas permiten la coordinacin de las funciones de los
tribunales constitucionales con la de los otros poderes. Se trata de las
denominadas sentencias aditivas y exhortativas
81


El Neoconstitucionalismo entendido como doctrina o corriente faculta a la
Constitucin a una posicin central desde los tres tipos concebidos teora del
derecho, ideologa o mtodo, donde existen todava demasiados puntos por
analizar esta radiografa demuestra que indiscutiblemente su origen deviene
paralela o concomitantemente del fenmeno de la constitucionalizacin del
Derecho; Miguel Carbonell
82
sostiene que su estudio se debe basar en los
textos constitucionales, en las practicas jurisprudenciales y en los desarrollos
tericos; aunque los escritores han consolidado esfuerzos para buscar una
uniformidad en cuanto su caracterizacin, significado y retos, no ha sido
posible tal cometido puesto que entra en debates de antao los cuales vuelven
a tener actualidad por esta nueva posicin doctrinaria.

6. EL SURGIMIENTO DE UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO
INTITULADA DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

Los efectos del fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, y la
creacin de una jurisdiccin constitucional en Europa desde los aos treinta y
en Amrica Latina en los aos cuarenta
83
, encargada de velar y ser la suprema
guardiana de la Constitucin desemboco en Amrica Latina en lo que los
tericos latino intitulan Derecho Procesal Constitucional.

El Surgimiento de una nueva disciplina que est en consolidacin hace que
ubiquemos sus investigadores y tericos dentro de Amrica Latina,
especialmente, en pases como Mxico, Argentina, Chile y Per, donde la

81
SANTIAGO, Alfonso. Sistema jurdico, teora del derecho y rol de los jueces las novedades del neoconstitucionalismo.
En: Dkaion: revista de actualidad jurdica, N. 17, 2008.
82
CARBONELL, Miguel. TEORA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. Editorial Trotta, S.A. Espaa.2007. Pginas:
336.
83
Vase: OLANO GARCA, Hernn Alejandro. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. En: Vniversitas.
2005.
rama ha sobresalido de manera importante teniendo autonoma propia, cdigos
y cambios legislativos.

El Derecho Procesal Constitucional se encuentra en pleno desarrollo y
expansin en Latinoamrica, en donde ha tenido una gran recepcin, a
diferencia del caso de Europa en donde se ha acogido ms la connotacin de
justicia constitucional, el precursor de esta corriente es el jurista austriaco
Hans Kelsen con su obra titulada La garanta jurisdiccional de la
Constitucin de 1928, posteriormente esta corriente es canalizada por los
profesores Alcal-Zamora y Castillo y su discpulo Fix-Zamudio, este ltimo
considerado como el gran impulsador de esta nueva disciplina, en Europa
algunos profesores como lo es el caso de Pizoorusso, Romboli, Ruggeri y
Spadaro han desarrollado la connotacin de Derecho procesal constitucional
pero desde la perspectiva de la justicia constitucional.

Actualmente sus principales exponentes son los profesores Sages (Argentina)
y Belaunde (Per), hoy en da se cuenta con una gran cantidad de juristas
dedicados al estudio de esta rama as lo hace saber Eduardo Ferrer Mac-
Gregor en su obra titulada el Derecho Procesal Constitucional al enumerar a
grandes profesores europeos, como los son J Gonzlez Prez, J Almagro
Nosete, V. Fairen Guilln Calvo Snchez por parte de Espaa, M Sanchs, C
Hillgruber, C Goos, C.F Muller, R Fleury, E Benda por Alemania, G
Zagrebelsky, A Pizzorusso, Romboli, A Roggeri, A Spadaro por Italia y J.J
Gomes Canotilho y J Miranda por Portugal.

Para el Caso de Latinoamrica encontramos a: A Gozaini (argentina) H
Nogueira Alcal (Chile) y R Hernndez Valle (Costa Rica). Asimismo debe
tambin destacarse los siguientes autores: Argentina: V Bazan, E.A. Carelli,
J.C. Hitters, F Machado, P.L Manili, M Masciottra, A Rivas, s Sagues y M.M
Serra. Bolivia: J Asbun, R Baldivieso, J Decker y J.A Rivera. Brasil M
Cantonini de Oliveira, P.R de Gouveia Medina, P Hamilton Siquiera Junior,
J.A del Olibeira Baracho, M. O. Goncalvez Coreia, G Rabay Guerra, R. Rosas
y Willis Santiago Guerra Filho. En Chile: A. Bordali Salamanca, J. Colombo
Campbell, A Perramont y F.Zuiga. En Mxico G Garca Morelos, R Gil
Rendn, M.F Casarn y C. Astudillo
84


Para el caso colombiano los principales representantes son: Ana Zenobia
Giacomette Ferrer, Eduardo Andrs Velandia Canosa, Javier Henao Hidron,
Hernn, Alejandro Olano Garca, Diana Marcela Ramrez Carvajal y Ernesto
Rey Cantor.

El paradigma todava es grande frente a la autonoma y establecer la corriente
de pensamiento que los gua, no obstante, los temas de Derecho Procesal
Constitucional, cada da se vuelven ms de la cotidianidad y hacen que juristas
de todas las nacionalidades se pregunten sobre la inclusin de un nuevo saber
lleno de retos y que parte de la misma Constitucin.


En Amrica Latina, las Universidades que cuentan con el programa de
Especializacin en Derecho Procesal Constitucional, son en Venezuela: la
Universidad de Montevila, en Argentina: la Universidad Blas Pascal,
Universidad de la Cuenca del Plata, Universidad Nacional del Nordeste y la
Universidad Nacional Lomas de Zamora que tambin cuenta con Maestra en
Derecho Procesal Constitucional. En Per, tienen esta especializacin la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, la Universidad de Piura y el Centro de Estudios Constitucionales
(CEC) del Tribunal Constitucional Peruano

En Mxico, la Universidad Panamericana, la Universidad Autnoma de
Nuevo Len, la Universidad de Jurez Autnoma de Tabasco, la Universidad
Modelo, la Universidad Quetzalcoatl cuenta con la Maestra en Derecho
Procesal Constitucional.


84
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, ORIGEN CIENTFICO. Madrid
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A 2008.
En Bolivia, se encuentra la maestra en Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional de la Universidad Andina Simn Bolvar, siendo este
el organismo acadmico de la Comunidad Andina.

En Nicaragua, se oferta la Maestra en Derecho Procesal Constitucional en la
Universidad Hispanoamericana.

En forma de corolario, podemos decir que es una rama del Derecho en
consolidacin y los aportes en Amrica Latina e Iberoamrica empujen de
manera sistmica la barrera del conocimiento. Las discusiones, tensiones y
diferencias en torno a su mbito de accin, aplicacin y estructura hacen que
los autores tengan posiciones disimiles o ambiguos frente a estos puntos.

Para Humberto Nogueira
85
, un syllabus bsico de Derecho Procesal
Constitucional debera contener como mnimo:
I. Parte general.
1. El concepto, objeto y mbito de estudio del derecho procesal
constitucional.
2. Concepto y concepcin normativa de la Constitucin.
3. La defensa de la Constitucin y la supremaca constitucional.
4. La distincin entre justicia y jurisdiccin constitucional.
5. Presupuestos de un sistema de jurisdiccin constitucional.
6. Los modelos de control de constitucionalidad.
7. Los tipos de magistraturas constitucionales.
8. Las competencias de las magistraturas constitucionales.
a) La jurisdiccin constitucional orgnica (control de
normas jurdicas y de conflictos o contiendas de
competencia).
b) La jurisdiccin protectora de derechos fundamentales.
9. Las sentencias constitucionales y su clasificacin.
10. La interpretacin constitucional y sus postulados.

85
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI
EN AMRICA LATINA. En: Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca. Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58,
II. La magistratura constitucional.
1. El estatuto jurdico de los jueces constitucionales.
2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas,
tribunales constitucionales).
3. Competencias.
4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos.
5. La ejecucin de la sentencia.
III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales
nacionales y locales (en los Estados federales).
1. El Habeas Corpus.
2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Proteccin de
Derechos Fundamentales.
3. Habeas Data.
4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su
proceso de generacin en los rganos estatales o en proceso de
incorporacin desde el derecho internacional.
5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
6. Acciones de inconstitucionalidad.
7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y
verticales.
8. Control de omisiones inconstitucionales.
9. Procesos colectivos

Estos ejes temticos denotan que existe unos puntos de anlisis comunes,
aunque la determinacin de su denominacin, la circunscripcin al derecho
constitucional o al derecho procesal, la inclusin de la interpretacin judicial y
su fundamentacin terico- epistemolgica siguiendo puntos de debate.

El propsito de esta humilde aproximacin terica es poner de presente unos
puntos de encuentro a instituciones jurdicas que se estudian de forma
independiente, pero no se observa la transversalidad que estas tienen frente a
la proteccin efectiva de los Derechos.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-1306 de 2001, hizo hincapi en el
deber de proteccin de los derechos fundamentales de las personas y censur
el exceso en el celo de las ritualidades, cuando estas vayan en detrimento de
garantizar el derecho sustancial.

Los jueces deben ser conscientes de la trascendental importancia que
tiene el derecho procesal en cuanto a medio garantizador de los
derechos materiales, dentro del marco de un debido proceso. En
consecuencia, el actuar general debe ser guiado por la coexistencia de
estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco jurdico
preestablecido se solucionen los conflictos de ndole material.

Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstculo para la
efectiva realizacin de un derecho sustancial reconocido expresamente
por el juez, mal hara ste en darle prevalencia a las formas haciendo
nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administracin
de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara
finalidad es ser medio para la efectiva realizacin del derecho material
(art. 228)
86


Aunado a lo anterior frente a la proteccin de Derechos para una efectiva
realizacin, se debe afirmar categricamente que esta se logra nicamente
cuando este se materializa de una forma real y palpable, no basta con normas
enunciativas, programticas o progresivas de derechos; debe procurarse que el
Derecho se ha efectivizado que exista una aprehensin real por parte del ser
humano beneficiado. Esto debe ser un fin comn dentro de las tres
instituciones jurdicas estudiadas (constitucionalizacin,
neoconstitucionalismo y derecho procesal constitucional); o sino basta
recordar lo que enunciaba la Corte Constitucional desde sus albores en
sentencia C-131 de 1993:

La efectividad de los derechos.

86
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1306 de 2001 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

En Colombia el derecho -includo el constitucional- es un medio para el
logro de los fines que tienen como ltima ratio la dignidad del hombre.

As lo dice el artculo 2 de la Carta, cuando al consagrar los fines
esenciales del Estado establece el de "garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin".

Como anota Bobbio, "para proteger los derechos humanos no basta con
proclamarlos; de lo que se trata ms bien es de saber cul es el modo
ms seguro de garantizarlos, para impedir que a pesar de las
declaraciones solemnes, sean continuamente violados"
87.


Ahora bien, la efectividad de los derechos no impide su razonable
regulacin, enderezada justamente a hacerlos ms viables, como se ver
a continuacin.
88


Si observamos el fundamento de la efectividad de los derechos en Colombia,
tiene su fundamento como fin esencial del Estado Social de Derecho,
proclamados en el artculo segundo de nuestra carta magna, por eso no es
adverso enunciar que: La constitucin, en tanto texto y en cuanto
instrumento, es slo una gua que orienta, que crea un horizonte para la
expectativa, una auto-representacin de la sociedad, pero sin efectividad es
letra muerta.
89


7. A MANERA DE CONCLUSIN.

El propsito de estas disertaciones es ser una punta de un iceberg, para que a
modo de ampliar el debate que esta presente en el constitucionalismo
moderno, se estudie las nuevas instituciones desencadenadas despus de la

87
BOBBIO, Norberto. PRESENTE Y PROVENIR DE LOS DERECHOS HUMANOS. Anuario de Derechos Humanos,
Madrid. 1981.
88
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 1993. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
89
ZAMORANO, Ral. MODERNIDAD, SOCIEDAD Y CONSTITUCIONALISMO EN AMRICA LATINA. En:
Revista Enfoques: Ciencia Poltica y Administracin Pblica, N. 7, 2007, pgs. 109-145.
Segunda Guerra Mundial, puesto todas las tres instituciones
(constitucionalizacin, neoconstitucionalismo y derecho procesal
constitucional) analizadas ubican su surgimiento o desarrollo despus de este
nefasto suceso para la humanidad.

Se busca concentrar la atencin del lenguaje comn del Universo, llamado
Derechos Humanos; los dos hitos jurdicos histricos (Declaracin de los
Derechos del Hombre y del ciudadano (1789) y Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (1948)) reseados hacen que se ubiquen estos elementos
como parte de luchas dadas por la humanidad en pro de la Dignidad Humana
del ser humano, explicado con un concepto coloquial pero acertado, por el
solo y simple hecho de ser humano se tiene Derechos.

El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano,
seguir siendo un icono infaltable para explicar que debe contener una
Constitucin, para que esta sea denominada como tal, por eso hablamos de
una separacin de los poderes y una garanta de los Derechos; que despus de
1948 la Humanidad los concibe como los Derechos Humanos.

Los efectos de los dos hitos jurdicos de 1789 y 1948 hace que esta
afirmacin tenga validez desde cualquier perspectiva: La mayora de los
estudiosos aceptan que para que disminuyan las violaciones a los derechos
humanos, los pases debern fortalecer sus sistemas de Estado de derecho
90
.
Por que ese fortalecimiento a los Estado llego mediante la expedicin de
constituciones nacionales con las ideas claras de los dos hitos, unos en mayor
u otros en menor medida, lo cierto es que el texto normativo fundamental
dentro de todos los ordenamientos jurdicos.

La expedicin de las constituciones en diferentes latitudes produjo el
fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, concebido como el poder
irradiador esparcido dentro de todas las reas del Derecho, su efecto

90
SIKKINK, Kathryn, y WALLING, Carrie Booth. LA CASCADA DE JUSTICIA Y EL IMPACTO DE LOS JUICIOS
DE DERECHOS HUMANOS EN AMRICA LATINA. En: Cuadernos del CLAEH 31, no. 96/97. Junio, 2008.p. 15-40.
contagiador revoluciono el sistema de fuentes, la interpretacin del Derecho y
el posicionamiento de la supremaca constitucional.

El neoconstitucionalismo es la corriente que estudia todo lo acontecido dentro
de la constitucionalizacin del Derecho; es el fundamento terico, para
entender que se trata del examen dentro de los Estados Constitucionales, de
una nueva teora del Derecho, una novedosa ideologa y un novsimo mtodo.

El Derecho Procesal Constitucional como nueva rama del Derecho, esta
llamada a debatir los problemas del control constitucional, de la justicia
constitucional o jurisdiccin constitucional, las acciones, los procesos, las
sentencias todos con el rango constitucional, sino que analizados dentro de un
fin comn categrico e invariable como la efectividad de los Derechos.