LAS MEDIDAS CAUTELARES

CONSIDERACIONES PREVIAS

Las medidas cautelares al ser un mecanismo de proteccin, no pueden
tomarse a la ligera y mucho menos como algo nuevo dentro del
ordenamiento jurdico, ya que, histricamente en diferentes civilizaciones
estas medidas han sido esgrimidas como un medio para proteger el fin de un
problema o conflicto. En sus inicios las medidas cautelares fueron conocidas
con diferentes trminos (cautelares, precautorias, conservativas,
asegurativas, provisionales, entre otros) y se desenvuelven en el Derecho
Romano a partir de las rdenes del pretor esencialmente en los
denominados interdictos posesorios, que implican ser las figuras
paradigmticas de la medida cautelar. Estos interdictos u rdenes del
magistrado popular sitan principalmente la prohibicin de innovar sobre una
situacin controvertida, pero consecutivamente tambin pueden decretar
otras acciones, que caracterizan el proceso cautelar en la actualidad,
acciones resumidas por CARNELUTTI, de prevenir, remediar, deshacer o
hacer. Una de sus caractersticas era la de fijar las apariencias, los hechos
existentes, en forma inmediata, sin perjuicio de que las partes puedan
demostrar en un juicio de conocimiento sus derechos de fondo, como en el
caso de la posesin, el juicio posesorio, que no prejuzga sobre la propiedad,
controversia que se tiene que discutir en otro juicio, el juicio reivindicatorio.
En la evolucin del interdicto del derecho romano, el magistrado dictaba una
orden hipottica, condicionada a los hechos aparentes.
1


A medida que las sociedades se fueron transformando y como consecuencia
de ello las necesidades iban cambiando esta concepcin y se fueron
ampliando junto con ellas las innumerables determinaciones acerca de lo que
eran, as como actualmente existen muchas ideas y van variando segn los

1
"...no conoca ya directamente del asunto, como haca antes, sino que se limitaba simplemente a fijar
el derecho ya en el inicio mismo de aqul, antes de que comprobaran los hechos basndose, tan solo,
en las declaraciones de las partes y expidiendo su decretum o su interdictum. Sin embargo, esta orden
no tuvo las caractersticas absolutas que tena en aquel perodo precedente. Fue tan solo, una orden
hipottica sometida a la condicin de que los hechos, a los cuales se adaptase, fueran posteriormente
verificados". LOZANO, ENRIQUE y CORBI, La legitimacin popular en el proceso romano clsico,
Barcelona, Bosch, 1982, p. 136.

pases, tomadas desde un punto de vista subjetivo pues varan dependiendo
de las concepciones que tenga cada autor; estas medidas no son una figura
que existan nicamente en nuestro pas, sino que lleva mucho ms tiempo
reguladas en otros pases. El doctor Jairo Parra Quijano, presidente del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, desde el punto de vista de la
necesidad de que una providencia sea eficaz y sea efectiva escribi:
Las providencias cautelares representan una
conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente
opuestas de la justicia: la de la celeridad y la de la
ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y
hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares
tienden, ante todo, a hacerlas pronto dejando que el
problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca
de la providencia, se resuelva ms tarde, con la
necesaria ponderacin, en las reposadas formas del
proceso ordinario.

Posteriormente observamos como las medidas cautelares se fueron
quedando atrs y se convirtieron en medidas insuficientes para suplir las
necesidades que con ellas se pretenda cobijar y fueron observadas desde
un modo en que los jueces no podan someterse ms sino a las medidas que
se especificaban para los procesos, por consiguiente, se crearon las medidas
cautelares innominadas, estas permiten o dan la posibilidad al juez de no
someterse solamente a las normas tipificadas o estipuladas, sino que el juez
ahora puede moverse en cualquier rango que considere pertinente para
solucionar el conflicto y asegurar efectivamente el derecho, puede
entenderse que Las medidas cautelares innominadas pueden definirse
como aquellas no previstas en la ley, que puede, dictar el juez segn su
prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de
prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecucin del fallo o cuando hubiera
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de
difcil reparacin al derecho de la otra
2
. De otra parte () tienen la ventaja
de que puede adaptarse a las particularidades de cada situacin concreta,
requieren la presentacin de una prueba sumaria que acredite prima facie, la
legitimacin del peticionario, la necesidad y urgencia de la medida (Fummus

2
Ver, RENGEL ROMBERG, Aristides. Medidas Cautelares Innominadas. En: Revista de la Facultad de
Derecho No. 51. uCaB. Caracas: Venezuela. Editorial Texto., p. 91
boni iuris
3
y periculum in mora
4
)
5
, requisitos que como ejemplo son
sustrados del cdigo de procedimiento de Panam de su artculo 558, por
otra parte, en Colombia es el juez quien dependiendo de un juicio de
racionalidad y de proporcionalidad debe decretar dichas medidas, lo que le
permite al juez moverse dentro del mundo de las posibilidades o de las
probabilidades, por lo tanto, el juez dependiendo de las pruebas que le
hagan llegar las partes va a obtener un grado de conocimiento suficiente que
le permita determinar que efectivamente se est vulnerando un derecho y
que es necesario protegerlo de cualquier manera, pero al decretar dichas
medidas no estaramos frente a un prejuzgamiento?, porque al decretarse
una medida cautelar implica necesariamente que se le est dando la razn a
la

parte que la solicita; a manera de ejemplo: A est considerando que B est
vulnerando un derecho suyo y por eso le solicita al juez que decrete una
medida de embargo a un bien inmueble; el juez al decretar dicha medida
perjudicara a B, en el caso en que efectivamente A no hubiera sido quien
tena la razn, es por eso que, la posibilidad de condenar sin tener certeza
de la culpabilidad del procesado despojara a la pena de su nico
fundamento, que es la defensa del derecho y la tornara enemiga del fin
mismo de la tranquilidad social el cual debe atender
6
, no obstante, se tiene
en cuenta que estas medidas son temporales, transitorias y pueden
cambiarse a medida que avanza el proceso, en otros pases son llamadas
medidas de urgencia, es decir, que son necesarias en el momento para
evitar el perriculum in mora; al respecto dice Carnelutti que el tribunal debe
disponer de los medios necesarios (pruebas), para que cuente el juez con la
seguridad o certeza de que las que le fueron aportadas permiten mayor
grado de probabilidad de que las partes que la solicita verdaderamente se
vera afectada al no concederlas y es aqu donde juega un papel importante,
que es quien fundamenta con mayor destreza lo que pretende afirmar, es
decir, existe un juego en el que quien demuestre con ms fundamentos es
quien puede llegar a hacer que el juez tome su parte o est por decirlo de
alguna manera de su lado.

3
Traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho ms en su aceptacin semntica debe
entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.
4
Entindase como peligro en la mora.
5
FABREGA, Jorge. ARJONA L. Adn Arnulfo. Medidas Cautelares Innominadas, p. 2
6
DEVIS EHCNADIA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil. En memorial de los estudiantes del
Semillero Grupo de Investigacin Atelella 750 Ramrez Zarate, Oscar Giovanni. Ao 2010, p 16

Las medidas cautelares generalmente dan seguridad al proceso y permiten
que exista celeridad dentro de este y es que bien lo ejemplifica Romberg
cuando dice que en un proceso de alimentos aunque culmine con una
sentencia justa, vendra a ser intil si, mientras la espera, quin los pide
hubiera de morir de hambre; y seria idntica la inutilidad del proceso de
requerimiento de una cosa, si durante su curso quien la posee llegare a
esconderla o destruirla. Planteado esto, las pruebas que aporten las partes
se consideraran como fundamentales para que el juez, pase de la
credibilidad, a la probabilidad y de repente, un poco ms all, que pase a
convencerse que lo que est haciendo es lo correcto, por lo que, estara
anticipando el posible resultado, pero aqu caben otros interrogantes frente al
permitir que el juez se mueva dentro de las probabilidades No hara
arbitraria su manera de actuar? Violara el debido proceso al drsele poder
tan ilimitado al juez? o Sera necesario limitar estas medidas cautelares
para no caer en dicha arbitrariedad?, de este modo, dejaran estos ya de ser
medidas innominadas para contar con una reglamentacin y limitar
nuevamente al juez en los campos de aplicacin que pueda tener por lo que
dejaran de ser atpicas y tampoco abarcara todas las situaciones que hacen
necesarias que exista un derecho no tan limitado, sino ms bien, que existan
innumerables posibilidades o probabilidades para que un juez o tribunal
pueda resolver los casos que a l le competan, por lo que perdera
totalmente su razn el derecho pues al no ser cambiante y quedar esttico
pierde su eficacia y se ve insuficiente para afrontar los conflictos de una
sociedad, es por lo que las medidas cautelares innominadas son una forma
de previsin por lo que deben ser pues, medidas con un tiempo de
expiracin, es decir, provisionales porque tal y como lo expresa Romberg
7
y
son las funciones principales de este fenmeno jurdico ya que permiten que
cuando haya un pronunciamiento definitivo del juez, pierdan su eficacia al
haber una decisin que las pueda tornar definitivas y no como mero soporte
para obtener algo de un proceso, porque tal y como lo expone Parra Quijano
estas garantizan la efectividad de las sentencias y contribuyen al equilibrio
procesal, siendo necesarias en algunos casos, como puede que en otros no
sean tan necesarias o relevantes estas medidas.


7
su funcin se agota con el pronunciamiento de mrito que decide el asunto que dio origen a la
medida. Romberg, Op. Cit., p. 97
En resumidas cuentas las medidas cautelares brindan una posible solucin a
un conflicto con base a una presuncin o expectativa por parte del juez que
desempea una posicin crtica, analiza los factores para cada caso y debe
entonces ser consecuente y adems adecuado con este planteamiento, que
se haya dicho en el numeral c) del artculo 590 del Cdigo General del
Proceso, en relacin a las medidas cautelares en los procesos declarativos
(de conocimiento): Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable
para la proteccin del derecho objeto del litigio, impedir su infraccin o evitar
las consecuencias, es por eso que los jueces tambin cumplen un factor
importante en esta nueva reforma, pues es l quien debe tener mucha
precaucin en cuanto a lo que decreta, observar que todo se ajuste siempre
a la constitucin y a las normas, es l quien tiene en sus manos la facultad
de llevar bien el proceso y es aqu cuando se observa que se les atribuye un
grado de confiabilidad tan alto que no sera posible imaginar que llegue a
suceder lo opuesto originando esto una nueva forma de presentar
arbitrariedades.