S SI IS ST TE EM MA A D DE E E EV VA AL LU UA AC CI IO ON N Y Y C CE ER RT TI IF FI IC CA AC CI IO ON N D DE E

C CO ON NF FO OR RM MI ID DA AD D D DE E R RE ES SO OL LU UC CI IO ON NE ES S D DE E C CA AL LI IF FI IC CA AC CI IO ON N
A AM MB BI IE EN NT TA AL L: :
U UN N C CA AS SO O D DE E C CO OL LA AB BO OR RA AC CI IO ON N P PR RI IV VA AD DA A E EN N E EL L E EJ JE ER RC CI IC CI IO O
D DE E F FU UN NC CI IO ON NE ES S D DE E C CO ON NT TR RO OL L A AM MB BI IE EN NT TA AL L
2 20 00 04 4
1
INDICE
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INTRODUCCION 3
I. DEFINICION DE UN SISTEMA DE EVALUACION Y CERTIFICACION DE
CONFORMIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES DE CALIFICACION
AMBIENTAL
5
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y DE POLTICA EN MATERIA DE CONTROL
AMBIENTAL
5
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LA ACREDITACIN Y LA
CERTIFICACIN
8
2.1 Sistema Nacional de Acreditacin del Instituto Nacional de
Normalizacin
8
2.2 El Caso de Certificacin del Cumplimiento de los Acuerdos de
Produccin Limpia
10
3. SISTEMA PROPUESTO DE CERTIFICACIN Y EVALUACIN DE
CONFORMIDAD DE LAS RESOLUCIONES DE CALIFICACION AMBIENTAL
12
3.1 Conceptos Bsicos del Modelo 13
a) Actores que Intervienen 13
b) Certificado de Conformidad e Informes de las Auditoras 13
c) Relacin entre CONAMA y los organismos sectoriales
competentes en el SEIA
14
d) costos e incentivos 14
3.2 Escenario 2 Con Modificacin Legal y Regulacin Reglamentaria 14
a) Justificacin 14
b) Modelo Institucional 16
c) Reglas de Funcionamiento 21
3.3 Escenario 1 Sin Modificacin Legal 23
a) Justificacin 23
b) Modelo Institucional y Reglas de Funcionamiento 24
c) Pasos a Seguir para Instaurar el Sistema 25
II. ANALISIS JURIDICO 26
1. INTRODUCCIN 26
2. MARCO TERICO: DE LAS POTESTADES PBLICAS 27
3. LA ACTIVIDAD DE POLICA DE LA ADMINISTRACIN: LA FUNCIN DE
CONTROL
28
4. LA POTESTAD INSPECTIVA 30
5. MECANISMO DE CONTROL AMBIENTAL: LA CERTIFICACIN 30
6. FORMAS DE COLABORACIN PRIVADA CON LA ADMINISTRACIN
PBLICA EN EL MBITO DE LA INSPECCIN Y CONTROL AMBIENTAL
36
6.1 Tipos de Colaboracin Privada Segn su Relacin con la
Administracin
36
a) Primer Tipo de Colaboracin: Una Funcin de Asistencia a la 36
2
Administracin
b) Segundo Tipo de Colaboracin: Funcin de Sustitucin de la
Administracin
36
6.2 Tipos de Colaboracin Privada con la Administracin Pblica en el
mbito de la Inspeccin y Control Ambiental Segn su Funcin
37
a) Auditores 37
b) Entidades de Acreditacin 39
c) Los Verificadores ambientales 40
d) Organismos de Normalizacin 41
7. PROBLEMAS JURDICOS QUE PLANTEA LA COLABORACIN PRIVADA EN
EL CONTROL AMBIENTAL
41
7.1 Naturaleza y Rgimen Jurdico 42
a) Ejercicio Privado de Funciones Pblicas 42
b) Colaboracin Privada en el Ejercicio de Funciones Pblicas:
Rasgos Caractersticos
43
c) Conclusiones 50
7.2 Legitimidad y Compatibilidad con el Ordenamiento Jurdico Nacional 50
a) De la Reserva Constitucional 52
b) Principio de Legalidad o Reserva Legal 53
c) Principio Democrtico 54
d) Conclusiones 54
8. GARANTAS PARA ENCOMENDAR EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE
CONTROL, INSPECCIN Y CERTIFICACIN A SUJETOS PRIVADOS
55
8.1 Inspeccin y Supervisin Pblica 56
8.2 Sistema de Recursos 57
9. CASOS NACIONALES DE COLABORACIN PRIVADA EN EL EJERCICIO DE
LAS FUNCIONES PBLICAS DE CONTROL, INSPECCIN O CERTIFICACIN
58
9.1 La Curadura Nacional de Recursos Fitogenticos 58
9.2 La Certificacin de Aprobacin de Productos de Gas y Combustibles 61
9.3 La Ley de Autoridad Sanitaria 63
9.4 La Firma Electrnica 67
9.5 La Certificacin Oficial de las Exportaciones 70
ANEXO ENTIDADES COLABORADORAS EN LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE:
CASOS DE DERECHO COMPARADO
75
1. CASO DE LA UNION EUROPEA: ECOAUDITORIA EN EL MARCO DE LA
AUTORREGULACIN
75
1.1 Etapas de la Adhesin al Sistema de Gestin Medioambiental 75
1.2 Rgimen Jurdico de las Auditorias en la Unin Europea 76
2. SISTEMA ALEMAN DE AUDITORIAS MEDIOAMBIENTALES 79
3. SISTEMA ESPAOL 81
3.1 Entidades Colaboradoras en la Proteccin del Medio Ambiente 81
3.2 Entidades Ambientales de Control en la Ley Catalana 84
3.3 Aplicacin del Sistema EMAS al Derecho Espaol 86
3
INTRODUCCION
Durante el periodo de implementacin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
(SEIA) hasta la fecha, se han calificado favorablemente 5765
1
proyectos o actividades.
La ejecucin de dichos proyectos est sujeta a la obligacin de cumplir con los requisitos
y condiciones establecidas en la correspondientes Resoluciones de Calificacin
Ambiental (RCA).
Un objetivo primordial del Estado es la promocin del cumplimiento de la normativa
ambiental, en particular de las RCA de proyectos sometidos al SEIA. Ello se hace, entre
otros, mediante el perfeccionamiento del control y fiscalizacin del cumplimiento de las
mismas, a travs del desarrollo de capacidades para evaluar, certificar e informar el
cumplimiento de la normativa ambiental.
El Estudio se orienta a la identificacin de los requerimientos para el establecimiento de
un sistema de evaluacin y certificacin de conformidad para verificar el cumplimiento
de las RCA de proyectos sometidos al SEIA
Si bien la evaluacin y certificacin de conformidad surgi como asistencia para las
partes interesadas en la ausencia de barreras innecesarias al comercio, hoy se ha
extendido en el mercado internacional para productos, servicios, procesos, sistemas,
calificacin de personal e incluso organizaciones. Este instrumento ha sido recogido en
distintos cuerpos legales y se est poniendo en prctica en nuestro pas. Es as que los
sistemas de evaluacin y certificacin de conformidad constituyen una herramienta til
para verificar el cumplimiento de la normativa ambiental, cuya pertinencia de aplicacin
depende de la naturaleza de la normativa ambiental en cuestin. Por lo mismo el
Estudio se enfoca a identificar su aplicabilidad en el mbito de las RCA del SEIA.
Por encargo de CONAMA el Estudio fue realizado por GESCAM S:A. con la colaboracin
del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile.
El Estudio comprende dos partes:
1. La identificacin de un sistema de evaluacin y certificacin de conformidad del
cumplimiento de RCAs, considerando sus funciones y procedimientos.
Se enfatiza las funciones de fiscalizacin, auditora, certificacin y acreditacin,
comprendiendo el anlisis sobre competencias y responsabilidades institucionales o
de los actores participantes en el Sistema. Se analizan las alternativas de delegacin
de las potestades de fiscalizacin comprometidas en el seguimiento y verificacin
del cumplimiento de las RCA, considerando el anlisis dogmtico realizado en
relacin con la colaboracin privada de los particulares en las funciones de control,
inspeccin y certificacin ambiental.

1
Fuente: htpp://www.e-seia.cl, 03 febrero 2005
4
Se identifica la alternativa de implementar algunos aspectos del sistema de
evaluacin y certificacin de conformidad del cumplimiento de las RCA bajo el
marco legal y reglamentario vigente. Asimismo, se desarrolla otro escenario que
considera la modificacin legal que viabiliza el Sistema diseado.
2. El anlisis jurdico del Sistema propuesto. Se establece el contexto legal en el que
se inscribe el SEIA y las RCA, en particular lo que dice relacin con el seguimiento
y fiscalizacin de su cumplimiento. Se examinan contextos legales similares o
comparables, tanto de casos nacionales como de derecho comparado. Ello con el
propsito de identificar el marco legal que estara, implcita o explcitamente,
sustentando la propuesta de Sistema.
5
I. DEFINICION DE UN SISTEMA DE EVALUACION Y CERTIFICACION DE
CONFORMIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES DE CALIFICACION
AMBIENTAL
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y DE POLTICA EN MATERIA DE
CONTROL AMBIENTAL
Segn nuestro ordenamiento jurdico, la fiscalizacin ambiental la realizan los diversos
servicios pblicos con atribuciones para ello, lo que implica que se utiliza bsicamente
un enfoque sectorial
2
. Como sabemos, la Ley de Bases del Medio Ambiente (LBMA) no
modific las atribuciones de los organismos sectoriales que tienen competencias
ambientales; sin embargo, s entreg mecanismos transversales de coordinacin a
CONAMA.
En particular, la LBMA otorga a la CONAMA atribuciones respecto a proponer polticas,
orientaciones, y actuar como rgano de consulta y anlisis, comunicacin y coordinacin
en materia ambiental, adems de "Informar peridicamente al Presidente de la
Repblica sobre el cumplimiento y aplicacin de la legislacin vigente en materia
ambiental" (Art. 70). Asimismo, la LBMA, en su Artculo 72 letra e) le otorga al Consejo
Directivo de la CONAMA la atribucin de "Promover la coordinacin de las tareas de
fiscalizacin y control que desarrollan, en materia ambiental, los diversos organismos
pblicos y municipalidades". Esta letra del Artculo 72 le otorga atribuciones
coordinadoras a la Direccin Ejecutiva de la CONAMA, toda vez que los acuerdos e
instrucciones del Consejo Directivo deben ser ejecutados por la Direccin del Servicio, o
por el o los funcionarios a los que sta delegue
3
.
En lo referido al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), el Artculo 64 de
la LBMA establece que "Corresponder a los organismos del Estado que, en uso de sus
facultades legales, participan en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental,
fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se
aprob el Estudio o se acept la Declaracin de Impacto Ambiental. En caso de
incumplimiento, dichas autoridades podrn solicitar a la Comisin Regional o Nacional
del Medio Ambiente, en su caso, la amonestacin, la imposicin de multas de hasta
quinientas unidades tributarias mensuales e, incluso, la revocacin de la aprobacin o
aceptacin respectiva, sin perjuicio de ejercer las acciones civiles o penales que sean
procedentes".

2
Existe una diversidad de rganos de la Administracin del Estado con competencias fiscalizadoras en el SEIA. Los
organismos ms destacados son: Direccin General de Aduanas; Municipalidades; Servicio Agrcola y Ganadero;
Servicio Nacional de Pesca; Direccin General de Aguas; Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante;
Servicio de Salud Metropolitano de Ambiente (SESMA); Servicios de Salud. Servicio Nacional de Geologa y Minera
(SERNAGEOMIN) Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; Superintendencia de Electricidad y Combustibles
(SEC); Superintendencia de Servicios Sanitarios (SiSS); Corporacin Nacional Forestal (CONAF) Consejo de
Monumentos Nacionales.
3
Art. 76, letras b) y m) de la LBMA.
6
En el SEIA, CONAMA acta tanto en su calidad de administrador y coordinador del
proceso
4
, como en el uniformar los "...criterios, requisitos, condiciones, antecedentes,
certificados, trmites, exigencias tcnicas y procedimientos de carcter ambiental que
establecen los Ministerios y dems organismos del Estado competentes"
5
.
En sntesis, en lo que se refiere al SEIA, esto es, en lo referido a los requisitos y
condiciones bajo los cuales se aprobaron los respectivos proyectos y segn lo que se
desprende de las normas analizadas, CONAMA slo tiene atribuciones coordinadoras y
orientadoras de la fiscalizacin y la fiscalizacin directa del SEIA corresponde
nicamente a los organismos sectoriales con competencia ambiental; y en los casos que
se detecten incumplimientos o infracciones a las RCA, ellos pueden requerir a COREMA
o CONAMA la aplicacin de las sanciones contempladas en al LBMA.
No obstante lo anterior, es posible afirmar que la funcin de coordinacin asignada a la
CONAMA por la Ley 19.300
6
, persigue la integracin de la diversidad de competencias
sectoriales para evitar contradicciones y reducir las disfunciones. En este sentido, las
atribuciones de coordinacin general de la CONAMA deben ser entendidas como la
fijacin de medios y sistemas de relacin que hagan posible la informacin recproca y la
accin conjunta de las autoridades sectoriales con competencia ambiental.
En funcin de este mandato legal de coordinacin, se postula un sistema de evaluacin
de conformidad de las RCA, siendo esta institucionalidad ambiental, la que como
autoridad pblica coordinar a los dems organismos del Estado con competencia
ambiental y supervigilar el sistema propuesto u otros posibles sistemas de certificacin
de normas ambientales en el que entes privados colaboran en las funciones de control,
inspeccin y certificacin ambiental.
Coordinar un sistema de certificacin de conformidad de las normas ambientales, y que
an pudiendo significar en principio una accin o intervencin sobre las materias objeto
de inspeccin, no significa un desvalor de las competencias propias de cada
administracin, en la medida que estas potestades de coordinacin jams pueden servir
para suplantar la distribucin constitucional o legal, de las competencias respectivas.
Podemos decir que, en este modelo sectorial de fiscalizacin del SEIA, los servicios
fiscalizadores tienen variadas materias que fiscalizar, ambientales y no ambientales y,
por otro lado, sus atribuciones, en varios casos, se superponen y se duplican entre las
distintas instituciones, adems de existir materias que no son fcilmente fiscalizables.
Adems, cabe sealar que los proyectos y actividades que se aprueban a travs del
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental requieren de una dinmica diferente de

4
Art. 8, inciso 3 y Art. 70 letra e, de la LBMA.
5
Art.23, inciso primero de la LBMA.
6
Art. 72 de la LB.M.A
7
fiscalizacin, que las actividades que no han pasado por el Sistema, ya que el objeto de
la fiscalizacin no es un componente ambiental ni un efecto en particular, sino el
proyecto completo, en el que deben considerarse todos los componentes ambientales.
En los ltimos aos se ha tornado evidente la necesidad de ordenar el sistema de
fiscalizacin ambiental y con ello, el de verificacin e informacin del cumplimiento de la
normativa ambiental, en particular del SEIA.
En consideracin a lo anterior, la Agenda Ambiental 2004-2006 contempla como
objetivo especifico desarrollar una estrategia para la verificacin e informacin del
cumplimiento de la normativa ambiental, y dentro de ste, se contempla el promover la
coordinacin de las tareas de fiscalizacin y control, particularmente a travs del
fortalecimiento de las Comits Operativos de Fiscalizacin (COF)
7
; impulsar mecanismos
de autocumplimiento de la normativa; y por ltimo, desarrollar mecanismos de
certificacin/acreditacin de los instrumentos de gestin ambiental
8
.
Al nivel de lege referenda, y considerando las debilidades y carencias del sistema
nacional de fiscalizacin en el SEIA, en las ideas matrices para la modificacin de la Ley
19.300, contenidas en la Minuta 60/23.01.2004/SR, se precisa la necesidad de
incorporar los siguientes perfeccionamientos
9
: i) Establecer la posibilidad de fiscalizacin
directa por la CONAMA respecto a los instrumentos de gestin ambiental y de las
normas y medidas que de ella emanan, as como la de recibir denuncias de
particulares
10
; ii) Facultar expresamente a las COREMAS y a la CONAMA para requerir
de los organismos sectoriales pertinentes, la realizacin de determinadas acciones de
fiscalizacin
11
; iii) Establecer que toda infraccin que los organismos sectoriales detecten
en sus procesos de fiscalizacin, relativa al cumplimiento de las normas y disposiciones
emanadas de la CONAMA, sea comunicada a la respectiva COREMA o a la CONAMA
12
; y
iv) Atribuir a la CONAMA la iniciativa para incorporar los procedimientos sancionatorios,
sobre la base de las comunicaciones que reciba de los organismos sectoriales o de las
fiscalizaciones que pueda realizar directamente
13
.

7
Con el objeto de operativizar objetivos de seguimiento y fiscalizacin del cumplimiento de la RCA, el Consejo
Directivo de CONAMA aprob, por Acuerdo N 112/99, con fecha 1 de junio de 1999, la creacin de Comits
Operativos de Fiscalizacin Ambiental, a nivel regional y central. Dichos Comits se han constituido a lo largo del pas
en el mes de septiembre de 1999. A nivel central se cre el Comit Operativo Nacional de Fiscalizacin Ambiental,
conformado por todos los organismos pblicos de nivel central competentes en la fiscalizacin de aspectos
ambientales. Dicho Comit es coordinado por la Direccin Ejecutiva de CONAMA, la que facilita la ejecucin de
acciones de fiscalizacin de los compromisos y normas ambientales sobre las cuales se calificaron ambientalmente los
proyectos. Los COF, pese a no tener consagracin legal, son fundamentales en el funcionamiento del SEIA, ya que a
travs de ellos se coordina el proceso de verificacin del cumplimiento de los compromisos contrados cuando un
proyecto o actividad es aprobado, tanto va EIA como DIA.
8
CONAMA. Agenda Ambiental. Lnea de accin 3: Modernizacin y agilizacin de la gestin ambiental. Programa De
Control y de Fiscalizacin.
9
CONAMA. Minuta 60/23.01.2004/SR.
10
Ibid
11
Ibid
12
Ibid
13
Ibid
8
Para enfrentar el fortalecimiento de la fiscalizacin dicha minuta prev adems el
establecimiento de un mecanismo de verificacin del cumplimiento de las normas
ambientales por parte de organismos externos, regulando un sistema de organismos
acreditados por la autoridad y estableciendo un rgimen de sanciones adecuado
14
.
En suma, el objetivo final de esta iniciativa de modificacin de la LBMA es lograr un
reforzamiento de las funciones fiscalizadoras ambientales de los sectores, a nivel
nacional y regional, fomentando la coordinacin interinstitucional, y reconocer la funcin
profesional de los consultores ambientales y dems expertos que apoyan la gestin
ambiental privada, por la va del mecanismo de acreditacin de organismos externos
certificadores o verificadores del cumplimiento de la normativa ambiental.
Por su parte, la Poltica Ambiental del Gobierno tiende a lograr el reordenamiento y
modernizacin del sistema de fiscalizacin ambiental, lo cual abarca instrumentos tales
como la autorregulacin y la implementacin de un sistema integral de fiscalizacin.
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LA ACREDITACIN Y LA
CERTIFICACIN
2.1 Sistema Nacional de Acreditacin del Instituto Nacional de
Normalizacin
El Instituto Nacional de Normalizacin (INN) es una fundacin privada creada por la
Corporacin de Fomento de la Produccin, CORFO; su personalidad jurdica emana de
sus Estatutos, aprobados por Decreto Supremo N 678 del Ministerio de Justicia,
publicado en el Diario Oficial del 5 de julio de 1973 y modificado por el Decreto N 533
del Ministerio de Justicia, del 8 de julio de 1986 y publicado en el Diario Oficial del 6 de
agosto de 1986.
El Instituto Nacional de Normalizacin (INN) se cre como un organismo encargado de
desarrollar la normalizacin tcnica en el mbito nacional de acuerdo con las
necesidades del pas, coordinando los programas ministeriales con los del sector
privado. Para ello, con la participacin y colaboracin de los sectores interesados,
desarrolla las normas que se requieren, proponiendo a las autoridades su oficializacin,
as como los mecanismos que permitan su aplicacin. Adems, impulsa la certificacin y
gestin de calidad, promueve la importancia y beneficios de estas actividades y participa
en la normalizacin internacional representando a nuestro pas ante los organismos
internacionales, regionales y extranjeros que persiguen fines anlogos
15
.

14
Ibid
15
Estatutos del Instituto Nacional de Normalizacin, Prlogo del Director Ejecutivo, 1994.
9
El INN, de acuerdo a los criterios internacionales que hoy da rigen estas materias,
administra un sistema de certificacin de conformidad. Certifica la conformidad con
determinados parmetros o requisitos mensurables en un momento determinado.
Para cumplir con este cometido, el Instituto participa en un proceso que, por lo dems,
es el mismo proceso que se sigue en cualquier parte del mundo al que concurren
cuatro sectores: los productores, los consumidores, la ciencia y tecnologa y el Estado. A
lo largo de este proceso se pretende lograr un consenso tcnico entre los sectores
mencionados, consenso que se expresa en normas tcnicas que, como ocurre con las
normas internacionales o regionales, tienen el carcter de normas voluntarias
16
.
De acuerdo con el n 1 del artculo 4 de sus Estatutos
17
, el INN rene todas las
facultades de estudio, proposicin, aprobacin, revisin, y divulgacin de normas
tcnicas.
A su vez, el N3 del mismo artculo, intitulado certificacin, establece que: El Instituto
podr dar, a pedido de algn interesado, certificados de conformidad con normas o
especificaciones, a partidas de productos y a prototipos, pudiendo para ello: i)
administrar un Sistema Nacional de Certificacin de Conformidad; ii) elegir para sus
trabajos los laboratorios y/o entidades de certificacin que estime conveniente; y iii) a
requerimiento de terceros realizar por s mismo o por delegacin la investigacin
necesaria para otorgar certificados de calidad.
Finalmente, de acuerdo con el artculo 17 de los Estatutos del INN, al Director Ejecutivo
le corresponde h) autorizar el uso de la marca de conformidad con la norma de
acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento respectivo y firmar los contratos
correspondientes.
En materia de delegacin para las certificaciones, el INN dispone de procesos de
acreditacin de organismos certificadores. La acreditacin al sistema es voluntaria,
decidiendo las personas u organismos si participan o no en este proceso. La acreditacin
se mantiene por tres aos, al final de los cuales se puede postular a la renovacin. Al
acreditarse los organismos y personas deben evidenciar el cumplimiento permanente de
los requisitos, lo que es evaluado mediante auditoras de seguimiento y visitas de
supervisin efectuadas peridicamente por el rgano de acreditacin.
Las instituciones que deseen acreditarse como Organismos de Certificacin de Productos
deben cumplir con ciertos requisitos generales, que son: i) Ser una entidad legalmente
identificable. ii) Tener implementado un sistema de calidad al interior de su
organizacin. iii) Contar con personal idneo para su actividad; iv) Poseer una

16
CEPAL, 1992.
17
El Estatuto del INN se aprob por el Decreto Supremo n 678 del Ministerio de Justicia publicado en el Diario Oficial
del 5 de julio de 1973 y modificado por el Decreto n 533 del Ministerio de Justicia, del 8 de julio de 1986 y publicado
en el Diario Oficial el 6 de agosto de 1986.
10
infraestructura segn el alcance de su operacin y; v) Cumplir con requisitos
particulares segn el alcance de sus actividades.
Adems se deben cumplir con requisitos especficos, contenidos en los documentos que
elabora el INN para esto. El Sistema Nacional de Acreditacin del INN acta en el rea
voluntaria y en el rea obligatoria.
sta ltima se refiere a la acreditacin de entidades que verifican el cumplimiento de los
reglamentos tcnicos de carcter obligatorio emanados de los Ministerios y otros
organismos gubernamentales. As, cada Ministerio elabora sus propios reglamentos, la
mayora con referencia a normas internacionales, los que son aprobados ya sea por ley,
decretos o resoluciones y publicados en el Diario Oficial. Ejemplos de instituciones con
facultades para dictar reglamentos tcnicos son los Ministerios de Economa, Agricultura,
Salud, Vivienda, Transportes y Telecomunicaciones. El INN interviene en algunos casos,
mediante convenios con las autoridades, en la evaluacin de conformidad de estos
reglamentos tcnicos, como en el caso de la certificacin oficial de exportaciones.
Ejemplos de esto son la certificacin de los extintores, de los productos pesqueros
(Sernapesca), los Productos de combustibles (SEC), los laboratorios de aguas (SISS), los
Insumos mdicos (ISP), las carnes (MINAGRI), las instalaciones de gas (SEC), y las
exportaciones (Ley19545, MINECON).
Como todo sistema, el Sistema Nacional de Acreditacin tiene definidos procedimientos,
requisitos y responsabilidades. Las etapas del proceso de acreditacin son:
18
Compra de bases de postulacin
Presentacin de la solicitud y antecedentes
Revisin e la solicitud e Informe
Acciones correctivas
Auditora de acreditacin
Evaluacin y recomendacin
Acciones correctivas si procede
Acreditacin por el Comit de Acreditacin
Acta de compromiso y certificado
Mantencin
Renovacin
2.2 El Caso de Certificacin del Cumplimiento de los Acuerdos de
Produccin Limpia
A continuacin se expone el modelo de certificacin del cumplimiento de los Acuerdos
de Produccin Limpia (APL).

18
Fuente: Sistema Nacional de Acreditacin, Pgina web INN, y norma INN-R401 de 2004 Reglamento Para la
Acreditacin de Organismos de Evaluacin de la Conformidad.
11
Se estima que la propuesta de un sistema de certificacin del cumplimiento de la RCA
debe tener en cuenta la experiencia de los APL, tanto en cuanto a los mecanismos
establecidos como en relacin con los nuevos criterios de fiscalizacin desarrollados en
torno a stos. Ello a pesar de que APL son de naturaleza voluntaria, a diferencia de la
RCA que es eminentemente obligatoria.
El Consejo de Produccin Limpia (CPL) en convenio con el INN y con el objeto de
potenciar los Acuerdos de Produccin Limpia, ha desarrollado cuatro Normas Chilenas
Oficiales que establecen las directrices para el desarrollo, implementacin y certificacin
del cumplimiento de Acuerdos de Produccin Limpia, a saber:
NCh 2797.Of2003 "Acuerdos de Produccin Limpia (APL)-
Especificaciones".
NCh 2807.Of2003 "Acuerdos de Produccin Limpia (APL)- Diagnstico,
Seguimiento y Control, Evaluacin final y Certificacin de cumplimiento".
NCh 2825, sobre "Requisitos para los auditores de evaluacin final".
NCh 2796, sobre "Vocabulario" aplicado a este Sistema de Certificacin.
El desarrollo de estas normas convoc a un amplio espectro de actores del sector
pblico, privado y acadmico y tard aproximadamente dos aos. En la actualidad se
encuentra en formacin el registro de auditores que har posible el funcionamiento de
este sistema de certificacin. Paralelamente, la CORFO ha desarrollado instrumentos de
fomento tanto para facilitar la participacin de empresas en APL como para contribuir al
financiamiento de la certificacin de su cumplimiento por auditores privados
19
.
En cuanto al funcionamiento de este sistema de certificacin, transcurrido el plazo
establecido en el acuerdo para dar cumplimiento a las metas y acciones, se realiza la
evaluacin final de los resultados obtenidos, a travs de una auditora externa. Esta se
realiza segn los criterios y requisitos de la NCh 2807-2003 y debe ser efectuada por un
auditor registrado cumpliendo los requisitos establecidos en la NCh 2825-2003.
Las empresas debern remitir los resultados de las auditorias finales a la Asociacin
respectiva la que elaborar un "Informe consolidado final". Finalizada la auditora final,
se emite un informe que seala el porcentaje de cumplimiento final alcanzado por la
instalacin. En caso de obtener un 100% de cumplimiento la empresa podr acceder al
otorgamiento de un certificado de cumplimiento del APL. Podrn asimismo acceder a
dicho certificado aquellas instalaciones que hubieren obtenido ms de un 75% en la
evaluacin final y que corrijan no cumplimientos detectados en el plazo propuesto por el
auditor que hubiere realizado la evaluacin y que cuente con la validacin del CPL.

19
Para mayor informacin visitar : www.pl.cl
12
Previo a la entrega del Certificado respectivo, el Consejo Nacional de Produccin Limpia
(CPL) solicitar un informe a los servicios fiscalizadores correspondientes respecto del
cumplimiento satisfactorio de aquellas metas y acciones de su competencia. El
certificado es otorgado conjuntamente por la Asociacin respectiva y el Consejo
Nacional de Produccin Limpia (CPL). El certificado dar cuenta en forma individual que
la instalacin cumpli con el 100% de las metas y acciones comprometidas.
3. SISTEMA PROPUESTO DE CERTIFICACIN Y EVALUACIN DE
CONFORMIDAD DE LAS RESOLUCIONES DE CALIFICACION AMBIENTAL
Se postula un modelo de sistema de certificacin de conformidad de la RCA en el que a
travs de auditoras de la misma, ejecutada por entes privados debidamente
acreditados, se certifique el cumplimiento de ella.
En trminos generales, la instauracin de un modelo de certificacin de conformidad de
normas ambientales implica un cambio cultural en la gestin ambiental, desde uno de
intervencin unilateral de la Administracin a uno de base colaborativa, en que los
privados participan ya sea como entidades colaboradoras en las funciones de control,
inspeccin y certificacin como a travs de mecanismos de autorregulacin.
De acuerdo a criterios de realidad y gradualidad se propone dos variantes o escenarios:
Escenario 1. Sin modificacin legal, para implementar en el corto y mediano plazo.
Escenario2. Con modificacin legal, alternativa que se sugiere considerar una vez
evaluado el funcionamiento del primer escenario.
De esta manera, se postula que la certificacin de conformidad de las RCA, basada en
auditoras de terceros, debe tender, en el largo plazo, a ser obligatoria tanto para todas
las RCA en todo tipo de proyectos. Para ello, se requerir, entre otros, la normalizacin
de las RCA tanto para las DIA como para los EIA, lo cual implica un enorme esfuerzo
dada la heterogeneidad de los proyectos y actividades sometidas al SEIA.
En el escenario 2, la necesidad de una modificacin legal est dada por la naturaleza y
valor que tendra el certificado de conformidad. En el escenario 1 ser un certificado
privado de naturaleza informativa, mientras que en el escenario 2 ser un certificado
con efectos pblicos y cierto nivel de oponibilidad frente a la autoridad. Ms adelante se
explicarn las diferencias y particularidades de cada uno de los escenarios, que derivan
de lo anterior.
El modelo propuesto en sus dos escenarios permitir avanzar en los siguientes aspectos:
- La eficacia de los procesos de seguimiento de las RCA, en particular de los
compromisos asumidos por los titulares;
- Una mejor insercin internacional de los productos chilenos.
13
- El reforzamiento institucional de la CONAMA, como institucin coordinadora de las
tareas de fiscalizacin y control en materia ambiental;
3.1 Conceptos Bsicos del Modelo
Los conceptos bsicos del modelo, comunes a ambos escenarios son los siguientes:
a) Actores que Intervienen
Se establece un mecanismo de verificacin y certificacin del cumplimiento de las RCA
en el que participan entes privados colaboradores, en mayor o menor medida, en las
funciones de control, inspeccin y certificacin, a saber: organismos certificadores y
entidad acreditadora.
Los organismos certificadores son entes privados acreditados, y en el escenario 2 son
adems autorizados. Estos organismos certificarn el cumplimiento de la RCA. El
instrumento utilizado para la verificacin de conformidad ser la auditora de las RCA.
La entidad acreditadora es un ente privado que otorga la acreditacin a los organimos
certificadores, que en el modelo propuesto es el Instituto Nacional de Normalizacin
(INN).
Las actividades y funciones de estos entes certificadores, como tambin la de los dems
organismos que participan en el sistema, deberan estar reguladas a travs de normas
oficiales del INN y adicionalmente en la Ley 19.300 y en el reglamento en el escenario
2
20
.
Adems participan en este sistema, la CONAMA y los servicios con competencia
ambiental que participan en el SEIA, a travs de los Comit Operativos de Fiscalizacin.
Su funcin sera la autorizacin de los organismos certificadores (en el escenario 2)
como la supervigilancia del sistema y los mecanismos de informacin que se establezcan
entre los entes privados colaboradores y la autoridad.
b) Certificado de Conformidad e Informes de las Auditoras
Se propone que los organismos certificadores al realizar la auditora pueden certificar o
no certificar el cumplimiento de la RCA. Tanto el certificado de conformidad como el
informe de auditoria deberan remitirse a la CONAMA nacional o regional segn
corresponda, la que los enviar a los servicios competentes para que adopten las
medidas requeridas por las circunstancias en cada caso concreto conforme a la
legislacin aplicable.
En el caso de certificacin de conformidad, en el escenario con modificacin legal, como
veremos ms adelante, existe una presuncin de cumplimiento de la RCA, y que tendr

20
En el escenario 1 o sin modificacin legal se analiza la va de regulacin del sistema propuesto, siendo alternativas
a travs de normas tcnicas del INN o va la dictacin de resoluciones de CONAMA.
14
valor declarativo para la autoridad fiscalizadora, la que en todo momento mantendr su
potestad de fiscalizar ante denuncias de incumplimiento.
En el escenario 1, el certificado de conformidad tiene carcter privado e informativo,
que aunque goza de una natural credibilidad por emanar de un ente acreditado y bajo
un procedimiento reglado por una norma tcnica consensuada o por una resolucin de
la Direccin Ejecutiva de CONAMA, no es una manifestacin de fe pblica. En este
sentido se equipara al valor que los servicios fiscalizadores pueden dar a cualquier otro
tipo de certificado de gestin ambiental.
c) Relacin entre CONAMA y los Organismos Sectoriales Competentes en el SEIA
La relacin entre CONAMA y los organismos sectoriales competentes en el SEIA se
materializar a travs de las sesiones del COF Nacional y COF Regional.
En el escenario 2 el COF emite la autorizacin a la entidad certificadora que ha sido
acreditada por el INN. En ambos escenarios la CONAMA a travs del COF supervigila el
sistema y canaliza la informacin y los informes
21
.
d) Costos e Incentivos
Los costos de esta certificacin recaen en el titular del proyecto o actividad, siendo
posible pensar en algn tipo de instrumento de fomento.
Se es partidario de asociar a ambos sistemas la consolidacin de nuevos criterios de
fiscalizacin, al estilo de los que se establecen en el marco de la Produccin Limpia, que
se establezca, en un documento concertado de poltica, las bases de un sistema de
cooperacin y de confianza, en el cual la actividad de fiscalizacin directa de los
organismos fiscalizadores se enfoque preferentemente en aquellos proyectos
desprovistos de certificacin de cumplimiento de la RCA. En ese mismo documento de
poltica, podran contenerse instrumentos de fomento a la certificacin privada del
cumplimiento de la RCA
22
.
3.2 Escenario 2 Con Modificacin Legal y Regulacin Reglamentaria
a) Justificacin

21
Como se analizar, en el modelo propuesto, las actividades administrativas de supervisin de CONAMA consisten
en el examen y valoracin del desarrollo y resultado de la actividad prestada por los agentes privados (organismos
certificadores y entidad acreditadora). Estas actividades se ejercitan tomando como base determinados puntos de
referencia, criterios fijados, legal o reglamentariamente; as, por ejemplo, mediante inspecciones directa de los
servicios competentes sobre las actividades ya inspeccionadas por las entidades certificadoras (sobre la base de los
informes de auditora de los organismos certificadores remitidos al COF), o, a travs de inspecciones directas sobre
las actuaciones de estas entidades colaboradoras.
22
El consultor no estima pertinente establecer algn tipo de beneficio administrativo como sera el acortamiento de
plazos en la tramitacin de un estudio o declaracin. El sistema busca incrementar la cooperacin pblico-privada
generando un sistema de fiscalizacin preventiva, ms eficiente para la autoridad y ms amigable para el fiscalizado.
El acortamiento de plazos en el procedimiento de evaluacin no aportara necesariamente a este objetivo.
15
Como fue analizado, en un Estado Democrtico de Derecho, el traslado de autoridad
pblica a privados debe realizarse dentro de los lmites de sus principios rectores, los
principios constitucionales, y entre ellos, el principio de legalidad.
El sistema propuesto plantea la colaboracin de distintos sujetos privados en la
verificacin y certificacin del cumplimento de la normativa ambiental y condiciones
impuestas en la RCA. La actuacin de control ambiental en el marco del SEIA, y en
particular en la fiscalizacin del cumplimiento de la RCA, tiene como finalidad la
comprobacin del cumplimiento de la legalidad vigente, tarea eminentemente pblica.
La actuacin administrativa de carcter jurdico, la toma de decisiones y declaraciones
vinculantes, as como las prerrogativas pblicas que le son propias, tales como la
ejecutoriedad, el valor probatorio, la presuncin de certeza, entre otras, es lo que
identifica la autoridad inherente a los poderes pblicos. Esa autoridad es de naturaleza
jurdica, concedida y reconocida por nuestro ordenamiento en favor de los poderes
pblicos. Es precisamente esa autoridad la que se trasladara, en alguna medida, a los
sujetos privados en el sistema de certificacin y evaluacin de conformidad de las RCA
que se propone en este escenario 2 o de largo plazo, que se caracteriza por culminar
con un certificado de conformidad de valor declarativo emanado de un ente privado
colaborador de la funcin pblica de inspeccin y certificacin.
Cmo se analiz, en nuestro ordenamiento jurdico es el legislador el que prev la
reserva legal mediante las expresiones ejercicio de funciones pblicas
23
, o ejercicio de
potestades pblicas, y es sta la que determina la organizacin y la actividad de la
administracin pblica
24
, sujetndola a una serie de principios y exigencias de actuacin.
Es en razn de las consideraciones expuestas, la instauracin del sistema propuesto de
evaluacin y certificacin de conformidad, al contemplar agentes privados colaboradores
en las funciones de control, inspeccin y certificacin ambiental, debe hacerse a travs
de ley, y es sta la que debe atribuir las funciones, competencias y prerrogativas de
estos entes colaboradores, estableciendo especficamente su rgimen jurdico, los
lmites al ejercicio privado de la autoridad, las garantas de los terceros afectados por
esta actuacin, as como las condiciones y efectos jurdicos de ese ejercicio privado, y el
valor jurdico concreto de sus actos, y en particular del certificado que emiten. Esto es,
sin perjuicio que, el detalle de la regulacin del sistema pueda hacerse
reglamentariamente.
La certificacin del cumplimiento de la RCA por entes certificadores puede ser
establecida en trminos obligatorios o voluntarios, segn sea la opcin legislativa que se
tome, y alcanzar las RCA de DIAs o de EIA, segn se determine. Sin perjuicio de ello,
como ya se seal, se prefiere un modelo obligatorio y de aplicacin general tanto para
las RCA de los E.I.A como de las DIA.

23
Art. 6 L.B.G.A.E.
24
Art. 7 inc 1 y art. 62, inc 4, N2
16
En el modelo institucional de este sistema, el Estado delega en terceros acciones
propias de la evaluacin de conformidad respecto del cumplimiento de la RCA. Dichas
actividades se asocian al ejercicio de las potestades de inspeccin y certificacin.
En el sistema que se propone, se externaliza la funcin pblica de verificacin y
certificacin del cumplimiento de las RCA, reservada por ley a la Administracin
(organismos sectoriales competentes con competencia ambiental en el proyecto o
actividad aprobada por la RCA), a travs de entidades certificadoras, que para la
instauracin de un modelo definitivo (obligatorio o voluntario) deben ser creadas
legalmente y regulado reglamentariamente su funcionamiento.
En los modelos de derecho comparado y en el marco terico sobre colaboracin privada
en la funcin de control ambiental, esta externalizacin no supone una renuncia de la
administracin titular de las funciones de control o fiscalizacin, en el sentido de que no
pierde sus facultades y puede siempre ejercerlas por medio de la fiscalizacin directa o
a travs de la supervigilancia del sistema.
En el sistema que se propone las tareas de control ambiental pueden realizarse, bien
directamente por la autoridad competente, o bien por una Entidad Privada, acreditada
por un ente que en el modelo propuesto es de naturaleza privada. Esta fijacin legal
debera hacerse en la Ley de Bases del Medio Ambiente en el Ttulo II, Prrafo II, sobre
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
b) Modelo Institucional
El modelo institucional propuesto considera las competencias y roles de las instituciones
del Estado y dems actores para ejercer las tareas de evaluacin y certificacin de
conformidad. A continuacin se describen las funciones del sistema y las entidades que
las desarrollan:
Organismos Certificadores
Estas entidades, de naturaleza privada, son los entes que realizaran la evaluacin de
conformidad de las RCA a travs de actividades de inspeccin, para luego, certificar el
cumplimiento de la misma.
Estas entidades deben tener idoneidad tcnica, solvencia financiera e imparcialidad,
para verificar el cumplimiento de la RCA. La valoracin tcnica de estos requisitos se
realizar por una entidad de acreditacin, que en el sistema propuesto es el Instituto
Nacional de Normalizacin (INN). Una vez obtenida la acreditacin, estas entidades
deben obtener la autorizacin administrativa de la autoridad, que en el sistema
propuesto es la CONAMA en coordinacin con los servicios con competencia ambiental
que participan en el SEIA.
17
Estos organismos, en el modelo propuesto, realizan las siguientes actividades bsicas:
La actividad de certificacin de conformidad, mediante la cual se establece la
conformidad del cumplimiento de la por la RCA del proyecto, relativo al cumplimiento
de la normativa y compromisos ambientales definidos en la misma. La verificacin de
estas condiciones se debe efectuar mediante un procedimiento de evaluacin de
conformidad que se debe establecer reglamentariamente (o por norma tcnica). La
labor de los organismos certificadores puede o no terminar con la certificacin de
conformidad. En el caso de certificar el cumplimiento de la RCA, la labor de esta
entidad privada es una clara manifestacin de la funcin certificadora y de dacin de f
pblica. Este certificado de conformidad tiene un valor declarativo para la autoridad,
esto es, tiene valor y eficacia jurdica para reconocer derechos o crear situaciones
jurdicas para los fiscalizados. Este certificado de conformidad y la labor de inspeccin
realizada por los organismos certificadores tiene una funcin que es fundamentalmente
preparatoria de la decisin de los rganos administrativos decisorios y por ello se puede
entregar a privados.
En los casos de verificacin o constatacin del incumplimiento de las condiciones o
requisitos normativos y tcnicos de la RCA, la potestad de inspeccin puede derivar en
el ejercicio de una potestad mucho ms importante, como es la potestad sancionatoria e
incluso el surgimiento de responsabilidades adicionales, a travs de la presuncin de
culpabilidad por infraccin de norma. Esta eficacia jurdica se manifiesta tambin en que
con su dictacin se abre la posibilidad de reclamacin administrativa
La actividad de inspeccin, ya que para proceder a la certificacin es preciso, con
carcter previo, verificar si se cumple con las condiciones de autorizacin impuestas en
la RCA. En el marco de esta actividad, los organismos certificadores realizarn auditorias
para evaluar la conformidad de la RCA. Las auditorias se presentan en este sistema
como un proceso sistemtico para obtener y evaluar objetivamente el cumplimiento de
la RCA
25
.
Estas entidades certificadoras deben realizar actuaciones de control peridico
26
y deben
remitir a CONAMA memorias detallas relacionando las actuaciones realizadas. En cuanto
a estos informes de auditora, el estatuto de este ente colaborador, debe determinar el
contenido de estas memorias en el caso de que se deniegue la certificacin del

25
Es en esta fase donde desarrollan complementariamente los laboratorios la actividad de ensayo cuyos resultados
son presupuesto de las posteriores verificaciones realizadas por los organismo certificadores y finalmente del
otorgamiento o denegacin de la certificacin.
26
Creemos que el control privado puede ser por sus ventajas, un mecanismo efectivo de inspeccin rutinaria, de
control ordinario, constante y previsible. Las inspecciones administrativas, por el contrario deben ser imprevisibles y
extraordinarias. El control que realicen los organismos certificadores puede facilitar y completar el control pblico,
pero en ningn caso, sustituirlo.
18
cumplimiento de la RCA y cules seran las obligaciones del auditor en caso de detectar
la presencia de impactos no previstos e incumplimientos graves de la RCA
Se destaca que en el sistema propuesto la administracin pblica encomienda el
ejercicio de funciones de autoridad a entidades privadas para que certifiquen el
cumplimiento de la legislacin vigente, pero no les concede en ningn caso, el ejercicio
de la potestad sancionatoria CONAMA, correspondiendo a la CONAMA ejercer esta
potestad, sobre la base de la actuacin privada.
Entidad Acreditadora
Como se seal, los organismos certificadores necesitan ser acreditados ante un ente
que otorgue la acreditacin, esto es, el reconocimiento formal de competencias en las
tareas especficas de la verificacin del cumplimiento de compromisos del proyecto o
actividad aprobado por la RCA.
La acreditacin significa, en trminos generales, dar testimonio mediante un documento
fehaciente de que un sujeto ostenta unas determinadas facultades para desarrollar o
prestar una actividad concreta. La acreditacin, en sentido amplio, es una actividad
reglada, de simple comprobacin de requisitos. En este caso, la entidad acreditadora,
certifica que un organismo certificador cumple con las caractersticas, condiciones y
requisitos tcnicos indispensables de aptitud establecidos normativamente para ejercer,
en este caso, las funciones pblicas de inspeccin, control y certificacin. Esto debe ser
hecho sobre la base de un procedimiento conocido y estandarizado.
En el modelo propuesto, la entidad que estar a cargo de esta funcin es el INN. De
este modo, la acreditacin de estos organismos se integra en el Sistema Nacional de
Acreditacin
27
que es administrado por el INN. Como ya se expuso, el INN es el
organismo nacional de acreditacin, y en esta funcin ha desarrollado un sistema de
certificacin y evaluacin de conformidad que verifica el cumplimiento de los Acuerdos
de Produccin Limpia con las correspondientes normas tcnicas
28
.
El procedimiento se iniciara mediante solicitud a CONAMA por parte de la empresa
interesada en acreditarse. En ella se debera especificar los mbitos en los que se
propone desarrollar la actividad y acompaar los documentos que demuestren y
aseguren su imparcialidad, independencia e integridad. CONAMA remitira la solicitud y
antecedentes al Instituto Nacional de Normalizacin (INN). Luego, el INN realizara la
revisin de forma y fondo de los antecedentes presentados por el postulante, enviando
un informe de evaluacin a CONAMA. Por su parte, CONAMA con el mrito de los
antecedentes, procedera a la aprobacin o rechazo de la solicitud. Luego comunicara

27
En el derecho comparado (p. ej., Espaa), la actividad de comprobacin tcnica, acreditacin, puede realizarse por
una entidad pblica o privada, pero por lo general, esta actividad la realizan entidades privadas
28
INN-R 4001 Reglamento para la Acreditacin de organismos de evaluacin de la conformidad. 2004; INN-R404
Reglamento de reclamos contra organismos acreditados; INN-R 408 Reglamento de infracciones y sanciones.
19
esta decisin al INN, y en caso de ser aprobatoria, el INN, emitira un certificado de
registro. El INN llevarara un registro nacional de auditores para la certificacin y
evaluacin de conformidad de la RCA
29
.
La obtencin de un certificado de acreditacin condiciona la posibilidad de obtener la
autorizacin administrativa, razn por la cual se debe prever que en caso de que sobre
una solicitud recaiga decisin denegatoria de acreditacin, el interesado pueda
manifestar su disconformidad ante la entidad de acreditacin y que en caso de
desacuerdo (con el INN) podr manifestarlo ante CONAMA, la cual dar al interesado la
instancia para resolver sobre el asunto; para ello, CONAMA requerir los antecedentes
a la entidad de acreditacin y comprobar la adecuacin de los procedimientos
empleados a los establecidos en las normas(tcnicas ) que se definan para tal efecto,
resolviendo en el plazo que establezca la reglamentacin.
Para llevar a cabo este procedimiento de acreditacin previamente ser necesario definir
las normas tcnicas que regirn a los auditores que certifiquen el cumplimiento de la
RCA. Para ello, se puede tomar como referencia las normas chilenas oficiales ya
existentes en la materia como son la Nch 2825, denominada Acuerdos de Produccin
Limpia (APL)-Requisitos para los auditores y Procedimiento de la Auditora de Evaluacin
de Conformidad, la NCh 2807 2003 Acuerdos de Produccin Limpia - Diagnstico,
seguimiento y control, evaluacin final y certificacin de cumplimiento y la NCH 2742
Gua ISO/IEC 66 sobre Requisitos generales para organismos que operan la evaluacin
y certificacin / registro de sistemas de gestin ambiental (SGA), entre otras.
Respecto del Registro que debera llevar el INN , se puede tomar como referencia el
modelo creado por la Resolucin exenta N 206 del 2004 del Consejo de Produccin
Limpia
30
, que a travs de un convenio entre el Consejo Nacional de Produccin Limpia
de la CORFO y el INN, se crea el registro de auditores de evaluacin de cumplimiento de
Acuerdos de Produccin Limpia.
Dada la multiplicidad de reas de los proyectos sometidos al SEIA es conveniente que se
establezcan requerimientos diferenciados para las auditorias y sus procedimientos segn
los sectores productivos y tipos de proyectos de que se trate.
Autoridad que autoriza a los Organismos de Certificacin
En el modelo propuesto la autoridad, que autoriza a los organismos certificadores es la
CONAMA con el apoyo de los dems rganos del Estado con competencia ambiental. El
fundamento de dicha competencia se encuentra en el mandato que la ley 19300 da a
CONAMA, de coordinacin de la fiscalizacin en el SEIA, la que en virtud de esta misma

29
Actualmente el INN lleva un registro de auditores de evaluacin de cumplimiento de Acuerdos de Produccin Limpia
(creados por Resolucin exenta n 206 del 2004 del Consejo de Produccin Limpia). Otra posibilidad es que este
registro lo lleve CONAMA.
30
Pone en ejecucin acuerdo que crea el registro nacional de auditores de evaluacin de cumplimiento de Acuerdos
de produccin limpia y aprueba bases de postulacin. 31/08/2004
20
atribucin legal, deber supervigilar el sistema propuesto u otros posibles sistemas de
certificacin y evaluacin de conformidad de normas ambientales.
Este rgimen de autorizacin administrativa presenta la singularidad de que ha de ser
precedido por una valoracin tcnica de los medios materiales y humanos, as como de
la solvencia tcnica y financiera e imparcialidad de la entidad, valoracin que se realiza
por otra entidad colaboradora, el INN, que cumple el rol de entidad acreditadora.
Una vez acreditado el organismo certificador, la obtencin de la autorizacin de
actuacin pasa por el cumplimiento de otros requisitos y condiciones de orden
normativo, en los casos de derecho comparado analizados, estos se refieren a la
obligacin de suscribir plizas de seguro que cubran los riegos de su responsabilidad por
una cuanta mnima
31
; disponer de procedimientos especficos de reclamaciones
32
, entre
otros.
Una vez obtenida la autorizacin debe procederse a su inscripcin en un registro pblico
que llevarara el INN o CONAMA, segn se determine con posterioridad.
Acreditacin versus Autorizacin
Se destaca que la configuracin de los organismos certificadores como entidades
sometidas a un rgimen de autorizacin administrativa, no es la nica posible. En el
derecho comparado se encuentran casos en que la vinculacin se realiza mediante
concesiones, lo que es criticado fuertemente en la doctrina comparada
33
.
Finalmente, se hace notar que en el diseo del sistema se establece la acreditacin y la
autorizacin administrativa como etapas sucesivas para vincular a las entidades
certificadoras al sistema de certificacin y evaluacin de conformidad de la RCA. Las
opciones posibles para vincular a estas entidades al sistema son confirmar la
acreditacin o efectuar la acreditacin ms la autorizacin administrativa por parte de la
autoridad. En los casos de derecho comparado se dan los dos modelos
34
; pero creemos
que, considerando la multiplicidad de organismos sectoriales y el rol coordinador de
CONAMA en el SEIA, es conveniente diferenciar dichas actuaciones. Adems, la
autorizacin administrativa en el sistema propuesto, es el requisito formal que se
requiere para que las funciones de inspeccin, control y certificacin que realizarn los
organismos certificadores tengan efectos jurdico-administrativos, sin perjuicio de que
este efecto, en uno u otro caso, debe estar previsto legalmente.

31
Caso espaol para organismos de control industrial y ambiental.
32
Ibid.
33
Vase Germn Fernndez Farreres en La Infraestructura Organizativa de la Calidad y la Seguridad... ob.cit. pg.
2587-2588.
34
En el derecho espaol los organismos de control ambiental, entidades privadas que colaboran en las funciones de
control, inspeccin y certificacin ambiental industrial, se exige acreditacin y luego autorizacin administrativa. En
cambio, para los verificadores ambientales slo se exige acreditacin.
21
Relacin CONAMA/Servicios
En los dos escenarios, un tema crtico es cmo se coordina la CONAMA con los servicios
para autorizar a los organismos de certificacin. Se estima que una buena alternativa es
que la autorizacin la otorgue el Comit Operativo Nacional de Fiscalizacin Ambiental,
conformado por todos los organismos pblicos de nivel central competentes en la
fiscalizacin de aspectos ambientales
Figura 1
Sistema de Acreditacin y Autorizacin de los Entes Certificadores
c) Reglas de Funcionamiento
A continuacin se analizan los aspectos del sistema de evaluacin y certificacin de
conformidad de las RCA que deberan ser consagrados legalmente
El procedimiento a seguir en el ejercicio de funciones de control, inspeccin y
certificacin por parte de estos organismos certificadores es una de las piezas esenciales
en el sistema, principalmente, para la garanta de los derechos de terceros implicados.
Por ello, deben establecerse, legalmente, los cauces procedimentales adecuados para
garantizar y asegurar la objetividad de la actuacin de los agentes privados y la
satisfaccin de los intereses generales en juego. En este sentido, se deben establecer
las vas de impugnacin de las decisiones de las entidades colaboradoras, y no slo ante
ellas misma, sino tambin ante CONAMA, que es la autoridad administrativa que
administra este sistema. La reglamentacin de la materia debe prever las situaciones en
que el informe del organismo certificador sea negativo, por no acreditar que el proyecto
o actividad cumple con las exigencias de las RCA. En este caso el interesado debe tener
ENTE
CERTIFICADOR
SOLICITA
ACREDITACIN
Y
AUTORIZACIN
CONAMA/SERVICIOS
COF NACIONAL
AUTORIZA
INN
ACREDITA
22
la posibilidad de manifestar su disconformidad ante el organismo certificador, y si no se
acogiere su peticin, ante la CONAMA. De este modo, ante la denegacin de la
certificacin la decisin final la debe tener CONAMA. Esta, tras las comprobaciones
pertinentes, resolver si es o no correcto el control realizado por el organismo
certificador. CONAMA, por tanto, puede revocar la certificacin negativa del organismo
de certificador. La va de reclamacin administrativa es precisamente la que da entrada
al rgimen jurdico-administrativo y conforma una va de fiscalizacin pblica del
sistema. Por consiguiente, la garanta de objetividad en el ejercicio de funciones de
autoridad, esto es control, inspeccin y certificacin, realizada por los organismos
certificadores y acreditadores, compete en ltimo trmino a una instancia pblica, que
es CONAMA.
Adems de definir claramente el rgimen de responsabilidad y los lmites de
responsabilidad de estos entes colaboradores, en los trminos analizados en marco
terico de la colaboracin de privados en el ejercicio de funciones de control ambiental.
Es necesario que la reglamentacin establezca mecanismos devolutivos que permitan
la recuperacin por las instancias administrativas del dominio y decisin sobre estas
cuestiones, bien por la va del recurso o bien por una supervisin genrica de la
actuacin de estas entidades.
Sistema de Supervisin a Cargo de CONAMA
En el modelo propuesto, entre las entidades colaboradores (entes certificadores y
entidad acreditarora) y la administracin pblica (CONAMA) se entabla una relacin
estable y permanente, en la que sta mantiene ciertos poderes de control sobre la
accin de aquellos, que consisten principalmente en:
El examen y valoracin del desarrollo y resultado de la actividad prestada por los
organismos certificadores y de la entidad acreditadora. Para esto, es conveniente que se
prevea la obligacin por parte de los organismos certificadores de remitir
peridicamente los resultados de sus procedimientos; y la obligacin de la entidad
acreditadota de enviar informes de seguimiento de la actividad de los organismos
certificadores, entre otras.
Mediante inspecciones directas de los servicios competentes sobre las actividades
ya inspeccionadas por las entidades certificadoras. En este ltimo aspecto, el control
privado puede ser por sus ventajas, un mecanismo efectivo de inspeccin rutinaria, de
control ordinario, constante y previsible. Las inspecciones administrativas, por el
contrario deben ser imprevisibles y extraordinarias.
Sistemas de Recursos
El establecimiento de un sistema de recursos es un mecanismo de devolucin a las
instancias administrativas del ejercicio de las funciones realizadas por estos organismos
colaboradores (organismos certificadores y entidad acreditadora). Como ya se anticip,
23
debe contemplarse para el supuesto de que la empresa fiscalizada est disconforme con
el resultado de la certificacin emitida por el ente certificador
35
.
Figura 2 Inspeccin y Certificacin
3.3 Escenario 1 Sin Modificacin Legal
a) Justificacin
El establecimiento de un sistema de evaluacin y certificacin de conformidad de las
RCA que contemple la colaboracin privada en el ejercicio de las funciones de control,
inspeccin y certificacin requiere consagracin legal. Esto es por el efecto declaratorio
y pblico que tienen las actuaciones de estos entes colaboradores.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible concebir un sistema en un escenario provisorio,
utilizando el marco normativo vigente, en la medida que no se d efectos declaratorio-
pblico a la actuacin de los privados que actan como entidades certificadoras en
dicho sistema.

35
La alternativa es si CONAMA realiza un control formal o material de la actuacin del ente privado certificador o
bien controla slo el resultado con que aqul finaliza. A juicio del consultor este control debera ser solamente formal.
La revocacin, pues, no implicara el inicio de un procedimiento de inspeccin directa por los rganos de la
administracin, sino que seria necesaria otra certificacin de conformidad emitida por otro organismo certificador
ENTE CERTIFICADOR
VERIFICA CUMPLIMIENTO DE LA
RCA
CERTIFICADO DE
CONFORMIDAD
CONAMA o COREMA
(COF)
INFORMES
NO CUMPLIMIENTO
RCA
24
b) Modelo Institucional y Reglas de Funcionamiento
Se reitera el modelo propuesto en el escenario 2 con las siguientes diferencias:
Regulacin del sistema
Para implementar este sistema previamente ser necesario definir las normas que
regirn el estatuto de los entes privados colaboradores que intervienen. Se sugiere que
el sistema sea normado a travs de normas tcnicas elaboradas por el INN. Para ello, se
puede tomar como referencia las normas chilenas oficiales ya existentes en la materia
como son la Nch 2825, denominada Acuerdos de Produccin Limpia (APL)-Requisitos
para los auditores y Procedimiento de la Auditora de Evaluacin de Conformidad y la
NCH 2742 Gua ISO/IEC 66 sobre Requisitos generales para organismos que operan la
evaluacin y certificacin / registro de sistemas de gestin ambiental (SGA), entre
otras.
Las ventajas de este tipo de regulacin son el carcter participativo y transparente del
proceso de elaboracin de las normas, que permite que concurran a l todos los actores
involucrados, lo cual le da un grado importante de legitimidad. Se apuesta a que un
sistema concertado entre los actores pblicos y privados hara menos urgente y
eventualmente innecesario pasar a un sistema con modificacin legal. La desventaja de
esta va de regulacin es que el proceso de creacin de estas normas demora a lo
menos un ao.
Otra posibilidad de regular el sistema es a travs de una Resolucin de la Direccin
Ejecutiva de la CONAMA. Esta va carece del carcter participativo y transparente del
proceso de elaboracin de normas tcnicas del INN, a menos que esta resolucin se
dicte para dar cumplimiento a un Acuerdo del Consejo Directivo de la CONAMA Si
adems, este Acuerdo viene a materializar el resultado de un proceso participativo no
reglado en el cual hayan participado todos los actores involucrados (los mismos que
podran participar en un proceso de elaboracin de una norma tcnica), el grado de
legitimidad de la resolucin ser an mayor. Esto a su vez tiene la desventaja de ser un
proceso lento.
Se destaca que esta regulacin es necesaria, teniendo en vista que la prctica actual, de
incluir en determinadas RCA la obligacin de contratar auditoras independientes que
verifiquen el cumplimiento de la RCA, puede llegar a plantear diversos problemas, entre
ellos de responsabilidad del auditor. Por ejemplo, en relacin con quin debe informar el
hallazgo de impactos no previstos y actuar frente a ellos.
Acreditacin vs Autorizacin
Para ello es interesante observar el proceso de los Acuerdos de Produccin Limpia por
cuanto, paralelamente a su establecimiento, el Gobierno aprob, en septiembre de 2003
25
el documento Acuerdos de Produccin Limpia y Nuevos criterios de fiscalizacin,
suscrito por los Ministerios de Economa, Salud, SAG, Sernapesca, Sernageomn, SESMA,
y la CONAMA. En ste se establecen criterios de fiscalizacin preventiva en un enfoque
de colaboracin pblico-privada. Se valida el que los sujetos privados verifiquen el
cumplimiento de los APL a travs de auditoras
36
.
Respecto del Registro que debera llevar el INN, se toma como referencia el modelo
creado por la Resolucin exenta N 206 del 2004 del Consejo de Produccin Limpia
37
,
que a travs de un convenio entre el Consejo Nacional de Produccin Limpia de la
CORFO y el INN, se crea el registro de auditores de evaluacin de cumplimiento de
Acuerdos de Produccin Limpia.
En este escenario se simplifica la forma de vinculacin de los organismos certificadores
con la CONAMA. Se plantea un sistema de acreditacin llevado por el INN sin
autorizacin de la CONAMA/COF. Slo interviene el INN, el que acreditara el
cumplimiento de los requisitos para ser auditor, los que seran establecidos en una
norma tcnica cuya elaboracin sera convocada por la CONAMA junto con el INN.
Actividad de Certificacin
El resultado de esta actividad es un certificado de carcter privado e informativo, que
aunque goza de una natural credibilidad por emanar de un ente acreditado y bajo un
procedimiento reglado por una norma tcnica consensuada, no es una manifestacin de
fe pblica. En este sentido se equipara al valor que los servicios fiscalizadores pueden
dar a cualquier otro tipo de certificado de gestin ambiental.
b) Pasos a Seguir para Instaurar el Sistema
Para instaurar un sistema de evaluacin y certificacin de conformidad de RCA en el
esnario legal vigente se propone que:
El COF determine con qu tipo de RCA de proyectos comenzar un sistema piloto.
Comenzar slo con DIAS respecto de un sector determinado, por ejemplo.
En las RCA de determinados tipos de proyectos se establezca la exigencia de una
auditora independiente que verifique el cumplimiento de la RCA.
Puede establecer acuerdos voluntarios con un determinado sector o gremio.
Dada la multiplicidad de reas de los proyectos sometidos al SEIA es conveniente que se
establezcan requerimientos diferenciados para las auditorias y sus procedimientos segn
los sectores productivos y tipos de proyectos de que se trate.

36
Se seala que los organismos fiscalizadores, en el mbito de sus competencias, validarn el informe de auditora
de evaluacin final del cumplimiento del APL respecto de aquellas empresas que informen un 100% del cumplimiento
de las metas y acciones definidas en el APL, en los trminos sealados en la NCH 2807. Esta validacin y estos
criterios de fiscalizacin permiten apoyar al fiscalizador con su funcin de velar por el cumplimiento de la normativa.
37
Pone en ejecucin acuerdo que crea el registro nacional de auditores de evaluacin de cumplimiento de Acuerdos
de produccin limpia y aprueba bases de postulacin. 31/08/2004
26
II. ANALISIS JURIDICO
1. INTRODUCCIN
La proteccin del medio ambiente y la necesaria prevencin de riesgos que genera la
industria, muy difcilmente se consigue mediante una actividad unilateral e
intervencionista y autoritaria de la administracin del Estado.
Durante los ltimos aos hemos experimentado, tanto en Chile como en el resto del
mundo, una transformacin en la forma de intervencin de la administracin pblica en
las actividades econmicas de los sujetos privados. Una de las caractersticas de este
nuevo planteamiento es la sustitucin de la intervencin unilateral por la cooperacin de
los particulares, sobre todo, en las funciones de control, inspeccin y certificacin. En el
caso de las funciones de control e inspeccin, la colaboracin publico-privada puede
expresarse de dos formas: i) Mediante la auto inspeccin, o autocontrol y ii) Mediante la
atribucin de las actividades de inspeccin a empresas privadas especializadas en la
actividad a controlar. Esta ltima se caracteriza, por lo general, por la toma de
decisiones vinculantes en materia de gestin de riesgos tecnolgicos, mediante el
ejercicio de funciones de control, inspeccin y certificacin.
Garantizar el cumplimiento del derecho vigente, en particular de las medidas
ambientales dispuestas en las Resoluciones de Calificacin Ambiental de Proyectos o
Actividades sometidos al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, presupone cada
vez ms, una preparacin no slo jurdica sino que tcnica, especializada tanto en la
aplicacin de normas jurdicas sectoriales aplicables al proyecto o actividad, como en las
particularidades tcnicas de los proyectos. Especialmente en el caso de RCA de estudios
de impacto ambiental de proyectos, que contienen un alto nmero de medidas y
compromisos establecidos respecto de cada uno de los componentes del medio
ambiente, con una complejidad y variedad tcnica notable.
Esto nos lleva a afirmar la necesidad de que CONAMA, en el marco del SEIA, asuma un
protagonismo de carcter decisorio y director, por sobre el control de las actividades
sometidas al SEIA, para as asegurar la efectividad ltima de todo el sistema de control
de riesgos y proteccin del medio ambient.
Establecer un sistema de evaluacin y certificacin de conformidad para verificar el
cumplimiento de Resoluciones de Calificacin Ambiental de proyectos sometidos al
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, requiere como paso metodolgico
paralelo al diseo del sistema, una reflexin, desde el Derecho Administrativo y
Ambiental, acerca de si se requieren cambios legales o reglamentarios para
implementarlo.
Se ha constatado que en el campo de la regulacin ambiental de las actividades
econmicas se observan los mayores cambios y adaptaciones de las instituciones
tradicionales del derecho administrativo.
27
A la luz del ordenamiento jurdico chileno y del Derecho Comparado es necesario
reflexionar en torno a las siguientes grandes preguntas:
En qu medida la auditora o verificacin del cumplimiento de la RCA por parte
de una entidad privada implica una delegacin de funciones pblicas?
La implementacin de un sistema de verificacin del cumplimiento de RCA por
entidades privadas requiere de modificaciones legales o reglamentarias?
Es posible disear un sistema intermedio mientras se realizan los cambios
legales?
Es posible emplear las instituciones existentes para implementar el sistema sin
incurrir en una ilegalidad?
Es a travs de estas preguntas iniciales que se establece la estructura del presente
informe: Primero un marco terico acerca de las potestades pblicas en general, para
luego centrarse en la funcin de control del Estado, y dentro de ella la potestad
inspectiva y de certificacin. Luego se trata la colaboracin privada en el ejercicio de las
potestades pblicas de control, inspeccin y certificacin, realizando un anlisis
dogmtico y de derecho comparado de sus aspectos fundamentales. Por ltimo se
analizan los casos nacionales de colaboracin privada en el ejercicio de la funcin
pblica de control, inspeccin y certificacin.
2. MARCO TERICO DE LAS POTESTADES PBLICAS
En esta seccin se analizan los temas de derecho administrativo relevantes para la
instauracin de un sistema de evaluacin y certificacin de conformidad de las
Resoluciones de Calificacin Ambiental y el derecho comparado sobre experiencias en
otros pases en que se han instaurado sistemas de evaluacin de conformidad de
normativa ambiental.
Se hace presente que el tema en la doctrina nacional est en general pobremente
tratado, que el tema se ha tratado preferentemente desde el control activo que ejercen
las superintendencias. Para profundizar en l se recurri especialmente a la ms
reciente doctrina espaola.
En cuanto al derecho comparado, se decidi profundizar preferentemente en las
experiencias de la Unin Europea, Alemania, Espaa y algunas de sus comunidades
autnomas , pases que consagran sistemas de colaboracin privada en las funciones de
control ambiental.
En la primera parte de este anlisis se revisar el marco terico de las potestades
pblicas en general y su caracterizacin; la funcin de control activo del Estado donde
se enmarcan las potestades de inspeccin y certificacin, para luego tratar el fenmeno
de la colaboracin privada en la funcin de control ambiental y los problemas jurdicos
que se presentan. Todo lo anterior se aborda desde una perspectiva de doctrina y
derecho nacional y comparado.
28
Las expresiones funciones pblicas y autoridad inherente a los poderes pblicos se
utilizan generalmente en el derecho pblico, junto a otras expresiones conexas como
potestades pblicas, funciones soberanas o ejercicio de la soberana. Sin embargo,
pese a su uso frecuente, no existen definiciones unvocas de estos enunciados, y ni sta
ni sus alcances han sido consagrados normativamente.
Para desarrollar su actividad y lograr sus fines, la Administracin Pblica necesita de
disponer de los medios jurdicos correspondientes. Estos medios jurdicos constituyen las
potestades de la administracin.
Doctrinariamente, por potestad se entiende, en trminos generales, aquella situacin de
poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la
constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin
del estado material de cosas existentes
38
.
Las potestades pueden ser pblicas o privadas. Las potestades pblicas derivan de un
estatuto legal y es a raz de este origen legal, y no convencional, del cual surge la
tradicional afirmacin de que son inalienables, intransmisibles e irrenunciables,
justamente porque son indisponibles por el sujeto que las detenta en cuanto stas
establecen un derecho objetivo que supra-ordena al titular de ella.
De esta forma, la administracin pblica o autoridad pblica, acta mediante el ejercicio
de potestades pblicas previamente atribuidas por una norma de rango suficiente
39
.
Nuestro legislador se refiere a potestades pblicas para referirse a esferas de actividad
no trasladables a manos privadas
40
. En cuanto a la nocin de autoridad pblica la asocia
a una estrecha relacin con el ejercicio y las prerrogativas pblicas.
3. LA ACTIVIDAD DE POLICA DE LA ADMINISTRACIN: LA FUNCIN DE
CONTROL
El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, requiere para su efectiva
proteccin, que los poderes pblicos tengan una actitud vigilante, lo que implica el
reconocimiento de potestades destinadas a materializar el control del Estado sobre este
bien jurdico. Una de las formas en que el Estado ejerce este control es a travs del
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, instrumento de gestin ambiental
establecido por la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, en el que el acto jurdico
administrativo final de este proceso autorizatorio, es la Resolucin de Calificacin, y en
la posterior fiscalizacin que se hace de la misma.

38
SANTAMARIA Pastor. Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen 1 Editorial Centro de Estudios
Ramn Areceres. S.A. Coleccin Ceura. Cuarta Edicin. p.397.
39
CORDERO Vega, Luis. El medio ambiente como ttulo de intervencin administrativa. El caso del sistema de
evaluacin de impacto ambiental.
40
Art. 6 Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado: () Las entidades a que se refiere el inciso anterior
no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas
29
Para analizar esta funcin de control del Estado sobre la actividad de los particulares
sobre el medio ambiente, debemos analizar la funcin de control del Estado en general
y las potestades que el ordenamiento jurdico reconoce para llevarla a cabo.
Tradicionalmente se ha hablado de la funcin contralora o fiscalizadora del Estado desde
una perspectiva pasiva, referida a los propios rganos estatales, sin embargo desde
hace un tiempo se abri paso al rol activo del control, referido al control del Estado
sobre los particulares. La doctrina comparada y nacional ha asociado esta funcin del
Estado a la lo que doctrinaria o conceptualmente se conoce como Actividad de Polica.
La nocin de polica se asocia histricamente al mantenimiento del buen orden de la
cosa pblica y a la tranquilidad social, justificacin ltima de las limitaciones impuestas a
la actividad de los particulares, que se traducen en tcnicas policiales tales como la
regulacin, el establecimiento de obligaciones y prohibiciones, y su comprobacin, que
dar lugar a autorizaciones, certificaciones e inspecciones, y cuyo incumplimiento dar
lugar a sanciones
41
.
La actividad de polica tiene una vertiente represiva (sanciones) y una vertiente
preventiva, realizada a travs de la labor comprobadora que se produce antes y despus
de conceder una autorizacin administrativa
42
. Destacamos que la esencia de la polica
administrativa se encuentra en su vertiente preventiva, pues el factor represivo no deja
de ser un complemento indispensable para hacer efectivo el control. En este sentido el
aspecto ms importante de la polica administrativa es la comprobacin, la observacin
del cumplimiento de lo legalmente establecido
43
.
Orgnicamente la funcin de control es ejercida por los rganos a quienes la
Constitucin y las leyes le confan el control estatal a travs de la atribucin de
potestades destinadas a materializar dicha funcin.
Estas potestades son fundamentalmente la de inspeccin, la de certificacin, y la de
sancin. La de inspeccin y de certificacin, sern analizadas a continuacin, ya que en
stas y en la funcin de control en general, existen nuevas formas de intervencin
administrativa en el medio ambiente, y en particular, se da el fenmeno de la
colaboracin de privados.
El desempeo de la funcin de control y la atribucin de potestades para materializarla
puede hallarse disperso en mltiples rganos o concentrado en alguno de ellos
44
. En el
caso del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, esta funcin la ejercen diversos
organismos sectoriales con competencia ambiental como son DIRECTEMAR,

41
RIVERO Ortega, Ricardo. Introduccin al Derecho Administrativo Econmico. Editorial Ratio Legis. Salamanca.
Espaa. 1999.
42
RIVERO Ortega Ricardo, Introduccin al Derecho Administrativo Econmico. Editorial Ratio Legis, Espaa. Pag 134.
43
RIVERO Ortega, Ricardo. El estado vigilante. Consideraciones jurdicas sobre la funcin inspectora de la
Administracin. Editorial Tecnos. 2000. p.31
44
CARMONA, Carlos. Apuntes de clases derecho administrativo. Unidad VI. Principio de Control.
30
SERNAPESCA, SAG, entre otros, y CONAMA, a la que le corresponde la coordinacin de
este control o fiscalizacin
45
.
Podemos decir que formalmente, esta funcin contralora o fiscalizadora se desempea
conforme al procedimiento y de acuerdo a los actos definidos por el ordenamiento
jurdico.
Las instituciones fiscalizadoras en materia ambiental en nuestro ordenamiento, realizan
como funciones propias y esenciales, labores de control, de imposicin de
comportamientos y sancin de las conductas infractoras. Adems, es propio de su
competencia el controlar el comportamiento de los sujetos sometidos a su potestad, es
decir, el confrontar su conducta efectiva con lo dispuesto por la ley.
Por ltimo, es atribucin de las instituciones, generalmente, el sancionar a quienes
cometen infracciones a los comportamientos establecidos, ya sea como obligatorios o
prohibidos, por el ordenamiento jurdico.
Podemos decir que, un buen numero de actividades policiales del Estado en materia
ambiental consisten en la recoleccin de informacin dirigida a fiscalizar si se respeta o
no el ordenamiento jurdico.
4. LA POTESTAD INSPECTIVA
Como se seal, existen ciertas potestades pblicas destinadas a materializar la funcin
del control del Estado en su dimensin activa, una de ellas es la potestad inspectiva,
que es consustancial a la actividad de control, y que est dirigida a velar por el
cumplimiento de las normas.
El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, requiere para su efectiva
proteccin, que los poderes pblicos tengan una actitud vigilante, lo que implica el
reconocimiento de facultades inspectoras, en el SEIA, stas estn entregadas a los
organismos sectoriales con competencia ambiental, como son DIRECTEMAR,
SERNAPESCA, SAG, entre otros.
Se habla en el derecho comparado de actividad, funcin o potestad de inspeccin, para
identificar actuaciones, previstas en el ordenamiento jurdico, que habilitan a la
administracin para llevar a cabo funciones de comprobacin o constatacin del
cumplimiento de la normativa vigente
46
.
Es una potestad pblica un poder previamente atribuido por ley y por ella delimitado y
cuya titularidad es pblica, con independencia, como veremos ms adelante, que se

45
Art. 64 de la Ley N 19.300 de Bases del Medio Ambiente
46
BERMEJO VERA, J. La administracin inspectora. Revista de Administracin Pblica, N 147, Septiembre-Diciembre
1998, pg. 1255.
31
acomode al principio de disociacin entre la titularidad de las funciones y su ejercicio
47
,
a travs del fenmeno de la colaboracin privada. Como las dems potestades pblicas,
es inalienable, intransmisible, irrenunciable e imprescriptible. Es inmodificable por el
titular, y slo la ley, en que tiene su origen puede alterarla o extinguirla.
En cuanto a la titularidad pasiva, es decir, los obligados a soportar la inspeccin, son
slo las personas que las leyes determinen que deben someterse al control que se
deriva de la potestad de inspeccin, en la medida que lo prescriba esa norma. Frente a
ella no corresponde ningn deber positivo o negativo, sino una simple sujecin o
sometimiento de los administrados a soportar sobre su esfera jurdica los efectos
derivados del ejercicio de esta actividad
48
. Esta obligacin del ciudadano reviste a la
funcin inspectora de las cualidades de las potestades administrativas, y tal como se
seal, el carcter de toda potestad es que produce un cambio en la esfera jurdica de
los sujetos, cambio que es totalmente independiente de la voluntad de stos.
De este modo, a travs de esta tcnica de inspeccin, el agente de autoridad,
debidamente habilitado, puede irrumpir en el mbito privado de una empresa industrial
para verificar si la actividad realizada se adecua a la legalidad
49
.
Podemos decir que la potestad de inspeccin es una actuacin positiva que
preventivamente procura el cumplimiento de la legalidad. Esta, y ms generalmente la
de control, tiene por objeto investigar y comprobar que los sujetos afectados cumplen
las normas jurdicas, procediendo, si es el caso, el acuerdo y posterior establecimiento
de las medidas sancionatorias legalmente establecidas. De esta forma, mediante las
funciones pblicas de inspeccin y control, el ordenamiento jurdico habilita a las
instancias pblicas para llevar a cabo funciones de comprobacin del cumplimiento de la
normativa vigente, en su sentido amplio, esto es, tanto las normas jurdicas como las
condiciones y requisitos de orden tcnico.
La tcnica de la inspeccin administrativa en materia ambiental es muy usada, en
especial, en los casos de las actividades industriales, a las cuales, una vez otorgada la
autorizacin y, una vez iniciada la actividad productiva, la administracin pblica tiene
como misin velar para que se realice conforme al proyecto y de acuerdo con las
condiciones prescritas en el acto de autorizacin y en el ordenamiento jurdico vigente,
en nuestro caso, es cuando un proyecto sometido al Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental obtiene una RCA. As, la potestad inspectiva supone en este caso la
realizacin de verificaciones preventivas del cumplimiento de la legalidad vigente y de

47
Ibidem. Pg. 1256
48
DOLORS CANALS i Ametller. El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, Inspeccin y
Certificacin. Editorial Comares, 2004. Pg. 227.
49
BERNARD Frank, Macera. La problemtica de la asuncin de la inspeccin administrativa por entidades privadas
(Especial referencia al sistema de vigilancia ambiental de las actividades industriales) El Derecho Administrativo en el
umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. Ramn Martn Mateo. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2000.
32
las medidas ambientales impuestas en la RCA, todo ello, para asegurar la prevencin de
los impactos ambientales de un proyecto o actividad
50
.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la inspeccin administrativa, la doctrina comparada
la define como una actividad administrativa de carcter material, tcnico e
instrumental
51
, ausente por ello de decisiones vinculantes
52
. No tendra esta funcin, por
ello, ms que una actividad vinculada a otra modalidad de actuacin administrativa.
Otra parte de la doctrina
53
, considera a la actividad inspectora, ante todo, ejercicio de
una funcin pblica, dado que comporta el ejercicio de la autoridad, de potestad
pblica, en el sentido de que los actos concretos en que se desarrolla poseen eficacia
jurdico- pblica
54
, efecto que ser analizado con posterioridad.
Es unnime en el derecho comparado la consideracin de la actividad de inspeccin
como tcnica de control, y, en general, como actividad administrativa de polica, como
se seal precedentemente, y por ende su conceptualizacin como funcin pblica que
conlleva el ejercicio de la autoridad.
La inspeccin administrativa se configura como un conjunto de actuaciones tcnicas,
destinadas a realizar las comprobaciones requeridas por las circunstancias
55
.
En el campo del SEIA, en virtud de la competencia fiscalizadora de los organismos
sectoriales con competencia ambiental, los inspectores de la administracin pblica
pueden acceder a las instalaciones, pedir informacin, comprobar la existencia y la
puesta al da de los registros, proceder a exmenes, controles, mediciones, toma de
muestras, y otras actuaciones que aseguren el cumplimiento de la legalidad y de las
condiciones previstas en el acto de autorizacin, que en este caso es la RCA. Desde el
punto de vista del particular fiscalizado, se impone un deber general de consentir o
tolerar y de no obstaculizar la actividad de los inspectores, y prestar adems, cuando
resulte necesario una colaboracin directa con la autoridad administrativa.
56
.

50
As en la doctrina comparada encontramos definiciones de lo que se entiende por inspeccin ambiental,
sealndose que: un aspecto de la ejecucin de la legislacin ambiental, pues tiene por objeto primordial la
proteccin de la legalidad, mediante la vigilancia y la fiscalizacin de su cumplimiento por parte de los sujetos
obligados. Fernndez Ramos, S. La inspeccin en el marco del control de la aplicacin del derecho ambiental. Revista
de Derecho Administrativo, n 24.2000.Pgs. 9 y siguientes, en concreto, Pg. 19.
51
BERMEJO VERA, Op cit.
52
DOLORS CANALS.op.cit. Pg. 226
53
Ibidem.
54
DOLORS Canals. ob.cit. Pg. 227
55
BERNARD. op, cit.. Pg. 1607
56
En las RCA analizadas en el marco de este estudio existe una clusula modelo en cada una de ellas, que establece
esta obligacin en los trminos que se exponen: Que con el objeto de dar adecuado seguimiento a la ejecucin del
proyecto, el titular deber informar a esta Comisin, al menos con una semana de anticipacin, el inicio de cada una
de las etapas de construccin y operacin. Adems, deber colaborar con el desarrollo de las actividades de
fiscalizacin de rganos del Estado con competencia ambiental en cada una de las etapas del proyecto, permitiendo
su acceso a las diferentes partes y componentes, cuando stos lo soliciten y facilitando la informacin y
documentacin que stos requieran para el buen desempeo de sus funciones.
33
Por su parte, la inspeccin se configura como una tcnica preparatoria de actuaciones
administrativas imperativas (sanciones, medidas coercitivas, revocacin de
autorizacin). La actividad inspectora tiene una proyeccin jurdica directa e indirecta.
La primera de ellas es la redaccin de un informe o acta, comprende los resultados del
control. La indirecta es la adopcin de medidas imperativas definitivas.
Respecto a esta ltima consecuencia, se ha dicho que es una potestad de trmite para
la toma de decisiones definitivas que se adoptan tras la realizacin material de la
inspeccin. Es una funcin que es fundamentalmente preparatoria de la decisin de los
rganos administrativos decisorios y por ello se puede entregar a privados. En los casos
de verificacin o constatacin del incumplimiento de las condiciones o requisitos
normativos y tcnicos, la potestad de inspeccin puede derivar en el ejercicio de una
potestad mucho ms importante, como es la potestad sancionatoria e incluso el
surgimiento de responsabilidades adicionales, a travs de la presuncin de culpabilidad
por infraccin de norma.
5. MECANISMO DE CONTROL AMBIENTAL: LA CERTIFICACIN
Las normas no valen de mucho si no se acompaan de mecanismos ms o menos
eficaces para asegurar su cumplimiento. Como hemos sealado, para que funcione el
sistema eficaz de fiscalizacin es necesaria la existencia de mecanismos de control que
permitan comprobar y atestiguar que los productos han sido fabricados con arreglo a los
requisitos o exigencias definidos en una norma o una especificacin tcnica o que el
propio funcionamiento de una empresa se ajusta a los sistemas e aseguramiento de la
calidad o de gestin ambiental contenidos tambin en normas o en una resolucin de
autorizacin, que es el caso que nos interesa
57
.
Este mecanismo de control se llama tcnicamente certificacin y se ha definido en la
doctrina comparada, como el conjunto diverso de procedimientos de inspeccin y
control realizados por la administracin o agentes privados colaboradores
58
. Esta
operacin consiste en la accin de acreditar mediante la emisin de un documento que
un determinado producto (certificacin de producto) o que una determinada empresa
(certificacin de empresa) cumple con los requisitos o exigencias definidos por una o un
grupo de normas tcnicas determinadas
59
.
Para el ejercicio de la actividad de certificacin puede ser necesaria la previa realizacin
de ensayos, de inspecciones o de auditorias que as lo demuestren. Tan solo si los
productos o las empresas superan las correspondientes pruebas, inspecciones o
auditorias realizadas por los laboratorios de ensayo y entidades auditorias y de

57
ALVAREZ Garca, Vicente. La proteccin del medio ambiente mediante tcnicas de normalizacin industrial y de la
certificacin. Pg. 73
58
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina habla de certificacin slo cuando esta actividad es realizada por
terceros externos a la Administracin Pblica y homologacin cuando es realizada por la administracin pblica.
59
Ibd.
34
inspeccin (generalmente, previamente acreditadas por una entidad de acreditacin) las
entidades de certificacin podran desplegar efectivamente su actividad certificadora, es
decir, podrn establecer la conformidad de una determinada empresa, producto,
proceso o servicio con los requisitos definidos en normas o especificaciones tcnicas.
Como hemos visto, la funcin de control o fiscalizadora y las potestades pblicas para
materializarlas, como la inspeccin y la certificacin, son de indiscutible carcter pblico,
y por ello, han venido siendo ejercidas de forma exclusiva por la administracin pblica.
Sin embargo, durante los ltimos aos hemos experimentado una transformacin en la
forma de intervencin de la administracin pblica en las actividades econmicas de los
sujetos privados. Una de las caractersticas de este nuevo planteamiento es la
sustitucin de la intervencin unilateral por la cooperacin de los particulares, sobre
todo, en las funciones de control, inspeccin y certificacin.
Este fenmeno de colaboracin privada por terceros idneos en las funciones de control,
inspeccin y certificacin tiene como significativa muestra la certificacin del
cumplimiento de la normativa sanitaria en la nueva institucionalidad sanitaria, la
certificacin de la firma digital, la certificacin de productos de gas por organismos
certificadores externos en el marco de la SEC, entre otros
60
. Como veremos ms
adelante en ninguno de estos casos, hubo discusin doctrinaria ni de poltica oficial
sobre su legitimidad y compatibilidad con el ordenamiento jurdico, salvo en el caso de
la nueva institucionalidad sanitaria, y de algn modo en el de la firma digital.
En el caso de las funciones de control e inspeccin, la colaboracin pblico-privada
puede expresarse de dos formas
61
:
- Mediante la atribucin de las actividades de inspeccin a empresas privadas
especializadas en la actividad a controlar.
- Mediante la autoinspeccin, o autocontrol.
En el primer caso, la razn de la delegacin es la insuficiencia de medios a disposicin
de la administracin pblica, ante la necesidad de recortar gasto y el costo que supone
crear unidades administrativas especializadas de control de actividades complejas. El
progreso tecnolgico supera a la administracin, que no puede responder a todas y
cada unas de las actividades creadoras de riesgo, lo que la lleva buscar la colaboracin
de sujetos privados especialistas que disponen de los conocimientos y tecnologa
necesarios para garantizar los controles tcnicos precisos para prevenir daos. El
fundamento de la auto-inspeccin es tambin esta necesidad de ahorro y de

60
Vase la seccin Casos nacionales de colaboracin privada en el ejercicio de las funciones pblicas de control,
inspeccin y certificacin de este informe
61
RIVERO Ortega, Ricardo. El Estado vigilante. Consideraciones jurdicas sobre la funcin inspectora de la
administracin. Editorial Tecnos, Espaa.. 2000. Pg. 151.
35
especializacin de la administracin pblica, pero al mismo tiempo se pretende estimular
una mayor conciencia de responsabilidad del sector privado
62
.
En el primer caso, los sujetos privados se presentan como colaboradores de la
administracin, y segn el anlisis de derecho comparado, el sujeto, llamado entidad
colaboradora de la administracin, generalmente, es una empresa privada movida por
nimo de lucro que, de forma organizada, realiza en conjuncin con la administracin
del Estado, una funcin propia de sta
63
.
Una de las reas de mayor desarrollo de la colaboracin privada en el control a travs
de empresas privadas especializadas en la actividad a controlar, es el de la calidad y de
la seguridad industrial y en la gestin de riesgos ambientales; y tiene como una de sus
principales causas la complejidad de determinadas tareas administrativas y de la
bsqueda de una mayor eficacia en su gestin.
En el mbito del medio ambiente, que es el que nos ocupa, existe una multiplicidad de
normas y la complejidad tcnica de tema hace necesario un amplio sistemas de
controles a travs de inspecciones y verificaciones de las actividades industriales, lo que
ha llevado necesariamente que en diversos pases se cree una nueva configuracin de la
estructura organizativa que permita asumir eficazmente el cumplimiento de las mismas.
Una de las vas es encomendar parte de stas funciones a entidades de inspeccin
especializadas en cada tipo de actividades
64
. Los tipos de entidades especializadas
identificadas en el diagnstico de derecho comparado sern analizados ms adelante,
pero anticipamos que, un ejemplo de actuaciones inspectoras realizadas por sujetos
privados donde el ejercicio de potestades no es tan ntido como en las clsicas
inspecciones administrativas, es el caso de las eco auditoras, tcnicas preventivas
relativamente novedosas en el derecho comparado, que se dirigen a proteger el medio
ambiente.

62
Un anlisis detallado de las explicaciones a este fenmeno est tratado en Tcnica, Riesgo y Derecho.
Tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho ambiental. Esteve Pardo, Jos. Editorial Ariel Derecho. Espaa.
1999. Pg. 65-66
63
Se ha sealado que estamos en presencia del fenmeno de ejercicio privado de las funciones pblicas, en el que
fcilmente se advierten problemas de naturaleza y caracterizacin jurdica del vnculo o relacin que conecta a la
Administracin con estos sujetos privados, que no realizan una actuacin material cumpliendo rdenes y decisiones
de la Administracin, como es el caso comn de las concesiones, sino que emiten una declaracin con la informacin
obtenida en los controles realizados. Este tema y su legitimidad sern analizados ms adelante.
64
En el derecho comparado, destaca Espaa, que en su Ley 21/1992, de Industria, ha desarrollado una de las
normas mas vanguardistas en cuanto a la admisin de una inspeccin administrativa por sujetos privados, pues
configura los organismos de control como entidades pblicas o privadas, con personalidad jurdica, que habrn de
disponer de los medios, materiales y humanos, as como de solvencia tcnica y financiera e imparcialidad necesarias
para realizar su cometido, debiendo cumplir con las disposiciones tcnicas que se dicten con carcter estatal a fin de
su reconocimiento en el mbito de la Comunidad Europea. En este pas, se reconoce, por tanto, de que no solo entes
de la Administracin sino tambin entidades privadas, realicen actividades de control en materia de seguridad
industrial otorgndoles algunos de los poderes que corresponden a los rganos administrativos de control.
36
6. FORMAS DE COLABORACIN PRIVADA CON LA ADMINISTRACIN
PBLICA EN EL MBITO DE LA INSPECCIN Y CONTROL AMBIENTAL
La colaboracin privada en el mbito del control y fiscalizacin ambiental puede
presentarse en diversas formas, y cada una de ellas puede enmarcarse en distintos
regmenes jurdicos.
6.1 Tipos de Colaboracin Privada Segn su Relacin con la Administracin
La colaboracin privada segn su relacin con la Administracin puede darse de dos
formas
65
:
a) Primer Tipo de Colaboracin: Una Funcin de Asistencia a la Administracin
La colaboracin privada que tiene como funcin la asistencia a la Administracin puede
ser de dos tipos:
Asistencia en la inspeccin misma o durante las visitas. La colaboracin que
prestan estas entidades a la autoridad competente se extiende a una misin de
acompaamiento de los agentes pblicos durante las visitas, para participar en las ms
variadas tcnicas de gestin (toma de muestras, lectura de datos, comprobacin del
estado de maquinarias).
Asistencia adicional o posterior a las visitas. En este caso las entidades privadas
prestan su colaboracin a la administracin en un momento posterior a la realizacin de
la inspeccin ambiental. Es decir, una vez efectuado el control, la Administracin
encomienda a estas entidades la tarea de comprobar y valorar los datos recogidos. El
ejemplo ms claro de este tipo de colaboracin lo constituyen la intervencin de
laboratorios autorizados
66
por la Administracin Pblica, para analizar las muestras
efectuadas por los agentes pblicos o para controlar los instrumentos de medidas
instalados en las empresas
67
.
En estos casos, estamos ante una funcin de mera asistencia a la Administracin
Pblica.
b) Segundo Tipo de Colaboracin: Funcin de Sustitucin de la Administracin.
Otra posibilidad de colaboracin es que los privados asuman, por encargo directo de la
Administracin, la tarea de realizar visitas de inspeccin y certificar el cumplimiento de
la normativa ambiental, bien porque la normativa vigente lo impone o porque lo

65
FRANK-MACERA, Bernard. Ob cit. Pgs. 1614
66
En Chile, el Instituto de Salud Pblica (ISP), que es un organismo estatal que tiene por objeto servir de laboratorio
nacional y de referencia en los campos de la microbiologa, inmunologa, bromatologa, farmacologa, laboratorio
clnico, contaminacin ambiental y salud ocupacional.
67
DL N2763 de 1979.
37
posibilita. En estos casos, como se analizar ms adelante, podra existir un ejercicio
privado de una funcin pblica.
Ms adelante nos detendremos en estos supuestos, ya que el modelo de certificacin y
evaluacin de conformidad de las RCA propuesto contiene eventualmente el
establecimiento de colaboracin privada en las funciones pblicas de control y
certificacin, en el caso de optarse por un escenario con modificacin legal.
6.2 Tipos de Colaboracin Privada con la Administracin Pblica en el
mbito de la Inspeccin y Control Ambiental Segn su Funcin
Del estudio de derecho comparado se han identificado distintos tipos de entidades
privadas que colaboran en la fiscalizacin ambiental a travs del ejercicio de funciones
de control, inspeccin y certificacin. Vale la pena detenerse brevemente en cada una
de ellas para comprender su funcin, independientemente de su pertenencia a una u
otra de las categoras anteriormente sealadas.
a) Auditores
Estos organismos fueron identificados en el derecho comunitario en el sistema de eco-
auditorias
68
; en el derecho espaol sobre seguridad industrial, en el que se presentan
como uno de los organismos de control, contemplados en materia de seguridad
industrial y ambiental; y en el derecho alemn, en su sistema de auditoria
medioambiental
69
.
En el derecho comparado, como se ve en el Anexo, las auditoras se presentan como
mecanismos de autorregulacin y adems en sistemas de evaluacin y certificacin de
conformidad en los que entidades privadas especializadas en el control, inspeccin y
certificacin ambiental, las realizan para la certificacin del cumplimiento de normativa,
especialmente de seguridad industrial y ambiental. En estos ltimos casos, la
colaboracin de los auditores no es autorregulacin, ya que est prevista en la
legislacin como control peridico de condiciones de seguridad, y que el auditor tiene
como funcin la verificacin del cumplimiento de la normativa a travs de memorias y
certificaciones.

68
Reglamento CEE 761/2001 que establece el Sistema de Gestin Medioambiental. Como se analiza en el estudio de
casos de derecho comparado del Anexo, este sistema permite la participacin voluntaria de las empresas para evaluar
y mejorar su comportamiento medioambiental y difundir la informacin acerca de su compromiso respecto a
actuaciones no contaminantes. Participan en este sistema privados colaboradores de la Administracin, entre ellos los
auditores y verificadores ambientales, en el mbito de la autorregulacin. Sin perjuicio de ello, sealamos que este
autocontrol es tomado por la regulacin nacional en algunos pases de la U.E dndole efectos pblicos especialmente
en la forma de intervencin administrativa, como es el caso de la Comunidad Autnoma de Catalua en Espaa.
69
Ley alemana de auditora medioambiental (Umweltauditgesetz-UAG)
38
En el derecho chileno, las auditorias en materia ambiental se desarrollan en la rbita
estrictamente privada, esto es, de la autorregulacin
70
. Ejemplo de ello es la exigencia
de auditoras independientes en proyectos de envergadura sometidos al SEIA,
ejecutadas a costa del titular del proyecto
71
.
Segn la Asociacin Americana de contabilidad, la auditora se puede definir como un
proceso sistemtico para obtener y evaluar objetivamente evidencia con relacin a una
afirmacin verificable acerca de actividades y eventos para cerciorarse del grado de
correspondencia entre la afirmacin y los criterios establecidos y luego comunicar los
resultados a los usuarios interesados.
Por su parte, segn la I.S.O. y su Strategic Advisory Group on the Environment (SAGE),
la auditora ambiental se define como una herramienta de administracin, documentada,
peridica, independiente y objetiva de cmo la organizacin, la gestin y el
equipamiento estn funcionando, a fin de proteger el ambiente a travs de: i) Facilitar la
gestin y el control de las prcticas ambientales; ii) Establecer el cumplimiento de las
polticas de la empresa, que incluiran la observancia de las leyes ambientales
72
.
En el derecho comparado y en el marco de la colaboracin de los privados en las
funciones de control, inspeccin y certificacin ambiental, los auditores se presentan
como organismos de naturaleza generalmente privada, con personalidad jurdica,
realizan actividades de certificacin, inspeccin o auditora. Estos deben tener la
solvencia tcnica y financiera y la imparcialidad, para verificar el cumplimiento de la
normativa. La valoracin tcnica de estos requisitos se realiza, generalmente, por una
entidad de acreditacin. Una vez obtenida la acreditacin
73
, estas entidades deben
obtener la autorizacin administrativa de la Administracin.

70
En este escenario, el de la autorregulacin, las actividades materiales o tcnicas que realizan los auditores se
asemejan en gran medida a la realizacin de tareas inspectoras, pero el carcter voluntario de la sujecin imposibilita
su consideracin como potestades administrativas en sentido clsico; sin embargo, no pueden pasarse por alto que
las nuevas tcnicas de autorregulacin y entre ellas, las auditorias, que an siendo distantes de nuestra tradicin
jurdica, persiguen finalidades preventivas semejantes a las que podran articularse con mecanismos de inspeccin
obligatoria
71
En estos casos se seala que que el objetivo de dicha auditora es el velar por el cumplimiento de la normativa
ambiental aplicable al proyecto, del plan de seguimiento y de las medidas y exigencias contenidas en la RCA.
72
Segn la I.S.O. y su Strategic Advisory Group on the Environment (SAGE)
73
En el derecho espaol, para ser acreditado el organismo de control, necesita cumplir una serie de condiciones y
requisitos: a) demostrar estar en disposicin de la solvencia tcnica necesaria para la realizacin de las actividades
para las que solicite la acreditacin, mediante el cumplimiento de los requisitos que se hallen establecidos en los
reglamentos correspondientes; b) disponer de los medios materiales necesarios, as como de personal con la
adecuada formacin profesional, tcnica y reglamentaria para el desempeo de las actividades para las que se
acredita; c) su organizacin deber separar los aspectos tcnicos de los de gobierno y representacin, debiendo estar
estructurados los primeros de manera que la imparcialidad de sus actuaciones est garantizada respecto a intereses
de grupo: d) mantener un sistema que permita demostrar en cualquier momento su solvencia financiera, as como
disponer de los recursos econmicos requeridos para la continuidad de las actividades para las que se acredite; e) las
actividades de la entidad y de su personal son incompatibles con cualquier vinculacin tcnica, comercial, fiananciera
o de cualquier otro tipo que pudiere afectar su independencia e influenciar el resultado de sus actuaciones de control
reglamentario ( art. 42 RICSI). Ver Anexo
39
Sin perjuicio de lo anterior, en el modelo de la UE de ecoauditoras, los auditores se
enmarcan en un sistema de autocontrol, actuando de una forma diferente. En este
modelo se distinguen dos fases bien diferenciadas de la auditoria. La primera fase es la
auditoria en sentido estricto y la segunda es la validacin que pueda hacer de la misma
el verificador ambiental. En la Primera fase la auditoria se lleva a cabo en la esfera
netamente privada. Datos significativos al respecto son los siguientes: i) Los auditores
no necesitan ningn tipo de habilitacin o acreditacin por parte de la autoridad pblica;
ii) las normas reguladoras no son normas jurdicas, sino tcnicas
74
. En la Segunda fase,
esto es, cuando el verificador ambiental valida la auditoria, la actuacin de los auditores,
sin regulacin jurdica alguna, gana relevancia publica con la intervencin de un
verificador ambiental, cuya actuacin no se desenvuelve, como es en la fase anterior, en
el marco de la autorregulacin, sino que est regulada por normas jurdicas y por el
conocimiento de la Administracin Pblica
75
.
Los auditores en un sistema de certificacin y evaluacin de conformidad, esto es,
actuando como organismos especializados en el control, inspeccin y certificacin
ambiental, realizan las siguientes actividades bsicas
76
:
- La actividad de certificacin, mediante la cual se establece la conformidad de una
determinada empresa, producto o servicio con los requisitos definidos en normas o
especificaciones tcnicas. La verificacin por parte de estas entidades de las condiciones
se efecta mediante procedimiento de evaluacin de conformidad que se establecen
reglamentariamente. El resultado del procedimiento de evaluacin es una certificacin
de conformidad, que es una clara manifestacin de la funcin certificante y de dacin de
fe pblica.
- La actividad de inspeccin, ya que para proceder a la certificacin es preciso, con
carcter previo, verificar las caractersticas tcnicas de los productos, equipos e
instalaciones industriales. Es en esta fase donde desarrollan complementariamente su
actividad los laboratorios de ensayo cuyos resultados son presupuesto de las
posteriores verificaciones y finalmente del otorgamiento o denegacin de la certificacin.
b) Entidades de Acreditacin
Estas entidades colaboradoras de la Administracin en materia de fiscalizacin
ambiental, las encontramos en el derecho comunitario en el sistema de ecoauditoria, en
el derecho espaol en materia de seguridad industrial
77
y ambiental, y en Alemania en el
sistema de auditorias medioambientales.

74
En el caso del sistema comunitario aplicado al derecho espaol, destaca la norma UNE 77-801, que seala: se
procurar por quienes lleven a cabo una auditora : 1, sean independientes, en la medida de lo posible, de las
actividades especificas o de las reas bajo auditora; 2, posean conocimientos y experiencia en las disciplinas en
cuestin; 3, dispongan del apoyo, cuando fuese necesario, de un conjunto ms amplio de especialistas, que pueden
pertenecer o no a la organizacin
75
ESTEVE Pardo, Jos. Tcnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho ambiental.
Editorial Ariel Derecho. Espaa. 1999. Pg. 136
76
FERNANDEZ, Germn, op., cit., Pg. 2583.
77
La Ley de Industria contempla a las entidades de acreditacin como entidades colaboradoras de la Administracin
en cuestiones relativas a la seguridad industrial.
40
Estas entidades se presentan en el derecho comparado como entidades privadas
78
o
pblicas
79
, cuya funcin bsica consiste en la verificacin del cumplimiento de las
condiciones y requisitos tcnicos exigidos para el funcionamiento de las restantes
entidades que integran la estructura organizativa de un sistema de fiscalizacin y
certificacin ambiental.
En nuestro pas la funcin de acreditacin, como veremos, se ejerce tanto por entes
pblicos como la Subsecretara de Economa, como por entes privados como el INN.
Podemos decir que la acreditacin significa, en trminos generales, dar testimonio
mediante un documento fehaciente de que un sujeto ostenta unas determinadas
facultades para desarrollar o prestar una actividad concreta. La acreditacin, en sentido
amplio, es una actividad reglada, de simple comprobacin de requisitos
80
. En este caso,
las entidades acreditadoras, certifican que un una entidad cumple con las
caractersticas, condiciones y requisitos tcnicos indispensables de aptitud establecidos
normativamente para ejercer, en este caso, las funciones pblicas de inspeccin, control
y certificacin. De esta forma, a travs de la actividad de acreditacin se procede al
reconocimiento formal de la competencia tcnica de una entidad para certificar,
inspeccionar o auditar.
En cuanto al rgimen jurdico de estas entidades, en su constitucin y forma de
actuacin debe quedar garantizada la imparcialidad, la solvencia tcnica y quedar
sometidas, en todo caso, a que la administracin pblica las autorice.
La actividad de comprobacin tcnica, acreditacin, puede realizarse por una entidad
pblica o privada, pero en la mayora de los casos de derecho comparado analizados,
las normativas sealan que esta actividad la debe realizar entidades privadas. El recurso
de estas normativas a la colaboracin de los privados, responde a que la administracin,
por lo general, no dispone de los conocimientos y capacidad tcnica requerida para la
actividad de acreditacin.
c) Los Verificadores ambientales
Estas entidades colaboradoras estn consagradas en el derecho comunitario en el
sistema de ecoauditoras, en el derecho espaol a travs del sistema comunitario sobre
auditoria ambiental
81
, y en el derecho alemn en el sistema de auditoras ambientales.

78
En Espaa, Entidad Nacional de Acreditacin (ENAC); Alemania, Deutsche Akkreditierungsgesellschaft fr
Umweltgutachter mbH (DAU); Dinamarca: Danisch Agency for Development of Trade Trade and Industry (DANAK);
Francia, Comit Francais dAccreditation (COFRAC); Holanda, Dutch Council for Acreditation ; Reino Unido, United
Kingdom Accreditation Service (UKAS).
79
Austria, Akkreditierunggsselle des Bundes, perteneciente al Ministerio Federal de Asuntos Econmicos.
80
DOLORS Canalas. Ob.cit. pag. 146.
81
Decreto Real 2.200/1995 y Real Decreto 85/1996
41
Estas entidades pueden ser pblicas o privadas y deben ser acreditadas por una entidad
acreditadora. Por lo general no requieren de autorizacin administrativa con
posterioridad a la acreditacin y se constituyen con la finalidad de realizar las funciones
de examinar las polticas, programas, sistemas de gestin, procedimientos de evaluacin
y de auditora y declaraciones en materia de medio ambiente industrial, as como de
realizar la validacin de stas ltimas.
d) Organismos de Normalizacin
Por lo general en el derecho comparado estas entidades son entidades privadas sin
nimo de lucro a las que se encomiendan actividades relacionadas con la elaboracin de
normas mediante las cuales se unifiquen criterios y se posibilite la utilizacin de un
lenguaje comn en concretos campos de actividad.
En el contexto chileno de insercin creciente en los mercados internacionales a travs
de la suscripcin de tratados comerciales, esta funcin, asumida por el INN, se torna
crtica y se enfrenta al desafo de la alineacin con las normas tcnicas internacionales,
lo cual requiere un gran esfuerzo de coordinacin, de modo de facilitar los intercambios
y evitar eventuales obstculos tcnicos al comercio.
7. PROBLEMAS JURDICOS QUE PLANTEA LA COLABORACIN PRIVADA
EN EL CONTROL AMBIENTAL
Como ya se analiz, las formas de colaboracin de las entidades privadas en el control,
inspeccin y certificacin ambiental son cada vez ms necesarias, y se imponen con
mayor frecuencia en el derecho comparado, transformando la forma de intervencin de
la administracin pblica en la gestin de los riesgos ambientales.
La pregunta que nos asalta ahora es la de su naturaleza y rgimen jurdico, as como de
su legitimidad y compatibilidad con nuestro ordenamiento jurdico. En cuanto al rgimen
jurdico aplicable, se analizan los principales dilemas jurdicos que presenta este
fenmeno, entre ellos, los efectos de la actuacin del colaborador, los sistemas de
responsabilidad, el valor probatorio de la certificacin, entre otros.
En esta seccin se dan los antecedentes doctrinarios y argumentos acerca de su
naturaleza jurdica y rgimen jurdico, indicando los planteamientos tradicionales y sus
lneas de evolucin, especialmente en la luz de la doctrina y derecho comparado. Luego,
se aborda la legitimidad de ese fenmeno de colaboracin privada en las funciones
pblicas de control, inspeccin y certificacin y considerando nuestro marco normativo,
se emite opinin sobre la misma.
Se anticipa que, a nivel de doctrina, este tema constituye una realidad jurdica todava
poco definida, sobre todo en lo que dice relacin con su naturaleza y rgimen jurdico
42
aplicable. En lo que respecta a doctrina nacional, este fenmeno no ha sido discutido,
sin perjuicio de que hubo un atisbo de discusin a propsito de la nueva
institucionalidad sanitaria.
7.1 Naturaleza y Rgimen Jurdico
A nivel de doctrina comparada, la colaboracin privada en las funciones de control,
inspeccin y certificacin, se ha asociado al fenmeno del ejercicio privado de
funciones pblicas, y la discusin jurdica acerca de su legitimidad se ha centrado en
este problema macro.
Pese a ello, la doctrina ms reciente ha tratado de dar a este fenmeno autonoma
conceptual, creando el concepto de colaboracin privada en el ejercicio de funciones
pblicas.
A continuacin se exponen explicaciones distintas respecto de la naturaleza jurdica de
un mismo fenmeno.
a) Ejercicio Privado de Funciones Pblicas
Con la indefinida categora jurdica de ejercicio privado de funciones pblicas, as
como tambin de servicios pblicos, se ha venido haciendo referencia a cualquier forma
de actividad de la que derive una actuacin de fin pblico ejercida por un sujeto
privado, esto es, por una persona que no tenga la calidad de rgano pblico
82
.
Distinguiendo entre ejercicio privado de funciones y de servicios pblicos, la doctrina ha
entendido por la primera al ejercicio por particulares de una funcin pblica, es decir, de
una esfera de la actividad administrativa con efectos pblicos frente a terceros, pese a
ser ejercida sta por sujetos no insertos en la organizacin administrativa
83
.
La funcin pblica difiere del servicio pblico en que sta es una forma superior de
manifestacin de la actividad administrativa. La funcin pblica representa siempre el
ejercicio de una potestad pblica, entendida sta como una esfera de la capacidad
jurdica del Estado, o sea, de su soberana
84
.
Por su parte, la doctrina nacional, viene utilizando la expresin ejercicio privado de
funciones pblicas para referirse, por lo menos, a algunas actividades privadas que se
les atribuye la naturaleza de funciones pblicas. Los supuestos son muy variados y
pueden realizarlas los capitanes de buque, los notarios, los rbitros, para dar algunos
ejemplos. Lo que caracteriza a estos supuestos es que el ejercicio de una funcin

82
DOLORS Canals i Ametller. Ob. cit. p. 273-274. Vase adems FERNANDEZ Farreres, Germn en La infraestructura
organizativa para la calidad y la seguridad industrial y el fenmeno del ejercicio privado por particulares de funciones
pblicas de inspeccin y control. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Ramn
Martn MATEO. Tirant Lo Blanch. Valencia.2000. p.2575.
83
DOLORS CANALS. ob. cit. p. 273.
84
Ibid.p.274.
43
pblica, bien sea como objeto principal de una profesin, bien sea como complemento
ms o menos indispensable de la misma, no transforma al profesional en funcionario
pblico, pero se les somete a una reglamentacin legal y a una intervencin
administrativa
85
. En estos casos, la ley impone reglas generales sobre su ejercicio, sin
que exista una sumisin jerrquica entre la Administracin y el privado que ejerce la
funcin pblica. Con relacin a los particulares, quien ejerce este tipo de funciones est
obligado a actuar, pero est obligado a hacerlo de modo reglado. Quien contrata con el
particular, celebra un contrato privado a cambio de una remuneracin. La
responsabilidad del privado que ejerce funciones pblicas no es administrativa sino civil.
En resumen, este ejercicio privado de funciones, no integra la administracin del Estado
ni sus actos de imputan a la administracin
86
.
En estos casos, es el legislador quien otorga la facultad de ejercer funciones pblicas a
estos profesionales. Es la ley el instrumento de atribucin de funciones pblicas a
sujetos privados, y las funciones legalmente otorgadas son funciones con claros efectos
pblicos.
Junto con estos supuestos, que habitualmente se consideran ejercicio privado de
funciones pblicas, existen tambin asociaciones de base privada que, en una posicin
exterior a la organizacin administrativa, ejercen funciones pblicas. Por la participacin
en el ejercicio de funciones de carcter pblico, se determina la sujecin de stas
asociaciones o corporaciones, en mayor o menor grado, a un rgimen jurdico de
derecho pblico, as como su vinculacin a la Administracin por un conjunto de
potestades de ordenacin, de direccin y control
87
. Dichas entidades de base privada no
se identifican subjetivamente con la Administracin Pblica, si bien se les reconoce el
rgimen especfico de la llamada Autoadministracin Corporativa, esto es, de las
Corporaciones de Derecho Pblico
88
. En nuestro ordenamiento jurdico encontramos los
casos de la CONAF y de ciertos Institutos Tecnolgicos dependientes de la CORFO. Otro
caso importante, lo encontramos en la Curadura de Recursos Genticos ejercida por el
INIA, que se expone como caso chileno.
b) Colaboracin Privada en el Ejercicio de Funciones Pblicas: Rasgos Caractersticos
Analizados los casos que la doctrina considera ejercicio privado de funciones pblicas, se
deja de manifiesto que el fenmeno que nos ocupa, colaboracin privada en el ejercicio
de funciones pblicas, presenta ciertos rasgos jurdicos autnomos que lo diferencian de
los casos tradicionales de ejercicio privado de funciones pblicas; lo que ha llevado a la
doctrina comparada ms reciente, a darle autonoma conceptual, y hablar de
colaboracin privada en el ejercicio de funciones pblicas en lugar de ejercicio

85
SINZ Moreno, F. El ejercicio privado de funciones pblicas. Revista de Administracin Pblica. N 100-102. T.II.
1983. P. 1699-1783.
86
CARMONA. APUNTES de clase
87
SANTAMARIA Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo. T.I. Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid.
1998. p.942.
88
DOLORS Canals. ob. cit. Pg 276.
44
privado de funciones pblicas cuando nos referimos a las entidades privadas
colaboradoras en la funcin de control ambiental.
Del anlisis de doctrina y derecho comparado de estas entidades, y pese a la extrema
heterogeneidad de los supuestos que pueden encuadrarse en la misma, se pueden
desprender los siguientes rasgos caractersticos:
Naturaleza jurdica privada. Aunque pueden ser de carcter pblico, como en
Espaa en que las entidades acreditadoras y los organismos de control pueden ser
pblicos y privados
Especializacin. Se suma el carcter de especializacin en un campo concreto de
actuacin
89
. La evaluacin de la especializacin y la capacidad tcnica del agente
colaborador corresponde a otra entidad privada e independiente, la entidad de
acreditacin
90
.
Actuacin de una entidad acreditadora. La entidad acreditadora acta en
momentos distintos con relacin a la actuacin de la entidad colaboradora: en un primer
momento, evala y certifica anticipadamente el cumplimiento por aqulla de las
condiciones de personal y material exigidas por la legislacin aplicable, y en un
momento posterior, controla y fiscaliza el mantenimiento de dichas condiciones. Esta
actividad de fiscalizacin de las entidades acreditadoras se complementa asimismo con
las potestades de control y fiscalizacin de la Administracin Pblica titular de las
funciones ejercidas por aqullas, es decir, de la Administracin que ha autorizado el
ejercicio privado de sus funciones.
Relacin estable y permanente entre la Administracin Pblica y la entidad
colaboradora. Existe una relacin estable y permanente entre la Administracin Pblica y
la entidad colaboradora. Esta relacin se intensifica en caso de interposicin de un
recurso ante la Administracin por parte de un sujeto afectado por la actuacin de una
entidad colaboradora, una vez presentada, con carcter previo al recurso, la respectiva
reclamacin ante la entidad privada. La previsin de este medio de impugnacin denota
una relacin jurdica jerrquica entre la Administracin y la entidad colaboradora.
Rgimen tarifario. Existe una habitual sujecin a un rgimen tarifario, de
contraprestaciones econmicas, del ejercicio de funciones pblicas que competen a la
entidad colaboradora.
Rgimen de responsabilidad de los agentes privados colaboradores. La
funcionalidad de un sistema de colaboracin privada necesita del traslado e imputacin

89
Esta especializacin se concreta, materialmente, en la capacidad tcnica del personal experto de la entidad
colaboradora, y en su organizacin interna, que debe disponer de los medios tcnicos indispensables para ejercer las
funciones que tiene encomendadas.
90
Recordemos que hay casos en que esta entidad acreditadora puede ser pblica.
45
de responsabilidades a tales organizaciones. Ellas deben ser las responsables de los
daos y perjuicios ocasionados en ejercicio de funciones pblicas que tienen
atribuidas
91
, esto es, deben ser responsables respecto del mbito de actuacin que ha
sido asumido. En este aspecto, debe tenerse en cuenta que los agentes privados
colaboradores y que ejercen funciones pblicas realizan controles e inspecciones cuya
finalidad es, bsicamente, certificar el cumplimiento de las prescripciones contenidas en
normas jurdicas.
En nuestro caso sera el cumplimiento de determinados requisitos y condiciones
establecidas en la RCA. Si una determinada actividad o proyecto autorizado por una RCA
causa daos a terceros, pese a haber sido controlados peridicamente por un auditor
habilitado para esa funcin, la determinacin del sujeto responsable trae algunos
problemas. Por ejemplo, los terceros perjudicados podran exigir responsabilidades al
titular del proyecto o actividad causante de los daos, quin podra alegar el
cumplimiento de lo dispuesto en la RCA, no slo con la autorizacin administrativa de la
actividad, sino tambin con las certificaciones de cumplimiento emitidas por la entidad
privada colaboradora
92
.
Cmo se aprecia, la intervencin de distintos agentes en sistemas de certificacin de
conformidad, ya sean pblicos o privados, complica considerablemente la cuestin de
imputacin de responsabilidades, contractuales y extracontractuales, siendo ste ltimo
campo, uno propicio para la concurrencia de causas. Este tema an est en desarrollo
en la doctrina comparada y se plantean soluciones como consagrar la responsabilidad
objetiva de estos colaboradores.
En el derecho comparado, segn se analiz, estas entidades colaboradoras tienen
diversos deberes, segn sea la forma de colaboracin en las funciones de control,
inspeccin y certificacin. Uno de esto deberes es el de informar a la Administracin
Pblica competente de los resultados e incidencias conocidas en el proceso de
inspeccin y control desarrollado
93
. Con base en este deber de informacin general se
puede exigir un nexo causal entre los posibles riesgos derivados del incumplimiento
reglamentario y la actuacin pertinente de la Administracin Pblica.
Se destaca que en algunos casos de derecho comparado, se prev que, en caso de
grave riesgo de accidente o emergencia, el ente colaborador, podr adoptar medidas

91
Vase sobre la materia Dolors Canals, A. ob. cit. pg. 323-327 y Gonzlez-Varas Ibez, Santiago. La
responsabilidad administrativa en casos de colaboracin de los particulares en el ejercicio de funciones
administrativas. Fundacin Manuel Ginmnez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonmico. Espaa.
92
Y no slo con las certificaciones de resultado de un control obligatorio, ya que el tribunal podr acreditar el
cumplimiento con la tcnica y sus avances mediante certificaciones de controles voluntarios de calidad o
ecoauditorias, los cuales otorgan presunciones a su favor respecto del cumplimiento de la legislacin vigente.
93
Por ejemplo, en el derecho espaol, los organismos de control debern poner en conocimiento de la Administracin
Pblica competente en materia de industria, en cuyo mbito territorial desarrollen su actividad, las deficiencias y
anomalas encontradas referentes a los reglamentos de seguridad aplicables, indicando los plazos en que las mismas
deben subsanarse; comunicacin que habr sido notificada con idntico contenido al titular del producto, equipo o
instalacin industrial inspeccionada ( art. 47 RICSI)
46
preventivas especiales, remitiendo con carcter inmediato, la correspondiente
notificacin a las autoridades competentes
94
. As pues, el ente colaborador en las tareas
de inspeccin y certificacin pone en conocimiento de la Administracin el estado de
cumplimiento de la normativa y adems, en algunos casos se observa que sobre la base
de sus conocimientos tcnicos, propone las medidas correctoras y preventivas
oportunas. Con estos supuestos, la Administracin debe asumir las medidas preventivas
especiales tomadas por el ente colaborador, o bien proponer las que crea ms
adecuadas ante el caso concreto.
En el caso chileno, la inclusin de la obligacin de contratar auditoras independientes
que verifiquen el cumplimiento de la RCA de un determinado proyecto evaluado
mediante un EIA, puede llegar a plantear diversos problemas de responsabilidad. Entre
ellos, respecto quin debe representarse los impactos no previstos y actuar frente a
ellos.
Seguros. En los casos de derecho comparado analizados, se detecta la tendencia
a que se prevea la obligacin de que la entidad colaboradora suscriba una pliza de
seguro que cubra los riegos de su responsabilidad
95
. Esta obligacin se configura
legalmente como requisito previo para obtener la autorizacin administrativa. Esta pliza
abarca los riesgos que deriven de la responsabilidad por daos que el ejercicio material
de sus tareas pueda ocasionar, pero asimismo la imputacin de los daos que cause la
actividad jurdica resultante del ejercicio de sus funciones pblicas de control, inspeccin
y certificacin.
Para poder dilucidar si nos encontramos ante un rgimen pblico o privado de
responsabilidad, el dato de carcter jurdico-pblico de las funciones ejercidas por los
agentes privados es determinante, y en este sentido parte de la doctrina comparada
argumenta que el rgimen de responsabilidad aplicable es el propio para la
Administracin
96
. Otros en cambio sealan que les sera aplicable el rgimen de
responsabilidad para concesionario de servicios pblicos.
En nuestro pas puede hacerse una analoga con el caso de la firma electrnica, que se
estudia ms adelante, en el cual se exige la contratacin de una pliza por un monto
mnimo.
Organizacin de las entidades. La colaboracin privada en el ejercicio de las
funciones de control, inspeccin y certificacin se instrumenta, por lo general, a travs
de organizaciones, y no mediante sujetos individuales como es habitual en los supuestos
clsicos de ejercicio privado de funciones pblicas.

94
Esta obligacin se prev en el derecho espaol para los organismos de control en materia de seguridad industrial.(
Art. 47 1. j. RCICSI) Ver Anexo 1 de Derecho Comparado.
95
Caso de los organismos de control en Espaa.
96
En este sentido Esteve Pardo, Jos en Tcnica, Riesgo.... ob cit. pg.204. Dolors Canals i A. Ejercicicio por
particulares.... p. 326.
47
Titularidad de la actividad y rgimen aplicable. La persona privada que desarrolla
la actividad lo hace con medios y en nombre propio, no imputando su actividad a la
Administracin
97
. A nivel de doctrina comparada, tradicionalmente, se pareca dar por
sentado un presupuesto general, cual es, lo que est en la rbita privada, en manos de
sujetos privados, es el mero ejercicio de una funcin cuya titularidad permanece en la
rbita pblica
98
. Por ello, el resultado de la actuacin, aunque procedente de un sujeto
privado se imputaba a una Administracin Pblica y asuma el rgimen propio de los
actos de la Administracin. Sin embargo, la tendencia actual en el derecho comparado
es que la Administracin no asuma responsabilidades en sectores a los que no alcanzan
sus conocimientos o capacidades y, ms genricamente, la tendencia es hacia el
desprendimiento, en lo posible, de responsabilidades, y en este contexto, el derecho
est reconociendo que los sujetos privados, y en particular, entidades colaboradoras en
las funciones de control, inspeccin y certificacin, ejerzan funciones pblicas bajo su
propia responsabilidad, adoptando decisiones definitivas que la administracin asume
sin reservas
99
. La funcin es directamente atribuida al particular por el ordenamiento
jurdico, que sita a aquel en una posicin externa en al aparato Administrativo, de
forma que el particular desarrolla su actividad con medios propios y en nombre propio,
sin imputar el resultado de la misma a una administracin
100
. A diferencia de la
tendencia primera, el sujeto privado ejerce funciones pblicas bajo su propia
responsabilidad, y es a l y no a la Administracin Pblica a quin se le imputa tales
decisiones.
Naturaleza y eficacia de la funcin ejercida. La actividad de estos entes
colaboradores constituye ejercicio de funcin pblica, de donde se deduce que, los actos
concretos de este ejercicio poseen eficacia jurdico-pblica. La intervencin de las
entidades colaboradoras, en el derecho comparado, es principalmente, de carcter
decisoria y declarativa. El legislador, en los casos de derecho comparado analizados,
prev la creacin y constitucin de este tipo de entidades para cederles el ejercicio de
genuinas funciones pblicas (control, inspeccin y certificacin) con indiscutibles efectos
pblicos. Estas afirmaciones las pasaremos a analizar a continuacin:
- Ejercicio de funciones declarativas. Segn parte de la doctrina comparada
101
, el
contenido de las funciones de control ejercidas por estos sujetos privados no es en rigor
de carcter material. La entidad privada emite una declaracin que se expresa en
memorias y certificaciones que la Administracin toma en cuenta para adoptar alguna
medida ante el incumplimiento de la normativa o presencia de riesgos, tales como el

97
SANTAMARA Pastor, Juan. Ob. cit. pag 466.
98
ESTEVE Pardo, Jos. Autorregulacin: Gnesis y Efectos. Pg. 106.
99
En algunos pases, a este tipo de sujetos privados que bajo propia responsabilidad ejercen funciones pblicas se
les considera que forman un grupo o escaln en el panorama de las Administraciones Pblicas sea como
administraciones mediatas sea como Administracin de segundo grado. En el caso de Alemania, los beliehene o
sujetos privados que en virtud de una habilitacin (Beleihung) necesitada por expresa disposicin legal, ejercen bajo
propia responsabilidad funciones pblicas, son unnimemente considerados como integrantes de la Administracin
mediata o indirecta (Mittelbare Verwaltung) que se distingue as de la Administracin mediata o directa.
100
ESTEVE Pardo, Jos, op.cit. pag 108.
101
Vase Canals Dolors. ob.cit.
48
cierre de la instalacin, imposicin de sanciones, revocacin de autorizaciones,
imposicin expresa al sujeto autorizado de introducir determinados sistemas tcnicos de
correccin de la contaminacin, etc
102
.
As, todo lo que es declaracin, tiende a situarse bajo la rbita de entidades y sujetos
privados, expertos, a los que se les exige y reconoce un conocimiento tcnico
103
. Por
tanto, esta colaboracin privada se caracteriza, por lo general, por la toma de decisiones
vinculantes en materia de gestin de riesgos tecnolgicos mediante el ejercicio de
funciones de control, inspeccin y certificacin. Nos encontramos ante una verdadera
colaboracin declarativa, decisoria en s misma y no simplemente ejecutora
104
.
Las entidades colaboradoras emiten certificaciones cuyo contenido es de carcter
declarativo. En ellas se declara la conformidad o disconformidad, por ejemplo, de
determinado producto, instalacin o actividad con la normativa aplicable. La actividad de
inspeccin y posterior resolucin declarativa se lleva a cabo por el mismo agente, no
constituyendo, por consiguiente, la funcin inspectora y controladora una funcin de
carcter instrumental o nicamente tcnica o material. Por el contrario, las funciones de
control, inspeccin y certificacin que ejercen los agentes privados en estos casos se
caracterizan por ser funciones de marcado contenido jurdico, son inspecciones jurdicas,
esto es, inspecciones del cumplimiento de las leyes, de normas jurdicas en las cuales es
consustancial la inspeccin tcnica. Se trata en definitiva de una inspeccin plena
105
que
se plasma materialmente en el correspondiente documento o certificado, emanan del
conocimiento especializado de los agentes ejercientes de la funcin.
- Efectos pblicos de los controles privados. La actuacin de las entidades privadas
es eminentemente jurdica. Emiten informes, actas, certificaciones que ponen fin a un
procedimiento de inspeccin y control del cumplimiento de la legalidad vigente. Emiten
resoluciones y declaraciones formalizadas documentalmente que tienen valor y eficacia
jurdica de reconocer derechos o crear situaciones jurdicas para los ciudadanos,
abrindose con su dictado la posibilidad de reclamacin y de recurso administrativo
106
.

102
ESTEVE Pardo, Jos. Tcnica, gestin y riego Tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho ambiental. Editorial
Ariel Derecho...Pg. 125
103
En el caso del autocontrol, la actividad de inspeccin, control y certificacin, se desenvuelve en el marco
estrictamente privado sobre la base de una relacin contractual o por el voluntario sometimiento de una empresa o
instalacin a estos sistemas de control, como son los controles llevados a cabo por las eco-auditoras.
104
DOLORS CANALS i Ametller. El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, Inspeccin y
Certificacin. Editorial Comares. Espaa. Pg 94
105
DOLORS .op cit. pag 230.
106
En el campo netamente de la autorregulacin, la sujecin a estos expedientes privados y voluntarios de control,
como son las eco-auditoras, puede ganar consistencia y relevancia para la Administracin Pblica hasta el punto que,
asumiendo como una referencia cierta este tipo de controles o autocontroles que se desarrollan en el mundo privado,
exima a quienes los observe de algunas intervenciones administrativas. Es el caso de la aplicacin de los Nuevos
criterios de fiscalizacin adoptados en materia de Acuerdos de Produccin Limpia, en documento de poltica suscrito
por el Consejo de Produccin Limpia (incluyendo a los servicios fiscalizadores en materia ambiental que lo integran y
los representantes gremiales y de sectores productivos), el Director Ejecutivo de CONAMA entre otros.
49
En definitiva, la actividad de las entidades colaboradoras no se circunscribe a una
actividad puramente material o de soporte de la actividad jurdica de la administracin.
Se concreta, precisamente, en una actividad jurdica, declarativa, que la Administracin
asume como propia, con efectos pblicos ante ellas y ante terceros
En cuanto al carcter administrativo, en el derecho comparado en muchos casos se
conceptualiza de administrativa la actuacin de los sujetos privados. Para calificar un
acto administrativo, lo relevante es la funcin o actividad ejercida y no tanto el carcter
pblico o privado de la entidad que lo emite
107
.
- Efectos pblicos de las actas de inspeccin y de los certificados de las entidades
colaboradoras. Si se admite el carcter jurdico-privado de los actos emitidos por
entidades privadas colaboradoras, resulta necesario reparar en el valor probatorio de
sus actas de inspeccin y de sus certificados. La cuestin se presenta cuando los
tcnicos especialistas de las organizaciones privadas, ejercientes de las funciones de
control, inspeccin y certificacin, levantan actas de las inspecciones y emiten las
correspondientes certificaciones. Dado que formalmente estos tcnicos no son
funcionarios pblicos debera negarse el carcter de documento pblico de sus actas y
certificados y, con ello la presuncin de certeza prevista en el Cdigo de Procedimiento
Civil para los documentos pblicos validamente emitidos por funcionarios pblicos
competentes. Las actas levantadas por funcionarios pblicos dentro de su competencia
certifican que los hechos o datos a que se refieren han tenido lugar, y tienen una fuerza
probatoria que no tienen los documentos emitidos por particulares
108
.
Respecto del valor probatorio de las actas formalizadas por sujetos privados que no
ostentan la calidad de funcionarios pblicos, ni de autoridad administrativa, es un tema
que se resuelve caso a caso segn el tipo de funcin que asumen. La doctrina
comparada y mucho menos la nacional, no han aclarado este punto de manera
homognea.
En el tema que nos ocupa, al explicarse los posibles escenarios 1 y 2, stos se definen
en torno a la modificacin legal que se requerira para que el acta emitida por un ente
certificador privado tenga efecto pblico.
As, la presuncin de certeza y efectos probatorios de los hechos constatados en
documento pblico por funcionarios pblicos puede extenderse a las actas y
certificaciones expedida por estas entidades colaboradoras de la administracin pblica
en el control de riesgos tecnolgicos, como si se tratase de documentos administrativos.
Son las funciones de autoridad por ellos ejercidas las que determinan el carcter
administrativo de sus actuaciones, y por consiguiente, el rgimen jurdico previsto para

107
Es el caso de Espaa, que doctrinariamente y por la jurisprudencia se ha aceptado esta tesis. Vase DOLORS..PAG
316-318.
108
Artculo 342 Cdigo de Procedimiento Civil.
50
cualquier actuacin de poder pblico. Pero este valor probatorio de actas y
certificaciones debe ser otorgado expresamente por ley.
c) Conclusiones
Siguiendo a la doctrina ms reciente, no es el ejercicio privado de funciones pblicas la
categora jurdica ms idnea en la que se encuadra el fenmeno de la participacin de
terceros en el ejercicio de funciones pblicas de control, inspeccin y certificacin. Las
razones de esta afirmacin son las siguientes:
La forma jurdica organizativa de las entidades colaboradoras. La colaboracin privada
de estos organismos en las funciones de control, inspeccin y certificacin se
instrumenta a travs de instituciones, no mediante sujetos individuales como es habitual
en los casos de ejercicio privado de funciones pblicas. Las entidades colaboradoras son
organizaciones en las que concurre la indispensable multidisciplinariedad para el control
integral de los riegos de la tcnica y del cumplimiento de la legislacin sectorial
aplicable.
Actuacin. En muchos casos su actuacin se desarrolla en concurrencia con la
administracin pblica o con entidades colaboradoras de carcter pblico.
La supervisin y fiscalizacin directa de la Administracin sobre las funciones ejercidas o
en las que colaboran las organizaciones privadas, que supone incluso el
establecimientos de recursos, mediante los cuales los actos de los agentes privados
pueden imputarse a dicha Administracin; y
La existencia de un margen considerable de discrecionalidad administrativa en el
encargo de esas funciones a entidades colaboradoras.
Sin perjuicio de la posicin que se tome respecto a la naturaleza jurdica de estas
entidades, el movimiento colaborador y el fenmeno del ejercicio privado de funciones
pblicas reafirman, en definitiva, la disolucin actual de la correlacin existente entre
rganos pblicos y funciones pblicas, e, incluso, entre actos administrativos y sujetos
pblicos. La nocin de colaboracin traduce la irrealidad de una separacin radical entre
la vida administrativa y la vida privada as como de los sistemas jurdicos que gobiernan
a una y otra. Organizacin Administrativa y funciones pblicas son dos realidades que
no se corresponden exactamente
109
.
7.2 Legitimidad y Compatibilidad con el Ordenamiento Jurdico Nacional
En nuestro ordenamiento jurdico son bien conocidas las vas de traslado de tareas
materiales de gestin de funciones publicas (servicios pblicos ordinariamente) a

109
DOLORS Canals i A. ob.cit. p. 277-278.
51
particulares, pero no est establecida an, ni tiene una estructura conceptual slida, la
atribucin a particulares de una labor colaboradora en las funciones pblicas de control,
inspeccin y certificacin
110
, pese a que existen casos en que se da este fenmeno
111
.
Sin embargo, como se analizar, hubo un atisbo de esta discusin en la tramitacin y
discusin de la nueva ley de institucionalidad sanitaria.
Tradicionalmente en nuestra doctrina se ha sealado que el abandono de la
Administracin Pblica de sus poderes de imperium a favor de empresas privadas puede
vulnerar algunos principios del Estado de Derecho, y con ello, desde luego, puede
causar graves daos a la libertad de empresa y a la seguridad jurdica de los
particulares.
En este sentido, Silva Cimma, seala que el Estado no puede elegir, en aras a una
pretendida eficiencia, la forma que ms cmoda le resulte para el ejercicio de sus
funciones. Seala que la forma privada no deber utilizarse cuando tales actividades
hayan de estar sometidas a las exigencias bsicas del Derecho Pblico: control
parlamentario, legalidad, financiamiento pblico, respeto a los derechos fundamentales,
fiscalizacin de sus actos y responsabilidad pblica
112
.
Toda esta argumentacin est basada, en especial, en el artculo 6 Ley de Bases de
Administracin del Estado
113
, que consagra legalmente el principio de la forma pblica
de personificacin para ejercer potestades administrativas, un principio que encuentra
su reflejo normativo en este artculo y en otros preceptos, incluso constitucionales,
como es el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado (CPE)
114
.
Estos argumentos se desarrollan a propsito de la discusin acerca de la Ley de Nueva
Autoridad Sanitaria. En particular en esa discusin se argument, que la externalizacin
las funciones fiscalizadoras es inconstitucional, por cuanto la Constitucin establece un
sistema de regulacin pblica, un ncleo pblico indisponible para el legislador. Al
respecto, se ha sealado que el artculo 24 de la CPE dispone que al Presidente de la
Repblica le corresponde el Gobierno y la Administracin, una de cuyas competencias se
refiere al orden pblico en el interior. Una de las competencias elementales del Estado
que forma parte de este ncleo indisponible, es la de fiscalizacin e inspeccin, por

110
En el derecho comparado, en especial Espaa, son frecuentes las normas que reconocen a particulares el
ejercicio de funciones de autoridad y otras expresiones semejantes, sin que se haya precisado tampoco en qu
consisten tales funciones o condicin, ni el rgimen jurdico en que se encuentra ese ejercicio por particulares de
funciones de autoridad.
111
Caso de la firma digital Ley N19.799, casos de la Ley N19.937 sobre nueva institucionalidad sanitaria; sistema
de certificacin de la SEC, sistema de certificacin de las exportaciones y el caso de la curadura de recursos
genticos.
112
SILVA Cimma, Enrique. La errada tesis del desmantelamiento del Estado. La inderogabilidad de lo Pblico. Pg.
195.vLecturas de Derecho Administrativo. Coleccin Apuntes COR 6162.
113
Este artculo seala que: El Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte
de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas
entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrn, en caso
alguno, ejercer potestades pblicas.
114
Art. 24 CPE
52
existir un sinnmero de bienes jurdicos tutelados, tales como la seguridad y la salud de
las personas. Este es el criterio utilizado recientemente por el Tribunal Constitucional,
que ha sealado que traspasar el ejercicio de funciones propias de la Administracin del
Estado a entidades de derecho privado, no est permitido sin alterar la competencia que
constitucionalmente le est asignada a los rganos que constituyen la Administracin
115
.
Pese a este panorama doctrinal, se estima que nuestro ordenamiento jurdico permite la
institucin de la participacin de privados colaboradores en las funciones de control,
inspeccin y certificacin, y con ello, la instauracin de un sistema de certificacin y
evaluacin de conformidad de la RCA, ello por la va legal si se quiere instaurar como
sistema obligatorio
116
.
A continuacin se intenta dar respuesta a los cuestionamientos de estas nuevas formas
de inspeccin que han sido hechos desde una interpretacin tradicional de los principios
del Estado de Derecho. Para esto, es relevante considerar que la cuestin del traslado
de funciones pblicas a entidades privadas es un tema relevante para el derecho
especialmente en lo que dice relacin con la seguridad jurdica y el respeto de los
principios constitucionales que constituyen el Estado de Derecho.
a) De la Reserva Constitucional
Nuestra Constitucin no exige un pronunciamiento constitucional explicito que d
cobertura al traslado a particulares de facultades decisorias con efectos pblicos. No
existe reserva constitucional en contra. Una reserva de tal tipo, rigurosamente
excluyente, slo se advierte con relacin a determinadas funciones o potestades, como
la potestad reglamentaria, la jurisdiccional, y la funcin ejecutiva que corresponde al
gobierno.
Muchas de las funciones y actividades tradicionalmente ejercidas por la Administracin,
como competencias que les son atribuidas por ley, no estn de modo alguno bajo la
rbita de una reserva constitucional insoslayable; por lo tanto, el traslado de unas de
estas funciones a sujetos privados, no encuentra impedimento en esta norma.
Lo anterior no significa que no existan lmites constitucionales a la actuacin de estos
privados que colaboran con la administracin en las tareas de control, inspeccin y
certificacin.
En primer lugar, la CPE al consagrar los principios y procedimientos a que se ha de
sujetar la actividad administrativa, ha establecido una reserva de Derecho Pblico, que
impide la libre actuacin de la Administracin bajo el Derecho Privado
117
. Esto lleva

115
Tribunal Constitucional, 1 de julio de 2003, Rol N 379, considerandos 71 a 76. El mismo criterio se utiliz en la
sentencia dictada en 1988, Rol N 50.
116
De hecho, como se ver, los argumentos antes sealados fueron desechados en la discusin de la Ley de la Nueva
Autoridad Sanitaria.
117
SILVA Cimma, Enrique. La errada tesis del desmantelamiento del Estado. Pg, 195.
53
consigo, la prohibicin de utilizar el derecho privado en todas aquellas actividades que
supongan el ejercicio de autoridad. El carcter pblico de las funciones, por tanto,
determina la sujecin de estas actividades a un rgimen jurdico pblico, as como
tambin la vinculacin de estos sujetos privados a la Administracin por un conjunto de
potestades de ordenacin, de direccin y de control
118
.
La sujecin a un rgimen jurdico pblico de las actividades de los entes colaboradores
de la administracin en el ejercicio de las funciones de control ambiental, tiene como
consecuencia que stas han de someterse a los principios constitucionales sobre
actuacin de los poderes pblicos, especialmente la reserva de Ley y el respeto de los
derechos fundamentales.
En este sentido, se estima que a estas entidades le son aplicables los siguientes
principios constitucionales:
b) Principio de Legalidad o Reserva Legal
En nuestro ordenamiento jurdico es el legislador el que prev la reserva legal mediante
las expresiones ejercicio de funciones pblicas
119
, o ejercicio de potestades pblicas, y
es sta la que determina la organizacin y la actividad de la administracin pblica
120
,
pero esta limitacin no es insoslayable debido a que esta norma slo tiene rango legal.
Por lo tanto, la instauracin en nuestro ordenamiento jurdico de instituciones
colaboradoras en las funciones de control, inspeccin y certificacin, de carcter
obligatorio, y capaces de emitir actas y certificados con real valor declarativo frente a la
Autoridad, debe hacerse por la va de una ley. Ser esta Ley la que atribuya las
funciones, competencias y prerrogativas de estos entes colaboradores, estableciendo
especficamente su rgimen jurdico, los limites al ejercicio privado de la autoridad, las
garantas de los terceros afectados por esta actuacin, as como las condiciones y
efectos jurdicos de ese ejercicio privado, y el valor jurdico concreto de sus actos.
Aunque, lo anterior no obsta a que se pueda plantear un escenario provisorio de
autorregulacin.
Finalmente, podemos decir que la ley reserva a los funcionarios pblicos el ejercicio de
las funciones pblicas precisamente para la mejor garanta de la objetividad,
imparcialidad e independencia en ese ejercicio
121
. Por tanto, lo fundamental es que tales
funciones se ejerzan, siempre y en todo caso, bajo los principios que consagra la
L.B.G.A.E
122
. Dicha ley establece en concreto, los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinacin, impugnabilidad de los actos administrativo, control,

118
SANTAMARA Pastor, Juan. Principios de Derecho Administrativo. Volumen 1 Editorial Centro de Estudios Ramn
Areceres. S.A. Coleccin Ceura. Cuarta Edicin. Pg.463.
119
Ibid.
120
Art. 7 inc 1 y art. 62, inc 4, N2
121
DOLORS Canals. ob.cit. pag. 307.
122
Art. 3 del DFL N1-19653. que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.575, orgnica
constitucional de bases generales de la administracin del Estado.
54
probidad, tranparencia y publicidad .Estos principios constituyen lmites legales que el
legislador no puede desconocer cuando regula la actividad administrativa.
Como argumento adicional podemos decir que nuestro ordenamiento jurdico exige la
reserva de ley para la delegacin o avocacin de rganos administrativos, es obvio que
con muchos mayores motivos se impone para trasladar el ejercicio de esas
competencias a la autorregulacin privada.
Finalmente, la razn material de esta exigencia legal reside en que el fenmeno que
aqu se analiza implica una interseccin de lo pblico y lo privado que no puede ser
libremente acordada por la Administracin Publica. Implica la cesin de cometidos
propios y exclusivos de la Administracin -lo pblico- a favor de los particulares.
La autoridad tcnica que ostentan las organizaciones privadas que ejercen dichas
funciones es una autoridad extrajurdica, efectiva, de facto, que tiene efectos en el
mbito de la autorregulacin privada, pero que jurdicamente no es vinculante. Por
consiguiente, ser necesario que la ley le atribuya los efectos pblicos a su actuacin.
Por su parte, es necesario corregir los riesgos constitucionales de esta forma de ejercicio
de funciones pblicas, y esto se hace a travs de la reserva legal, que es por lo dems
lo que se ha hecho en los casos nacionales que ms adelante se exponen por su inters
en analoga con la verificacin del cumplimiento de las RCA.
c) Principio Democrtico
Es difcilmente compatible un ejercicio de funciones pblicas ajeno por completo a la
direccin poltica o el control parlamentario, pero como se ha analizado, el Estado no es
ya el nico encargado de velar por la seguridad y los intereses de los ciudadanos, lo que
no significa que pueda renunciar a su cometido. El Estado, a travs de la Administracin
Pblica, debe velar y supervigilar el buen funcionamiento del sistema de control.
Por tanto, estos principios son la base sobre la que debe sentarse toda actuacin
administrativa, cuya legalidad y sometimiento a los fines que la justifican sern
controlados por los tribunales.
c) Conclusiones
En el derecho nacional la consagracin de la colaboracin privada en el ejercicio de las
funciones pblicas de control, inspeccin y certificacin se ve como tendencia a medida
que aumentan las exigencias de preservar determinados bienes jurdicos que hasta hace
poco eran ajenos a la funcin pblica, como es el caso del medio ambiente
123
, que
impone exigencias de proteccin y control a la Administracin Pblica, que por las

123
Otros bienes jurdicos en que se da este fenmeno son los derechos de los consumidores, integridad de las
personas y bienes y seguridad industrial.
55
formas tradicionales de actuacin de sta y por los conocimientos tcnicos tan
especficos y variados que requiere, difcilmente pueden atenderse.
Como hemos podido observar, en general, el fenmeno de la colaboracin del sector
privado en el ejercicio de funciones pblicas admite diferentes valoraciones y alguno ven
siempre con recelos toda opcin de carcter ms o menos privatizador. Pero creemos
que es necesario centrar los esfuerzos en configurar el sistema jurdico que rija esta
colaboracin poniendo de manifiesto los lmites y las regulaciones pblicas que
interfieren en todo mbito privado de actuacin que se relaciona con el ejercicio de
funciones pblicas, y en este sentido, en nuestra opinin, la colaboracin privada debe
tener un carcter instrumental en el ejercicio de la funcin pblica y no puede agotar el
ejercicio de la funcin pblica.
En atencin al carcter excepcional de estos supuestos y ante los riesgos que este tipo
de actuaciones conllevan para las garantas de los ciudadanos edificadas para controlar
el poder pblico en forma pblica, deben definirse muy claramente las frmulas de
atribucin en virtud de las cuales se habilita a estos sujetos para el ejercicio de
funciones publicas y su relacin con la Administracin Publica.
8 GARANTAS PARA ENCOMENDAR EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE
CONTROL, INSPECCIN Y CERTIFICACIN A SUJETOS PRIVADOS
A Mayor Delegacin, Mayor Regulacin
En la doctrina comparada se ha sealado, que en el fenmeno de la colaboracin
privada, la principal garanta de seguridad jurdica y de proteccin de los derechos de
los inspeccionados, es el mantenimiento de una densidad normativa suficiente para
predeterminar la objetividad de la actuacin inspectora de estos particulares. De esta
forma se asegura una suerte de principio de legalidad de la administracin extensible a
los sujetos privados. Esta precisin normativa que es tanto ms necesaria cuanto ms
complejas sean las especificaciones tcnicas a inspeccionar. Adems, la ley debe
especificar claramente las tareas a realizar por los sujetos inspectores privados, sus
poderes y sus mrgenes de apreciacin, revisable en todo caso va administrativa o
judicial.
De esta forma, el estatuto del colaborador, es decir, del sujeto que realiza las
actuaciones de inspeccin, debe contemplar una serie de garantas de proteccin de los
sujetos controlados para garantizar la objetividad de su labor inspectora, entre otros,
precisar las condiciones y procedimientos para la habilitacin de estos sujetos, as como
establecer mecanismos objetivos de supervisin, garanta y revisin de sus actuaciones;
proteccin del secreto empresarial, todo ello en el supuesto de que esta labor termina
en un acta o certificado con valor declarativo para la Autoridad.
56
Es necesario establecer mecanismos devolutivos que permitiesen la recuperacin por las
instancias administrativas del dominio y decisin sobre estas cuestiones, bien por la va
del recurso o bien por una supervisin genrica de la actuacin de estas entidades.
A continuacin se analizan algunos aspectos del estatuto del ente colaborador que
deberan ser consagrados legalmente en un sistema de certificacin y evaluacin de
conformidad de las RCA, en un escenario definitivo que contemple la exigencia
obligatoria de auditoras en las RCA.
8.1 Inspeccin y Supervisin Pblica
Estas nuevas formas de control, inspeccin y certificacin no eximen al Estado de
controlar a los sujetos privados colaboradores. Entre las entidades colaboradores y la
Administracin Pblica se entabla una relacin estable y permanente, en la que sta
mantiene ciertos poderes de control sobre la accin de aquellos.
Las posibilidades de intervencin administrativa no son menores, en primer lugar porque
la decisin sancionadora debe corresponder en todo caso a la Administracin. El ius
puniendi del Estado es indelegable: el agente privado debe limitarse a realizar una labor
de constatacin de la realidad factual controlada, sin tener siquiera competencia para
elevar propuestas de resoluciones sancionatorias. La Administracin publica encomienda
el ejercicio de funciones de autoridad a entidades privadas para que certifiquen el
cumplimiento de la legislacin vigente, pero no les concede en ningn caso, el ejercicio
de la potestad sancionatoria. Las instancias pblicas reaparecen ante el incumplimiento
reglamentario constatado por una entidad privada, correspondiendo a las Administracin
pblica, ejercer esta potestad sobre la base de la actuacin privada.
En segundo lugar, el Estado debe ser quien garantice en ltima instancia la proteccin
de bienes jurdicos como es en nuestro caso el medio ambiente, aunque los sujetos
privados acten sobre estos objetivos por otros intereses. El Estado es el garante del
buen funcionamiento del sistema de control ambiental y por tanto, le corresponde la
supervigilancia de un sistema de colaboracin de privados en las funciones de control,
inspeccin y certificacin.
Las actividades administrativas de supervisin consisten en el examen y valoracin del
desarrollo y resultado de la actividad prestada por los agentes privados. Se ejercitan
tomando como base determinados puntos de referencia, criterios fijados, legal o
reglamentariamente; as, por ejemplo, mediante inspecciones directas de la
Administracin competente sobre las actividades ya inspeccionadas por las entidades
certificadoras, o, a travs de inspecciones directas sobre las actuaciones de estas
entidades. En este ltimo aspecto, el control privado puede ser por sus ventajas, un
mecanismo efectivo de inspeccin rutinaria, de control ordinario, constante y previsible.
Las inspecciones administrativas, por el contrario deben ser imprevisibles y
57
extraordinarias. Estas formas de control pueden facilitar y completar el control pblico,
pero en ningn caso, sustituirlo.
Adems, para facilitar esta actuacin, las entidades certificadoras deberan remitir a la
Administracin Pblica memorias detallas relacionando las actuaciones realizadas, as
como un informe de seguimiento de la Entidad de acreditacin.
Destacamos que, en todo caso, la Administracin recupera el control de las funciones
publicas en caso de que la decisin tomada por una entidad privada sea desfavorable,
es decir, se pruebe mediante la certificacin previa que existe un incumplimiento legal o
reglamentario, Y ello, para que la Administracin pblica pueda adoptar las medidas
correspondientes, como por ejemplo el inicio de procesos sancionatorios ante dicho
incumplimiento.
Este control se garantiza, adems, mediante distintas tcnicas:
- Autorizacin cuyo otorgamiento corresponde a la Administracin. Estos
organismos privados de control e inspeccin se vinculan a la Administracin
generalmente a travs de la autorizacin administrativa
124
, sin embargo, esta no es
la nica posible, de hecho existen casos en el derecho comparado, en que esta
colaboracin tcnica se realiza a travs de la tcnica concesional
125
.
- Pliza de seguro que cubra los riegos de responsabilidad de los organismos
colaboradores.
- Registro Pblico de los entes colaboradores.
Por ltimo, por el hecho de que la potestad de supervisin est reservada a las
instancias pblicas, podemos decir, que no nos encontramos ante una privatizacin de
funciones pblicas. No slo siguen siendo dichas funciones de titularidad pblica, sino
que adems, se ejercen, en la mayora de los supuestos, sin perjuicio de la actuacin
directa de la Administracin competente.
8.2 Sistema de Recursos
Uno de los mecanismos previstos en el derecho comparado para que la administracin
pblica fiscalice el ejercicio privado de funciones de inspeccin, control y certificacin, es
la previsin de un sistema de recursos, que en definitiva, constituya un mecanismo de
devolucin a las instancias administrativas del ejercicio privado de funciones publicas de
autoridad. Un sistema recursos debe contemplarse para el supuesto de que la empresa

124
Caso de Espaa. Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la
Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial. En cuanto a esta tcnica, se ha dicho que no es el
instrumento adecuado para ceder a organizaciones privadas el ejercicio de funciones publicas de control, inspeccin y
certificacin. CANALS, DOLORS, OP CIT, Pag 300.
125
Caso de la Comunidad Autnoma de Catalua de Espaa. Ley N 13/1987, de 9 de Julio, de Seguridad Industrial.
58
fiscalizada est disconforme con el resultado de la certificacin emitida por el ente
certificador.
La pregunta que nos asalta es si la Administracin realiza un control formal o material
de la actuacin del ente privado certificador, es decir, el procedimiento de inspeccin y
control, o bien, controla slo el resultado con que aqul finaliza. A nuestro juicio, este
control debera ser solamente formal. La revocacin, pues, no implicara el inicio de un
procedimiento de inspeccin directa por los rganos de la administracin, sino que seria
necesaria otra certificacin de conformidad emitida por otro organismo certificador.
9. CASOS NACIONALES DE COLABORACIN PRIVADA EN EL EJERCICIO DE
LAS FUNCIONES PBLICAS DE CONTROL, INSPECCIN O CERTIFICACIN
Dado el escaso o nulo desarrollo de la doctrina nacional en estas materias, para efectos
de dilucidar si se ha planteado la discusin jurdica en el mbito nacional, acerca de las
dificultades de entregar el ejercicio de potestades pblicas control, inspeccin o
certificacin a particulares, y de ese modo realizar una analoga con el sistema de
evaluacin y certificacin de conformidad del cumplimiento de la RCA, se abordan los
siguientes cinco casos , que son :
- La Curadura Nacional de Recursos Filogenticos a cargo del Instituto Nacional de
Investigaciones Agropecuarias,
- La Certificacin de Aprobacin de productos de gas y combustibles (SEC)
- La Nueva Autoridad Sanitaria
- La Firma digital y
- La Certificacin Oficial de las exportaciones.
9.1 La Curadura Nacional de Recursos Fitogenticos
El Ministerio de Agricultura, secretara de Estado encargada de fomentar, orientar y
coordinar la actividad silvoagropecuaria del pas, tiene como una de sus funciones
conservar, proteger y acrecentar los recursos naturales renovables. Para el
cumplimiento de esa funcin cuenta, entre otras instituciones, con el Instituto de
Investigacin Agropecuaria (INIA), cuya naturaleza jurdica es de corporacin de
derecho privado, regida por sus propios estatutos y por las disposiciones legales y
reglamentarias referidas a las corporaciones.
La misin del INIA es crear, captar, adaptar y transferir conocimientos cientficos y
tecnolgicos, como un agente de innovacin en el mbito productivo silvoagropecuario.
En ese sentido, sus estatutos le entregan como funciones: a) contribuir al aumento de la
produccin agrcola y pecuaria del pas a travs de la creacin, adaptacin y
transferencia de tecnologa; b) fomentar y apoyar el desarrollo de procesos de
transformacin industrial o de incorporacin de valor agregado a los productos
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agropecuarios, mediante la ejecucin de investigaciones, estudios o prestaciones de
servicios, y c) procurar elevar las condiciones de nutricin de la poblacin nacional
mediante el desarrollo de todo tipo de acciones, que tiendan a la mejor utilizacin de los
recursos provenientes del sector agrcola (Artculo 3).
INIA es la nica institucin dependiente del sector pblico que ha abordado el tema de
la conservacin y utilizacin de los recursos genticos en el pas, mediante la creacin
del Programa de Recursos Genticos, que tiene como objetivo velar por la preservacin
y difusin del germoplasma propio y del que se introdujera al pas, tratando de
incrementar su disponibilidad para las generaciones futuras.
Con el objeto de formalizar este Programa, se celebr un convenio entre el Ministerio de
Agricultura y el INIA, con fecha 2 de agosto de 1995, por medio del que se encomienda
a la corporacin la ejecucin de Programa de Desarrollo y Proteccin de los Recursos
Fitogenticos del Pas. El objetivo de este programa es velar por la preservacin e
intercambio del germoplasma de las especies vegetales silvestres y mejoradas de
propiedad del Estado. Uno de los objetivos especficos es evitar la prdida y promover
una mejor utilizacin del material fitogentico del pas. Entre las acciones que realiza el
Programa, se encuentra la curadura nacional de los recursos fitogneticos, segn la
cual corresponde al INIA actuar como Curador Nacional de dichos recursos. Entre las
funciones del INIA de acuerdo a esta misin, se encuentran:
- definir y priorizar las especies existentes en el pas que se considerarn recursos
genticos;
- verificar el cumplimiento de las normas generales que fije el Ministerio de
Agricultura, en cuanto a las condiciones bajo las cuales se efectuarn las actividades
de exploracin y colecta de recursos genticos en el pas;
- preservar en el sistema de Bancos de Germoplasmas que posee las muestras de
recursos genticos que le sean encomendadas por el Estado o le sean entregadas en
calidad de de custodia por particulares;
- definir las condiciones que deben cumplir las muestras de recursos genticos que
se depositen en el sistema de Bancos de Germoplasmas;
- certificar el cumplimiento de las normas establecidas en el Programa para los
efectos de la exportacin del material gentico objeto del mismo, entre otras.
De conformidad a lo dispuesto por el artculo 5 del D.F.L. N 294 de 1960, modificado
por la Ley N 18.113 de 1982, los convenios que el Ministerio de Agricultura puede
celebrar con personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, nacionales o
extranjeras, deben tener por finalidad desarrollar programas y planes de trabajo
comprendidos dentro de las funciones propias del Ministerio. Es decir, al igual que lo
sealan las leyes orgnicas de la mayora de los servicios pblicos, el Ministerio de
Agricultura puede apoyarse en otras personas o instituciones para el desarrollo de
programas y planes de trabajo que le permitan cumplir sus propias funciones, lo que no
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significa, de modo alguno, que se le permita renunciar a funciones que le son propias
encomendando su ejecucin a otros.
Es as como se cre la figura de la Curadura Nacional de Recursos Fitogenticos,
formalizada mediante convenio entre el Ministerio de Agricultura y el INIA, pero
planteada originalmente en el mismo seno de INIA. En ese sentido, se podra sostener
que determinados aspectos del Programa encomendado al INIA, implican el ejercicio de
una funcin pblica, propia del Ministerio de Agricultura, por parte de una corporacin
de derecho privado, situacin que podra ser cuestionable desde el punto de vista de los
principios clsicos del derecho administrativo chileno.
La curadura es una institucin del derecho civil consistente en un cargo que tiene por
objeto la proteccin o cuidado de otro o de ciertos bienes cuando el titular de los
mismos se ve imposibilitado de cumplir con dicho objeto. En el caso de la curadora de
recursos fitogenticos ejercida por INIA, no hay tal imposibilidad del Estado de proteger
sus recursos genticos, sino una decisin de oportunidad, dadas las capacidades,
recursos y experiencia con que contaba la institucin a quien se encomienda
originalmente la funcin. Es ms, algunas de las funciones encomendadas a esta
corporacin van ms all de lo que se entiende como curadura, por cuanto se le
entrega al INIA la verificacin del cumplimiento de las normas generales que fije el
Ministerio de Agricultura en esta materia, cuestin que podra sostenerse que se
enmarca dentro de lo que la clsica doctrina del derecho administrativo entiende como
ejercicio de potestades pblicas, indelegables en privados o personas ajenas a la
Administracin del Estado.
La delegacin de funciones propias del Ministerio al INIA no responde a criterios
jurdicos, sino a criterios de oportunidad y conveniencia, esto es, esencialmente
polticos: el Estado se vi ante el problema del acceso a los recursos genticos con la
necesidad de adoptar una solucin rpida. Optar por una frmula legal podra haber
implicado una demora excesiva, atendida la complejidad del tema y el funcionamiento
del aparato legislativo. Por lo dems, cabe dos observaciones respecto de esta
corporacin de derecho privado:
Por una parte, hay que tener en cuenta la insercin del INIA dentro de la
institucionalidad pblica: Pese a tratarse de una persona jurdica privada, el INIA es un
organismo dependiente del Ministerio de Agricultura y cuenta con un presupuesto
aportado por el Estado. Se trata, pues, de un hbrido, tal como lo es CONAF, igualmente
inserto en la estructura orgnica del Ministerio de Agricultura.
En segundo lugar, la labor que ya vena realizando el INIA en materia de recursos
genticos: Al formalizarse, mediante convenio, la labor de proteccin de recursos
genticos, era evidente que el INIA era la institucin con mayor capacidad tcnica y
operativa de hacerse cargo de la conservacin de los recursos fitogneticos .
61
Las observaciones efectuadas explican la ausencia de discusin jurdica, o a lo menos de
discrepancia, al momento de entregar funciones propias del Ministerio de Agricultura al
INIA. Si bien se reconoce tcitamente que no debiera existir tal delegacin a una
corporacin de derecho privado, parece entenderse como plenamente justificado
mientras no exista una normativa que regule el asunto estableciendo una autoridad
competente. Estamos ciertos de que este criterio de oportunidad y la conciencia de la
urgencia de proteger los recursos genticos, han llevado a que esta figura no haya sido
cuestionada abierta y formalmente, mxime si se sabe que se encuentra en preparacin
un proyecto de ley referido al acceso a los recursos genticos, en cuya elaboracin
participan diversos organismos y reparticiones estatales, tales como CONAMA, Ministerio
de Agricultura, SAG, Ministerio de Economa, entre otros.
En ese contexto, la labor que el INIA viene desarrollando en el tema es provisoria, y ha
quedado a la espera de la determinacin legal de la autoridad nacional competente. No
se descarta que el INIA pueda continuar desempeando un papel relevante en la
materia, entendiendo que eso pasa por una mayor institucionalizacin de su
participacin. En conclusin, al momento de delegar el ejercicio de funciones pblicas
en INIA, mediante convenio, no se plante esto como una situacin irregular, sino tan
slo provisoria.
9.2 La Certificacin de Aprobacin de Productos de Gas y Combustibles
La Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) es un servicio funcionalmente
descentralizado que tiene como misin vigilar la adecuada operacin de los servicios de
electricidad, gas y combustibles, en trminos de su seguridad, calidad y precio. Su
objetivo es fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y
normas tcnicas sobre generacin, produccin, almacenamiento y transporte y
distribucin de combustibles lquidos, gas y electricidad, para verificar que la calidad de
los servicios que se presenten a los usuarios sea la sealada en dichas disposiciones y
normas tcnicas, y que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos
energticos no constituyan peligro para las personas o cosas.
De conformidad a la Ley N 18.410, y con las Resoluciones SEC N 527/85 y 642/88,
incluidas sus modificaciones, para que puedan comercializarse en el pas ciertas
mquinas, instrumentos, equipos, artefactos, aparatos, materiales elctricos, de gas y
de combustibles lquido, deben someterse a una evaluacin del cumplimiento de
requisitos mnimos de seguridad, segn determinadas normas o especificaciones
tcnicas, lo que se acredita mediante certificado de aprobacin.
Al respecto, el artculo 3, N 14, de la Ley N 18.410 seala que corresponder a la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles autorizar a laboratorios o entidades de
control de seguridad y calidad para que realicen o hagan realizar bajo su exclusiva
responsabilidad las pruebas y ensayos que la Superintendencia estime necesarios con el
objeto de otorgar el certificado de aprobacin sealado.
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De acuerdo a lo anterior, la certificacin de productos de gas y combustibles sujetos a
certificacin obligatoria es realizada por entidades externas a la Superintendencia, las
que deben evaluar si un producto cumple con las normas o especificaciones tcnicas
establecidas para asegurar los requisitos mnimos de calidad y reducir los riesgos de
dao para las personas o cosas.
Las resoluciones exentas N 527/85 y N 642/88, que establecen el procedimiento para
certificar productos de gas y de combustibles lquidos, respectivamente, hacen una
distincin entre laboratorio de anlisis y/o ensayos, laboratorio o entidad de certificacin
y organismo de certificacin.
- Los laboratorios de anlisis y/o ensayos son personas naturales o jurdicas que
miden, examinan, analizan o ensayan productos de gas o de combustibles lquidos.
- Los laboratorios o entidades de certificacin son personas naturales o jurdicas,
autorizadas por la Superintendencia, para certificar productos de gas o de combustibles
lquidos y que pueden desarrollar simultneamente las actividades de medir, examinar,
analizar, ensayar, calibrar, comprobar o ms generalmente, determinar las
caractersticas, aptitud o funcionamiento de los productos de gas o de combustibles
lquidos.
- Los organismos de certificacin son organismos imparciales, estatales o no
estatales, que poseen la competencia y fiabilidad necesarias para administrar un sistema
de certificacin y en el seno del cual estn representados los intereses de todas las
partes afectadas por el funcionamiento del sistema.
El artculo 3 N 14 citado se refiere fundamentalmente a los laboratorios o entidades de
certificacin.
Entre los requisitos que se debern cumplir para actuar como Laboratorio o Entidad de
Certificacin de productos de gas y combustibles lquidos, se establece que estas
entidades deben tener acreditacin vigente en el sistema nacional de acreditacin,
administrado por el Instituto Nacional de Normalizacin o, en su defecto, la acreditacin
que en el futuro establezca la autoridad competente. Esta acreditacin deber ser vlida
para certificar cada uno de los productos de comestibles lquidos cuya autorizacin se
solicita a la Superintendencia
126
.
Corresponde a la Superintendencia fiscalizar que dichos laboratorios y entidades
cumplan la ley, el reglamento y las normas tcnicas, pudiendo llegar a suspender
transitoriamente la autorizacin cuando compruebe que otorga certificaciones sin
cumplir la normativa.

126
Res. Ex. SEC N 527/85, 4.2.3.1.c, y Res. Ex. SEC N 642/88, 4.2.3.1.c., que establecen el procedimiento para
certificar productos de gas y de combustibles lquidos.
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Respecto a los productos que requieren certificacin, la Superintendencia define los
productos prioritarios sobre la base de un conjunto de criterios. Una vez que dispone de
todos los antecedentes, la entidad de certificacin procede a realizar los anlisis y/o
ensayos que resulten necesarios. Finalizados stos, emite un Informe de Ensayos, sobre
los resultados de los mismos. En el caso de que el proyecto cumpla con las exigencias
normativas, se otorga el certificado de aprobacin. Si el proyecto no cumple con las
exigencias, es rechazado y el organismo procede a emitir un Informe de Rechazo.
El certificado cumple entonces un triple propsito: a) acredita que el producto cumple
con las normas tcnicas; b) certifica que no constituye un peligro para las personas o las
cosas, y c) permite su comercializacin.
Como se ha apuntado, el principal objetivo de la Superintendencia es fiscalizar el
cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias y de normas tcnicas. La
colaboracin que los privados prestan en la ejecucin de la labor fiscalizadora, es a
travs de la inspeccin y certificacin que efectan estos laboratorios o entidades de
control de calidad y seguridad. Se trata de una colaboracin en la actividad pblica
fiscalizadora o de control de carcter estrictamente tcnica.
Cuando se estudi el Proyecto de Ley que termin siendo promulgado como la Ley N
18.410, en la discusin general y particular del proyecto, en la Comisin Legislativa de la
Junta de Gobierno, al revisar el artculo 3, en su numeral 14, los comisionados no
cuestionaron en ningn momento el hecho que se estaba delegando una funcin pblica
de control o fiscalizacin. Slo en la discusin particular de esta norma, la comisionada
seora Del Pozo seal que surgieron problemas con la Contralora respecto de tales
autorizaciones, porque se cuestionaba la idoneidad de esos laboratorios.
127
Adems,
con posterioridad, se revis una indicacin a esta disposicin, con el objeto de incluir la
posibilidad de que tales laboratorios o entidades de control de calidad y seguridad
subcontrataran, bajo su exclusiva responsabilidad, servicios para realizar las pruebas y
ensayos, pues se argumentaba que no hay laboratorios tan completos que estn en
condiciones de realizar todas las pruebas
128
(comisionado seor Valenzuela). Es decir,
no slo no se cuestiona el hecho de entregar a privados la ejecucin de la labor de
fiscalizacin o la colaboracin al cumplimiento de la actividad pblica de control que
prestan a travs de la inspeccin o certificacin, sino que adems se establece como
posible que estos laboratorios o entidades autorizados por la Superintendencia hagan
realizar por terceros, bajo su exclusiva responsabilidad, las pruebas y ensayos que la
Superintendencia estime necesarios.
9.3 La Ley de Autoridad Sanitaria
El 24 de Febrero de 2004 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N 19.937, que
modifica el D.L. N 2673, de 1979, con la finalidad de establecer una nueva concepcin

127
Historia de la Ley N 18.410, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 147.
128
Ibid, p. 375.
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de la autoridad sanitaria, distintas modalidades de gestin y fortalecer la participacin
sanitaria.
Durante la discusin en el Parlamento de la Ley N 19.937, se plante expresamente el
tema de la delegacin de la labor de inspeccin o verificacin a privados. Probablemente
haya sido la nica ocasin en que ha surgido una controversia respecto a este asunto o,
por lo menos, en que se haya dejado constancia de ello en actas oficiales, razn por la
cual el caso tiene especial inters en el tema que nos ocupa.
Esta normativa tuvo por objeto enfrentar una serie de problemas que presentaba la
autoridad sanitaria, como la dispersin, la burocracia, la ineficacia y la desigual
capacidad normativa en los mbitos de su competencia (asistencial, medio ambiente,
ocupacional), as como la insuficiente fiscalizacin de la calidad de las prestaciones, e
insuficiente regulacin de los administradores privados del seguro de salud. Con este
fin, esta ley propone una nueva estructura sanitaria del sector pblico, que busca
ajustarse a las exigencias que imponen la transicin epidemiolgica, la tecnologa
mdica vigente y las necesidades de salud de la poblacin. Se fortalece la
institucionalidad y las potestades de la autoridad sanitaria, estableciendo una clara
separacin de funciones con la gestin de los Servicios de Salud, entre otras medidas
que buscan mejorar su gestin.
De acuerdo a la Ley N 19.937, se entiende por Autoridad Sanitaria a la institucionalidad
del Estado encargada de garantizar el ejercicio de los derechos de las personas en la
salud y en la promocin, prevencin, curacin y rehabilitacin de la salud de la
poblacin en el territorio nacional. Est radicada en el Ministerio de Salud y en los
organismos que de l dependen y que tengan atribuciones en este mbito. Su papel
principal ser la rectora, regulacin y fiscalizacin de los sectores pblicos y privado de
la salud y de los agentes cuyas actividades inciden en la salud de la poblacin.
El artculo 4 del D.L. 2763, modificado por la Ley 19.937, seala que al Ministerio de
Salud le corresponder formular, fijar y controlar las polticas de salud. A continuacin
se efecta una enumeracin no taxativa de sus funciones, sealando en el N 3 que
deber velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud. Luego el
inciso segundo dispone que la fiscalizacin de las disposiciones contenidas en el Cdigo
Sanitario y dems leyes, reglamentos y normas complementarias y la sancin a su
infraccin cuando proceda, en las materias que seala y que corresponden
fundamentalmente a higiene y seguridad ambiental y ocupacional, ser efectuada por la
Secretara Regional Ministerial de Salud respectiva, sin perjuicio de la competencia que
la ley asigne a otros organismos. Por su parte, el inciso tercero seala que la labor de
inspeccin o verificacin del cumplimiento de las normas podr ser encomendada a
terceros idneos debidamente certificados conforme al reglamento, siempre se
cumplan los requisitos o exigencias que ah se sealan.
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Esta ltima disposicin fue objeto de una ardua discusin en el Senado, tanto en la
Comisin de Salud como durante la discusin particular en Sala. El proyecto de ley fue
ingresado al Parlamento, mediante Mensaje, donde el articulado propuesto inclua la
posibilidad de que la labor de inspeccin o verificacin del cumplimiento de las normas
pudiera ser encomendado a terceros idneos debidamente certificados, sin exigir ningn
requisito. En la Cmara de Diputados, durante el primer trmite constitucional, este
texto no ocasion ninguna discusin y as paso al Senado.
En la Cmara Alta, en cambio, tal como consta en el Segundo Informe de la Comisin
de Salud del Senado, los senadores Ruiz-Esquide y Ros formularon indicaciones con el
idntico objetivo de suprimir el inciso tercero. Dichas indicaciones habran tenido por
objeto recoger lo planteado por los trabajadores que realizan labores de fiscalizacin,
quienes habran manifestado su inters en que se prohibiera la tercerizacin de labores
de inspeccin o verificacin de cumplimiento de normas.
En esa discusin, la senadora Matthei hizo presente que la tercerizacin de la
fiscalizacin parece necesaria, debido a que el Ministerio de Salud no contara con
capacidad para fiscalizar en forma adecuada todo el territorio nacional, lo que fue
ratificado por el Ministro de Salud, quien agreg que las dificultades en la fiscalizacin
se veran agravadas por la inminente entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio
con los Estados Unidos, el cual exige un ejercicio expedito y dinmico de la funcin
fiscalizadora.
Considerando dichos planteamientos, se acord limitar la tercerizacin de las labores
de inspeccin o verificacin del cumplimiento de normas slo a ciertas materias,
definidas reglamentariamente, en cuanto concurran dos requisitos: que no haya
personal suficiente y que haya razones fundadas para efectuar el encargo. Adems, se
acord fijar requisitos a las entidades privadas que se hagan cargo de las labores
tercerizadas, con el propsito de asegurar su seriedad y solvencia, debiendo convocarse,
preferentemente, a las universidades.
A solicitud del senador Viera-Gallo, se acord dejar constancia de que la tercerizacin
de la actividad fiscalizadora no implica delegar dicha facultad, sino que slo autoriza la
verificacin del cumplimiento de la norma, la simple constatacin de un hecho, ya que la
decisin sigue correspondiendo al fiscalizador estatal.
Cuando el proyecto llega a la Sala, en discusin particular, al momento de entrar a votar
el artculo 4 N 3, el senador Enrique Silva Cimma interviene sealando que Pretender
que la fiscalizacin simplemente se encomiende a entidades particulares significa ni ms
ni menos que traspasar por va reglamentaria parte de la funcin pblica, la que puede
ser de administracin activa, fiscalizadora u otra . Seala en su alocucin que el hecho
que la fiscalizacin se transfiera a entidades particulares es una tendencia que se
observa desde hace muy poco y que conduce a algo rechazable.
66
En la siguiente sesin, continuando la discusin de esta disposicin, el senador Parra
hace presente los argumentos del senador Silva Cimma, sealando que externalizar las
funciones fiscalizadoras es inconstitucional, por cuanto la Constitucin establece un
sistema de regulacin pblica, un ncleo pblico indisponible para el legislador. Al
respecto, seala que el artculo 24 dispone que al Presidente de la Repblica le
corresponde el Gobierno y la Administracin, una de cuyas competencias se refiere al
orden pblico en el interior. Una de las competencias elementales del Estado que forma
parte de este ncleo indisponible, es la de fiscalizacin e inspeccin, por existir un
sinnmero de bienes jurdicos tutelados, tales como la seguridad y la salud de las
personas. En ese sentido, seala el Senador Parra, las competencias de control,
fiscalizacin e inspeccin se limitan a constatar el grado de cumplimiento de la
normativa correspondiente y, en su caso, a aplicar las medidas previstas para su
restablecimiento, siendo su incidencia sobre los derechos e intereses afectados una
consecuencia directa de la norma. Agrega que este tipo de competencias se desarrolla
mediante actuaciones regladas de comprobacin que implican el ejercicio de potestades
pblicas, cuyo nico titular son los rganos del Estado y no son susceptibles de ser
ejercidas en plenitud por entes privados, por el sistema de distribucin de atribuciones,
derechos y competencias que dispone la Constitucin.
Este sera el criterio utilizado recientemente por el Tribunal Constitucional, que ha
sealado que traspasar el ejercicio de funciones propias de la Administracin del Estado
a entidades de derecho privado, no est permitido sin alterar la competencia que
constitucionalmente le est asignada a los rganos que constituyen la Administracin.
Estos criterios, segn el senador Silva, vendran confirmados por el contenido y
redaccin que se le da a la norma propuesta, dado el carcter excepcional que se da a
la entrega a terceros de las competencias de fiscalizacin, pues el legislador estara
reconociendo que se trata de una competencia estrictamente pblica, pero, por razones
ajenas a las jurdicas (falta de personal), ser encomendada a privados.
Frente a la postura de los senadores Silva y Parra, la senadora Matthei indica que no se
trata de labores de fiscalizacin propiamente tales, en la que se pueden cursar multas,
sino de inspeccin o verificacin del cumplimiento de normas, labor que - seala - se ha
entregado en otras instancias a entes que no forman parte de la Administracin Pblica,
como por ejemplo, plantas de revisin tcnica, verificacin del cumplimiento de normas
relativas a la instalacin de artefactos de gas en edificios, en materia de exportaciones.
Sostiene que la norma no es inconstitucional y hace presente que los miembros de la
Comisin de Salud dejaron en claro que preferan que esta actividad de control fuera
realizada por persona fiscal. Para ella, lo que hace la diferencia es la facultad de
sancionar, la cual es privativa del Estado.
Por su parte, el senador Espina argumenta que la correcta interpretacin de la norma
es que la externalizacin o posibilidad de que terceros realicen la fiscalizacin o
inspeccin tiene como lmite que la aplicacin de la sancin no pueda ser ejercida por
esos terceros, sino por algn rgano o funcionario del Estado .
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El senador vila opina que el hecho de que la fiscalizacin, en el texto del nmero 3 del
artculo 4, aparezca separada de la labor de inspeccin o verificacin del cumplimiento
de las normas no pasa de ser un juego dialctico, ya que inspeccionar y verificar
ciertamente son acciones de fiscalizacin.
Por ltimo, el senador Ominami seala que es evidente que las tareas de fiscalizacin
y, particularmente, de sancin corresponden al sector pblico, y que aqu no hay
posibilidad de que un privado fiscalice en un sentido amplio ni menos que sancione,
asumiendo facultades que son propias del sector pblico de salud. Agrega que llenar de
cargas y tareas al sector pblico, imponindole muchos objetivos sin dar los medios
para cumplirlos es la manera ms efectiva de debilitar al Estado. Por ello, sostiene que
es relevante que, en aquellas situaciones donde no exista el personal correspondiente,
el Estado pueda externalizar servicios en reas muy limitadas para cumplir con su tarea.
La legislacin, dice, est llena de ejemplos de esto .
Finalmente, la indicacin que sugera suprimir el prrafo tercero del nmero 3 del
artculo 4 fue rechazada por mayora absoluta. Cabe hacer presente que esta ley no fue
objeto de control por parte del Tribunal Constitucional.
Este es un importante caso de colaboracin de privados en el ejercicio de las potestades
de control, inspeccin y certificacin, el que por la discusin que su tramitacin en el
Senado gener, constituy una situacin absolutamente excepcional, por cuanto se
tiende a aceptar sin reparos la entrega de ciertas potestades pblicas a privados, en un
mbito de colaboracin con el ejercicio de la funcin pblica, en particular, cuando se
trata de materias que requieren ciertos conocimientos tcnicos calificados.
9.4 La Firma Electrnica
La Ley N 19.799, denominada Ley sobre documentos electrnicos, firma electrnica y
los servicios de certificacin de dicha firma, tiene por objeto regular los documentos
electrnicos y sus efectos legales, la prestacin de servicios de certificacin de la firma
electrnica y el procedimiento de acreditacin al cual podrn sujetarse los prestadores
de certificacin de firma, con la finalidad de garantizar la seguridad en su uso (Artculo
1 de la ley).
Lo que hace esta ley es establecer el marco para la autenticacin de la firma electrnica
con un mecanismo de seguridad, a travs de un certificado emitido por un certificador
(tercero) que a su vez es acreditado por un ente pblico que es la Subsecretara de
Economa. De este modo el Artculo 2 define entre otras los conceptos de certificado de
firma electrnica, certificador y entidad acreditadora:
Certificado de firma electrnica: Certificacin electrnica que da fe del vnculo
entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de la firma
electrnica.
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Certificador o Prestador de Servicios de Certificacin: Entidad prestadora de
servicios de certificacin de firma electrnica.
Entidad Acreditadora: La Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin.
El certificado informa respecto de la calidad del firmante y de su capacidad para firmar.
Tcnicamente un certificado digital es un fichero intransferible y no modificable, emitido
por una tercera parte, de confianza, la cual asociar a una persona o entidad una clave
pblica (la clave pblica es la caracterstica de la firma electrnica que es accesible al
pblico y que permite asociar a una persona a una determinada firma). La misin
fundamental es permitir comprobar que la clave pblica de un usuario cuyo
conocimiento es imprescindible para autenticar su firma electrnica, pertenece
realmente a ese usuario. Estos certificados comnmente se acompaan cuando se enva
un documento firmado digitalmente, con el fin de que el destinatario pueda verificar la
firma electrnica adjunta. La Ley detalla entonces las menciones que deben tener los
certificados de firma electrnica.
En cuanto a los prestadores de servicios de certificacin, podemos sealar que son
prestadores acreditados las personas jurdicas nacionales o extranjeras, pblicas o
privadas, acreditadas en conformidad al Titulo V de la ley 19.799, que otorguen
certificados de firma electrnica, sin perjuicio de los dems servicios que pueden
realizar. stos prestadores acreditados, a diferencia de los simples prestadores, son los
nicos que pueden prestar servicios de firma electrnica avanzada, la cual presenta
ventajas de seguridad, autenticacin y confidencialidad mayores que una firma
electrnica simple.
La ley impone determinadas obligaciones y estrictas prcticas de certificacin a estas
entidades certificadoras, y seala adems que estos prestadores de servicios de
certificacin responden por los daos y perjuicios que en el ejercicio de su actividad
ocasionen por la certificacin u homologacin de firmas electrnicas. Se exige, adems
que estos prestadores deban contratar y mantener un seguro que cubra la eventual
responsabilidad civil, por un monto equivalente a cinco mil UF como mnimo.
Con relacin a la Acreditacin, es el procedimiento en virtud del cual el prestador de
servicios de certificacin demuestra a la Entidad Acreditadora, en este caso la
Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin, que cuenta con las
instalaciones, sistemas, programas informticos y recursos humanos necesarios para
otorgar los certificados en los trminos que establece la ley. El procedimiento de
acreditacin est establecido a partir del Artculo 17 de la ley 19.799
129
.

129
Los aspectos que se toman en cuenta para otorgar la acreditacin son: a)Demostrar la fiabilidad necesaria de sus
servicios; b) Garantizar la existencia de un servicio seguro de consulta del registro de certificados emitidos; c)
Emplear personal calificado para la prestacin de los servicios ofrecidos, en el mbito de la firma electrnica y los
procedimientos de seguridad y de gestin adecuados; d) Utilizar sistemas y productos confiables que garanticen la
seguridad de sus procesos de certificacin; e) Haber contratado un seguro apropiado y f) Contar con la capacidad
tecnolgica necesaria para el desarrollo de la actividad de certificacin.
69
Cabe sealar que el Artculo 6 de la ley 19.799 establece tambin que los Organismos
Pblicos pueden ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier
documento, dentro de su mbito de competencia, mediante suscripcin por medio de
firma electrnica, exceptundose aquellas actuaciones para las cuales la ley exija una
solemnidad no susceptible de cumplir por documento electrnico, o requiera de la
concurrencia personal de la autoridad o funcionario que debe intervenir en ellas. La
certificacin de firma electrnica avanzada al interior de los organismos o servicios
pblicos, se lleva a cabo a travs de un ministro de fe o, en su defecto, funcionario de
planta designado.
La certificacin es un procedimiento sujeto a varios principios informadores de toda la
actividad. Sobre la base de estos principios encontramos en la certificacin una
importante connotacin de la fe pblica, es decir, de la fiabilidad y confiabilidad de la
actividad certificadora, dado que sta busca establecer la vinculacin de unos datos de
verificacin de firma con una persona y confirmar la identidad de sta. Esto es
fundamental a la hora de establecer la existencia y validez de las relaciones jurdicas.
Estos Principios estn recogidos en la propia ley 19.799 en su Artculo 1 inciso 2 y nos
sirven para vislumbrar la naturaleza que tienen los prestadores de servicios de
certificacin, en la medida en que nos ayudan a definir el rol que dichas entidades
cumplen.
130
Respecto a la existencia de identidades certificadoras, se ha discutido si stas importan
o no una delegacin de potestades pblicas, lo cual, de ser afirmativa su respuesta,
sera incompatible con la reglas fundamentales del Derecho Pblico Chileno,
contempladas en los Artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, cual son
el principio de Legalidad y el principio de Juridicidad. En ese sentido, con la dictacin de
la Ley 19.799, se present la discusin formal sobre si las entidades certificadoras
cumplen potestades pblicas delegadas o no. La discusin se centr a partir de las
observaciones realizadas por la asociacin de notarios pblicos, los cuales reclamaron
para s el ejercicio de la actividad certificadora de firma electrnica.
Dado que la actividad que desempean los certificadores es similar a la que realizan los
notarios pblicos como auxiliares de la administracin de justicia, hubo un exhaustivo
lobby de los notarios en la discusin de esta ley para que el otorgamiento y certificacin
de firma digital fuera de competencia notarial. Los criterios que se discutieron y que en
definitiva llevaron a no otorgar a los notarios dicha actividad, obedecen a razones ms
bien econmicas y tcnicas y no jurdicas.
Si revisamos los requisitos que se exigen a los certificadores, vemos que ellos se centran
en una capacidad tecnolgica adecuada y suficiente, y en la solvencia econmica de

130
Estos principios son: Autonoma de la Voluntad (se aplican las normas del Derecho Privado); la Libre competencia;
la Libertad de prestacin de servicios (los certificados son generalmente proporcionados por privados; la Equivalencia
de los soportes; la Neutralidad tecnolgica; la Mnima intervencin (no alteracin de las categoras del ordenamiento
jurdico) y la Compatibilidad internacional.
70
dichos certificadores, que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones y del
funcionamiento del sistema, por lo que claramente, el legislador se inclina en buscar la
seguridad del mercado, empleando para ello un criterio prctico y de oportunidad.
9.5 La Certificacin Oficial de las Exportaciones
El Mensaje del Presidente Frei con el que se inicia la tramitacin del proyecto de Ley
N19.545 que Crea un sistema de certificacin oficial de conformidad de exportaciones
da cuenta de los distintos factores que justificaron la necesidad de dictar la ley. Se
destacan los siguientes motivos:
- Los esfuerzos que tanto pases desarrollados como en desarrollo despliegan hacia
la armonizacin de sus sistemas de normas y certificacin, con miras a la integracin de
sus mercados y evitar la existencia de barreras tcnicas para las exportaciones. Se
buscaba entonces avanzar hacia una certificacin en el pas de origen cumpliendo las
disposiciones del pas de destino.
- La insuficiencia de las herramientas disponibles y la falta de facultades de las
entidades encargadas de velar por el cumplimiento de reglamentaciones sanitarias y de
seguridad (SERNAP, SAG y SEC) para entrar en el mbito de la calidad y acreditar a
entidades certificadoras de calidad.
- La gran dispersin y falta de coherencia y transparencia en los sistemas de
acreditacin en distintos rubros.
En el Mensaje se estima que el pas podra obtener todas las ganancias que seran
alcanzables por una oferta de mejor calidad y que no se estaran alcanzando por no
existir una reputacin de calidad bien establecida. La oferta de menor calidad contamina
la imagen del conjunto y se disminuyen los incentivos para exportar productos de mejor
calidad. Ante esta realidad, existan dos alternativas: La primera, de desarrollar un
sistema de certificacin estatal, se descart por implicar una carga excesiva para la
capacidad institucional del Estado y por no ser coherente con el tipo de economa de
mercado del pas. Se opt en cambio por desarrollar un sistema de acreditacin oficial,
es decir certificacin privada realizada por organismos privados acreditados y
supervisados por el Estado
La calidad de un producto, que para los efectos de la ley N 19.545 se traduce como
conformidad, se puede definir como la "serie de caractersticas funcionales y estticas
que hacen que un producto sea deseado, en mayor o menor grado, por varios grupos
de posibles compradores".
La Ley N 19.545 del Ministerio de Economa que crea un sistema de certificacin oficial
de conformidad de exportaciones, publicada el 9 de febrero de 1998, sienta, por un
lado, el principio de la libertad de certificacin de las exportaciones chilenas,
instaurando, por otro lado, un sistema oficial de certificacin de exportaciones. As, el
artculo 1 seala que Los exportadores y productores chilenos podrn certificar
71
libremente o en la forma que convengan con el importador o comprador extranjero, la
conformidad de sus exportaciones, estableciendo en el inciso siguiente que no
obstante, slo tendr carcter oficial la certificacin que se efecte en conformidad a las
normas de esta ley.
La certificacin oficial de que se trata se aplica tanto a productos como a sistemas de
aseguramiento de la calidad. De acuerdo con el articulo 2 de la ley, se entiende por
certificacin oficial la que emana de un certificador acreditado por el Estado de Chile, en
los casos a que se refiere el artculo 6. A su vez, el artculo 6 establece que la
certificacin de conformidad oficial slo proceder en caso de que la exija la legislacin,
la reglamentacin o una autoridad competente del pas de destino o que el Estado de
Chile haya celebrado con el gobierno del pas de destino un convenio internacional que
haga procedente la certificacin oficial.
El Ttulo II dispone la forma y requisitos de la acreditacin de los certificadores ante el
Ministerio de Economa, el Ttulo III fija las atribuciones de la Subsecretara de
Economa, en tanto que el Ttulo IV establece las obligaciones de los organismos de
certificacin de acuerdo con el esquema de certificacin por tercera parte por el cual se
opta.
La Ley 19.545 viene a derogar el Decreto Ley 2669 de 1979, derogando por
consiguiente el Decreto 601 de 1992 del Ministerio de Economa que lo reglamentaba. El
Decreto 601 citado, "regulaba la prestacin de servicios de verificacin y certificacin de
calidad de productos de exportacin, por personas naturales o jurdicas del sector
pblico o privado de conformidad al DL 2669", "sin perjuicio de los controles sanitarios,
fitosanitarios y zoosanitarios que se efectan bajo la responsabilidad de los Ministerios
de Salud y Agricultura, a travs de sus servicios".
De acuerdo a este sistema derogado los organismos de certificacin deban ser
autorizados por resolucin de la Subsecretara de Economa previo informe del Comit
Tcnico de Calificacin (comit mixto integrado por representantes del Ministerio de
Economa, de asociaciones gremiales, de certificadores, y otros, y coordinado por un
representante del INN), y luego inscritos en los registros de la Subsecretara, momento
a partir del cual adquiran carcter oficial. El sistema derogado tuvo muchos detractores
que criticaban la falta de control que exista sobre los certificadores acreditados y sobre
los parmetros que empleaban en la certificacin, lo que le restaba credibilidad al
sistema.
La Ley 19.545 publicada en 1998 prev la dictacin de un reglamento. ste es el
Decreto N 535 que Aprueba reglamento de la Ley N 19.545, que crea un sistema de
certificacin oficial de conformidad de exportaciones, de la Subsecretara de Economa
Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial del 30 de Noviembre de 2001.
En vista de las atribuciones que tiene el INN, de acuerdo al artculo 17 de la Ley y al
artculo 17 y siguientes del Reglamento, es a este instituto que la Subsecretara de
72
Economa ha encargado la administracin del sistema de certificacin oficial de
conformidad de las exportaciones.
El INN incorpora entonces la certificacin oficial de las exportaciones en su Sistema
Nacional de Acreditacin INN Chile, dentro del mbito de lo que el INN identifica
como rea reglamentaria.
Al respecto y en relacin con el caso que nos ocupa que es la certificacin por parte de
privados del cumplimiento de la RCA, puede hacerse un paralelo en el sentido en que a
travs de las diversas normas que las exportaciones deben cumplir y que entidades
acreditadas por el INN pueden certificar que se cumplan en los productos, se est
generando un sistema que confirma el papel del INN en certificaciones de ndole
reglamentarias. En este caso el mecanismo se establece por Ley y por Reglamento que
sealan las bases del sistema. Es importante notar que ninguna de estas normas otorga
competencia expresa al INN. Esto se hace luego por la va de la contratacin privada
con esta corporacin de derecho privado.
Sin embargo no se han encontrado antecedentes de que se haya discutido el problema
de la colaboracin de privados, toda vez que no se pone en juego de ningn modo la
renuncia ni delegacin de la potestad fiscalizadora, en la medida en que las normas
cuya conformidad se certifica, son de variada ndole y pueden ser incluso extranjeras.
Esto se entiende adems porque en este mbito ha existido siempre la certificacin
privada, conjuntamente con aqulla que puedan realizar organismos pblicos como el
SAG. Estamos entonces en presencia de una herramienta voluntaria que facilita o
posibilita las exportaciones de determinados productos a determinados mercados y que
busca evitar obstculos tcnicos al comercio.
La tabla siguiente resume los cinco casos nacionales recin estudiados.
73
RESUMEN DE CASOS NACIONALES DE COLABORACION PRIVADA EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS DE
CONTROL, INSPECCION O CERTIFICACION
Naturaleza
jurdica del
colaborador
privado
Forma en que el
privado colabora
con la
Administracin
sistema de
autorizacin
sistema de
acreditacin
Norma que
autoriza la
colaboracin del
privado
Normas de
responsabilidad
y/o seguro del
privado
Curadura
Nacional de
Recursos
Filogenticos
INIA: Corporacin
de Derecho Privado
Define y prioriza
especies existentes
que se consideran
recursos genticos y
verifica
cumplimiento de
normas
No existe No existe Res. Ex. N 254 de
02/08/95 aprueba
Convenio Minagri-
INIA.
No existe
Certificacin
de
Aprobacin
de Productos
de Gas y
Combustibles
- Laboratorio o
entidad de
certificacin:
Persona natural o
jurdica
- Organismo de
Certificacin:
organismo
imparcial, estatal o
no estatal
131
Certificacin de
aprobacin de
productos que
cumplan con las
especificaciones
normales y no
constituyan peligro
para las personas o
cosas.
Autorizacin por la
Superintendencia de
Electricidad y
Combustibles
132

INN (Pers Jca. D
privado), que
administra el
Sistema Nacional de
Acreditacin
133
Ley N18.410 (Art.
3 N 14)
Propias del Sist.
Nac. de
acreditacin. del
INN
Nueva
Autoridad
Sanitaria
Terceros idneos:
Personas naturales
o jurdicas, chilenas
o extranjeras
134
Inspeccin o
verificacin del
cumplimiento de
normas sanitarias
Certificacin de
terceros idneos
conforme
reglamento no
dictado an.
No existe Ley N19.937
(Art. 1, N1 Art. 4,
N3).
No existe
135

131
Res. Ex. SEC N527/85 Procedimiento para Certificar Productos Gas, 2.6; 2.7 y 2.9, y Res. Ex. SEC N642/88, Procedimiento para Certificar Productos Combustibles Lquidos, 2.6; 2.7 2.9.
132
Respecto a la inscripcin y obligaciones de los laboratorios o entidades de certificacin, ver Res. Ex. SEC N527/85, 4.2, y Res. Ex. SEC N 642/88, 4.2.
133
Res. Ex. SEC N527/85, 4.2.3.1.c; Res. Ex. SEC N642/88, 4.2.3.1.c.
134
Ley N19.886, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, artculo 4.
135
Sin perjuicio de ello, hay que considerar que el Art. 4 N3 del D.L. N1763, modificado por la Ley N 19.937, establece que, respecto de los terceros a quienes se encomiende la labor de
inspeccin o verificacin de las normas, la contratacin se regir por lo dispuesto en la ley N 19.886, es decir, por la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestacin de Servicios, la que establece en el artculo 11 que La respectiva entidad licitante requerir, en conformidad al reglamento, la constitucin de las garantas que estime necesarias
para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en forma y por medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitacin.
74
Naturaleza
jurdica del
colaborador
privado
Forma en que el
privado
colabora con la
Administracin
sistema de
autorizacin
sistema de
acreditacin
Norma que
autoriza la
colaboracin del
privado
Normas de
responsabilidad
y/o seguro del
privado
Firma
Electrnica
certificador:
persona jurdica
nac. o extranjera,
pblica o
privada
136
certificacin de
firma electrnica
avanzada o
simple. Registro
de claves pblicas
de firma.
Subsecretara de
Economa.
Subsecretara de
Economa.
Ley 19.799 Responsabilidad x
daos art. 13-14 y
Obligacin Seguro
Resp. civil. Min.
5.000 UF
Certificacin
Exportaciones
organismo de
certificacin:
Persona Natural o
jurdica
certificacin oficial
de exportaciones
Sub. de Economa
(con peritos)
mantiene registro.
INN (Pers Jca. D
privado)
Ley 19.545 y DS
535 MINECOM
2001
Sanciones a
propuesta de Sub.
Economa
Certificacin
Exportaciones
organismo de
certificacin:
persona natural o
jurdica
certificacin oficial
de exportaciones
Subsecretara de
Economa
mantiene registro.
INN (Pers Jca. D
privado)
Ley 19.545 y DS
535 MINECOM
2001
Sanciones a
propuesta de Sub.
Economa

136
Se requiere que tenga domicilio en Chile para la firma avanzada.
75
ANEXO
ENTIDADES COLABORADORAS EN LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE
CASOS DE DERECHO COMPARADO
Sin perjuicio de que a lo largo del estudio se ha hecho mencin a casos de derecho
comparado, en el presente Anexo se rene lo fundamental de la informacin de base que
sirvi para la realizacin del anlisis dogmtico.
1. CASO DE LA UNION EUROPEA: ECOAUDITORIA EN EL MARCO DE LA
AUTORREGULACIN
Siguiendo la misma lnea de la Conferencia de Estocolmo, esto es, el carcter preventivo
de la gestin ambiental, la Unin Europea estableci el Sistema de Gestin
Medioambiental conocido, tambin, como EMAS
137
. Este sistema permite la participacin
voluntaria de las empresas para evaluar y mejorar su comportamiento medioambiental y
para difundir la informacin acerca de su compromiso por unas actuaciones no
contaminantes. Dicho sistema est regulado, mediante el Reglamento (CEE) 761/2001, de
19 de marzo y recoge los aspectos bsicos del Reglamento 1836/1993, de 29 de junio, el
que permite que las empresas del sector industrial se adhieran con carcter voluntario a
un sistema comunitario de gestin y auditora medioambientales. Se extiende su cobertura
a cualquier organizacin y sector de actividad que cause efectos negativos sobre el medio
ambiente y quiera actuar de forma ms responsable. Otra normativa clave en esta materia
es la Decisin 2001/681/CE de la Comisin de 7 de septiembre de 2001 que determina
Directrices para la aplicacion del Reglamento (CEE) 761/2001 del Parlamento Europeo y
del Consejo.
El objetivo del sistema de auditoras ambientales es promover la mejora continua del
comportamiento medioambiental de las organizaciones y favorecer la difusin de
informacin pertinente al pblico y otras partes interesadas. Esto se consigue a travs del
establecimiento de dispositivos de proteccin, de evaluacin sistemtica, objetiva y
peridica de los resultados obtenidos, y de la adecuada informacin al pblico sobre el
comportamiento de la empresa. Como incentivo, existe la posibilidad de conseguir el
derecho a portar un logo que acredite los esfuerzos de la empresa, cuya presentacin ha
de favorecerla para conseguir mejores cuotas en el mercado
138
..
Para poder participar en este sistema, la empresa debe realizar un anlisis medioambiental
de sus actividades, productos y/o servicios. A la luz de los resultados de dicho anlisis se
debe aplicar un Sistema de Gestin Medioambiental con el que se adopte una poltica
medioambiental, se proceda a una evaluacin medioambiental, se introduzca un programa

137
Por su denominacin inglesa EcoManagement and Audit cheme.
138
GIMNEZ, G., CASADESS, M. Y VALLS, J. (2002). Gestin ambiental y competitividad: situacin actual en la
industrial espaola. ESIC MARKET; No. 112; 211-224. Citado por Elena Fraj Andrs en Actualidad sobre legislacin
medioambiental en Espaa. Polticas medioambientales de algunas empresas Disponible en internet:
http://teruel.unizar.es/ceut/investigacion/10_11/pdfs_10_11/10-07.pdf
76
medioambiental donde se fijen objetivos y metas con vistas a la mejora continua y se
establezca un prcedimiento para el establecimiento y aplicacin de medidas correctoras. Se
deben realizar auditorias para evaluar el comportamiento medioambiental de la
organizacin y presentar una declaracin medioambiental validada al organismo
competente correspondiente.
1.1 Etapas de la Adhesin al Sistema de Gestin Medioambiental
Para que una empresa pueda adherirse a un Sistema de Gestin Medioambiental deber
seguir las siguientes etapas:
Anlisis Medioambiental. El primer paso a realizar por la empresa consiste en el estudio de
aquellos impactos medioambientales sobre los que sta tiene un control directo (emisiones
atmosfricas, vertidos al agua, contaminacin del suelo, ruidos, etc.) y un control indirecto
(sobre la produccin, el transporte, el embalaje, etc.). Con los resultados obtenidos de este
estudio, la empresa implantar la poltica medioambiental ms adecuada en relacin con la
actividad que realiza. Esta poltica le exigir que cumpla unos requisitos determinados
(compromiso de mejora, aplicacin de un programa de metas y objetivos, un control
peridico, etc.), y la aplicacin de la legislacin pertinente.
Auditoria Medioambiental. La auditoria evala de forma peridica, en funcin de la
actividad desarrollada por la empresa, su comportamiento medioambiental y garantiza que
su actuacin se realice conforme a los requisitos establecidos previamente. La auditoria
puede ser realizada tanto por los empleados de la empresa como por personas ajenas a la
misma para garantizar su objetividad. Al final de la misma, se elaborar un informe que se
comunicar formalmente a la direccin de la empresa. De acuerdo a las conclusiones de
dicho informe, la empresa adoptar las medidas correctoras necesarias.
Declaracin Ambiental. A partir del informe facilitado por la auditoria, la empresa podr
hacer que sus actuaciones en pro del medio ambiente, se hagan pblicas. Esta etapa
tiene por objeto, a partir de la ecoauditora interna, informar al pblico de forma resumida
y comprensible sobre la situacin ambiental de la gestin de la empresa.
Verificacin. La verificacin se trata de una segunda auditoria, en esta ocasin, realizada
por una persona totalmente ajena a la empresa, denominada verificador
medioambiental. Un verificador medioambiental acreditado es toda persona u
organizacin independiente de la organizacin sometida a verificacin, que haya obtenido
una acreditacin. Las empresas contratan a un verificador para que certifique el
cumplimiento de los requisitos del reglamento y corrija los datos e informacin generada,
adems de comprobar la validez de las auditorias internas. Esta evaluacin se realizar
anualmente con la intencin de actualizar la declaracin medioambiental.
Declaracin Medioambiental. Una vez finalizada la verificacin, la empresa deber realizar
una declaracin medioambiental, al registrarse por primera vez y posteriormente de forma
anual. La declaracin medioambiental debe comprender:
La descripcin clara e inequvoca del registro de la organizacin en el EMAS
77
El resumen de sus actividades, productos y servicios y de su relacin con organismos
afines, si procede,
La poltica medioambiental y
La descripcin del Sistema de Gestin Medioambiental de la organizacin,
La descripcin de los aspectos medioambientales directos e indirectos que tengan
como consecuencia impactos medioambientales significativos,
La descripcin de los objetivos y metas medioambientales en relacin con los aspectos
e impactos significativos,
Un resumen de la informacin disponible sobre el comportamiento de la organizacin
respecto a sus objetivos y metas medioambientales y otros factores relativos al
comportamiento medioambiental, como por ejemplo, el comportamiento respecto a las
disposiciones jurdicas en relacin con sus impactos medioambientales.
Estas declaraciones medioambientales debern ser validadas por un verificador
medioambiental acreditado e independiente, cuyo nombre y nmero de acreditacin
deber figurar en la declaracin medioambiental. Finalmente, se debe comunicar al
organismo competente del Estado miembro en el que est situado el centro productivo la
declaracin medioambiental validada y distribuirla al pblico como corresponda.
La situacin sobre las normas bsicas respecto a los sistemas de gestin medioambiental y
su participacin en el sistema comunitario de ecogestin-ecoauditora, supone el
reconocimiento del Comit Europeo de Normalizacin de la Norma ISO 14001 como una
norma de carcter europeo, y con ello, su aplicacin en todos los Estados miembros.
E
l Reglamento EMAS se aplica directamente, sin necesidad de que los Estados dicten
normas de adaptacin o desarrollo, de acuerdo a lo sealado en el artculo 189.2 del
Tratado CEE. Sin perjuicio de ello, cada Estado miembro deber designar las instancias
competentes para la acreditacin de los verificadores ambientales y supervisin de sus
actividades, y los organismos encargados de registrar declaraciones y auditoras.
Este Reglamento se basa en los principios de prevencin, el que contaminar paga y el de
desarrollo sostenible. Su objetivo principal consiste en vincular la efectividad de las
responsabilidades ambientales de las empresas asi como tambin las exigencias derivadas
de la implantacin del derecho a la informacin.
La caracterstica que ms destaca de este Reglamento es su carcter voluntario, lo que se
aplica como frmula de autocontrol, invitando al centro industrial a la adopcin de una
poltica ambiental que adems de contemplar el cumplimiento de todos los requisitos
normativos correspondientes al medio ambiente, deber contener compromisos destinados
a la mejora continua y razonable de su actuacin medioambiental.
En algn momento se pens en establecer auditoras obligatorias para industrias de
determinado tamao y caractersticas, sin embargo se abandon esta idea y se opt por el
mencionado autocontrol, dejando al mercado ejercer esta presin.
78
La auditora medioambiental aparece como un medio y no como un fin. De esta manera,
se erige como un instrumento necesario que posibilita al centro industrial a apreciar de
manera objetiva y peridica, mediante servicios de auditores propios o externos a la
empresa, la correcta consecucin del sistema de gestin ambiental.
El Reglamento CE N 761/2001, que tiene su antecedente en el Reglamento (CEE) N
1836/93, derog este ltimo. Este nuevo Reglamento no difiere mucho del anterior, sin
embargo, hace extensible el sistema EMAS a toda organizacin, adems de incorporar
nuevas definiciones.
1.2 Rgimen Jurdico de las Auditorias en la Unin Europea
El rgimen jurdico de las auditoras en el sistema de gestin ambiental de la UE responde
a un esquema dualista: definicin privada y efectos pblicos
139
. Para evaluar esta premisa
se analizan las dos fases de la auditoria en el sistema de la U.E., que son bien
diferenciadas y cada una se desenvuelve en una rbita distinta.
Primera fase de la auditoria: Esta etapa se lleva a cabo en la esfera netamente privada.
Datos significativos al respecto son los siguientes:
i) Los auditores no necesitan ningn tipo de habilitacin o acreditacin por parte de la
autoridad pblica;
ii) las normas reguladoras no son normas jurdicas, sino tcnicas
140
.
El valor y reconocimiento de la ecoauditoria depende exclusivamente de la profesionalidad,
rigor y objetividad e independencia de los auditores. En definitiva es la valoracin y
reconocimiento del mercado. Es decir, lo que confiere a la auditoria su entidad y eficacia
no es el cumplimiento de normas ni la obtencin de acreditaciones administrativas. La
actividad, el rgimen y la valoracin de la primera fase de la eco-auditoria es de naturaleza
privada
141
.
Segunda fase: Validacin de la auditoria por parte de un verificador ambiental. La
actuacin de los auditores, sin regulacin jurdica alguna, gana relevancia publica con la
intervencin de un verificador ambiental, cuya actuacin no se desenvuelve en el marco de
la autorregulacin, como es en la fase anterior, sino que est regulada por normas
jurdicas y por el conocimiento de la Administracin Pblica
142
.

139
ESTEVE PARDO, Jos. Autorregulacin. Gnesis y efectos. Coleccin Divulgacin Jurdica. Editorial Aranzi, Espaa.
Pag 93
140
En el caso del sistema comunitario aplicado al derecho espaol, destaca la norma UNE 77-801, que seala: se
procurar por quienes lleven a cabo una auditora: 1, sean independientes, en la medida de lo posible, de las actividades
especificas o de las reas bajo auditora; 2, posean conocimientos y experiencia en las disciplinas en cuestin; 3,
dispongan del apoyo, cuando fuese necesario, de un conjunto ms amplio de especialistas, que pueden pertenecer o no
a la organizacin
141
ESTEVE Pardo, Jos. Autorregulacin. Gnesis y Efectos. P.94.
142
ESTEVE Pardo, Jos. Tcnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho ambiental. Editorial
Ariel Derecho. Espaa. 1999. Pg. 136
79
Este inequvoco componente pblico se manifiesta en el rgimen de habilitacin y de
actuacin de los verificadores ambientales
143
. Los verificadores ambientales necesitan una
acreditacin pblica y su actuacin est regulada en gran medida por normas jurdicas
144
.
En este caso, la declaracin que emite el auditor gana consistencia pblica con la
intervencin del verificador; as se ha destacado que la declaracin (del auditor) ser
objeto de publicidad una vez haya sido validada por un sujeto independiente e imparcial: el
verificador ambiental. Este es el elemento clave que permite dotar a la auditoria una
relevancia jurdico-pblica, que sin ella, es inexistente
145
.
Sin embargo, se deja en claro, que la validacin de la auditora que hace el verificador no
la transforma en una decisin pblica, en un acto administrativo, no existe una asuncin
pblica de los resultados
146
.
La relevancia pblica extrnseca se produce cuando los poderes pblicos toman como
referencia los resultados de la ecoauditoria. Y esto se produce de manera inequvoca
cuando la propia legislacin prev que las instalaciones que se sometan voluntariamente al
sistema de eco auditorias que instaura el derecho comunitario quedan exentas de ciertos
controles o inspecciones administrativas
147
. Adems, la ecoauditoras pueden constituirse
en una referencia que tomen los tribunales para delimitar posibles responsabilidades,
establecer ciertas presunciones sobre el cumplimiento de deberes de cuidado y diligencia
por parte de la instalacin que se somete a una ecoauditota, o en su caso, trasladar la
responsabilidad a los auditores
148
.
2. SISTEMA ALEMAN DE AUDITORIAS MEDIOAMBIENTALES
La Ley alemana de auditora medioambiental (Umweltauditgesetz-UAG) y sus tres
reglamentos, uno del Gobierno Federal y dos del Ministerio Federal de Medio Ambiente,
tienen como objetivo principal implementar de manera eficaz el Reglamento (CE) EMAS.
Esta ley se refiere especficamente a los siguientes aspectos del EMAS:
1. La acreditacin de verificadores medioambientales

143
MARTIN Mateo, Ramn. Nuevos instrumentos para la tutela ambiental. Madrid. 1994. p. 93 y ss.
144
As en Alemania como veremos, la ley de auditoria medioambiental, de 7 de Diciembre de 1995, dedica la mayor parte
de su articulado a los verificadores ambientales y a la actividad de que ellos se espera, sin referncia alguna a los
auditores que quedan en la rbita de la autorregulacin privada.

145
ESTEVE Pardo, Jos. Tcnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho ambiental.
Editorial Ariel Derecho. Espaa. 1999. Pg. 136
146
ESTEVE Pardo, Jos. Autorregulacin: Gnesis y efectos. Ob.cit, Pg. 95
147
Este es el caso de Ley Catalana 3/1998 de la Intervencin integral de la Administracin Integral, que establece para
toda una serie de actividades un rgimen de controles y verificaciones peridicas, pero dispone que quedan exentas de
este rgimen las actividades que estn acogidas al sistema de ecogestin y ecoauditora de la Unin Europea.
148
Las auditorias cobran inters para las empresas e instalaciones que se las imponen cuando con ellas pueden cubrirse
frente a responsabilidades o, cuando menos, acreditar el cumplimiento de los deberes de cuidado que les seran exigibles
y enervar presunciones en su contra que pueden establecerse por la legislacin ambiental. As, por ejemplo en al Ley
alemana de responsabilidad por daos ambientales, sita a las instalaciones en una posicin desfavorable, con traslado a
ellas de la carga de la prueba en caso de daos, pero una posicin de la que se alejan cuando se someten a estos
expedientes de autocontrol y auditora. ESTEVE Pardo, Jos. Autorregulacin.ob.cit. pag. 96.
80
2. El desarrollo de una supervisin eficaz sobre los verificadores medioambientales
acreditados.
3. El establecimiento de registros con relacin a aquellos centros empresariales
verificados.
Esta normativa dedica la mayor parte de su articulado a la regulacin de los requisitos y
actuacin de los verificadores medioambientales, dejando la tarea de los auditores en el
marco de la autorregulacin privada, como da cuenta el modelo comunitario.
El modelo definido por la UAG tiene como Entidad de Acreditacin a una persona de
naturaleza jurdico-privada que est habilitada para la funcin de acreditar a los
verificadores medioambientales. Las decisiones adoptadas por esta entidad sobre el
proceso de acreditacin son considerados actos administrativos y tienen contemplado un
recurso ante un rgano administrativo ad-hoc perteneciente al Ministerio Federal de Medio
Ambiente (BMU), denominado el Comit de Recurso (art. 24 UAG). Existe adems un
Comit Verificador Medioambiental adscrito al BMU y en el cual estn representados los
empresarios, verificadores medioambientales, la administracin federal y estatal, as como
sindicatos y asociaciones medioambientales (art. 22.1 UAG). De este comit emanan las
directrices a seguir para la acreditacin y supervisin de los verificadores.
Se ha criticado la existencia de este Comit desde dos aristas, primero por tener una
excesiva representacin de intereses econmicos por sobre los ambientales, y por otra
parte, por el ejercicio de funciones propias de la Administracin. Si bien este rgano esta
integrado por representantes de la Administracin, stos son minora y su nica funcin es
ejercer el control de legalidad sobre las actuaciones del Comit.
En cuanto a los sujetos auditados, la Ley alemana fue innovadora, odo el Comit
Verificador Medioambiental y con aprobacin del Bundesrat,
149
permite al Gobierno federal,
mediante reglamento, incluir sectores no industriales en el mbito de aplicacin del
sistema comunitario de gestin y auditora medioambiental. Ello se refiere especialmente
tanto a empresas de distribucin como de prestacin de servicios pblicos.
En cuanto a los requisitos de los verificadores medioambientales, stos deben poseer la
fiabilidad, independencia y competencia requeridas en el Reglamento EMAS y adems
cumplir con las exigencias establecidas en los artculos 5 a 7 de la ley alemana para el
ejercicio de sus funciones. La actividad del verificador medioambiental no es una actividad
empresarial. Los verificadores medioambientales ostentan, en el desarrollo de su actividad
profesional, la denominacin de verificador ambiental dicha denominacin profesional no
puede ser ostentada por quien no est acreditado conforme al artculo 9 de la ley.
Un verificador medioambiental tiene la fiabilidad requerida cuando, en virtud de sus
cualidades personales, conducta y capacidades, sea apto para el buen ejercicio de sus
respectivas funciones. Posee independencia cuando no est sujeto a ninguna presin
econmica, financiera o de otro tipo que pueda influir en su dictamen o pueda poner en
duda la confianza en su imparcialidad respecto al ejercicio de sus funciones. Por ltimo, un

149
El Bundesrat (Consejo Federal) es la Cmara de representacin territorial.
81
verificador medioambiental tiene la competencia requerida cuando, en virtud de sus
estudios, formacin profesional y experiencia prctica, est cualificado para el buen
ejercicio de sus respectivas funciones.
En cuanto a los verificadores medioambientales, la acreditacin es concedida por la
Entidad de Acreditacin, una vez que el solicitante haya cumplido las exigencias previstas
en el artculo 4 prrafo 1) y los artculos 5 a 7. La Entidad de Acreditacin lleva un registro
de acreditacin de los verificadores medioambientales, las organizaciones de verificacin
ambiental y los titulares de certificados de conocimientos especializados. Tanto
verificadores medioambientales, como organizaciones de verificacin ambiental y titulares
de certificados de conocimientos especializados deben ser supervisados regularmente por
la Entidad de Acreditacin, como mnimo cada 36 meses despus de la acreditacin, para
comprobar si se mantienen an los presupuestos para la acreditacin conforme a los
artculos 9 y 10 y para la concesin del certificado de conocimientos especializados, segn
el artculo 8. Tambin tiene que efectuarse un control de calidad de las verificaciones
efectuadas.
3. SISTEMA ESPAOL
3.1 Entidades Colaboradoras en la Proteccin del Medio Ambiente
El rgimen espaol vigente de entidades colaboradoras en las funciones de control
ambiental se identifica principalmente con la regulacin de los denominados organismos
de control y los verificadores medioambientales, que contiene el Real Decreto
2200/1995, por el que se aprueba el Reglamento de la infraestructura para la calidad y la
seguridad industrial (Ttulo III organismos y entidades que operan en el mbito de la
calidad y de la seguridad industrial) y la Ley 21/1992, de Industria (LI), y una serie de
Ordenes ministeriales, y en particular la Orden de 25 de febrero de 1980.
Entidades Colaboradoras en Materia de Medio Ambiente Industrial
En el derecho espaol, la proteccin del medio ambiente, y en particular el de la
contaminacin atmosfrica, se contempla la intervencin de entidades colaboradoras en las
funciones de control, inspeccin y certificacin. La participacin de estas entidades
privadas en la tutela medioambiental est establecida por la Orden Ministerial de 25 de
febrero de 1980.
El rgimen jurdico de estas entidades es el mismo que las entidades colaboradoras de la
Administracin en materia de seguridad industrial, consagrado en la Ley 21/1992, de
Industria, y el Real Decreto 2200/1995 que aprueba el Reglamento de la Infraestructura
para la calidad y seguridad industrial (RICSI), que cumplen con la exigencia de adaptar la
legislacin espaola de la actividad industrial a la derivada del rgimen comunitario y la
constitucin del mercado nico.
La RICSI ordena sistemticamente los diferentes agentes pblicos y privados que actan
en el mbito de la calidad y de la seguridad industrial, y los requisitos de organizacin y
82
funcionamiento que deben cumplir. Se regula tanto a los organismos que operan en el
campo de la seguridad industrial o reglamentario, como los que operan en el mbito
voluntario de calidad industrial
150
. Nos detendremos en los primeros, ya que es en este
mbito, en el que se contemplan las entidades colaboradoras ambientales.
La estructura aplicable en el mbito de la seguridad industrial contempla los siguientes
organismos colaboradores de la Administracin:
Organismos de Control
Entidades de Acreditacin
Verificadores Ambientales
Organismos de Normalizacin
Organismos de Control. El control administrativo del cumplimiento reglamentario de las
correspondientes disposiciones y prescripciones jurdicas y tcnicas dirigidas a este fin,
radica bsicamente en estas entidades colaboradoras, que se configuran, como entidades
pblicas o privadas, con personalidad jurdica, que habrn de disponer de los medios
materiales y humanos, as como de solvencia tcnica y financiera y de imparcialidad, para
verificar que las instalaciones y los productos industriales cumplen las condiciones de
seguridad fijadas en los reglamentos
151
. Ms en concreto, la misma LI define estos
Organismos como entidades que realizan en materia de seguridad industrial, actividades
de certificacin, ensayo, inspeccin o auditoria
152
. En cuanto a los requisitos que deben
cumplir se dispone lo siguiente:
1) Han de ser acreditadas por una entidad de acreditacin, la cual puede ser
naturaleza pblica o privada.
2) Necesitan ser autorizadas por la Administracin del territorio donde pretendan
ejercer su actividad;
3) Deben inscribirse en el registro de establecimientos industriales
153
.
La funcin de estos organismos de control se concreta, por tanto, en la verificacin del
cumplimiento de las condiciones de seguridad, mediante cualesquiera de los
procedimientos de evaluacin de conformidad de los productos o instalaciones industriales
reglamentariamente establecidos de acuerdo con la normativa comunitaria
154
. La ley de
Industria establece que la Administracin puede proceder directamente al control, pero
ciertamente, el sistema descansa prioritariamente en la intervencin de los Organismos de
Control.
Entidades de Acreditacin. Estas entidades tienen como funcin bsica verificar el
cumplimiento de las condiciones y requisitos tcnicos para el funcionamiento de las
restantes entidades que integran la infraestructura organizativa para la calidad y seguridad
industrial (organismos de control, verificadores ambientales, entidades de certificacin,

150
La infraestructura del mbito de calidad ambiental queda constituida por las siguientes categoras de entidades:
Entidades de acreditacin; Entidades de Certificacin, Laboratorios de Ensayo; Entidades Auditorias y de Inspeccin, los
Laboratorios de Calibracin y los Organismos de Normalizacin
151
Art. 15.1 Ley de Industria.
152
Art. 8 Ley de Industria.
153
Real Decreto 687/1995.
154
Ibidem. P. 2583.
83
laboratorios de ensayo y de calibracin, entidades auditorias y de inspeccin). En este
sistema las entidades de acreditacin son entidades privadas sin nimo de lucro que se
constituyen para verificar que las dems entidades colaboradoras cumplen las condiciones
y requisitos tcnicos exigidos para su funcionamiento. El rgimen jurdico de estas
entidades es similar a de los organismos de control, en especial, en su constitucin y forma
de actuacin debe quedar garantizada la imparcialidad y la solvencia tcnica y quedan
sometidas, en todo caso, a la tutela de la Administracin que las autorice.
Verificadores Ambientales Como se seal, el Real decreto 2200/1995 (RCISI) introduce la
figura de los verificadores ambientales en la infraestructura de la seguridad industrial. Su
rgimen jurdico se encuentra en el RICSI en el mbito estatal y en el Reglamento
Europeo 761/2001. El reglamento EMAS tiene como ncleo central un sistema voluntario
de ecoauditorias para las empresas del sector industrial. Para que estas auditorias gocen
de credibilidad, deben ser validadas por los verificadores ambientales.
Los verificadores ambientales son entidades pblicas o privadas, personas naturales o
jurdicas, independientes de la empresa sometida a verificacin. Se constituyen con la
finalidad de verificar la fiabilidad de la declaracin medioambiental realizada por la
empresa que voluntariamente se somete a este sistema, y asimismo, para certificar el
cumplimiento de la normativa sobre auditorias medioambientales. El mbito concreto de
actuacin de estos agentes es el de calidad industrial o mbito voluntario, pese a estar
integrada en el conjunto de agentes que forman la infraestructura de seguridad industrial.
Organismos de Normalizacin. Son entidades privadas sin nimo de lucro a las que se
encomiendan actividades relacionadas con la elaboracin de normas mediante las cuales
se unifiquen criterios y se posibilite la utilizacin de un lenguaje comn en concretos
campos de actividad.
El campo de actuacin de las entidades colaboradoras en el control ambiental es el de la
proteccin del medio ambiente industrial. La participacin de estas entidades ambientales
se concreta en la inspeccin y control de las actividades industriales con incidencia
medioambiental
155
.
Los organismos de control ambiental realizan actividades de certificacin, mediante la cual
se establece la conformidad de una determinada empresa con las normas o
especificaciones tcnicas; y actividades de inspeccin, para verificar las caractersticas de
las instalaciones industriales
156
.
Se destaca que la naturaleza privada de los sujetos que realizan funciones
inequvocamente pblicas, es una de las notas caractersticas de este sistema. La otra es la
estructura sistmica que articula e integra a todos los sujetos mediante una sucesin de

155
En particular actividad de los organismos de control queda referida a la realizacin de todas aquellas actividades que
tengan por objeto la prevencin y limitacin de riesgos, as como la proteccin contra accidentes y siniestros capaces de
producto danos a las personas, flora, fauna o al medio ambiente, derivados de la actividad industrial o de la utilizacin,
funcionamiento y mantenimiento de las instalaciones o equipos y de la produccin, uso o consumo, almacenamiento o
desecho de los productos industriales.
156
FERNANDEZ Farreres, Germn. La infraestructura organizativa de la calidad y la seguridad industrial y el fenmeno del
ejercicio por particulares de funciones pblicas de inspeccin y control. El Derecho Administrativo en el umbra del siglo
XXI. Homenaje ....... Tirant Lo Blanch. Valencia. 2000. p. 2583.
84
habilitaciones. Los superiores facultan as a los intermedios y stos a los inferiores para
ejercer sus funciones. El nivel superior de este sistema lo ocupa la Administracin que
puede ser la estatal o la autonmica- y con la presencia de un rgano administrativo
especializado e integrador de los intereses, como es el Consejo de Coordinacin de la
Seguridad Industrial. Es esta la administracin competente la que designa a las entidades
de acreditacin y controla el cumplimiento de sus obligaciones legales. El segundo nivel, en
sentido descendente, est ocupado por las entidades de acreditacin, designadas por la
Administracin, que acreditan y controlan las condiciones y actividad de los sujetos y
organismos que configuran el nivel inferior. En el nivel terminal se distingue entre
seguridad y calidad industrial, el primero viene dado por normas obligatorias las que
definen la actuacin de los organismos de control y verificadores medioambientales. En el
mbito de calidad, en el que destaca la presencia de las llamadas normas tcnicas, operan
las entidades de certificacin, laboratorios de ensayo, entidades auditoras y de inspeccin,
y los laboratorios de acreditacin
157
.
3.2. Entidades Ambientales de Control en la Ley Catalana
La Ley catalana 3/1998 de Intervencin Integral de la Administracin Ambiental (LIIIA) de
transposicin de la Directiva 96/61/CE del Consejo, relativa a prevencin y al control
integrados de la contaminacin, recientemente incorporada al ordenamiento jurdico
espaol por la Ley 16/2002, de prevencin y control integrados de la contaminacin, es
una muestra paradigmtica en el derecho comparado de un nuevo enfoque de
intervencin pblica en las actividades industriales con incidencia ambiental.
La LIIAA establece el sistema de intervencin administrativa de las actividades susceptibles
de afectar el medio ambiente, la seguridad y la salud de las personas, en el mbito
territorial de la Comunidad Autnoma de Catalua, que reestructura el clsico sistema de
inspeccin administrativa por una externalizacin del control que llevarn a cabo entidades
colaboradoras de la Administracin en materia de medio ambiente: las entidades
ambientales de control. Estas entidades ejercen las funciones de control, comprobacin e
inspeccin de las actividades industriales
158
.
Se destaca que la ley estatal no prev la actuacin de entidades similares
159
.
La ley catalana tiene dos grandes objetivos: por una parte, sustituir el sistema tradicional
de intervencin administrativa de carcter ambiental y, por otra, alcanzar un alto grado de
proteccin del medio ambiente en su conjunto. Para lograr tales objetivos la ley clasifica
las actividades en tres grupos, en funcin de su incidencia ambiental: elevada, moderada o
baja. La intervencin administrativa ser ms o menos intensa atendiendo al grupo en que
se incluya una concreta actividad, establecindose la siguiente gradacin: autorizacin,
licencia o simple comunicacin. Variar tambin, en una gradacin paralela, el rgimen de

157
ESTEVE Pardo, Jos. Tcnica, Riesgoob. cit, p.140.
158
Vase C. Padrs Reig Las entidades ambientales de control en la legislacin catalana. Revista Interdisciplinaria de
Gestin Ambiental. N 25, Enero 2001. Pgs. 3 a 14.
159
Otras comunidades Autnomas prevn la actuacin de similares entidades privadas; as por ejemplo, en Baleares, el
Decreto 18/1996, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Clasificadas, crea la figura de las entidades de
colaboracin en materia de actividades clasificadas y les cede el ejercicio de funciones inspectoras; y en Andaluca, por
Decreto 12/1999, se regulan las entidades colaboradoras en materia de proteccin ambiental.
85
control ambiental de las actividades segn el grupo de que se trate; es decir, los diferentes
sistemas de control atienden precisamente a la potencialidad de los riesgos
medioambientales de las actividades clasificadas
160
. Esta planificacin diferenciada de
controles ambientales es el ncleo esencial de este sistema de intervencin administrativa.
El rgimen de control ambiental se determina en la propia autorizacin o licencia, que
establecer el sistema o sistemas de control a la que se somete el ejercicio de la actividad
para garantizar su adecuacin permanente a las determinaciones legales y las fijadas
especficamente en la autorizacin o licencia
161
. Es precisamente en este rgimen donde
entran en escena las Entidades Ambientales de Control.
En concreto se define Control Ambiental como el acto de comprobacin llevado a cabo
por la Administracin o una Entidad colaboradora en los trminos fijados para verificar que
en el ejercicio de la actividad se cumplen todas y cada una de las prescripciones y
determinaciones fijadas por la legislacin ambiental aplicable y, especficamente, las
sealadas en la autorizacin o licencia ambiental
162
.
La actuacin de control ambiental, por tanto, tiene por finalidad la comprobacin del
cumplimiento de la legalidad vigente, funcin eminentemente pblica, tal como la califica
el Decreto 170/1999, por el que se regulan provisoriamente las Entidades Ambientales de
Control.
El sistema de acreditacin, funcionamiento y supervisin de estas entidades se encuentra
regulado reglamentariamente
163
.
Se definen estas entidades ambientales de control como entidades colaboradoras del
Departamento de Medio Ambiente, constituidas como empresas con carcter estable, de
carcter pblico o privado, que obtiene la acreditacin para ejercer sus funciones de
control que determina la LIIAA.
La acreditacin es la frmula jurdica que generaliza la LIIAA para vincular a la
Administracin Pblica. La entidad acreditadora en este sistema es la Direccin General de
Calidad Ambiental del Departamento del Medio Ambiente, rgano de una autoridad
administrativa.
Esta normativa regula extensamente el procedimiento de acreditacin de las Entidades
Ambientales de Control. El procedimiento se inicia con una solicitud por parte de la
empresa interesada, a la que se acompaa un conjunto de documentos, entre los que cabe
resaltar la copia de la pliza de seguros que debe contratar la entidad para cubrir las
responsabilidades derivadas de sus actuaciones de control, y, el documento acreditativo,

160
DOLORS Canals, A. Ob cit. P. 190.
161
Art. 42 LIIAA.
162
Art. 5 letra f del Decreto 136/1999 Reglamento General de Desarrollo de la LIIAA.
163
Decreto 170/1999.
86
en su caso, de los acuerdos suscritos con empresas especializadas o establecimientos
complementarios
164
.
Las actividades realizadas por estas entidades ambientales de control son actuaciones de
control inicial y peridico de las actividades sujetas a autorizacin y a licencia ambiental,
una vez que stas hayan sido otorgadas por la Administracin competente, de verificacin
y de certificacin Esto ltimo en el caso de actividades sujetas nicamente a comunicacin
previa)
165
.
3.3. Aplicacin del Sistema EMAS al Derecho Espaol
De acuerdo a la naturaleza jurdica del Reglamento EMAS, ste no necesita de
transposicin, pero exige de manera inexorable un complemento por parte de los
ordenamientos jurdicos estatales de los Estados miembros. As los Estados miembros
habrn de establecer un sistema de acreditacin para los verificadores
medioambientales
166
y habrn de designar un organismo competente para el registro de
los centros industriales en los que se ponga en marcha el sistema comunitario de
ecogestin y ecoauditora, y para la elaboracin y actualizacin de las listas de centros
registrados y su remisin a la Comisin Europea directamente o a travs de las autoridades
nacionales correspondientes.
167
.
Con el objetivo de cumplir con estas obligaciones, Espaa dict el Real Decreto 85/1996,
de 26 de enero, que a su vez, se remite parcialmente a otros dos Reales Decretos: el
2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Infraestructura
para la Calidad y la Seguridad Industrial, modificado por el Real Decreto 411/1995, de 21
de marzo; y, el 697/1995, de 28 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Registro
de Establecimientos Industriales. En ellos se hace referencia a la funcin de acreditacin y
a los verificadores ambientales.
La Asociacin Espaola de Normalizacin y Certificacin, en adelante AENOR, designada
por Orden del Ministerio de Industria y Energa, de 26 de febrero de 1986, de acuerdo con
el Real Decreto 1614/1985, de 1 de agosto, queda reconocida como Organismo de
Normalizacin
168
. Por otra parte, se reconoce y designa a la Entidad Nacional de

164
Las entidades ambientales de control pueden estar integradas, a su vez, por Establecimientos complementarios, es
decir, por establecimientos tcnicos, pblicos o privados, que ejerzan funciones complementarias dentro de una entidad
ambiental de control en los mbitos especficos de control objeto de la LIIAA.(art. 3 Decreto 170/1999).
165
En relacin a este supuesto, el titular del proyecto o actividad debe adjuntar a la comunicacin, entre otros
documentos, la certificacin tcnica acreditativa de que las instalaciones y actividades industriales cumplen con los
requisitos ambientales exigibles y otros requisitos de acuerdo con la legislacin. La certificacin tcnica es, pues, el
documento que acredita que las instalaciones y actividades industriales cumplen con los requisitos legales sectorialmente
exigibles
166
Artculo 6.1 Reglamento (CEE) N 1836/93 Cada uno de los Estados miembros establecer un sistema destinado a
acreditar verificadores medioambientales independientes y a supervisar sus actividades. A tal fin, los estados miembros
podrn valerse de las instituciones existentes en materia de acreditacin, de los organismos competentes contemplados
en el artculo 18 o bien designar o crear otros organismos con un estatuto apropiado.
167
Art. 8.1 id. supra. El Organismo competente registrar un centro y le asignar un nmero de registro cuando haya
recibido la declaracin medioambiental validada y haya cobrado cualquier tarifa de registro que haya que pagar de
acuerdo con el artculo 11 y haya comprobado que el centro satisface todas las condiciones establecidas en el presente
Reglamento. Informar, asimismo, a la direccin del centro que dicho centro aparece en el registro.
168
Disposicin adicional primera Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre.
87
Acreditacin, en adelante ENAC, como entidad de acreditacin
169
. Es la Ley 21/1992, de 16
de julio, de Industria, la que define la funcin de acreditacin como el reconocimiento
formal de la competencia tcnica de una entidad para certificar, inspeccionar o auditar la
calidad, o un laboratorio de ensayo o de calibracin industrial (art. 8.11). Se puede notar
que no se hace ninguna referencia al tema medioambiental ello es porque a esa fecha no
se haba dictado el Reglamento EMAS.
En cuanto a la designacin de los organismos competentes, el artculo 1, apartado 1 del
RD 85/1996 establece que sern designados por las Comunidades Autnomas. Ahora bien,
en su apartado 2, el artculo 1 procede a la designacin dentro de la Administracin
General del Estado como organismo competente, con carcter subsidiario, a la Secretara
de Estado de Medio Ambiente y Vivienda, hoy Ministerio de Medio Ambiente.
El artculo 2 del RD 85/1996 confa la designacin de las entidades de acreditacin de
verificadores ambientales tanto a la Administracin General del Estado como a las
Comunidades Autnomas. Para que las entidades de acreditacin reconocidas por la
Administracin del Estado y por las autonmicas puedan ejercitar la tarea de acreditacin,
es decir, de reconocimiento formal de la competencia tcnica de los verificadores
ambientales, es necesario que stos cumplan los requisitos establecidos por el RD
2200/1995 (art.51.2), que a su vez se remite al apartado A del Anexo 1 III del Reglamento
1836/1993. Una vez acreditados debern inscribirse, adems, en el Registro de
Establecimientos Industriales

169
Disposicin adicional tercera id. supra.