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Derecho Administrativ o II

Derecho Administrativ o II

Derecho Administrativ o II

TEMA I. EL ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO CLASES Y ELEMENTOS

1. Concepto y clases.-

Con el sometimiento al control jurisdiccional (concretamente de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) del acto administrativo, la

ya clásica definición de Zanobini del acto administrativo como “toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad

administrativa”, ya de poco sirve. En tal sentido el TS ha entendido que sólo tienen el carácter de acto administrativo, a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional, las resoluciones o manifestaciones de voluntad que creen situaciones jurídicas.

En

tal sentido

se podría definir al acto administrativo como

resolución unilateral de un poder público en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa”. Cabe citar dos precisiones al concepto:

La

terminología

de

poder

público

en

sustitución

de

Administración pública es para albergar dentro del concepto a los órganos constitucionales (Cortes Generales, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo). En cuanto a los destinatarios era comúnmente aceptado que estos eran los particulares o administrados. Si bien en la etapa descentralizadora en que vivimos es muy usual la resolución de conflictos interadministrativos entre Administraciones del mismo o distinto nivel.

Otra cuestión que cabe precisar es la naturaleza o esencia del acto administrativo. ¿Es análogo a un acto o negocio jurídico privado o, por el contrario, se asemeja más a una Sentencia judicial? Podría decirse que el acto administrativo tiene naturaleza cuasi-judicial, la cual se pone de relieve en la exigencia de que debe ser dictado en el seno de un procedimiento.

2. Los actos políticos o de gobierno.-

Hay

que

excluir

del

concepto

de

acto administrativo

determinadas actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las

que, por razón de sus contenidos, se excluyen

de la jurisdicción

Administrativa. Son los llamados actos políticos que emanan del Gobierno.

No obstante, aunque

la

Ley

de

la

Jurisdicción

Contencioso-

administrativa (LJC-A, en adelante) contempla en su Exposición de

Motivos el acto político,

exento de control judicial, éste, según se

dispone

en

el

art.

2

de

la misma

ley,

no será

posible

sobre los

derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes.

3. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales.-

Otra categoría de actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión total o parcial del control judicial son los actos discrecionales. En este sentido, aunque la LJC-A prevé la existencia de actos de contenido discrecional, éstos no podrán ser dictados con absoluta arbitrariedad. En todo caso, la delimitación de lo discrecional está sujeta, en todo caso, a los principios constitucionales como el mérito, la capacidad o la objetividad.

El

TS,

reconociendo

esa

realidad

normativa

ha

definido

la

potestad discrecional como: “la capacidad de opción, sin posibilidad

de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la ley”.

Hay que citar el concepto de “discrecionalidad técnica”. Al que los jueces y tribunales acuden para evitar el enjuiciamiento, principalmente de procesos selectivos, donde la complejidad de las cuestiones técnicas no comprendidas por el órgano jurisdiccional, permiten que ésta denegación se eleve a regla general.

A) Los conceptos jurídicos indeterminados.

La doctrina española viene empeñada en depurar el concepto de acto discrecional de los actos dictados en aplicación de los denominados conceptos jurídicos indeterminados. Estos hacen referencia a una realidad cuyos límites no aparecen bien precisados, como p. ej. cuando se habla jubilación por incapacidad, buena fe, precio justo, etc. La aplicación de estos conceptos indeterminados sólo admite una respuesta (o se está incapacitado o no, el precio justo

es 5 o 7…). El TS los ha definido como “aquellos de definición

normativa necesariamente imprecisa a

la

que

ha

de otorgarse

alcance y significación específicos a la vista de unos hechos

concretos”.

B) Las técnicas de control de la discrecionalidad.

El TS - tras advertir sobre la improcedencia de que la Admón. sea sustituida en su totalidad por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que justifican la aplicación de la potestad discrecional- precisa que, la investigación judicial sobre el uso de la potestad discrecional - además de los elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fin público- debe ser dirigida a los hechos determinantes y el respeto a los principios generales del Derecho como al de proporcionalidad y buena fe.

Hay

que

resaltar

que

el principio de proporcionalidad,

racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de

la Admón. solo es posible si se justifica adecuadamente el acto, de ahí la vital importancia y exigencia de la motivación del acto discrecional (art. 54.1 t) LRJAP-PAC).

C) La

polémica

en

torno

al

control

judicial

de

la

discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos de control judicial.

Una parte de la doctrina española que, tas la entrada de la CE, demanda que se respete, por parte del poder judicial, cierto ámbito de actuación administrativa libre, en base al principio de división de poderes, mediante el cual las decisiones judiciales no pueden sustituir a la decisión administrativa.

En contra existe otra corriente que sostiene que la CE no ha modificado en absoluto la configuración del poder discrecional de la Admón., ni le ha aportado legitimación que no tuviera. La verdadera innovación ha sido la de erigir al juez como guardián del legislativo y del ejecutivo.

Al margen de polémicas, hay que insistir que el pleno control judicial está propiciando la búsqueda de la discrecionalidad por otras vías. Tales como la huída de los Entes públicos al Derecho privado, el encubrimiento de actos administrativos en leyes singulares, o mediante la atribución a la Administración de poderes, no ya discrecionales, sino libres o arbitrarios. En relación a estos últimos, es (por desgracia) cada vez más frecuente que el legislador atribuya a la Administración un marco legislativo donde pueda actuar la libre decisión, liberándose de actuar bajo los principios constitucionales (como el mérito, la capacidad, objetividad…); como ejemplo la asignación de provisión de puestos de trabajo a través de la libre designación.

4. Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.-

La distinción de estos conceptos es importante desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial.

Son actos que no causan estado aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque ante los mismos puede y debe interponerse recurso ante el superior jerárquico, antes de acudir a la vía judicial. El medio normal para conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administrativa.

Se denominan actos consentidos a aquellos que, al margen de

que

haya

o

no

causado

efecto,

se

consideran

manifestaciones

indiscutibles de la voluntad del órgano administrativo porque su

recurribilidad

resulta

vetada

por

el

cumplimiento

de

los

plazos

establecidos

 

para

su

impugnación.

El

concepto

de firmeza

administrativa es equivalente al que se utiliza para las Sentencias

judiciales. No obstante, este concepto no es impeditivo de la acción de nulidad, en cualquier tiempo, conforme al art. 102 LRJAP-PAC.

Los actos reproductorios y confirmatorios son aquellos que reiteran, por reproducción o confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Se prohíbe su impugnación para evitar una petición de reabrir el acto ya resuelto, si bien hay que precisar que el acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad respecto del anterior.

5. Actos favorables y actos de gravamen.-

O clasificación en base a su contenido. Los actos favorables son aquellos que aumentan la esfera jurídica de los particulares. Por el contrario los de gravamen serían aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados.

Hay que matizar que pueden existir actos de naturaleza mixta, es decir producen efectos positivos y negativos.

6. Actos expresos y actos presuntos por silencio

administrativo.-

Por la forma de su exteriorización, los actos pueden ser expresos o presuntos, es decir, se manifiestan de una forma directa o expresa, o, por el contrario, se presume su resolución por la falta de respuesta, lo cual se conoce como silencio administrativo.

A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones.

El silencio administrativo ha tenido inicialmente un significado negativo. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 lo estableció como negativo, posibilitando el ejercicio del recurso administrativo posterior, en su caso. Cabe citar que se evidencia un peligro notorio del silencio positivo al poderse legitimar, mediante “un simple retraso en el procedimiento administrativo”, actos que pudieran ser contrarios a los intereses generales o de terceros. Es por ello que el Derecho positivo vaya corrigiendo esta problemática de forma que queden al margen del silencio positivo determinadas cuestiones, p. ej. la concesión de licencias urbanísticas.

B) La extravagante regulación en la Ley 30/1.992 de RJAP- PAC.

La

ley

30/1.992

resuelve la problemática del silencia

administrativo de una forma, cuanto menos, extravagante. Esta ley, según sus autores, pretendía acabar con la nefanda práctica del silencio administrativo. Para ello, alejándose de la anterior regulación de la Ley del PA de 1.958, pretendió acabar con la inactividad de la Administración con remedios procedimentales y de represalia a los funcionarios.

La Ley 30/1.992 propugna la obligación de resolver los procedimientos de forma expresa, a base de una presión o “coacción” sobre el funcionario (que puede incurrir en sanción si no cumple los plazos), para posteriormente establecer el silencio positivo o negativo en función de la materia.

C) El

triunfo

del

silencio

positivo.

La

ley 4/1.999 que

modifica la ley 30/1.992 y su reforma por las leyes 17 y

25 de 2.009 que trasponen la directiva 2.006/123/CE, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La ley 4/1.999, que reforma la ley 30/1.992, introdujo una nueva regulación del silencio, ampliándose los supuestos en que el silencio

positivo pasa a ser la regla general. En tal sentido, se establece silencio positivo en los procedimientos iniciados por el interesado.

En este triunfo del silencio positivo,

tiene mucho

que

ver las

políticas liberalizadoras de la Unión Europea, la cual limita al máximo el control a la iniciativa particular, a través de dos vías: de un lado se sustituye la autorización previa por una simple declaración responsable de la actividad; y por otro, facilita la autorización ampliando los supuestos de silencio positivo. Estas políticas se encuentran reflejadas en la directiva 2.006/123/CE, que posteriormente pasarían a formar parte del ordenamiento jurídico español, a través de la ley 25/2.009. No obstante, los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derechos o sancionadores, no se prestan a la técnica del silencio positivo por razones obvias, teniendo la Admón. la obligación legal de resolver, aunque si están sujetos a plazos de caducidad.

  • 7. Los elementos del acto administrativo.-

La

doctrina

española

estudia

los

elementos

del

acto

administrativo al igual que la doctrina italiana, utilizando la dogmática privatista de los actos jurídicos; por lo que cabe decir que esta teoría debe aceptarse sin advertir que los actos administrativos se encuentran más cerca de los actos judiciales.

  • 8. El titular del órgano y la competencia.-

El sujeto del que emana el acto es una Admón. Pública, pero ésta actúa siempre a través de una persona física, la Autoridad o funcionario, titular del órgano. Éste está sujeto a los siguientes requisitos y condiciones:

El titular del órgano no puede estar investido de forma irregular.

La

actuación

regular

del

titular

del

órgano

implica

su

imparcialidad, reglándose, a tal efecto, las figuras de la abstención y recusación.

Un tercer elemento es la capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el consentimiento del titular del órgano, si bien éste tiene distinta valoración en el Dº administrativo, ya que la concurrencia de determinados vicios en la persona o voluntad del titular del órgano, no afectarían a la validez del acto, si se produce conforme al ordenamiento jurídico.

Otro elemento es la competencia del acto, la cual se observa

desde tres niveles: Material, jerárquico y territorial.

La

falta

de

competencia determinará la nulidad de pleno derecho, si es material

o territorial (art. 62.1

b,

LRJAP-PAC).

En

cambio

la

falta

de

competencia jerárquica

sería,

en

principio,

sólo incompetencia

manifiesta o relativa y será susceptible de convalidación (art. 67.3, LRJAP-PAC).

9. La causa y los presupuestos de hecho.-

La doctrina italiana distingue entre causa jurídica o inmediata y causa natural, remota o final. Así, en la concesión la causa jurídica

sería la creación de un nuevo derecho al interesado, y la natural o remota podría ser muy diversa, como la oportunidad de crear un nuevo servicio público, mejorar el existente… Esta distinción de causas encaja perfectamente en el art. 53.2 LRJAP-PAC, donde se refiere a la causa jurídica: “el contenido del acto se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico”, y por otro lado alude a la causa natural: “será determinado y adecuado a los fines de aquellos”.

De una forma más simple, la doctrina francesa equipara el término presupuesto de hecho con causa o motivo legal. Desde esta perspectiva, lo que se establece como causa toda aquella situación de hecho que justifica (o censura) el acto administrativo. Por ello, el control del Juez debe ir encaminado a la verificación de la exactitud de los hechos que integran el motivo o causa.

10. Los móviles. La desviación del poder.-

Separadamente de la causa jurídica o presupuesto de hecho, está la causa natural o móvil que expresan el fin que se propone el autor del acto, es decir el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia. Evidentemente los móviles deben de adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad distinta a la que justificó la atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder (art. 63.1 LRJAP-PAC). La desviación de poder es una noción cercana al abuso de derecho, en ambos casos hay una utilización del poder jurídico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al atribuir la potestad. Ahora bien, el proceso para determinar la desviación de poder es complejo, y comenzaría por la determinación de la finalidad o intención del legislador al

asignar una competencia, para después averiguar la finalidad realmente perseguida por el autor, el cual, lógicamente, disimulará sus verdaderas intenciones en caso que no fueran espúreas.

11. El contenido y los elementos accidentales de los actos

administrativos.-

Zanobini define el contenido del acto como: “aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir,

atestiguar o certificar”. Se distingue entre contenido natural y el accidental o eventual. El contenido natural o esencial es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. P. ej. en una autorización el contenido natural es permitir a una persona ejercitar su derecho. Los contenidos accidentales y eventuales, sólo se dan cuando la Admón. actúa dentro de sus facultades discrecionales, y son tres:

El término, que es el momento a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto.

La condición, que es la cláusula que subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto. El modo, que es una carga específica impuesta a la persona en

cuyo interés

se

ha

dictado

el

acto,

por

la

cual

se

le

exige

un

determinado comportamiento; lo cual no debe confundirse con los deberes que impone la ley como requisito implícito en el acto.

12. Los elementos formales.-

Son

elementos

formales

del

acto

administrativo:

el

procedimiento, la forma de la declaración y la motivación cuando es

legalmente exigible.

A) Forma de la declaración.

La regla general sobre la forma de la declaración de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita. Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia.

B) La motivación.

Como requisito

de forma de los actos administrativos

se

ha

impuesto en determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, la razón (o motivos) que lo justifican. La vigente Ley 30/1.992, en su art. 54, establece cuales son los actos necesitados de motivación, entre ellos: los que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, la suspensión de actos o adopción de medidas provisionales, o los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

La motivación consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo.

13. Notificación y publicación del acto administrativo.-

La comunicación de los

actos a los interesados

se realiza

por

medio de la notificación o la publicación. La notificación es una comunicación singular a una persona o personas determinadas, mientras la publicidad se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido. Para la doctrina española, la notificación o publicación, más que una clase de acto, son condición de su eficacia. La regulación de la notificación y publicación se lleva a cabo en

los arts. 58 y ss. LRJAP-PAC, y se impone el deber de notificar a los interesados “las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses”.

El plazo en que deberá iniciarse la notificación es de 10 días a partir de la fecha en que sea dictado. El contenido de la notificación deberá incluir: “texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos”. Si falta alguno de estos requisitos la notificación es defectuosa y el acto no producirá efectos, si bien se podrá convalidar. En cuanto al lugar de la notificación será en el lugar designado por el interesado y cuando no fuese posible en cualquiera lugar adecuado a tal fin. En cuanto a los medios se realizará “por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado”. Cabe mencionar que se contempla la notificación por medio de tablón de anuncios. La publicación se permite en los siguientes casos (art. 59.6 LRJAP-PAC):

Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas, o cuando la Admón. estime que la

notificación

efectuada

a

un

solo

interesado es insuficiente

para

garantizar la notificación

a

todos,

siendo,

en

este

último caso,

adicional a la notificación efectuada. Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo.

TEMA II. EL ACTO ADMINISTRATIVO (2): EFICACIA Y EJECUTORIEDAD

1. La presunción de validez.-

El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya presunción de validez. Esto dispensa a la Administración

autora del acto de seguir ningún tipo de proceso declarativo en el caso de que alguien pusiera en duda la invalidez del acto, pues éste se presumirá válido mientras su nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente.

En tal sentido se expresa el art. 57.1 LRJAP-PAC establece: “los actos de la Administración será válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. Esta cualidad ha sido definida por el TS como “presunción de validez”, “presunción de legitimidad” y “presunción de legalidad”, queriendo significar que la actividad de la Administración se ajusta por principio a Derecho.

La presunción de validez cubre a los actos definitivos, pero no todas las actuaciones del procedimiento previas al acto definitivo, pues, como dice el TS “la presunción de legalidad que adorna los actos administrativos no significa un desplazamiento de la carga de la prueba que, conforme a las reglas, corresponde a la Administración, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupuesto fáctico que invoquen”. No obstante, las actas de inspección gozan de presunción de certeza, siempre que se trate de verdaderos servicios de inspección, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia. Dentro de los actos internos del expediente y, por consiguiente, no definitivos, la presunción de validez suele extenderse a los acuerdos o propuestas de organismos técnicos como los Tribunales de Oposiciones y concursos. No así a los informes técnicos de órganos administrativos, que cada vez se consideran más mediatizados por los informes privados en contrario.

Cabe

resaltar

que

la

presunción

de

validez

no

es

una

peculiaridad exclusiva de la Administración, pues a los actos jurídicos

de los particulares, les son predicables dicha presunción, como pueden ser los contratos, testamentos…

Por ello, lo que realmente diferencia los actos administrativos en relación con los privados, es que el acto administrativo está adornado de la ejecutoriedad, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoriedad; es decir, la potestad de la Administración de llevar a efecto el mandato del acto, violentando la posesión y la libertad del administrado, sin necesidad de la intervención judicial.

2. La eficacia de los actos administrativos. Demora en la eficacia e irretroactividad.-

Por eficacia de los actos administrativos se entiende, en primer lugar, la producción de los efectos propios del acto, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral.

El

TS

distingue

entre validez

y eficacia.

La validez

es

la

concurrencia de todos los elementos que lo integran y tiene lugar

desde el momento que se dictan

o acuerdan.

La

eficacia hace

referencia a la producción temporal de efectos, la cual puede quedar

supeditada a un momento posterior, bien por motivos de publicación, notificación o aprobación posterior.

Con carácter general, los actos administrativos se dictan para el futuro y producen efectos desde la fecha en que se dictan. Si bien, este principio sufre dos órdenes de excepciones: la demora de eficacia o la retroactividad.

La

demora

o

retraso

en

la

producción

de efectos, puede

originarse cuando así lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental incluya una condición suspensiva o término inicial que lo establezca, o bien, porque la eficacia quede suspendida a su notificación, publicación o aprobación superior.

La proyección de la eficacia sobre un tiempo pasado se rige por la regla de irretroactividad. Un principio que no admite excepción en los actos de gravamen o limitativos de derechos. Para los actos favorables también rige la regla de la irretroactividad, si bien, es posible la irretroactividad cuando se dicten en sustitución de actos anulados, siempre que los supuestos de hecho necesarios ya existiesen y la eficacia no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

3. La ejecutoriedad de los actos administrativos.-

La ejecutoriedad designa la cualidad del acto de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados. Podría decirse que la Administración puede “tomarse la justicia por su mano” mientras que los particulares deben acudir al Juez para imponer sus derechos sobre terceros.

Esta

potestad

se

regula

en

el

art.

95

LRJAP-PAC:

las

Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales”.

La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa según la naturaleza y contenido de éstos. De igual manera, tampoco puede hablarse de ejecución forzosa cuando el acto, favorable para el interesado, impone deberes para la Administración, pues, en tal caso, el administrado debe acudir a la vía judicial si la Administración no lo ejecuta de forma voluntaria.

Tampoco puede hablarse de ejecutoriedad cuando el acto administrativo supone unas medidas de ejecución dentro del ejercicio natural de la autodefensa posesoria, como también podría hacerlo una persona privada. Por ejemplo, cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una dependencia del dominio o del seno

de un servicio público. En estos casos no se quebranta la posesión ni la libertad del ciudadano.

El supuesto necesario para la ejecución forzosa de los actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes al administrado que impliquen, en cuanto éste se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquél mediante la alteración de su ius possessionis o sobre su libertad personal.

La LRJAP-PAC es tan generosa en la proclamación del principio de ejecutoriedad como en el reconocimiento de medios de ejecución, enumerando en su art. 96: el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las personas. No obstante, esta enumeración resulta incompleta, porque no recoge la ocupación, y reiterativa porque la multa coercitiva es una modalidad de compulsión. Veamos las formas de ejecución:

  • - La ocupación es la forma de ejecución que imponen a los

particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en la posesión. Si el particular no lo entrega, la Admón. toma posesión de él por medio de sus funcionarios.

  • - La ejecución de bienes o apremio sobre el patrimonio se

utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concreta en una suma de dinero. Si el obligado no procede al pago en los plazos establecidos, la Admón. procede a trabar o embargar los bienes del deudor y a su posterior apropiación o venta forzosa.

  • - La ejecución subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los

actos que imponen al ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquéllos que, por no ser personalísimos, pueden ser realizados por persona diferente, como, por ejemplo, la demolición de un edificio. En este caso, la Admón. realizará por sí el acto a costa del obligado.

  • - La

ejecución

por

coerción

sobre

el

administrado

es

utilizada cuando

se

trata

de

prestaciones

personalísimas e

infungibles. Esta puede ser directa o indirecta.

4. La configuración histórica del privilegio de decisión ejecutoria en el Derecho español.-

En la evolución de la ejecutoriedad dentro del ordenamiento español, se observa una línea “liberal” que identifica la ejecutoriedad con la función judicial y exige que vaya acompañada del proceso, con otra “autoritaria” que reconoce a la Administración la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediación judicial.

La primera formulación relativa a la orientación “liberal” se produce en la Ley dada en Toro por Enrique II el año 1.371, con la regulación del denominado juicio de despojo. Si bien, esta formulación

liberal, en la práctica, no solía aplicarse y, menos aún, en asuntos de la Real Hacienda.

Este panorama intenta cambiarse radicalmente en los orígenes del constitucionalismo español, surgiendo una tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades ejecutorias del modo anglosajón, el cual se inspira en el principio “nadie puede ser juez en su propia causa”. La Constitución de Cádiz define la función judicial, la cual se repetirá en todas las Constituciones posteriores hasta nuestros días. Esto fue consecuencia de la erradicación de los fueros privilegiados (excepto el militar, eclesiástico y tributario). Fruto de esas ideas, el Decreto constitucional de 13/09/1.813 estableció un sistema de justicia para la Administración rigurosamente judicial, al modo anglosajón. Esta línea tendrá el apoyo doctrinal de significados administrativistas.

Sin embargo, a lo largo del s. XIX también se manifiesta, incluso con más fuerza, la línea más realista y autoritaria que defienden el privilegio de ejecución forzosa de la Admón. sin intervención judicial, principalmente en materia tributaria. En tal línea se asienta el Decreto de 25/06/1.923 que establece el sistema de la Hacienda Pública, y la Ley Provisional de Administración y Contabilidad de la Hacienda de 25/07/1.870.

Por otra parte, la protección de la acción ejecutiva de la Admón. frente a los tribunales ordinarios se establecerá muy tempranamente a través de la prohibición de interdictos contra ella, así como por medio del sistema de conflictos que solamente podía interponer la Admón. y que tenía como virtud la paralización inmediata de la acción judicial contraria a la ejecución administrativa.

5. La colaboración

judicial en la ejecución de los actos

administrativos.-

Frente a lo que ocurre en los Derechos inglés y francés, donde la regla general es la ejecución administrativa por vía judicial –con la ventaja de que previamente a la ejecución se produce un control judicial sobre los poderes o competencias administrativas-, en el Derecho español puede afirmarse que el Derecho penal demostró pronto su inoperancia.

La falta de operatividad del Derecho penal represor no supuso, sin embargo, que la ejecución judicial se haya marginado. Por el contrario, se utilizó a los jueces como instrumento de la ejecución de los actos de la Admón., sin que en dicho proceso existiera realmente ningún control previo sobre la regularidad de los actos administrativos. Esta posibilidad está aún abierta según lo dispuesto en el art. 95 LRJAP-PAC, que prevé la facultad de la Admón. para proceder a la ejecución forzosa sin intervención judicial, salvo que la ley disponga lo contrario.

Ejemplos

de

ejecución

de

actos

administrativos

según

el

sistema previsto para la ejecución de las sentencias judiciales han

existido en nuestro ordenamiento,

si

bien,

el

más

importante lo

constituyó la ejecución por las Magistraturas de Trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social, según lo previsto en el RD 1637/1.995. Estos supuestos, son una inversión de los papeles que corresponden a la Admón. y a los Jueces; siendo, por tanto, claramente inconstitucionales, con arreglo al art. 117.3 CE.

Existen supuestos en los que los Jueces sirven de comparsa a la ejecución de los actos administrativos, como puede ocurrir en las autorizaciones de entradas en domicilios. En la actualidad son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo los que conocen de este requisito para ejercitar la ejecución forzosa, no exigiendo que la autorización sea motivada (art. 8.6 LJC-A).

6. Cuestionamiento constitucional.-

Ese rasgo de la ejecución del acto administrativo por el que se le atribuye el mismo valor que la Sentencia Judicial no es solo un exceso semántico de la legislación tributaria. Efectivamente lo tienen mayor que éstas, pues la ejecución de las sentencias civiles y penales pueden ser paralizadas por los recursos de casación y apelación, mientras que los recursos administrativos y contencioso- administrativos no suspenden, en principio, la ejecución del acto. Así pues, tienen más valor ejecutorio que esas sentencias pero menos que las sentencias firmes, están a mitad de camino. Pero esta cualidad del acto administrativo, a primera vista, contradice el principio constitucional de la función judicial (art. 117.3 CE).

Pese a ello, negar esta realidad es inútil, máxime cuando la propia Constitución reconoce a la Admón. una facultad todavía más poderosa que la ejecución directa de sus actos, como es la potestad sancionadora (art. 25 CE). Por tanto, alegando este principio, de quien puede lo más también puede lo menos, el TC podría haberse ahorrado la necesidad de fundamentar en la STC 22/1.984, de que el privilegio de la decisión ejecutoria de la Admón. se basa en el principio de eficacia del art. 103 CE.

7. Suspensión de efectos del acto administrativo.-

La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad del acto administrativo está atemperada por la posibilidad de que la Admón. suspenda una y otra cuando circunstancias sobrevenidas así lo impongan o cuando, se suspenda, de oficio o a instancia de parte, la eficacia del acto, paralizando su ejecución. La posibilidad de dejar en suspenso los actos administrativos está admitida en todos los ordenamientos. Los recursos administrativos y los procesos judiciales no tendrían sentido si los actos fueran ejecutados sin posibilidad de vuelta atrás.

El

Derecho

español

no

prevé

una potestad genérica de

suspensión de los actos administrativos como un poder propio de la Admón. Lo que sí hace nuestro Derecho es contemplar la suspensión, de una parte, como una medida a tomar dentro de la tramitación de la revisión de oficio y de los recursos, y, de otra, como una técnica preventiva en los conflictos de competencia entre Administraciones.

En

vía

de revisión de

oficio, la

regla es

que “el órgano

competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto,

cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación” (art. 104 LRJAP-PAC).

En vía de recurso administrativos, la regla general se da en el art. 111 LRJAP-PAC: “la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no

suspenderá la ejecución del acto impugnado”. No obstante, se admite la suspensión del acto, de oficio o a solicitud del recurrente, si se dan los siguientes requisitos:

1º Que el órgano competente proceda a una “ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido”.

2º Que, además de esa ponderación, concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) “Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación”. Se trata de periculum in re 1 , o riesgo de malograr la pretensión ejercitada si se sigue adelante. b) “Que la impugnación se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho prevista en la Ley

3º El acuerdo de suspensión puede, por último, estar condicionado en su eficacia por la exigencia de medidas cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros o la eficacia del acto o la resolución impugnada.

Sin embargo, todo esto desaparece a favor de una suspensión automática, cuando transcurran treinta días desde que el recurrente presentó la solicitud de suspensión y la Admón. no haya dictado resolución expresa. Se trata de una suspensión por silencio administrativo, establecida en el art. 111.3 LRJAP-PAC.

La suspensión

deja

de

surtir efecto

cuando se resuelve

el

recurso.

No

obstante,

si

se

interpone

recurso contencioso-

administrativo

y

en

éste

se solicita

la suspensión,

la suspensión

decretada en vía administrativa se mantiene hasta la resolución

judicial (art. 111.4 LRJAP-PAC).

También se dan supuestos de suspensión automática, el caso más común es el de la ejecución de las liquidaciones tributarias. La técnica de la suspensión automática está presente en las

1 Riesgo en los negocios.

impugnaciones de los actos de las administraciones superiores sobre las inferiores; como puede observarse en el art. 161.2 CE, así como en la Ley Bases de Régimen Local (LBRL) y la LJC-A.

8. Los medios de ejecución forzosa.-

Se

someten

a

la

regla

de

la

proporcionalidad,

de

la

no

intercambialidad en su empleo, de modo que no es discrecional la elección del medio a emplear para la Admón. y se aplica “si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual” (art. 96 LRJAP-PAC).

  • A) LA OCUPACIÓN.

Es

la

forma

de ejecución

de

los

actos que imponen

a

los

particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en posesión; si el particular no lo entrega, la Admón. toma posesión de él por medio de sus funcionarios.

  • B) EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO.

Es el procedimiento más generalizado de ejecución. Se aplica al cobro de toda suerte de débitos. El art. 97 LRJAP-PAC se remite “a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva”.

Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad líquida, y transcurrido el plazo de pago voluntario, el procedimiento se inicia con la providencia de apremio. Trámite fundamental es el aseguramiento del crédito a través de los correspondientes embargos de bienes, que deberán hacerse en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda más los recargos y costas.

  • C) LA EJECUCIÓN SUBSIDIARIA.

Consiste en la realización de la conducta que el acto impone, bien por la Admón. o a través de terceros, en todo caso, a costa del obligado (art. 98.2 LRJAP-PAC). Este medio se aplica a los actos que,

“por no ser personalísimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado”.

  • D) LA MULTA COERCITIVA.

Consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato. Es una técnica importada del Derecho alemán.

La

multa

coercitiva

no

tiene

carácter

de

pena,

con

la

consecuencia de la inaplicación del principio no bis in idem: “… será

independiente de las que puedan imponerse en concepto de sanción y compatibles con ellas” (art. 99 LRJAP-PAC).

En todo caso la multa coercitiva se sujeta a un estricto principio

de legalidad:

la

ley

debe

determinar

su

forma

y

cuantía.

Los

supuestos en los que tiene cabida son muy amplios, pues comprenden desde “los actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre las personas” o cuando “la Administración no la

estimara conveniente”. La multa coercitiva es aplicable en fase de ejecución, no debiéndose admitir su utilización en actuaciones inspectoras.

E) LA COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS. Regulado en el art. 100 LRJAP-PAC “para la ejecución de actos administrativos que impongan una obligación personalísima de hacer o soportar”. Admite formas de coerción muy variadas, como el simple impedimento a entrar en un lugar, su inmovilización, el sometimiento a determinadas medidas sobre su cuerpo (v. gr. vacunaciones obligatorias), o, incluso, agresiones físicas en casos extremos de policía como reacción frente a la violencia.

Su aplicación

solo

es

lícita

cuando

los

demás medios de

ejecución no se corresponde en absoluto con la naturaleza de la

situación creada, aparte, claro está, de que la ley expresamente lo

autorice. La compulsión sobre las personas exige

un previo

acto

formal y personal de intimidación para el debido cumplimiento del

acto u orden de cuya ejecución se trata.

9. Límites y control judicial

de

los

actos

de ejecución. Su

recurribilidad:

tercerías

de

dominio e impugnación

contenciosa.-

La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecución del acto se sitúe en línea directa de continuación con el acto administrativo. De este principio deriva la posibilidad de impugnarlos en vía contencioso-administrativa. La ejecución no puede ir más allá de lo permitido por el acto de ejecución, ni lesionar los derechos de terceros.

Justamente para salvaguardar las titularidades de terceros, se ha arbitrado el incidente de tercería de dominio. Esta reclamación de un tercero, o tercería, provoca la suspensión del procedimiento de apremio, una vez se haya llevado a efecto su embargo. Las tercerías son de dos clases: de dominio, que se fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embargados y que conlleva la suspensión automática de la ejecución, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el expediente de apremio. La tercería se interpone mediante escrito dirigido al órgano de la Agencia Estatal de la Admón. Tributaria que conozca del procedimiento, debiendo de resolverse en el plazo de tres meses, entendiéndose desestimada por silencio, quedando, en tal caso, la vía civil mediante la correspondiente demanda.

TEMA III. EL ACTO ADMINISTRATIVO (3): INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN

1. La invalidez y sus clases.-

La invalidez puede definirse como un vicio o enfermedad del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos. Esta “enfermedad” puede superarse por el transcurso del tiempo o por aplicación de una “terapia adecuada”, o, por el contrario, ser de tal entidad que el acto termina “falleciendo”. Y esto es así porque se entiende que unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad, mientras que otros conllevan a la nulidad absoluta o de pleno derecho.

Hasta la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de 1.958, que reguló por primera vez la invalidez de los actos administrativos, ésta se regía por lo dispuesto en el CC para los actos privados. La LPA de 1.958 se contrapone a la reforma del CC de 1.973, pues mientras esta reforma considera la nulidad absoluta como la regla general de invalidez, la LPA sancionó la regla inversa: la nulidad de pleno derecho solo se aplica en los casos tasados.

La LRJAP-PAC (art. 62) ha extendido notablemente los supuestos de nulidad de pleno derecho, que tras la reforma de la Ley 4/1.999, son:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

  • b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón

de materia o del territorio.

  • c) Los que tengan un contenido imposible.

  • d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como

consecuencia de ésta.

  • e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

  • f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico

por los que se adquieren facultades o derechos cuando de carezca de

los requisitos esenciales para su adquisición.

  • g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición

de rango legal.

Por el contrario la anulabilidad es la regla general, puesto que son anulables “los actos que infringen el ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (art. 63). Además de los supuestos de invalidez, la Ley habla de un tercero, la irregularidad no invalidante, los actos con vicios menores (art. 63.2 y 3).

Las

razones

invocadas para explicar

la

diferencia

de

la

regulación

de

la

invalidez en Derecho

civil y administrativo son la

preservar

la

presunción

de

validez

de

los

actos

necesidad de administrativos,

tan vinculada

a

la

eficacia

de

la

actividad

administrativa, así como a la seguridad jurídica.

2. La inexistencia.-

Además de las categorías de invalidez mencionadas: nulidad absoluta, anulabilidad e irregularidad no invalidante, se plantea la conveniencia de incluir el acto inexistente. Esto tropieza, en primer lugar, con su carácter metafísico o meta jurídica, pues los actos existen o no, es decir valen o no valen; de otro lado, puede decirse que la categoría de la inexistencia es inútil, porque la teoría de la nulidad absoluta cubre las necesidades a las que en su día dio cobertura la inexistencia.

3. La nulidad

de pleno derecho.

Análisis

de los supuestos

legales.-

El acto nulo de pleno derecho es aquel que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno, y si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez, cuando es judicialmente pretendida, pueda oponerse la subsanación del defecto o del paso del tiempo.

Ahora bien, ¿cuáles son las causas o infracciones gravedad que determinan la nulidad radical?

de mayor

  • A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional

Ésta solo será operativa cuando la lesión afectaba al contenido

esencial de esos derechos y libertades.

  • B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por

razón de la materia y del territorio.

En este caso hay que analizar la jurisprudencia. Es manifiesta la incompetencia por razón de materia cuando se invade la de otros poderes del Estado como el judicial o legislativo. También cuando las competencias ejercidas corresponden a otro órgano, siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clara y palpable.

Respecto a la incompetencia jerárquica, puede ser incluida, pero limitada a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el interés público o para los administrados, y que no es solo la que aparece de modo patente y claro.

  • C) Actos de contenido imposible.

Estos supuestos se deben más a razonamientos lógicos de la doctrina que a experiencias resueltas por la Jurisprudencia. Así, y supuesto que el contenido de los actos pueden hacer referencia a las personas, los objetos materiales y al elemento o situación jurídica, se alude a una imposibilidad por falta del sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida), por falta del sustrato material (cuando la ejecución es material o técnicamente imposible), y por falta del sustrato jurídico (como puede ser la revocación de un acto anulado).

  • D) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como

consecuencia de ésta.

Obviamente se refiere a los delitos que pueda cometerla autoridad o funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo, pues la Admón. como persona jurídica no puede ser sujeto activo de esas conductas delictivas. El concepto de acto constitutivo de infracción penal, incluye delitos y faltas, pero, en todo caso, debe tratarse de una conducta tipificada en el CP.

La cuestión está en si la calificación del hecho delictivo debe hacerse por los Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la Admón. o los Tribunales Contencioso-Administrativos al resolver el recurso. A juicio del profesor, deberá admitirse la competencia de la Admón. para una calificación prejudicial objetiva.

  • E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El

Alcance invalidatorio de los vicios de forma.

Frente al principio de esencialidad de las formas, la LRJAP-PAC reduce al mínimo los efectos invalidatorios de los vicios del procedimiento, de manera que o bien el defecto es muy grave, estando ante una nulidad absoluta, o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo una irregularidad no invalidante.

  • F) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la

formación de la voluntad de los órganos colegiados.

La inclusión de este supuesto dentro de la nulidad absoluta se justifica por la gran importancia que en la organización administrativa tienen los órganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas propias o, en su defecto, por lo establecido en los arts. 22 a 28 LRJAP- PAC.

Para

la

jurisprudencia

son

esenciales

la

convocatoria, la

composición del órgano, el quórum de asistencia y votación, y la

voluntad del órgano.

  • G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por lo que

se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales.

El origen de esta causa está en una jurisprudencia

muy

consolidada que negaba la validez a los actos presuntos por silencio

administrativo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los presupuestos legales. Ahora se extiende también a los actos expresos.

  • H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una

disposición legal.

El problema que plantea este supuesto es que se califiquen por

ley otros supuestos de nulidad absoluta, es decir, podrán se

ampliados los casos no solo por autonómica.

ley estatal, sino,

también, por ley

  • I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas.

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, la nulidad de pleno derecho.

4. La imprescriptibilidad

de

la

acción

de nulidad

de pleno

derecho.-

La LRJAP-PAC no dice nada sobre los efectos que se conectan con los supuestos de nulidad y anulabilidad. Por lo que hay que remitirse a construcciones doctrinales y jurisprudenciales, observándose las siguientes diferencias:

a)

El carácter automático con que se afirma la nulidad (“son nulos”)

frente al carácter rogado, es decir a demandar ante la Admón., de la anulabilidad.

b)

La

posibilidad

de convalidación

solo prevista para los actos

anulables.

 

c)

Si bien, la impugnación de un acto nulo está sometida a los mismos

plazos de caducidad que los actos anulables, la revisión de un acto nulo puede hacerse en cualquier tiempo frente a la de los actos anulables que deben ser recurridos en un plazo de lesividad de cuatro años.

d)

La mayor facilidad para suspensión de la ejecutividad de los actos

nulos.

Por lo dicho, hay que contemplar la diferencia entre el régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo.

5. Anulabilidad e irregularidad no invalidante.-

La LRJAP-PAC (art. 63) ha convertido la anulabilidad en la regla

general de la invalidez, al disponer “son anulables, los actos de la

Admón.

que

incurran

en cualquier infracción del ordenamiento

jurídico, incluso la desviación de poder”. Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son convalidables por la subsanación de los efectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposición de los recursos administrativos, o transcurridos los cuatro años frente a los poderes públicos para la revisión de oficio.

Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurídico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. Hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no invalidante que comprende:

- Las actuaciones administrativas realizadas fuera de tiempo, que solo implicarán la anulación del acto cuando así lo impusiera la naturaleza del término o plazo. El TS ciñe todavía más este supuesto, pues exige que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma, además de la notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo.

- Los defectos de forma, solo invalidan el acto cuando carecen de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión de los interesados. Jurisprudencialmente se mantiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental.

6. El principio de restricción de la invalidez: convalidación, incomunicación y conversión.-

La LRJAP-PAC, congruentemente con la aplicación de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad, trata de reducir al mínimo las consecuencias fatales de las patologías de los actos administrativos.

En primer lugar, admite la convalidación de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidación se producen solo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos que justifican el otorgamiento de eficacia retroactiva. De la convalidación se excluyen la omisión de informes o propuestas preceptivas, pues si están previstas para la decisión final, no tiene sentido que se emitan a posteriori.

En cuanto a la forma, la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá efectuarse por ratificación del órgano superior, admitiendo el TS la que tiene lugar al desestimar éste el recurso de alzada. En la convalidación por falta de autorizaciones administrativas la Jurisprudencia exige que no solo se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento se realice conforme a la normativa vigente.

Como restricción a la invalidez, el principio de incomunicación de la nulidad evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto o procedimiento: la invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. Como consecuencia de la incomunicación del acto está el principio de conservación, que obliga al órgano que declare la nulidad a “la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido en el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad”.

Sirve a la misma finalidad sanatoria la conversión. Mediante ésta, un acto inválido puede producir otros efectos válidos distintos de los previstos por su autor (p. ej. el nombramiento de un funcionario en propiedad nulo, puede producir efectos como funcionario interino). Pero la conversión se presta a evidentes fraudes, razón por la cual en Alemania se admite con mucha suspicacia.

7. La anulación por la Administración de los actos inválidos. El proceso de lesividad.-

A) INTRODUCCIÓN.

Examinados los aspectos sustanciales de la invalidez de los actos administrativos, toca ahora ver los aspectos adjetivos y formales, es decir, los caminos o procedimientos por la cual se puede declarar.

A la declaración de invalidez se puede llegar por iniciativa de los interesados, por los correspondientes recursos administrativos o judiciales. Pero, al margen de estas vías de recurso, el principio de legalidad obliga a la Admón. a reaccionar frente a cualquier de sus actos que contradigan el ordenamiento.

El deber de ajuste no crea problemas jurídicos graves cuando incide sobre actos que afectan al ámbito interno de la Admón., sin limitar los derechos de los administrados, así como tampoco cuando recae sobre un particular. Pero el panorama cambia cuando se trata de la revisión o anulación de los actos administrativos inválidos que han creado derechos a favor de terceros; en estos casos, el reconocer que la Admón. puede declarar la nulidad de tales actos, implica la atribución de facultades casi judiciales.

Es por ello que la LRJAP-PAC, tras su reforma por la Ley 4/1.999,

ha reducido la anulación

directa

de

la propia

administración a los

actos nulos de pleno derecho, y remitiendo los anulables al proceso

de lesividad regulado en la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

B) LA ANULACIÓN DIRECTA DE ACTOS Y DISPOSICIONES NULOS DE PLENO DERECHO.

Para la anulación directa de un acto por la propia Admón., el art. 102 LRJAP-PAC exige determinados requisitos:

1. Que el acto o disposición esté incurso en una de las causas de nulidad de pleno derecho. Supuesto que no distingue entre actos

favorables o desfavorables. Congruentemente

con

la

imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho, no existe límite temporal para que el interesado solicite o la Admón. acuerde poner en marcha la acción de nulidad.

2. El segundo requisito es que la nulidad se acuerde previo dictamen del Consejo de Estado u otro órgano consultivo equivalente de las CCAA. Este informe constituye una garantía. En todo caso, para evitar planteamientos abusivos la Admón. podrá no admitir a trámite las solicitudes sin necesidad de dicho informe, y contra esta inadmisión los interesados podrán interponer recurso y acudir a la vía contencioso administrativa.

3. El procedimiento de anulación debe terminar con resolución expresa. Si transcurren tres meses sin resolver se produce la caducidad del procedimiento iniciado de oficio, y la desestimación por silencio en los iniciados a instancia del interesado.

4. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general, la Ley determina que no implicará la ilegalidad sobrevenida de los actos firmes en aplicación de aquélla, los cuales deberán reputarse válidos y conservarán su fuerza de obligar mientras no sean anulados expresamente.

C) LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS ACTOS ANULABLES DECLARATIVOS DE DERECHOS O FAVORABLES A LOS INTERESADOS. EL PROCESO DE LESIVIDAD.

El art. 103.1 LRJAP-PAC dice “las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en

el art. 63 de esta ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”. Antes de recurrir a la jurisdicción, la Admón. debe cumplir con el requisito de la declaración de lesividad, la cual no podrá adoptarse transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y que exigirá previa audiencia de los que aparezcan como interesados.

El proceso de lesividad se prepara con la llamada “declaración de lesividad”, que supone la instrucción de un procedimiento con audiencia de los interesados, procedimiento cuyo plazo de caducidad es de 6 meses. La declaración se realizará mediante Orden Ministerial del departamento del autor del acto, o bien mediante acuerdo del Consejo de Ministros. Si se trata de las CCAA se adoptará por el órgano competente, y si se trata de la Admón. local, por el Pleno de la Corporación.

D) LÍMITES Y EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.

El que un acto sea inválido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado, pues es posible que la adecuación del acto al ordenamiento suponga una situación todavía más injusta. De ahí la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria a fin de evitar crear una situación más grave.

Por

ello

el

art.

106

LRJAP-PAC

establece:

no

podrán

ser

ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o las leyes”.

8. La revocación de los actos administrativos.-

A

diferencia

de

la

anulación

o

invalidación,

la revocación

equivale a su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o

de conveniencia administrativa. El acto es legal, pero ya no se

acomoda a los intereses efecto.

públicos

y

la

Admón.

decide dejarlo sin

La revocación encuentra un límite en el respeto a los derechos adquiridos. El art. 105 LRJAP-PAC establece: “las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.

Los problemas más graves de la revocación se presentan, al igual que en la anulación, cuando la Admón. pretende revocar actos declarativos de derechos, como concesiones, nombramientos, etc. En estos casos, aceptándose con carácter general la legitimidad de la revocación, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a la indemnización del titular del derecho revocado.

La revocación es admisible cuanto está prevista en el propio acto o en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, o bien por surgimiento de circunstancias imprevistas.

El

titular

del

derecho

revocado

tendrá

o

no

derecho

a

indemnización en función de las causas que determinan la revocación. Nada habrá que indemnizar cuando se incumplieren las condiciones, tampoco si se trata de autorizaciones sanitarias o, en general, las de policía. Tampoco se indemnizará la revocación de los nombramientos de puestos o altos cargos que son discrecionales.

Por el contrario, si es indemnizable la revocación de actos cuya causa legitimadora es la adopción de nuevos criterios de apreciación sobre el interés público.

Esta dualidad de régimen indemnizatorio plantea el problema de la validez de aquellas cláusulas de exoneración de responsabilidad para el caso de revocación que se imponen al beneficiario de licencias. Estas cláusulas no pueden reputarse legítimas cuando se

trata del ejercicio de potestades regladas y pretenden únicamente liberar a la Admón. de sus responsabilidades.

9. La rectificación de los errores materiales y aritméticos.-

El acto administrativo, como cualquier otro acto jurídico, puede contener un error. El error, como el dolo en los negocios jurídicos, consiste en un falso conocimiento de la realidad, si bien en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un tercero. Las consecuencias sobre el acto, al margen de las penales o civiles, son la anulación del mismo. Y es así porque el error de hecho supone una apreciación defectuosa del supuesto fáctico sobre la que se ejercita la potestad administrativa. El mismo efecto debe predicarse del error de derecho, en cuanto supone la indebida aplicación del ordenamiento. En todo caso, ambos errores (de hecho y de derecho), son vicios que originan la anulabilidad.

Al margen del error de hecho y de derecho, hay otro supuesto más modesto que incide en el momento de producirse la declaración o formalización del acto, el llamado error material o aritmético, establecido en el art. 105.2 LRJAP-PAC. El error material y el aritmético para que la Admón. pueda eliminarlos ha de caracterizarse, según el TS, por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencien por sí solos, por ello son susceptibles de rectificación.

A propósito de los errores materiales, se plantea la validez de las rectificaciones de la publicidad de las disposiciones y actos administrativos que aparecen insertos en los Boletines Oficiales, bajo la denominación “corrección de errores”. Éstas solo son lícitas cuando el error se ha producido en la imprenta.

TEMA IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Significado y origen del procedimiento administrativo.-

Hoy

es

un

hecho

claro

que

la

actividad

administrativa se

desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto de que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho administrativo recogido en el art. 105.3 CE “la ley regulará el procedimiento a través del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizado, cuando proceda, la audiencia del interesado”.

El procedimiento administrativo constituye la forma propia de la función administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la función legislativa. No obstante, existen diferencias entre ambos. La diferencia principal es que el proceso supone siempre la existencia de un conflicto entre partes sobre la aplicación del Derecho; mientras que en el procedimiento administrativo, en la mayoría de los casos, no es tanto un mecanismo de resolución de conflictos, sino un cauce necesario de la buena gestión de los intereses públicos.

2.

La

regulación

del procedimiento administrativo.

Antecedentes, contenidos, ámbito de aplicación y desarrollo

reglamentario.-

La ley de 19 de octubre de 1.889 –la primera en Derecho español y comparado sobre procedimiento administrativo-, estableció las bases y posteriormente, los diversos departamentos ministeriales dictaron los respectivos reglamentos de desarrollo. Esta diversidad de regulaciones provocó la unificación de las reglas de procedimiento en la Ley de 17 de octubre de 1.958.

Esta ley ocupó un lugar central en el Derecho administrativo, hasta que le sucedió la LRJAP-PAC, que asumió la mayor parte de los contenidos de la Ley de 1.958, pero introdujo algunas novedades muy desafortunadas, que tuvo que ser modificada por la Ley 4/1.999.

La ley se aplica a todas las Administraciones y a las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes a aquéllas (art. 2 LRJAP-PAC). También se aplica al ejercicio de las potestades administrativas de las Corporaciones públicas (Disposición Transitoria 1ª). Al igual que se aplica, en defecto de normas expresas, a la actividad administrativa o gubernativa de otras organizaciones que no tienen consideración de Administración pública, por ser poderes públicos constitucionales, tales como el Consejo General del Poder Judicial, la Admón. Electoral, etc. Subsidiariamente se aplica a los procedimientos tributarios, de seguridad social y desempleo y al ejercicio de la potestad disciplinaria en las relaciones contractuales.

La

LRJAP-PAC

ha

sido

objeto

de

desarrollo

reglamentario,

destacando los Reglamentos de carácter general, tales como el

relativo a los procedimientos de responsabilidad patrimonial (RD 429/1.993), para el ejercicio de la potestad sancionadora (RD 1.398/1.993), de concesión de ayudas y subvenciones públicas (RD

2225/1.993)…

3. Clases de procedimiento administrativo.-

La

variedad

de

las

formas

de la actividad administrativa

comprende funciones de limitación de la actividad de los particulares,

de prestación de servicios públicos,

de fomento

de

la

actividad

privada y actividades cuasi-judiciales…, por eso no es posible hablar de un tipo único, sino de varias clases de procedimientos administrativos.

No existe en Derecho español un procedimiento general o común modelo arquetípico único en torno al cual girarían los procedimientos especiales. De aquí que pueda hablarse en Derecho español de un procedimiento no formalizado o flexible (el del Título VI LRJAP-PAC) y de otros formalizados o rígidos.

Clasificación importante es la que distingue entre procedimientos lineales y triangulares. El procedimiento triangular es aquél en el que, como en el proceso civil, el órgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos. Si embargo, la mayoría de los procedimientos administrativos responden al modelo lineal en el que la Admón. es parte y órgano decidor al mismo tiempo.

GIANINI

formula

administrativos:

esta tipología de procedimientos

a) Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurídico de nacimiento, modificación o extinción. Los declarativos sirven, entre otras cosas, para atribuir cualificaciones jurídicas.

b) Los constitutivos se dividen a su vez, según la finalidad a la que sirven, en procedimientos ablatorios o expropiatorios, concesionales o autoritativos.

c) Asimismo los constitutivos también puede ser simples o complejos. El simple persigue un único interés público. El complejo atiende a varios intereses públicos.

d) Existen también procedimientos organizativos, como, por ejemplo, los que crean, modifican o extinguen órganos administrativos.

e) Están los procedimientos sancionadores. f) Por último, señalar los procedimientos ejecutivos.

4. Los sujetos en el procedimiento administrativo. El titular de la competencia. Abstención y recusación.-

El protagonista máximo del procedimiento administrativo –lo mismo que el Juez en el proceso- es el órgano de la Admón. pública.

De otra parte, están los sujetos pasivos, interesados o afectados por el procedimiento.

La LRJAP-PAC dedica a los órganos que instruyen y resuelven diversos preceptos. Al igual que regula la abstención y la recusación, técnicas que aseguran la imparcialidad del titular del órgano.

Como causas de abstención que obligan, en primer lugar, al titular del órgano a separarse del expediente y que también permiten al órgano superior ordenar al inferior que se abstenga de intervenir, la LRJAP-PAC (arts. 28 y 29) establece los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto o en otro en cuya resolución pudiera influir aquél.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o afinidad dentro del segundo grado con cualquiera de los interesados.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes.

d) Haber tenido intervención procedimiento.

como perito o como testigo en el

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el servicio, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

La no abstención

del titular del órgano

en

los

casos en que

proceda dará lugar a responsabilidad, pero “no implicará,

necesariamente, la invalidez de los actos en que haya intervenido”.

Regla lógica pues no podrá

anularse un

acto

que pudiera

ser

favorable para el interés general por una simple incompatibilidad

formal o una sospecha de parcialidad.

Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrán promover la recusación del titular del órgano en cualquier momento, haciéndolo por escrito, expresando las causas. Ante la cual el recusado manifestará ante su superior inmediato si se da o no esa causa, en el día siguiente. En caso de darse, el superior podrá acordar su sustitución, en caso contrario, el superior resolverá en el plazo de tres días. Contra estas resoluciones no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la posibilidad de alegar a la jurisdicción Contencioso- administrativa.

5. Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad, representación y asistencia técnica.-

En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas expresiones con las que se designa a las partes por la más genérica de interesado.

Según el art. 31 LRJAP-PAC, son interesados:

a) Quienes los promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Esta distinción entre

derecho subjetivo e interés legítimo

la

contempla ya el art. 24 CE al regular el derecho a la tutela judicial efectiva.

A efectos de procedimiento administrativo es válido el concepto de derecho subjetivo que se formula en la teoría general del Derecho: el poder de exigencia frente a otro sujeto, tenga o no la prestación un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el título. La titularidad de un derecho subjetivo confiere el grado máximo de legitimación y, por ende, los titulares de derechos son siempre interesados en el procedimiento.

El concepto de interés legítimo, según la jurisprudencia, es aquel que de llegar a prosperar la acción entablada originaría un beneficio jurídico o material, o bien aquél que se deriva del eventual perjuicio que pudiera crear el acto combatido.

Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, además de la condición de interesado es necesario tener capacidad de obrar. En tal sentido, el art. 30 LRJAP-PAC establece las personas que ostentan tal capacidad con arreglo a las normas civiles y los menores que puedan realizar el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses, sin asistencia de su tutor, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

En el procedimiento administrativo no es necesaria pero se admite la representación, en cuyo caso se entenderán con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado (art. 32 LRJAP-PAC). Se trata de una representación voluntaria no profesionalizada. La propia ley (art. 33) establece un supuesto de representación legal para el caso de coexistencia de varios interesados, en el cual las actuaciones se entenderán con el que sea reseñado o, en su defecto, en el que conste en primer lugar.

La asistencia de un profesional no es preceptiva por regla general ante la Admón., la ley no la impone, pero la permite. Sin embargo, se dan supuestos especiales en que la asistencia técnica se exige para determinadas actuaciones, como ocurre en los casos en que determinados informes deben ser realizados o avalados por los correspondientes profesionales.

6.

Principios

y

cuestiones

básicas del procedimiento

administrativo.-

La doctrina ha intentado aislar unos principios aplicables a todos los procedimientos administrativos, lo que no es tarea fácil ante la

variedad de procedimientos y formas de actividad administrativas. Estos son los principios más significativos:

a)

Los

principios

de

contradictorio

e

procedimiento administrativo.

inquisitivo

en

el

El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el procedimiento a las partes, de manera que es a instancias de éstas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. No obstante, el instructor no es un autómata impasible a las exigencias de las partes, sino que, por el contrario, dentro de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trámites según las necesidades propias de cada forma de actividad.

Por ello, sin faltar al principio contradictorio, el procedimiento se conducirá ordinariamente de acuerdo con el principio inquisitivo y de impulsión de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones. Y es en tal línea donde se desenvuelve la LRJAP-PAC, reconoce el principio contradictorio, pero atemperado por el principio inquisitivo y de impulsión de oficio para obtener una mayor celeridad y economía en el procedimiento.

b) El principio de publicidad.

El art. 35 a) LRJAP-PAC da el derecho a los interesados de conocer “en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos y obtener copias de documentos contenidos en los mismos”. Regulando el trámite de vista y audiencia en el art. 84.

El art. 37 LRJAP-PAC establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que obren en los archivos administrativos, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados. No obstante, este derecho puede denegarse, cuando la información pueda afectar a la intimidad de las personas, prevalezcan razones de interés público o de terceros más dignos de protección, o cuando así lo disponga una ley; debiendo, en estos casos, que dictar resolución motivada.

c) La gratuidad en el procedimiento.

La LRJAP-PAC no contiene ningún precepto sobre la gratuidad del procedimiento administrativo. Pero ésta se desprende del carácter inquisitivo predominante. No obstante, la ley impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono puede exigir incluso anticipadamente.

7. La iniciación del procedimiento.-

El procedimiento administrativo se inicia de oficio, o a petición o denuncia de un particular o de otra Administración pública (art. 68 LRJAP-PAC). La iniciación de oficio puede ser a motu propio o “por orden superior, moción de los subordinados o denuncia”.

La ley admite, como cautela antes de la iniciación de oficio de un procedimiento, que el órgano competente instruya diligencias previas (art. 69).

El

procedimiento

iniciado

a

instancia

de

parte

tiene

como

presupuesto un escrito, instancia o solicitud que debe contener los siguientes:

  • - Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, del representante,

así como la identificación del medio preferente o del lugar a efectos

de notificación.

  • - Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.

  • - Lugar y fecha.

-

Firma

del solicitante

voluntad.

o acreditación de

la

autenticidad de su

  • - Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias personas. También se prevé que las

Administraciones

públicas

establezcan

modelos

o

sistemas

normalizados, cuando se trate de procedimientos que impliquen la

resolución de una serie de procedimientos (art. 70).

Los solicitantes podrán exigir copias selladas y la devolución de los documentos originales.

En cuanto

al

lugar,

lo normal es presentación

en

la

sede del

órgano competente. Si bien se podrá presentar en los registros de

otras administraciones, según lo previsto en el art. 38 LRJAP-PAC. También es posible la presentación por correo o correo electrónico.

Recibida

la instancia,

si

el escrito

no reúne los requisitos,

el

órgano puede requerir a quien la hubiese firmado, en un plazo de diez

días, a que subsane la falta que adolezca o acompañe los documentos preceptivos con apercibimiento de que si no lo hace, se archivará el expediente.

Un efecto inmediato de la presentación es el deber del órgano competente de adoptar las medidas provisionales que estime oportunas, siempre y cuando dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o impliquen violación de derechos amparados por las leyes (art. 72).

8. Tramitación e instrucción.-

Iniciado el procedimiento, la Admón. desarrollará los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución (art. 78).

La constatación de hechos y datos, que es la función primordial de esta fase del procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones, el trámite de información pública, los informes, las pruebas y el trámite de audiencia.

  • a) Alegaciones escritas y aportación de documentos, vista

oral y trámite de información pública.

Las alegaciones son informaciones de conocimiento de hechos y

razonamientos jurídicos, en su caso, que formulan los interesados “en cualquier momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al

trámite de audiencia”. Asimismo, podrá aportar documentos y otros elementos de juicio, los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente (art. 79).

La LRJAP-PAC no regula un trámite de vista oral, pero nada impide al instructor configurarlo. Mediante el trámite de información pública, se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier persona sea interesada o no en el procedimiento; ésta se abre cuando la naturaleza del procedimiento así lo requiere (art. 86).

  • b) Informes.

Son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de órganos especializados que sirven para ilustrar al órgano decidor. Son manifestaciones de juicio, jurídicas o técnicas, pero nunca de voluntad, y, por ello, no se consideran actos administrativos impugnables. La ley autoriza al instructor para pedir, además de los preceptivos, los informes que estime necesarios (art. 82).

El art. 83 LRJAP-PAC establece que “salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes”. En cuanto a su aspecto formal, será evacuados en el plazo establecido o en el de diez días, de no emitirse plazo.

  • c) La prueba.

La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables.

En cuanto

a

los

medios

de prueba, la LRJAP-PAC

no establece

limitación alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisión del órgano puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho (art. 88).

En principio es el instructor quien deberá acordar la práctica de las pruebas que crea oportunas; en cuanto a las propuestas por los interesados, solo las podrá rechazar cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Un medio de prueba muy generalizado son las inspecciones a cargo de funcionarios.

  • d) El trámite de vista y audiencia.

Una vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, el instructor habrá de poner el expediente de manifiesto a los interesados para que éstos puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen oportunas (art. 84).

Es un trámite obligado, que solo se podrá prescindir “cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado”.

El plazo conjunto

para examinar el expediente

y formular

alegaciones no puede ser inferior a diez días ni superior a quince,

dándose por realizado si antes del vencimiento los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones.

  • e) Los plazos.

La regla general es que los términos y plazos obligan tanto a las Autoridades y personal al servicio de las Administraciones como a los interesados (art. 47). No obstante, los interesados podrán solicitar, y serles otorgado, una ampliación de plazos que no exceda de la mitad, si las circunstancias lo aconsejan y no existe perjuicio para terceros.

Los plazos vienen expresados

en

las

leyes por

días, meses y

años. Estableciéndose las siguientes reglas (arts. 47 y 48):

Si el plazo se expresa en días:

1º Se entiende referido a días hábiles, salvo que se exprese en días naturales. Son inhábiles los domingos y los declarados como festivos.

2º El cómputo se inicia a partir del día siguiente a aquel en el que

tenga lugar la notificación

o publicación

del

acto

o

desde el

día

siguiente a aquel que se entienda producida la estimación o

desestimación por silencio administrativo.

Si

el último

día

del

plazo es

primer día hábil siguiente.

inhábil se entiende prorrogado al

Si el plazo se expresa en meses o años, se computa a partir del día siguiente a la notificación o publicación, y si termina en día inhábil debe prorrogarse al siguiente día hábil. El cómputo se hace de fecha a fecha, con independencia del número de días que tenga cada mes o año. Si el mes de vencimiento no tuviera día equivalente a aquél que comenzó el cómputo, se entenderá que expira el último día del mes.

9. La terminación del procedimiento.-

La LRJAP-PAC regula como modos o causas de terminación del procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia, la declaración de caducidad o la terminación convencional.

  • a) El desistimiento y la renuncia.

El procedimiento

puede terminar, antes

de

llegar a

su

fin,

porque “el interesado desista en su petición o instancia”, lo que viene

a significar el apartamiento del procedimiento.

La renuncia va más allá e implica la declaración de abandono del derecho, pretensión o interés en el procedimiento.

Por lo demás, ambos tienen los mismos elementos comunes:

1º Todo interesado podrá desistir de su solicitud, cuando ello no esté prohíbido.

2º Si el escrito fuera iniciado por varios interesados, el desistimiento o renuncia solo afectará a los que la hubiesen formulado.

3º Ambos pueden realizarse por cualquier medio que permita su constancia.

4º La Admón. aceptará

de pleno el desistimiento

o

la

renuncia

y

declarará concluso el procedimiento, salvo que terceros personados insten a su continuación en el plazo de diez días desde que se les comunicó el desistimiento o renuncia, o la cuestión sea de interés general.

  • b) La caducidad.

Es una causa de terminación del procedimiento por la falta de actividad de éste. En los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se paralicen por causa de éste, la Admón. le advertirá de que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo (art. 92). No obstante, el procedimiento puede seguir si hubiese terceros interesados o la cuestión afectase al interés general.

Otro

supuesto

de

caducidad

es

el

establecido

para

los

procedimientos desfavorables o de gravamen iniciados de oficio. La caducidad se produce cuando no se dicte resolución expresa en el plazo establecido (art. 44.2)

La LRJAP-PAC deja sin resolver el supuesto de caducidad de los procedimientos iniciados de oficio que sean favorables para el interesado. En principio éstos no caducan, salvo que la Admón. pueda darlos finalizado por cuestiones sobrevenidas.

En cuanto a los efectos “la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Admón., pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”.

c)

La

resolución

administrativo).

expresa

o

presunta

(por

silencio

La resolución expresa implica una manifestación de voluntad que “decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. La ley impone la prohibición de la reformatio in peius, es decir, que con motivo de una petición o recurso a la Admón. se pueda agravar la situación inicial del interesado.

Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada en los casos a que se refiere el art. 54 LRJAP-PAC. Las resoluciones expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan y órgano y plazo para interponerlos.

  • d) La terminación convencional.

Del art. 88 LRJAP-PAC se entiende que posible sustituir el acto unilateral por el negocio jurídico en la terminación, al establecerse

que el procedimiento

puede

cumplir

su

fin

convencional o por acuerdo, pactos, convenios

por terminación

o

contratos. No

obstante, esta forma de terminación es más ruido que otra cosa, pues no deja de ser una norma en blanco que requiere amparo legal para su eficacia.

SEGUNDA PARTE. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

TEMA V. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN.

1. Las clases de la actividad administrativa.-

El análisis de las diversas formas de actividad administrativa es fundamental para el estudio y la exposición de la parte especial del Derecho administrativo, por cuanto suministra los criterios de

sistematización

del

gran

número de

ordenamiento administrativo.

normas

que constituyen el

La actividad administrativa se clasifica, además de por sectores o materias, atendiendo al efecto que provoca en la libertad y derechos de los administrados. Así, se puede distinguir entre actividad de limitación o de policía, que restringe la libertad o derechos de los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que la estimula mediante premios o apoyos; y, por último, actividad de prestación o de servicio público, por la que la Admón. suministra prestaciones a los interesados.

Esta clasificación tripartita, está recogida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL). Sin embargo, se considera oportuno ampliar esta clasificación con otros medios de intervención: la actividad sancionadora y la actividad arbitral.

2. Los principios que condicionan la actividad administrativa.-

Toda la actividad administrativa está sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima e interés público. No obstante, algunos de estos principios se presentan como condiciones de la actividad de limitación o de policía.

  • A) El principio de legalidad o de norma previa.

La vinculación de toda actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 CE, conforme al cual la Admón. debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Este principio no se aplica a los particulares, para los cuales rige el principio de vinculación negativa: “todo lo que no está prohibido, está permitido”.

La vinculación

positiva rigurosa, es decir,

la regulación por

norma legal, es requisito esencial en toda actividad que comporte limitación de derechos y libertades regulados en el capítulo II, Título I CE. En la actividad de limitación y sancionadora debe exigirse el máximo de precisión legal sobre los aspectos fundamentales.

Es posible que, en otras cuestiones donde no impere la reserva de ley, baste con una habilitación o apoderamiento legal para que la Admón. pueda reglamentar y desarrollar la actividad. No obstante, hay que aclarar que no hay actividad lícita sin una norma previa, legal o reglamentaria, a la que, implícita o explícitamente, el acto o la actividad de la Admón. pueda ser reconducidad.

  • B) El principio de igualdad.

Impuesto por el art. 14 CE, el principio de igualdad ha sido objeto de numerosa jurisprudencia del TC y supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de tales diferencias.

  • C) Proporcionalidad y favor libertatis.

Supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas, adoptándose la técnica de intervención menos agresiva. Este principio, aunque aplicable a todos los medios de intervención, tiene mayor aplicación en la actividad de limitación y sancionadora.

D) La buena fe y la confianza legítima.

Estos principios se introducen en el Derecho administrativo por el art. 3.1 LRJAP-PAC: “las administraciones públicas deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima”.

E) El interés público.

El interés

público sirve de justificación a toda la actividad

administrativa. Interés público es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.

  • 3. La actividad administrativa de limitación.-

Por actividad de limitación o de policía se entiende aquella forma de intervención mediante la cual la Admón. restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.

El

estudio

de

esta

forma

de

actividad

adolece

de

cierta

confusión; la doctrina no es unánime a la hora de definirla, donde algunos la definen desde el concepto de la coacción (Garrido); y otros la limitan a una actividad de ordenación, incluyendo en ella a la actividad arbitral (Santamaría).

La actividad de limitación supone en todo caso que la incidencia negativa sobre los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa y no por efecto directo de una norma, pues, en tal caso, estamos ante una limitación legal.

  • 4. Los grados de limitación en la libertad y derechos de los

particulares.-

La actividad administrativa de limitación de los

derechos y

libertades de los administrados responde a una escala o progresión,

según la intensidad de la medida interventora.

En el grado menor hay que consignar los deberes o cargas que la Admón. puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades; bien mediante la remisión de información, el deber de identificación, inscripción en un registro administrativo, darse de alta en una corporación profesional, la obligación de soportar inspecciones…

Un segundo grado de intervención administrativa estaría constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización, que no supone otra cosa que la constatación reglada por la Admón. de que se dan las condiciones requeridas para ello. La

Admón.

al conceder una licencia

de caza

o

de pesca

se limita

a

constatar que el solicitante reúne las condiciones previstas.

El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa que se concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada conducta positiva. Así por ejemplo la orden de cierre de un establecimiento por razones de orden público. Incluso la limitación de la esfera individual puede llegar a imponer al particular y a favor de la Admón. sin abonar por ello contraprestación alguna, como puede ocurrir en los supuestos de prestaciones personales previstas en la Ley de Orden Público ante calamidades, catástrofes o desgracias públicas.

Otra forma

de limitar derecho

es

a través

de la privación

o

sacrificio del mismo a favor de un interés público mediante una

indemnización. Si bien se estudiará en sede de expropiación forzosa.

5.

Las técnicas de la actividad de limitación. La

 

reglamentación.-

 
 

La

LBRL,

siguiendo

la

tradición

de

la

legislación

local

de

sistematizar en una norma las técnicas o medios de limitación de la

actividad

de

los

ciudadanos, y, tras

su modificación

por

la

Ley

25/2.009, se resume en las siguientes:

 
 

a) Ordenanzas y Bandos.

 

b)

Sometimiento

a

previa

licencia

y

otros

actos de control

preventivo.

 
 

c)

Sometimiento

 

a

comunicación

previa o a declaración

responsable. d) Sometimiento a control

posterior al inicio

de la actividad,

a

efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

f) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

Sin embargo, como se advirtió, más que una forma de intervención, la reglamentación, constituye un requisito, juntamente con la previsión legal de cualquier forma de intervención. En función a las normas reglamentarias, la Admón. exige después autorizaciones, ordena, prohíbe o sanciona la actividad de los particulares. Por ello el reglamento se considera más un producto normativo que una técnica de intervención, lo que lleva incluso a negar a la normativa reglamentaria el carácter de una verdadera limitación administrativa.

6.

La autorización.-

 

A) El concepto de autorización.

De la autorización –la técnica reina del control preventivo- debe resaltarse que se han enfrentado dos concepciones, según se

considere que previamente a su exigencia y otorgamiento existe o no un derecho del administrado.

Así RANELLETTI situó el centro de gravedad de la autorización en la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo a realizar la actividad, cuyo libre ejercicio permite la autorización, removiendo los límites o condiciones establecidos a dicho ejercicio una vez comprobado que se cumplen las condiciones a su ejercicio y no es contrario al interés público. La autorización se configura así como un acto simplemente declarativo, frente a la concesión, que otorgaría derechos no preexistentes.

OTTO MAYER puso el acento sobre la descripción del mecanismo en que la autorización actúa, sin enfatizar sobre la existencia previa del derecho a la actividad autorizada.

A juicio de los autores del manual, y supuesto que entre una y otra concepción las diferencias no son irreductibles, se debe partir, por ser más garantista, de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorización y considerar ésta como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma. Por ello, la cuestión de su denegación u otorgamiento se resuelve en un problema de valoración fáctica. Estando los hechos claros en uno y otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización, por lo que no existirán licencias discrecionales.

B) Diferencia con la concesión.

La diferencia de la autorización con la concesión, radica en que en ésta no existe un derecho preexistente del particular, sino que

éste

nace

justamente

del

acto

concesional.

En

ocasiones

esta

diferencia es muy difícil de establecer. Así ocurre cuando la

pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación limita.

La regla de la intransmisibilidad de las concesiones se impone también en los casos de autorizaciones en que se limita su número (art. 13.3 RSCL).

En definitiva y en puridad, el concepto de autorizaciones debe limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento, remitiendo el concepto de concesión a los demás supuestos. Si bien, no ha sido esa la línea seguida por nuestra última legislación sobre autorizaciones.

C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones.

Las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados. En caso de limitación en el número de licencias (supuesto conceptualmente concesional) se impone un procedimiento

que garantice de forma competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes.

Desde una concepción de la autorización como acto reglado no

es

posible

aceptar

 

que

las

autorizaciones

se

puedan

modular

discrecionalmente

a

través

de

determinaciones

accesorias

(condición,

término

y modo), incidiendo

de

esta

forma

sobre los

efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada –lo que si es

factible en

las concesiones- . Cuando se habla de licencias, como

hace el art. 16 RSCL, hay que entender que se refiere a las previstas

en la propia normativa que regula el permiso, pero no las que

libremente

y

sin

base

a

ella

pudiera

introducir

la autoridad

autorizante.

 

No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de un tercero”. Una cláusula que limita el

efecto de la autorización al ámbito de las relaciones entre la Admón. y

el sujeto autorizado. De esta forma la autorización

no supone

reconocimiento de titularidades privadas de unos sujetos frente a

otros, ni es un salvoconducto

de irresponsabilidad contra los

eventuales fraudes que pudiera envolver u ocasionar la actividad autorizada.

Cuestión relevante en el régimen de autorizaciones es su transmisibilidad. En las autorizaciones otorgadas intuitu personae no es posible su transmisión, como ocurre con la licencia de armas o de conducción. En otros casos, la licencia se otorga en razón de una actividad sobre determinados objetos, de forma que cuando éstos se transmiten, se transmite con ellos la autorización (art. 13 RSCL).

En

cuanto

a

su

extinción

(arts.

15

y

16

RSCL),

las

autorizaciones quedan sin efecto por la ejecución de la actividad autorizada, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas. También se extinguen por su revocación o anulación: 1) podrán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que habrían justificado la denegación; 2) podrán ser anuladas y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente; 3) la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por error comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios.

D) La desconfianza europea hacia la técnica autorizada. El régimen de las autorizaciones relativas al libre acceso a las actividades de servicios.

Tanto la Directiva Europea 2006/123/CE, como la Ley 17/2.009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (ley ómnibus), culpan a las trabas burocráticas de los países miembros de la UE, y en particular a la exigencia de la licencia o autorización previa. Aunque cabe matizar que esta regulación no afecta a varios aspectos como las relaciones laborales, servicios gratuitos, financieros…

Es principio general de la nueva regulación que únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, en aplicación del principio de intervención mínima, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad.

Asimismo, la desconfianza sobre la autorización previa se manifiesta en la aplicación, cuando falte resolución expresa, del silencia administrativo positivo, salvo en los casos en los que esté debidamente justificado presumirlo negativo por una razón imperiosa de interés general.

En la misma línea se prohíbe limitar el número de autorizaciones salvo cuando está justificado por la escasez de recursos naturales o físicos o por las limitaciones de las capacidades técnicas a utilizar en el desarrollo de la actividad. En estos casos, habrá que seguir un procedimiento concurrencial, que garantizará el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia, y concurrencia competitiva y, en ellos, la Admón. podrá tener en cuenta consideraciones relativas a la salud pública, objetivos de política social, de salud seguridad de los trabajadores, protección del medio ambiente, de conservación del patrimonio cultural y cualquier otra razón imperiosa de interés general. En estos casos de limitación del número de autorizaciones, se concederán por una duración limitada y proporcionada y no dando lugar a un procedimiento de renovación automática ni ningún tipo de ventaja para el autorizado cesante.

En

general,

las

autorizaciones

se

concederán

por

tiempo

indefinido y tendrán efecto en todo el territorio español, lo que no

afectará a la posibilidad de revocarlas o suspender la actividad cuando dejen de cumplirse las condiciones que dieron lugar a la obtención de la autorización.

7. Declaración responsable y comunicación previa.-

Al margen de la existencia de algunas manifestaciones de estas modalidades de intervención administrativa, la introducción solemne y con carácter básico en nuestro ordenamiento de la declaración responsable y la comunicación previa, ha tenido lugar con motivo de la última normativa europea y española (ley 17/2.009 o ley ómnibus). Una normativa que declara que ambas técnicas deben ser preferidas a la licencia o autorización previa cuando a través de ella se puedan alcanzar idénticos objetivos de control.

Por declaración responsable se entiende el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de

tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Dichos requisitos deberán ser recogidos de manera expresa, clara y precisa.

Comunicación previa es aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Admón. pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad establecidos para formular solicitudes (art. 70.1 LRJAP-PAC).

Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el

reconocimiento o ejercicio

de un derecho

o

bien

el

inicio

de

una

actividad,

desde

el

día

de

su presentación,

sin perjuicio

de

las

facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones públicas. No obstante, la comunicación podrá presentarse en un plazo posterior al inicio de la actividad cuando así lo prevea expresamente la legislación correspondiente.

Es presumible, pero no obligado, que la comunicación previa o la declaración responsable lleven aparejada a posteriori una actividad inspectora de comprobación, y si de la misma resultase inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, el ejerciente, desprovisto de todo título legítimamente, deberá de cesar en su ejercicio desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. En el mismo procedimiento en que se constaten las irregularidades y se ordene el cese de la actividad, la Admón. pública podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un tiempo determinado.

Es evidente que estas técnicas son menos intrusivas y más respetuosas con el derecho que la licencia o autorización previa. Pero no cabe olvidar que igualmente son menos garantistas con el interés público y los derechos e intereses de los particulares que pueden verse afectados o lesionados por la actividad sin su consentimiento y, por consiguiente, sin posibilidad de hacerse oír antes del comienzo de aquella.

8. Ordenes, mandatos y prohibiciones.-

Las órdenes son actos por los que la Admón., sobre la base de

una potestad de supremacía, hace surgir

a cargo

de

un sujeto

un

deber de conducta positiva (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia.

Las órdenes positivas o negativas pueden venir establecidas de forma general por una norma sin necesidad de acto administrativo, o bien requerir para su efectividad que la Admón. dicte un acto

administrativo con dicho contenido. Estos dos tipos de órdenes se recogen en el RSCL, al referirse a la intervención que se actúa por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de policía y buen gobierno, o bien por órdenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo. No obstante, los bandos, más que reglamentos locales, deben ser tipificados como órdenes generales.

Desde otra perspectiva, las órdenes, que siempre han de estar justificadas en una norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos (como las previstas en la legislación de orden público o protección civil), o bien configurarse dentro de una relación de supremacía especial o una relación jerárquica. En todo caso, en donde con más relevancia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la orden es en la relaciones de supremacía general (p. ej. la posibilidad de disolver reuniones o manifestaciones prevista en la Ley Orgánica

1/1.992).

El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la obligación de obedecer conforme a su contenido. Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial, que incluso puede disponer de jurisdicción propia (régimen militar p. ej.). En los supuestos de órdenes dictadas en relaciones de supremacía general, la obediencia debida se garantiza tanto con sanciones penales como administrativas.

TEMA VI. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO.

1.

Concepto y evolución de la actividad de fomento.-

 

Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.

La incentivación de actividades privadas es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es en el Despotismo Ilustrado del s. XVIII donde ese modo de intervención es teorizado más conscientemente como una modalidad de la acción pública.

La política económica del s. XIX sitúa la acción de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo, lo que dio nombre al más importante Ministerio, el de Fomento, y con ese nombre se designó a los representantes del Gobierno en las provincias, los Subdelegados de fomento, después llamados Gobernadores Civiles (Subdelegados del gobierno en la actualidad). De gran importancia fueron las ayudas económicas realizadas a las empresas concesionarias que instauraron el sistema ferroviario.

 

Sin

embargo,

no

hay

que

olvidar

que

con

la

política

de

subvenciones

llegó

la

corrupción

 

y

el

falseamiento

de

la

libre

competencia empresarial, lo que originó una descalificación fomento económico por parte de los liberales.

del

Tras la Constitución de 1.876, los estímulos económicos cobran de nuevo decisiva importancia en las obras públicas que regula la Ley General de 13 de abril de 1.877, que define la subvención como “cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia de los Derechos de aduana para el material que haya de introducirse”.

 

En

el

s.

XX

se

extienden las ayudas

económicas a todos los

sectores productivos,

 

así

como

la

actividad

incentivadora se ha

extendido a todos los sectores económicos (minería, agricultura,

construcción

naval…)

 

y

ha

llegado

a

la

cultura

y

la

acción

social

(ONGs).

 

La legislación postconstitucional ha seguido utilizando está técnica y nada hay que objetar a la legitimidad de esta forma de intervención, a la cual nuestra Carta Magna alude en numerosos preceptos. Actualmente rige la Ley 38/2.003 General de Subvenciones (LGS).

2.

Las modalidades de la actividad de fomento y su naturaleza

reglada.-

Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pretende incentivarse, el fomento puede consistir en:

  • - Honoríficas: condecoraciones (civiles o militares), otorgamiento de títulos nobiliarios, títulos y calificaciones académicas.

  • - Económicas: primas, subvenciones, desgravaciones fiscales…

  • - Jurídicas: beneficiarios de la expropiación forzosa, otorgamiento de concesiones a los descubridores de yacimientos…

Estos incentivos se corresponden con los estímulos psicológicos que mueven la actuación humana; lo que ha llevado a algún autor ha descalificar como medidas de fomento los estímulos honoríficos, a favor de los económicos. Si bien, esta idea puede ser precipitada pues el estímulo es algo muy subjetivo.

No es fácil establecer un mismo marco jurídico a las numerosas actividades de fomento, ni calificar de reglada o discrecional esta

actividad,

la

cual

procedimientos.

depende

de

las

diversas

regulaciones y

Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta (p. ej. la concesión de títulos nobiliarios por el Rey), y otras donde la concesión es reglada, como ocurre con las condecoraciones militares o el otorgamiento de becas y ayudas de estudio. Cabe reseñar, que debe descartarse el carácter discrecional de la concesión de estímulos económicos, ni, en general, los de carácter jurídico que se vinculan con la expropiación forzosa.

3. Los incentivos económicos.-

Los incentivos económicos ocupan hoy, como se ha dicho, un lugar relevante para orientar la actividad de los particulares hacia fines de interés general. Como señala MARTIN RETORTILLO “son uno de los procedimientos más eficaces de promoción de la iniciativa económica privada; también, no se olvide, auténtico cauce a través del que los poderes públicos orientan y corrigen el sistema de mercado en una determinada dirección”.

El otorgamiento de estímulos económicos orienta libremente la acción del beneficiario hacia el fin, pero al tiempo constituye un título habilitante que permite a la Admón. intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas públicas; una intervención que deberá acomodarse al principio de mensurabilidad 2 de las potestades administrativas y de la especificidad del fin público perseguido.

Los estímulos económicos pueden suponer para la Admón. una pérdida de ingresos, como las exenciones y desgravaciones fiscales, o una efectiva salida de dinero público, como pueden ser los anticipos, premios o primas, y seguros de beneficios industriales. Desde el punto de vista temporal pueden ser previas (becas, préstamos, anticipos o subvenciones en general) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada.

La actividad de fomento económico está sujeta al principio de legalidad (art. 133.3 CE). No hay subvención sin consignación expresa

2 Que tiene la cualidad de poder ser medido.

en

los

presupuestos

y

su

falta

implica

la

inexigibilidad

de

las

obligaciones dinerarias, así como la nulidad de pleno derecho de los

actos

administrativos

 

y

disposiciones

generales

que

supongan

compromisos

de

gastos

por

cuantía

superior

al

importe

presupuestado.

Otro principio constitucional de indudable vigencia sobre la actividad de fomento es el de igualdad. Un principio que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de la acción de fomento y a distribuir las ayudas a través de procedimientos basados en reglas de transparencia.

4. La subvención.-

A)

Concepto amplio y estricto de subvención.

 

La subvención debe distinguirse de otras ayudas económicas en función de las siguientes notas:

 

a)

La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo

perdido.

 
 

b)

De una Admón. pública como sujeto activo otorgante a favor de

un particular.

 
 

c)

Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de

una actividad del beneficiario.

 

Sin embargo, la legislación española parte de un concepto más amplio de subvención que comprende toda clase de ayuda económica pública. Ambos conceptos son útiles.

La LGS, entiende por subvención a toda disposición dineraria realizada por una Admón. pública a favor de personas públicas o privadas, y que cumple con los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

 

b) Que esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo.

 

c)

Que

el proyecto,

la acción, conducta o situación financiada

tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o

interés social.

 

B)

Naturaleza jurídica de la subvención.

 
 

La

subvención,

en

cualquiera

de

sus

concepciones,

es

inequívocamente una relación jurídica de naturaleza jurídico- administrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdicción Contencioso-admva.

C)

Los principios del régimen de las subvenciones públicas.

 

El art. 8 LGS (principios generales) obliga a las Administraciones

públicas a concretar en un plan estratégico los objetivos y efectos que

se

pretenden

con

su

aplicación,

el

plazo

necesario

para su

consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación,

supeditándose en todo caso al cumplimiento de los

objetivos de

estabilidad presupuestaria. Se trata de un mandato cuyo

incumplimiento

no

afectará

necesariamente

a la validez de las

subvenciones otorgadas. Mayor trascendencia judicial tendrá el mandato de que el

otorgamiento de las subvenciones se ajuste a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad

y no discriminación (art. 8.3 a) LGS). Consecuentemente, el otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aprobación y publicidad de las bases para su otorgamiento, a la tramitación del procedimiento de concesión, a la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, y a la aprobación del gasto por el órgano competente.

Esta regulación pone de manifiesto la sustitución paulatina del sistema de auxilios rogados –en los que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio- por el de auxilios concursados. No obstante, la ley prevé supuestos de concesión al margen del procedimiento (p. ej. subvenciones previstas nominativamente o cuyo otorgamiento venga impuesto por norma de rango legal).

Otro principio capital del régimen de subvención es, o debería ser, el de riesgo compartido. Dicho principio impide considerar la subvención como pura donación, pues se basa en que no se podrá subvencionar en mayor cuantía que el coste de la actividad subvencionada (art. 19.3 LGS).

Por último,

la

ayuda o subvención

debe respetar la

libre

competencia entre los operadores económicos del sector sin crear

situaciones de desigualdad.

5. La gestión indirecta de las subvenciones.-

Un fenómeno nuevo es que la competencia en el otorgamiento y control de subvenciones ha dejado de considerarse una competencia pública indeclinable. Al igual que en la gestión de fondos públicos, en la actividad de fomento referida a subvenciones cabe una gestión directa por la propia Admón. y otra indirecta a través de la técnica concesional.

La LGS permite que la distribución de las concesiones se haga a través de una entidad colaboradora que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios.

Podrán ser entidades colaboradoras las personas privadas y privadas.

Son obligaciones de la entidad colaboradora

entregar a

los

beneficiarios los fondos recibidos, comprobar

el cumplimiento y

efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega y, en su caso, entregar la justificación y someterse a las actuaciones de comprobación del órgano concedente.

La relación

entre

el

órgano

administrativo concedente y la

entidad colaboradora se formalizará en un convenio de colaboración.

6. El procedimiento de otorgamiento de las subvenciones.-

La

Ley

General

Presupuestaria

sometió

la

concesión

de

subvenciones a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad. Ahora el procedimiento de concesiones se regula en la LGS y admite dos variedades: el ordinario en régimen de concurrencia competitiva y el procedimiento de concesión directa.

El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes presentadas, una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria. El procedimiento sería el siguiente:

- Anuncios correspondientes en los diarios oficiales. - Presentación de solicitudes y documentos.

- Instrucción, realizándose de oficio cuantas actuaciones se estimen oportunas. Es posible comenzarla con una fase de preevaluación. Una vez evaluadas las solicitudes, un órgano colegiado, cuya composición se establece en las bases reguladoras, deberá emitir informe. Tras éste el órgano instructor formulará propuesta de resolución provisional, debidamente motivada, que será notificada, y se dará un plazo de diez días para presentar alegaciones.

- Audiencia

a

los

interesados, si bien, este trámite podrá

ser

obviado cuando no figuren otras alegaciones ni pruebas que las

aducidas por los interesados.

- El otorgamiento se realizará por resolución motivada en plazo que no podrá exceder de seis meses.

Del

rigorismo

anterior

se

sustrae

el

otorgamiento

de

subvenciones que obedezcan a razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pública; las cuales se regirán por las normas reglamentarias que se dicten siguiendo las previsiones contenidas en la ley.

El procedimiento de concesión directa se aplica cuando la cuantía venga impuesta a la Admón. por una norma de rango legal o cuando las subvenciones estén previstas nominativamente en los presupuestos públicos.

7. La relación de subvención: anulación, modificación, obligaciones del beneficiario y reintegro.-

La relación de subvención puede quedar sin efecto si el título

por

el

que

se

rige,

el

acto

de

otorgamiento, está afectado de

invalidez.

La

LGS considera

causas

de

nulidad,

además

de

las

establecidas en el art. 62.1 LRJAP-PAC, la carencia o insuficiencia de

crédito.

Son

causas

de

anulabilidad

las

demás

infracciones del

ordenamiento jurídico.

Cuando el acto de concesión incurriera en alguna de estas infracciones el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o,

en

su

caso,

a

la

declaración

de lesividad y ulterior impugnación

judicial, que llevará consigo la obligación de devolver las cantidades

percibidas.

 

Es posible la modificación de la subvención y su prórroga si está pactada en el convenio y asimismo por cualquier alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, y en todo caso la obtención concurrente de otras aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras.

El beneficiario de la subvención tiene lógicamente el derecho, que se corresponden con la correlativa obligación de la Admón. concedente, de percibir los fondos comprometidos. La exigibilidad no obsta a que se condicione el pago al cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, lo que deberá acreditar el concesionario.

La principal obligación del beneficiario de la subvención es la de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las

subvenciones. Además, está obligado a justificar la realización de la actividad y la finalidad que determine la concesión, someterse a las actuaciones de comprobación, comunicar la obtención de otras subvenciones, disponer de libros contables y someterse a las facultades administrativas de comprobación y control.

La ley lleva a cabo una minuciosa regulación de los gastos subvencionables, es decir, los que responden a la naturaleza de la actividad subvencionada. En ningún caso su coste de adquisición podrá ser superior al valor de mercado. Existen determinados gastos que no tienen carácter subvencionable, como los intereses deudores de las cuentas bancarias, los derivados de sanciones administrativas o judiciales…

Una obligación del beneficiario es la de reintegro en caso de incumplimiento, así como la exigencia del interés de demora legal del dinero incrementado en un 25 % desde el momento del pago de la subvención. Esta obligación es independiente a las sanciones que, en su caso, resulten exigibles.

Una vez iniciado el procedimiento de reintegro, que tendrá carácter administrativo, el ente concedente podrá acordar, motivadamente, la suspensión cautelar de los libramientos de pago. En todo caso lo acordará si existen indicios racionales que permitan prever la imposibilidad de obtener el resarcimiento, o si éste puede verse frustrado o gravemente dificultado y, en especial, si el perceptor hace actos de ocultación, gravamen o disposición de sus bienes.

La

resolución

del

procedimiento

de

reintegro

no

podrá

separarse del criterio recogido en el informe

de la Intervención

General de la Admón. del Estado recaído en el procedimiento de

control. Cuando el órgano gestor no acepte este criterio, con carácter previo a la propuesta de resolución planteará discrepancia que será

resuelta de acuerdo el procedimiento previsto en la Ley General Presupuestaria en materia de gasto.

8. Control y sanciones.-

La LGS hace de la Intervención General del Estado (IGE) la pieza clave para el control de las subvenciones estatales, salvo las de las entidades Gestoras la Seguridad Social, que controla su propia Intervención.

La IGE también podrá, a solicitud de las corporaciones locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por éstos, sujetándose al procedimiento de control y régimen de infracciones y sanciones de la LGS. Asimismo la IGE suscribirá con los órganos de la Comisión Europea los acuerdos de colaboración previstos en la normativa comunitaria.

La ley prevé la colaboración de empresas privadas de auditoría para la realización de controles financieros de las subvenciones en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria, pero con reserva a la IGE en la realización de actividades que supongan el ejercicio de la potestad administrativa.

La IGE debe seguir un procedimiento de control financiero sobre beneficiarios y entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad subvencionada se deduzcan indicios de la incorrecta obtención, destino o justificación de la subvención percibida. Las actuaciones finalizarán con el correspondiente informe sobre la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, en cuyo caso el órgano gestor deberá incoar el expediente de reintegro, o formulará discrepancia motivada con la incoación. Esta presunta discrepancia entre el órgano cedente y la IGE será resuelta por el Consejo de Ministros cuando la disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de euros y por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en los demás casos.

La LGS apodera a la Admón. de una potestad sancionadora que,

en todo caso, cede ante la infracción penal cuando el hecho es constitutivo de delito. Se podría indicar, de forma muy escueta, que sería delito el obtener una subvención, desgravación o ayuda de las administraciones públicas por importe superior a 120.000 3 euros falseando las condiciones u ocultando las que lo hubiesen impedido, o desarrollar una actividad subvencionada con fondos públicos que supere el citado importe incumpliendo las condiciones establecidas. Así como obtener fondos de los presupuestos generales de la CEE en cuantía superior a 50.000 euros, falseando u ocultando condiciones

(arts. 308 y 309 CP). Constituyen

infracciones

administrativas

en

materia

de

subvenciones las acciones y omisiones tipificadas en la ley, y son

responsables, además de los beneficiarios y las entidades colaboradoras, las personas o entidades relacionadas con el objeto de

3 Hay que decir que el manual establece 80.000 €, pero tras reforma operada por la LO 5/2.010 se configura la cantidad de 120.000 €.

la subvención o su justificación, estando obligadas a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida.

Son infracciones leves los incumplimientos que no constituyan infracciones graves que lo son en los siguientes casos: no comunicar la obtención de subvenciones, ayudas públicas, ingresos o recursos, el incumplimiento sustancial de los fines para los que fue concedida, la falta de justificación dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo, el incumplimiento de la entidad colaboradora de la vigilancia debida sobre el beneficiario.

Constituyen infracciones muy graves la obtención de una subvención falseando u ocultando las condiciones requeridas para su concesión; la no aplicación, en todo o en parte, de las cantidades a los fines para los que fue concedida; la resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control cuando se derive la imposibilidad de verificar el empleo de los fondos percibidos; la falta de entrega de las entidades colaboradoras a los beneficiarios de los fondos recibidos; así como aquellas tipificadas como muy graves en las normativa de la Unión Europea.

Las sanciones pecuniarias podrán consistir en multas entre 75 y

6.000 euros, o proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, lo que en todo caso será independiente a la obligación de reintegro. Las sanciones no pecuniarias para infracciones graves o muy graves podrán consistir en la pérdida durante un plazo de hasta

  • 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones o la privación de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante 5 años con

las Administraciones públicas.

La graduación de las sanciones será de un tope máximo a las sanciones leves que no será superior del importe de la subvención, y

de las graves y muy graves, no superior al triple de ésta. El plazo de prescripción, tanto de las infracciones como de las sanciones será de

  • 4 años. En relación al procedimiento, se estará a lo previsto en la LRJAP.-PAC.

9. Subvención y Derecho Comunitario.-

La pertenencia de España a la UE supone obviamente la aplicación de las limitaciones y prohibiciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio comunitario. El art. 92 del Tratado de la CEE dice: “salvo las excepciones previstas en el presente Tratado, serán incompatibles con el Mercado Común y en la medida en que afecten a intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas concedidas por los Estados, o por medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

Dos

son

las

condiciones

precisas

para

que

una

ayuda

económica

a

una

empresa

no

sea

contraria

a

la

prohibición

comunitaria:

  • - Es preciso, en primer lugar, que trate de una ayuda económica.

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea esta expresión tiene un sentido amplio que comprende tanto la subvención como las incentivaciones que, bajo formas diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que, sin ser subvenciones en sentido estricto, son de una idéntica naturaleza y producen los mismos efectos. Por tanto, en la prohibición del Tratado de la CEE se comprenden tanto las subvenciones como las exenciones de impuestos y tasas, bonificaciones de intereses, suministros de bienes o cualquier otra medida equivalente.

  • - En segundo lugar es preciso que la ayuda económica se nutras

de fondos públicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.

Sin

embargo,

son

numerosas

las

quiebras

a

la

prohibición

general. Así en primer lugar, por excepción, son compatibles: a) las

ayudas con carácter social concedidas

a

los

consumidores

individuales, con la condición de que sean otorgadas sin

discriminación basada en el origen de los productos. b) Las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios. c) Las ayudas

concedidas a la economía de ciertas regiones

de

la

RF Alemana

afectadas por la división del país y en la medida en que sean

necesarias para compensar las desventajas económicas motivadas por dicha división (art. 92 Tratado CEE).

Además podrán ser compatibles: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de aquellos territorios en los que el nivel de vida sea anormalmente bajo. b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo, para poner remedio a una perturbación grave de la economía de un Estado miembro. c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones, siempre que no se alteren las condiciones en que se desarrollan los intercambios en una medida contraria al interés común. d) Las demás clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la Comisión.

No obstante su amplitud, estas excepciones no constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a petición de un Estado miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibición siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión (art. 93.2 Tratado CEE).

Para facilitar el control sobre las ayudas contrarias al Derecho comunitario, la Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, prevención y, en su caso, represión por infracción. La apertura de un procedimiento de control conlleva, automáticamente, la suspensión de las ayudas proyectadas.

Cuestión

disputada

es

si

el

Juez

nacional

puede

aplicar

directamente la normativa comunitaria en un proceso de incompatibilidad de una determinada ayuda con el Tratado. La opinión más difundida es que, solo en el caso de que aquélla no se haya sometido la previa información de la Comisión, puede el Juez aplicar directamente tal prohibición.

Por otro lado, las ayudas financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán, según la LGS, por las normas comunitarias y por las normas nacionales de forma supletoria. Otra cuestión que la LGS aborda es la responsabilidad financiera de las Administraciones públicas implicadas en la gestión y control de las ayudas financiadas por los Fondos europeos.

TEMA VII. ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PÚBLICO.

1.La actividad de prestación o de servicio público.-

La actividad administrativa de prestación es aquella en que la Admón. satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados: seguridad pública, transporte, abastecimiento, enseñanza, sanidad…

La actividad de prestación se denomina también de servicio público. Un término polémico y polisémico al mismo tiempo. Polémico por la tensión político-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públicos los males de la estatalización, en definitiva las ideas liberales; para otros, los intervencionistas, el servicio público es la técnica única que se dispone para atender las necesidades vitales de los ciudadanos en régimen de igualdad.

Es también polisémico en cuanto por servicio público (como con el término intervencionismo) no se entiende exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella. En este sentido, la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio público no habilita solo para actividades de prestación, sino que constituye un título general de intervención que justifica la limitación de derechos, la sanción e, incluso, el fomento de la acción de los particulares.

A) Clases de servicios públicos.

Determinadas prestaciones de interés general que los ciudadanos reciben del Estado derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía, como la Justicia, la defensa nacional, la seguridad púbica, las relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios públicos uti universi, en contraposición a los servicios públicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualizadamente, de forma que los usuarios pueden asumir todo o parte de su coste.

Dentro de los uti singuli, y por el objeto de la prestación, es de interés distinguir entre los servicios públicos económicos, que satisfacen necesidades estrecha y directamente relacionadas con la actividad económica, y los servicios sociales en los que la prestación tiene por objeto inmediato al ciudadano.

Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto, hablamos de servicios públicos monopólicos; o en concurrencia con la actividad privada reglamentada, los servicios públicos virtuales o impropios.

B) De

la

creación

privatización.

de

los

servicios

públicos

a

su

Sintetizando la evolución de los servicios públicos desde su nacimiento con la Monarquía absoluta hasta nuestros días, puede afirmarse que se está cerrando el ciclo vital de este poderoso instrumento de gobierno y administración. Construido el servicio público en la Europa continental sobre la idea de gestión directa por funcionarios, monopolio y carácter nacional, está desapareciendo en nuestros días por las contrarias ideas de privatización, libre

competencia y globalización económica que socavan los fundamentos del Estado de Bienestar. Una señal más de la crisis de los Estados nacionales y del Derecho público.

La Monarquía absoluta sentó las bases de los primeros servicios públicos, los más ligados a la soberanía: defensa nacional, relaciones exteriores, justicia ...

El constitucionalismo en España, a imagen y semejanza de Francia, supuso la emergencia de una poderosa Administración, un holding de grandes servicios públicos gestionados de forma directa por eficientes cuerpos de funcionarios y que se harán cargo de lo que antes asumió la Iglesia y de otros nuevos, tales como: beneficencia, sanidad, enseñanza, correos…

No obstante, se utilizó la técnica de la concesión de los servicios públicos a empresas privadas, para hacer compatible el dogma liberal de la incapacidad del Estado para llevar a cabo actividades industriales con la necesidad de afrontar la organización de servicios ineludibles, como p. ej., el servicio de transporte ferroviario.

En el s. XX, la técnica de del servicio público se extiende para satisfacer nuevas necesidades de interés general: abastecimientos de agua, gas, energía eléctrica, teléfono, transporte marítimo…; aunque en éstos predomina una gestión indirecta de carácter monopolística, por concesionario interpuesto. Este crecimiento del sector público pasa la barrera del interés general, pasando a lo que denominan la actividad industrial de Estado, disfrazando la empresa pública en sociedad mercantil a través de la sociedad anónima, como p. ej., la empresa automovilística SEAT.

Posteriormente la caída del socialismo, el auge del neoliberalismo económico globalizado, la exacerbación del principio de libre competencia, provocan en nuestros días, a principios del s. XXI, junto con la crisis ideológica del Estado de Bienestar, el comienzo de un proceso de privatización de los servicios públicos. Se está ante el nuevo paradigma, el paradigma norteamericano que se introdujo por la vía del Derecho comunitario con la glorificación del principio de libre competencia.

C) El equivalente norteamericano del servicio público. El Régimen de las PUBLIC UTILITIES.

En EEUU, carentes de una eficiente Admón. centralizada, como ocurre en Europa, pero con una sociedad enérgica y voluntariosa y un capitalismo pujante, la satisfacción del interés general fue abordada desde empresas privadas a las que se le impusieron por ley obligaciones públicas (acceso al servicio a todos los usuarios, tarifas razonables) y un régimen riguroso en defensa de la libre competencia.

Obviamente no bastaba con dictar leyes intervencionistas que impusieran obligaciones de interés público, sino que era preciso crear organizaciones públicas garantizadoras de su aplicación. Con esta

finalidad se crearon agencias independientes con poderes reglamentarios, sancionadores y arbitrales.

A

retener

en

todo

caso

que

sobre

operadores

privados

controlados por agencias o administraciones independientes, paradigma norteamericano, se están construyendo entre nosotros los servicios públicos económicos.

D) Los servicios compartidos entre la gestión pública y privada.

Para explicar más cumplidamente el modo de satisfacción de las necesidades públicas en los Estados nacionales es necesario referirse a dos aspectos significativos: la convergencia de organizaciones públicas y empresas privadas en determinadas materias (sanidad, educación y seguridad) y el surgimiento de un tercer sector de organizaciones que pretenden satisfacer desde la filantropía, es decir, sin ánimo de lucro.

Realizando un repaso histórico se observa una clara convergencia con el modelo norteamericano, aunque el proceso ha sido inverso.

E) Servicios públicos asistenciales y tercer sector.

El Estado liberal fue especialmente celoso en asumir la asistencia social, antes a cargo de la Iglesia, la Corona y las fundaciones privadas. Pero creó una red de hospitales públicos y de establecimientos públicos de beneficencia y sujetó la beneficencia privada a una rigorosa intervención del Protectorado de Fundaciones; posteriormente se creó el régimen de Seguridad Social.

Pero

el

Estado

Social

de

nuestros

días,

más

allá

del

aseguramiento para todos de estos infortunios frente a la enfermedad y la falta de recursos, está empeñado en combatir otras miserias de la condición humana, orientando la actividad pública a acciones como la asistencia domiciliaria a invidentes o incapacitados, la drogodependencia, comedores sociales, servicios ocupacionales, de rehabilitación…

Al servicio de la plúrima 4 acción social, que ya contaba con la presencia de entes especializados (ONCE, Cruz Roja,…), se han sumado también las CCAA. Nada nuevo. Pero sí lo es que se esté imponiendo en imparable progresión la satisfacción de estas necesidades mediante la preferente colaboración del llamado “tercer sector”, sector privado no lucrativo.

En

apoyo

a

este

sector

se

han

atenuado

los

controles

y

aumentado los privilegios de las fundaciones privadas. De otra parte, se fomenta el voluntariado social y las organizaciones que lo encuadran, las ONGs.

En definitiva, la apelación a la sociedad civil, y en particular al sector privado no lucrativo, supone una corrección de ciento ochenta grados de la política con que la beneficencia se inició en el Estado liberal. Ahora vivimos un Estado débil pero con fuertes recursos que

4 Abundante.

desparrama sus dineros sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas que disfrutan de una financiación pública estable y deben de someterse a las potestades administrativas de planificación, coordinación e inspección; pero no siendo posible poderes sancionadores ni se exigen garantías de solvencia económica o cauciones para el cumplimiento de las misiones encomendadas, por lo que esta modalidad de gestión ofrece una inseguridad y riesgo de fracaso, fraude y corrupción notables.

  • 2. Las fronteras entre la actividad de prestación y la actividad

privada en la Constitución.-

Lo

expuesto

sobre

la

evolución

de

los

servicios

públicos,

contraposición de los sistemas norteamericano y europeo y la experiencia de los países comunistas ponen de manifiesto que no hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse depende de la ideología política, del pulso social, de la evolución tecnológica y organizativa de las empresas y, consecuentemente, de lo que a la vista de esos datos decida el poder político.

Si,

como

se

ha

visto, no

hay servicios

públicos en razón a su

naturaleza, ¿cómo se delimitan formalmente en nuestro Derecho los servicios que la Admón. ha de prestar y sus límites? Para ello hay que atender a la CE.

La Constitución, dictada en un momento en que el socialismo estaba vivo, el neoliberalismo y la globalización todavía en ciernes y España fuera de la CEE, pretendió ser neutral. La CE no es un obstáculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley nuevos servicios públicos. La realidad, sin embargo, es la ideología liberal dominante y el Derecho comunitario lo que hace impensable esa alternativa.

La iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad económica. Sin ajustarse, por tanto, a la regla de subsidiariedad, antes vigente, que vetaba al sector público cualquier actividad que pudiera ser asumida por el sector privado.

  • 3. El régimen de servicio publico tradicional. Principios

generales.-

La actividad de prestación servicios se sujeta a determinados principios, alumbrados por la jurisprudencia y doctrina francesas e igualmente predicables de los servicios públicos en nuestro Derecho. Son los principios de legalidad, continuidad o regularidad, adaptabilidad al proceso tecnológico, neutralidad e igualdad. Se trata de unos principios de aplicación general, cualquiera que sea el objeto del servicio publico y la naturaleza, pública o privada, del gestor.

En virtud

legislativo

el

del

principio

reconocimiento

de legalidad corresponde al poder

de

una

actividad

como

de

interés

general y la dotación de los créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público. La ley estatal o autonómica también puede reservar en monopolio la actividad a la Admón. si se trata de servicios esenciales. Al poder reglamentario pueden remitirse las normas de organización del servicio. En todo caso, la supresión del servicio requiere norma de rango legal.

En el ámbito local, el principio de legalidad está cubierto con la LBRL para determinados servicios, que prevé que puedan ser prestados en régimen de monopolio. Para prestar otros con la misma

ventaja será

necesaria

una

norma

con rango

de

ley

(estatal o

autonómica).

En cuanto, ¿sí existe un derecho a exigir el establecimiento de un servicio público?, la respuesta es que solo será exigible cuando la ley lo ha prescrito con carácter obligatorio.

Por el principio de continuidad, el servicio público debe desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestación. Ello implica que unos deben prestarse de forma ininterrumpida (policía, abastecimientos…) y otros dentro de los días y horarios previstos (educación, transporte…). Para los concesionarios es una obligación específica: prestar el contrato con la continuidad convenida (art. 161 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, en adelante).

El

principio

de

perfectibilidad

o

adaptabilidad

de

los

servicios públicos supone que quien los presta, sea la Admón. o un

concesionario, está obligado a incorporar a la prestación que

suministra a los usuarios del servicio los adelantos técnicos que se vayan produciendo. Anteriormente se insertaba en los contratos la denominada “cláusula de progreso”; ahora no es necesario, pues una

de las obligaciones

legales de los concesionarios es soportar las

modificaciones que la Admón. introduzca en el contrato (art. 161 LCAP), lo que cubre toda clase de innovaciones tecnológicas que mejoren el servicio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.

Por el principio de neutralidad, una concreción del principio de objetividad en el funcionamiento de la Admón. (art. 103 CE), los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, como medio de propaganda o de favoritismo.

El principio de igualdad, de acuerdo igualmente con su plasmación constitucional (art. 14 CE), implica un trato igual para todos los que tienen derecho de acceso al servicio y la prohibición de todo trato discriminatorio. No obstante, no implica un trato uniforme, pues son perfectamente normales y lícitas en función de la situación de determinados colectivos.

El principio de gratuidad solo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (p. ej. la protección ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (p. ej. la enseñanza básica es

obligatoria y gratuita, art. 27 CE) o legislativa específica. Fuera de

esta previsión,

nada

impide

que

el

coste

total

o

parcial

sea

recuperado por la Admón. o el concesionario a través de las tarifas.

4. La relación de prestación. El estatus de los usuarios de los servicios públicos.-

Toda actividad administrativa de prestación, en cuanto está

definida explícita

o

implícitamente

como

de

servicio

público,

comporta la existencia de una relación

entre

la

Admón.

o

el

concesionario que en nombre de ella actúa y el particular.

A) Admisión del servicio.

El primer aspecto relevante de esa relación es el derecho del particular a se admitido al disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si reúne las condiciones legalmente establecidas. Pero este derecho puede resultar enervado 5 por la circunstancia de que la capacidad del servicio no pueda satisfacer toda la demanda de prestaciones. En este caso es de aplicación, supuesta la igualdad de otras circunstancias, el criterio del orden cronológico en la presentación de solicitudes, el “régimen de cola”, según DE POZAS.

La aceptación de la solicitud al disfrute de la prestación va precedida de la comprobación administrativa de las circunstancias, tras lo cual se produce la decisión administrativa. Se trata unas veces de un acto expreso y formalizado a través de un recibo o resguardo del pago de una tasa; otras veces se presume en virtud de hechos concluyentes o tácitos, como cuando se da curso a la correspondencia depositada en un buzón de correos.

La

admisión

del

usuario

al

disfrute

del

servicio

supone

la

sumisión de ésta a una relación conforme a la normativa del servicio.

B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica del servicio. Tasas, precios públicos y tarifas.

Supuesto

el acceso

al servicio,

el contenido

de

la

relación

comporta el derecho de los usuarios a recibir las prestaciones previstas en los términos determinados por las normas y a ser resarcidos por los daños ocasionados por el funcionamiento del servicio. Incluso las normas del respectivo servicio pueden reconocer el derecho del usuario a participar en su gestión, como ocurre con la enseñanza universitaria, gestionada por órganos representativos donde los universitarios tienen asiento.

Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligación del usuario es satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no fuese gratuito. Éste pago puede consistir en una tasa, un precio público o un simple precio privado.

Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público

5 Disminuido, debilitado, gastado…

en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho público que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes: 1ª que los servicios o actividades no sean de solicitud

voluntaria para los administrados; y 2ª que no se presten o realicen por el sector privado. El importe de las tasas no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida” (art. 6 Ley 25/1.998, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de carácter público).

Por su parte, son precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados. Los precios públicos se determinarán a un nivel que cubra, como mínimo, los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación del servicio. Cuando así lo aconsejen razones sociales, benéficas, culturales o de interés público podrán acordarse precios públicos que resulten inferiores a los parámetros antes indicados, previa adopción de previsiones presupuestarias.

Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los servicios públicos. La remuneración del concesionario o gestor privado del servicio es también un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestión del servicio las “tarifas máximas y mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores constitutivos, y procedimientos para su revisión” (art. 211.4 Reglamento de Contratos del Estado).

La legislación local ofrece una regulación más minuciosa abordando cuestiones centrales como los criterios para la fijación de las tarifas y los supuestos y formas de revisión. Las tarifas han de ser iguales para todos los que reciben las mismas prestaciones y en iguales circunstancias, aunque podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles (art. 150 RSCL). En todo caso, el conjunto de las tarifas, deberá ser suficiente para la autofinanciación del servicio, necesitando las Corporaciones locales la autorización de la Comunidad autónoma o de la Admón. competente para aprobar las tarifas conforme a módulo inferiores a la referida autofinanciación (art. 107 del Texto Refundido de Régimen Local).

Aprobadas las tarifas, deberán ser objeto de revisión, de oficio o a petición de las empresas. Inicialmente, la competencia para la revisión de las tarifas de los Entes locales no crea problema alguno: la Corporación local es la que tiene competencia para la revisión de la tarifa.

C) Relación de prestación y garantía judicial.

La

variedad