1

El arraigo como detencin arbitraria constitucionalizada

Mario Santiago Jurez
1
y Silvano Cant
2



Introduccin

En este trabajo se realiza un breve recuente de la evolucin de la figura jurdica
del arraigo en Mxico, especialmente a nivel federal y del Distrito Federal,
posteriormente se presenta los argumentos del Poder Judicial de la Federacin
respecto a sta. A continuacin, se hace un recuento de los principios usados por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal Europeo) para limitar las
medidas cautelares que implican privacin de la libertad. Por ltimo, se hace
sealan las decisiones de los diferentes rganos internacionales de derechos
humanos que se han ocupado de la figura del arraigo.

Nuestra premisa bsica es que el arraigo es una forma de detencin arbitraria
legalizada e incluso constitucionalizada, a partir de su introduccin en la
Constitucin mediante el decreto de reforma en materia de justicia penal y
seguridad pblica de 18 de junio de 2008. Esta prctica permite la vigilancia
permanente del ministerio pblico sobre personas sospechosas de cometer algn
delito. El objetivo del arraigo no es determinar si una persona es inocente o
culpable, ms bien se priva a la persona de su libertad con el fin de obtener
informacin durante su detencin; informacin que pudiera ser utilizada con
posterioridad para la etapa de juicio. En suma, la investigacin no se lleva a cabo
para detener a una persona, la persona es detenida para ser investigada. De esta
forma se contravienen los principios bsicos de justicia en un Estado de Derecho.

Este artculo fue publicado en Obra Jurdica Enciclopdica, Volumen Derecho Procesal Penal, pp.
85-108. Porra-Escuela Libre de Derecho, Mxico, 2012.
1
Investigador Museo de las Constituciones UNAM. Twuitter: @jurismario
2
Director de Incidencia e Investigacin de la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los
Derechos Humanos, A.C. (CMDPDH).
2

Hasta la fecha, el grado real en que el arraigo es utilizado en Mxico a nivel
federal es desconocido. La PGR ha reconocido que entre el 18 de junio de 2008 y
el 9 de abril de 2010 se emitieron 647 solicitudes de arraigo en todo el pas.
3
Sin
embargo, el Consejo de la Judicatura Federal (CJF) inform que entre el 18 de
junio 2008 y 14 de mayo de 2010, haba 1,051 rdenes de arraigo otorgadas por
jueces federales.
4
Segn cifras rastreadas por la Comisin Mexicana de Defensa y
Promocin de los Derechos Humanos, A.C. (CMDPDH), organizacin de la
sociedad civil, un promedio de 1.82 personas son puestas bajo arraigo cada da a
nivel federal y 1.12 a nivel local. Un dato de mediados de octubre de 2011,
obtenido por la CMDPDH va acceso a la informacin pblica, seala que desde
junio de 2008 a esa fecha, la cifra global de personas arraigadas era de 6,562
personas, con un promedio anual de 1,640 personas afectadas y una tasa de
incremento anual de ms del 100% por ao (2009 fue de 218.7% y los aos
restantes se mantuvo en una constante de crecimiento del 120%).
5

Una de las dimensiones que resultan ms lesivas para las personas arraigadas es
que permite espacios de escasa vigilancia y alta vulnerabilidad de las personas
afectadas, por lo que es propicia a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Segn el informe emitido en 2008 por el Subcomit de Prevencin
de la Tortura de la ONU, el 50% de las personas incluidas en una muestra
representativa evidenciaban huellas fsicas de tortura o la haban denunciado
6
. Por
su parte, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) ha atendido
desde junio de 2008 hasta 2010 al menos 120 quejas por violaciones de derechos
humanos en situacin de arraigo, de las cuales 38% estaban relacionadas con una

3
Cfr. Respuesta oficial a solicitudes de informacin generadas por la CMDPDH; Oficio No.
SJAI/DGAJ/3440/2010 de la PGR.
4
Vanse las Estadsticas del Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes del Consejo de la
Judicatura Federal http://www.dgepj.cjf.gob.mx/
5
Oficio SJAI/DGAJ/09406/2011 firmado por el Director General de Asuntos Jurdicos de la PGR en
relacin con el nmero de exmenes mdicos practicados sobre personas que ingresan al Centro
Federal de Arraigo, en el que seala la cifra de 6,562 bajo la consigna nicamente se tiene
registro de certificados mdicos practicados al ingreso de los arraigados. Toda vez que slo se
practican una vez en todo el plazo de arraigo, se desprende que no hay repeticin, sino que el
nmero de certificados mdicos coincide con el de ingresos al Centro Federal de Arraigo.
6
Informe sobre la visita a Mxico del Subcomit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Distr. General, 31 de mayo de 2010, p. 51.
3

detencin arbitraria, 41% debido a casos de tortura u otros tratos crueles o
inhumanos, y 26% reclamaban tanto una detencin arbitraria como tortura.
7


Breve historia del arraigo en la legislacin mexicana

Se suele sealar que fue en 1984 cuando se introduce en Mxico, la figura del
arraigo en el mbito del Derecho Penal.
8
Sin embargo, en su texto original, el
Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorios Federales
de 1931, ya se sealaba al arraigo como forma que tena el juez para retener a
personas que pudiesen declarar acerca del delito.
9


En la reforma al artculo 135 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales
(CFPP) de 1983, se introduce la figura del arraigo como una medida precautoria
de las personas acusada de cometer algn delito. Este artculo sealaba que
tratndose de delitos imprudenciales o bien en aquellos en los cuales slo pueda
imponerse pena alternativa o no privativa de la libertad, el MP tiene facultades
para solicitar arraigo del inculpado.
10
Por su parte, el artculo 205 del CFPP,
establece que el arraigo es una medida precautoria para asegurar la disponibilidad
del inculpado en la investigacin previa o durante el proceso penal.

7
Oficio: CNDH/PVG/DG/ 138/2010, Mxico, D.F. a 29 de abril de 2010. Folio solicitud de
informacin 7110.
8
Vase por ejemplo: Fix Zamudio, Hector: voz arraigo, Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo I,
1999, Mxico, e Islas de Gonzlez Mariscal, Olga: El ministerio pblico ante la delincuencia
organizada, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero 120, 2007, p. 1049.
9
Texto original del artculo 215, CPP.- Cuando hubiere de ausentarse alguna persona que pueda
declarar acerca del delito, de sus circunstancias o de la persona del acusado, el juez, a pedimento
de cualquiera de las partes interesadas, podr arraigar al testigo por el tiempo que fuere
estrictamente indispensable para que rinda su declaracin. Si de sta resultare que el arraigado lo
fue indebidamente, tendr derecho de exigir que se le indemnice de los daos y perjuicios
causados por el arraigo.
10
Cuando se trate de un delito no intencional o culposo exclusivamente el Ministerio Pblico
dispondr la libertad del inculpado, sin perjuicio de solicitar el arraigo, si ste garantiza mediante
caucin suficiente, que fije el Ministerio Pblico, no sustraerse a la accin de la justicia, as como al
pago de la reparacin de los daos y perjuicios que pudieran serle exigidos. Tratndose de delitos
con motivo de trnsito de vehculos, no se conceder este beneficio al inculpado que hubiese
incurrido en el delito de abandono de personas. Se dispondr la libertad igualmente, sin necesidad
de caucin y sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente, cuando el delito merezca pena
alternativa o no privativa de libertad.
4


Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no
deba ser internado en prisin preventiva y existan cimientos para suponer
que podr sustraerse de la accin de la justicia, el Ministerio Pblico podr
solicitar al juez, fundada y motivadamente, o ste disponer de oficio, con
audiencia del imputado, el arraigo de ste con las caractersticas y por el
tiempo que el juzgador seale, sin que en ningn caso pueda exceder del
mximo sealado en el artculo 133 bis o bien tratndose de la averiguacin
previa o bien en el proceso por el trmino constitucional en que este deba
resolverse.
11


Tan solo unos das ms tarde se reforman diversos artculos del Cdigo de
Procedimientos Penales del Distrito Federal (CPPDF), pues se introduce un
prrafo nuevo al artculo 271, que regula desde entonces la figura estudiada. El
texto original de dicho artculo sealaba:

Cuando se trate de delito no intencional o culposo, exclusivamente, y
siempre que no se abandone al ofendido, el Ministerio Pblico dispondr la
libertad del inculpado, sin perjuicio de solicitar arraigo, si ste garantiza
mediante caucin suficiente que fije el Ministerio Pblico, no sustraerse a la
accin de la justicia, as como el pago de la reparacin de los daos y
perjuicios que pudieran serle exigidos. Igual acuerdo se adoptar, sin
necesidad de caucin y sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente,
cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad.
12


Como se ha sido sealado, tanto a nivel federal como en el Distrito Federal, estas
normas buscaban evitar la detencin administrativa por ilcitos derivados del
trnsito de vehculos, as como otros delitos menores. De esta forma, el arraigo

11
Esta reforma apareci en el Diario Oficial de la Federacin el 27 de diciembre de 1983. En lnea:
http://dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=208318&pagina=27&seccion=1
12
Esta reforma apareci en el Reforma en el Diario Oficial de la Federacin el del 4 de enero de
1984. En lnea:
http://dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=198633&pagina=16&seccion=1
5

sustitua a una medida precautoria innecesaria, es decir, en vez de mantenerse
detenido al conductor de un vehculo por habrsele encontrado en flagrancia,
pues se le conceda el beneficio de quedar bajo arraigo domiciliario. Era frecuente
incluso que a la persona arraigada se le permitiera trasladarse a su trabajo.
13
La
incorporacin del arraigo al mbito del derecho positivo representaba una forma
de garantizar el derecho a la libertad, por lo que se encontraba conforme a la
Constitucin. En el mismo sentido conceba el arraigo, en la reforma del 10 de
enero de 1994 del CPPDF, que sealaba un tipo de arraigo decretado durante la
averiguacin previa.

Artculo 271. En las averiguaciones previas que sean por delitos de la
competencia de juzgados de paz en materia penal o siendo de los juzgados
penales cuya mxima pena no exceda de cinco aos de prisin, el probable
responsable no ser privado de su libertad en los lugares ordinarios de
detencin y podr quedar arraigado en su domicilio, con la facultad de
trasladarse a lugar de su trabajo.

La regulacin federal de la poca era muy similar, pues el artculo 133 del CFPP,
estableca que cuando el Ministerio Pblico estimara necesario el arraigo de un
indiciado, tomando en cuenta las caractersticas del hecho imputado y las
caractersticas personales de aqul, recurrir el juez, fundando y motivando su
peticin para que ste, oyendo al indiciado, resolviera el arraigo con vigilancia de
la autoridad, que ejerceran el Ministerio Pblico y sus auxiliares. El 8 de febrero
de 1999 entra en vigor 133 bis del CFPP, donde se establece que:

Artculo 133 Bis.- La autoridad judicial podr, a peticin del Ministerio
Pblico, decretar el arraigo domiciliario del indiciado tratndose de delitos
graves, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la

13
Luis Gmez Romero, Antonio Lpez Ugalde, Carlos Ros Espinosa y Miguel Sarre, La
desnaturalizacin e inconstitucionalidad de la figura del arraigo, en Balance de la administracin
de Ernesto Zedillo en materia de seguridad pblica y justicia en su quinto ao de Gobierno.
Fundacin Rafael Preciado Hernndez, A. C. Documento de Trabajo 30, agosto 1999.
6

proteccin de personas o bienes jurdicos o cuando exista riesgo fundado
de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Corresponder al
Ministerio Pblico y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad
judicial sea debidamente cumplido.

El arraigo domiciliario se prolongar por el tiempo estrictamente
indispensable, no debiendo exceder de cuarenta das.
El afectado podr solicitar que el arraigo quede sin efecto, cuando
considere que las causas que le dieron origen han desaparecido. En este
supuesto, la autoridad judicial escuchar al Ministerio Pblico y al afectado,
y resolver si debe o no mantenerse.

El 7 de noviembre entra en vigor la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, que en su captulo segundo, llamado De la detencin y retencin de
indiciados, establece lo siguiente:

Artculo 12.- El Juez podr dictar el arraigo, a solicitud del Ministerio Pblico
de la Federacin, en los casos previstos en el artculo 2o. de esta Ley y con
las modalidades de lugar, tiempo, forma y medios de realizacin sealados
en la solicitud, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin,
para la proteccin de personas, de bienes jurdicos o cuando exista riesgo
fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia, sin que
esta medida pueda exceder de cuarenta das y se realice con la vigilancia
de la autoridad, la que ejercer el Ministerio Pblico de la Federacin y la
Polica que se encuentre bajo su conduccin y mando inmediato en la
investigacin.

La duracin del arraigo podr prolongarse siempre y cuando el Ministerio
Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen, sin que la
duracin total de esta medida precautoria exceda de ochenta das.

7

Este artculo no especifica si el arraigo sera de tipo domiciliario o no, pero, en
estricto sentido, el nico que se encuentra actualmente contemplado por la
Constitucin es precisamente el domiciliario, por lo que todo aqul que se
efectuara fuera del domicilio sera contrario al texto constitucional. No obstante, en
la prctica los arraigos domiciliarios se dan de hecho en instalaciones construidas
especialmente para ello. Segn lo dicho por el Cuarto Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Primer Circuito, refirindose al trmino de arraigo domiciliario
que se encuentra en el artculo 133 bis del CFPP:

no debe entenderse por ello que dicha vigilancia deba forzosamente
llevarse a cabo en el domicilio de los indiciados, pues de lo que se trata es
que stos no evadan la accin de la justicia; de ah que se autorice al
peticionario de la presente orden a realizarla bajo su ms estricta
responsabilidad en el lugar que indica, a saber.
14


Ya desde 1999 como se detallar ms adelante la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin haba sostenido que el arraigo domiciliario era inconstitucional por
vulnerar la libertad personal y el derecho a la libertad de movimiento. Sin embargo,
a pesar de esta decisin de la mxima autoridad judicial del pas, el Ejecutivo
Federal insisti en que la figura del arraigo fuera constitucionalizada en 2008,
como si el mero hecho de aparecer en la Constitucin remediara su
inconstitucionalidad. Ahora se permite su aplicacin regular hasta por 40 das,
plazo que puede ser extendido hasta 80 das. En las rdenes que se emiten se ha
privilegiado el uso indiscriminado del plazo de 40 das, pero no hay criterios
establecidos para fijar la proporcin del tiempo que necesitar el Ministerio Pblico
para investigar a la persona.

Decisiones sobre el arraigo del Poder Judicial de la Federacin


14
Amparo en revisin 81/2009, juicio de amparo indirecto: 326/2009-1 Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Primer Circuito.
8

Existe una numerosa jurisprudencia respecto al arraigo a partir de las reformas a
la legislacin federal como a la de las legislaciones locales. Lo primero que se
preguntan los tribunales colegiados es si el arraigo es susceptible de ser
suspendido mediante amparo. Para responder lo anterior, el Primer Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, establece como premisa que la
orden jurisdiccional de arraigo que contempla el artculo 133 bis del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, no afecta la libertad personal propiamente
dicha, a que se refiere el artculo 130 de la Ley de Amparo, sino tan slo la libertad
de trnsito del destinatario de la misma, regulada por el artculo 11 de la
Constitucin General de la Repblica.
15
Para dicho tribunal, toda vez que la
suspensin provisional decretada es para el efecto de que no se le prive de su
libertad al quejoso, por las rdenes de aprehensin que se reclaman (con las
limitantes que la propia resolucin seala), ms no para el efecto de que no fuera
limitada su libertad de trnsito con motivo del arraigo decretado la orden de arraigo
no es susceptible de suspensin provisional.

Sin embargo, decisiones contrarias fueron sostenidas por el Cuarto Tribunal
Colegiado de Circuito en Materia Penal del Primer Circuito y el Primero del Dcimo
Octavo Circuito. Para ellos, La orden de arraigo s tiene como consecuencia una
restriccin de la libertad personal y, por consecuencia, el rgimen relativo a la
suspensin, debe ventilarse conforme a los artculos 130 en sus dos ltimos
prrafos y 136 de la Ley de Amparo. En tales condiciones, como el acto reclamado
afecta la libertad personal y se trata de un mandamiento dictado por autoridad
judicial, la suspensin debe regirse por lo dispuesto en el primer prrafo del
artculo 136 de la propia ley. La contradiccin de tesis, entre dicho tribunales, fue
resuelta por la Primera Sala de la SCJN, que seal que:

La orden de arraigo domiciliario prevista por el artculo 133 bis del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, antes y despus de su reforma

15
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo VI, septiembre de 1997. Tesis I.1o.P.31
P. pgina 652
9

mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha
ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona
en contra de quien se prepare el ejercicio de la accin penal siempre y
cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la accin de la
justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad
investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su
persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la
libertad personal que puede ser susceptible de suspensin en trminos de
lo dispuesto por los artculos 130, 136 y dems relativos de la Ley de
Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley.
16


En el 2008, el Noveno Tribunal Colegiado Penal del Primer Circuito, declar
inconstitucional el artculo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
sealando que la aplicacin de ste:

El dispositivo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
contempla la figura del arraigo domiciliario con una doble finalidad, por una
parte, facilitar la integracin de la averiguacin previa y, por otra, evitar que
se imposibilite el cumplimiento de la eventual orden de aprehensin que
llegue a dictarse contra el indiciado; sin embargo, su aplicacin conlleva a
obligarlo a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad
investigadora, sin que tenga oportunidad de defensa, y sin que se justifique
con un auto de formal prisin, hasta por el trmino de noventa das; por
tanto, esa medida es violatoria de las garantas de legalidad, de seguridad
jurdica y, primordialmente, de la de libertad personal consagradas en los

16
Contradiccin de tesis 3/99. Entre las sustentadas por una parte, por los Tribunales Colegiados
Cuarto en Materia Penal del Primer Circuito y Primero del Dcimo Octavo Circuito y, por otra, por el
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 20 de octubre de 1999.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Ministro Juan N. Silva Meza. Ponente: Juventino V. Castro y
Castro. Secretario: scar Mauricio Maycott Morales
10

artculos 14, 16 y 18 a 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.
17


Anlisis de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
recada a la accin de inconstitucionalidad 20/2003

El 6 de septiembre de 2005, la SCJN resuelve la accin de inconstitucionalidad
presentada por una faccin del Congreso del Estado de Chihuahua, donde se
solicitaba la declaracin de invalidez general de la figura del arraigo, contenido en
el artculo 27 del Cdigo Penal del Estado del mismo Estado. La decisin
establece criterios sobre cada una lo de los derechos supuestamente violados por
la aplicacin de la figura del arraigo. Analizaremos cada uno de estos derechos:

a) Libertad de trnsito

La garanta de libertad de trnsito se traduce en el derecho que todo individuo
tiene para entrar o salir del pas, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin
necesidad de carta de seguridad, permiso o autorizacin alguna:

[L]ibertad que puede estar subordinada a las facultades de la autoridad
judicial en los casos de responsabilidad criminal y civil, entre otras
limitaciones administrativas Ahora bien, tratndose del arraigo previsto en
el artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de
Chihuahua, al arraigado se le impide salir de un inmueble y, por tanto,
tambin se le impide salir de la poblacin en que reside y del territorio
nacional, con lo cual tambin se atenta contra la libertad de trnsito.
18



17
Arraigo domiciliario previsto en el numeral 12 de la ley federal contra la delincuencia organizada.
la aplicacin de esta medida viola las garantas de legalidad, de seguridad jurdica y de libertad
personal previstas en los preceptos 14, 16 Y 18 A 20 de la constitucin federal. Novena poca.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta. XXVII, Enero de 2008. Pgina: 2756. Tesis: I.9o.P.69.
18
SCJN accin de inconstitucionalidad 20/2003, p. 110 y 111.
11

b) Derecho a la defensa

Segn la Corte, tomando en cuenta que, para decretar el arraigo, no es necesario
que existan elementos de prueba suficientes en la averiguacin previa que hagan
pensar en la probable la responsabilidad del indiciado, y que pueda as solicitarse
una orden de aprehensin, esto implica que a la persona arraigada se le restringe
su libertad personal sin que se le d oportunidad de defensa
19


Para los ministros, el arraigo contenido en el artculo 122 del CPP del Estado de
Chihuahua, viola el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado
se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo del
mismo cuando, si existen suficientes elementos incriminatorios, y tras un proceso
penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del
procedimiento, y en el que se respete la garanta de audiencia, en la que pueda
desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva
declarndolo culpable.
20


c) Limitaciones del Ministerio Pblico

Respecto a la funcin del Ministerio Pblico (MP), la Corte sealo que sta se
constrie a la investigacin de delitos, en la que deber recabar las pruebas
necesarias para demostrar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del
acusado. Para la Corte, slo tras una investigacin realizada por el MP que arroje
datos suficientes que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad
del indiciado, que sea dada a conocer a la autoridad judicial a travs de la
consignacin, puede vlidamente decretarse la detencin de una persona. En
palabras de la Corte:


19
Ibdem, p. 108 y ss.
20
Ibdem., p. 103.
12

una vez que el inculpado sea puesto a disposicin de la autoridad judicial,
sta cuenta con un trmino de setenta y dos horas para que justifique esa
detencin con un auto de formal prisin en el que se expresar: ...el delito
que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as
como los datos que arroje la averiguacin previa, los que debern ser
bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la
responsabilidad del indiciado. (Artculo 19 constitucional).

d) Celeridad de actuaciones que priven de la libertad

De igual forma, los preceptos constitucionales en comento prescriben la celeridad
con la que deben llevarse a cabo todas las actuaciones que tengan como
consecuencia la privacin de la libertad personal, imponiendo a la autoridad
persecutora o a quien realice la detencin, el deber de que con toda prontitud el
indiciado sea puesto a disposicin del juez, con el objeto de que, al iniciar ste el
proceso penal correspondiente, el inculpado tenga pleno conocimiento de los
delitos que se le imputan y pueda iniciar inmediatamente su defensa, con el fin de
obtener su libertad personal en los casos en que proceda.

Ante la calificacin de inconstitucional del arraigo, el Ejecutivo federal impuls en
el Congreso su constitucionalizacin, mediante la reforma del sistema de justicia
penal y seguridad pblica inici formalmente con la publicacin del Decreto de 18
de junio de 2008 por el que se modificaron los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22;
las fracciones XXI y XXIII del artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la
fraccin XIII del apartado B del artculo 123,
21
operacin que de ningn modo
remedi las deficiencias de la medida por lo que hace a su constitucionalidad. Se
trat de un mero redimensionamiento en la jerarqua de la norma que rompi con
la coherencia interna del texto constitucional.

21
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federacin de mircoles 18 de junio de 2008.
Disponible en URL:
http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/textoReforma.html
13


Pese a los mritos de la reforma de 2008, como la incorporacin de un sistema
acusatorio de justicia penal, del que se espera una justicia ms expedita e
imparcial, persiste una fuerte inquietud con respecto a la inclusin de un concepto
vago de delincuencia organizada y de figuras como el arraigo, la prisin preventiva
automtica, el cateo exprs y la intervencin de comunicaciones, todo lo cual
abre la puerta a abusos por parte de las autoridades, particularmente la prctica
de la tortura y la detencin arbitraria.
Desde 2008, el arraigo, el cateo y la prisin preventiva automtica se han vuelto
las tcnicas de investigacin criminal ms recurridas en Mxico. Su regularidad
configura un mixtura de los sistemas de justicia penal y de seguridad pblica, en
que el primero se vuelve una mera herramienta del segundo, de ah la pertinencia
de caracterizarlo como un subsistema de excepcin consistente en la aplicacin
de una pena precondenatoria, que flexibiliza las garantas judiciales de las
personas, colocndolas en un limbo jurdico en el que no son ni indiciadas ni
inculpadas,
22
y en la mayora de los casos, desconocen a la persona que los
acusa bajo la figura de los testigos annimos, de los cuales se han documentado
diversos casos de testimonios rendido bajo tortura. La persona en situacin de
arraigo ni siquiera est vinculada a proceso penal alguno, simplemente se le ha
privado de la libertad para ponerla a plena disposicin de la autoridad
investigadora, se le ha detenido para investigarla, en vez de investigar para
detenerla, trastocando las reglas del proceso penal en una situacin de
normalidad democrtica.

22
Al respecto, el experto en derecho penal Miguel Sarre, dice lo siguiente: Es lo que se ha
llamado en algunos casos internacionales como el limbo jurdico: personas detenidas sin proceso y
sin garanta alguna. []Llama poderosamente la atencin que en ningn prrafo de la reforma
constitucional de 2008 se haga la menor referencia a los derechos humanos. Acaso la seguridad
pblica y el combate a la delincuencia no se implican recprocamente? Si caer en manos de la
polica judicial o de la PGR era antes algo que infunda temor a cualquiera todo el mundo lo sabe
y la mayora de los abogados conocemos casos dramticos ahora, caer en manos de la PGR o
de una procuradura estatal para ser arraigado por semanas o meses sin un control judicial efectivo
que garantice la integridad y la autonoma de la voluntad de la persona, resulta francamente
aterrador. De ah el concepto de guantanamizacin de la justicia mexicana. Disponible en la
gaceta de la CMDPDH (No. 2, abril 2010): http://cmdpdh.org/docs/gaceta_cmdpdh_002_0410.pdf
14

El establecimiento de un Estado democrtico de Derecho tiene como propsito
regular las tcnicas de que se valen las normas jurdicas para actualizar sus
supuestos. En este sentido, una norma de tipo procesal penal debe ajustarse de
manera estricta al uso preconizado por la regla y mantener la igualdad entre las
partes del procedimiento.
23


Decisiones del Poder Judicial Federal posteriores a 2008

Despus de las reformas constitucionales de 2008 la SCJN no ha vuelto a conocer
sobre el arraigo. La nica va jurisdiccional que tienen las personas para evitar o
suspender el arraigo es el juicio amparo, mecanismo de control de
constitucionalidad que conocen principalmente los Juzgados de Distrito (JD), que
pertenecen al PJF. Estos juicios de amparo, representan un tipo de recurso
extraordinario, que revisa exclusivamente si no se ha violado algn artculo
constitucional.

Segn lo establecido por la Ley de Amparo, los JD, tienen facultad para revisar en
amparo indirecto los actos de tribunales (federales o locales) que emiten una
orden de arraigo.
24
Los JD, tienen la facultad de suspender el acto reclamado,
decretando que los efectos de ste cesen. En trminos estrictos, la suspensin del
acto reclamado tendra como consecuencia la puesta en libertad de la personas
bajo caucin (con el pago de una fianza). Sin embargo, segn tesis de
jurisprudencia, la suspensin del acto reclamado tratndose de arraigos no puede
consistir en la puesta en libertad de las personas:

[S]i el acto reclamado en un juicio de amparo indirecto consiste en una orden
de arraigo domiciliario por la comisin de un delito considerado grave por la
ley, la suspensin debe otorgarse para el efecto de que el quejoso quede a

23
Summers, Robert. (2002). Los principios del Estado de derecho. En Miguel Carbonell, Wistano
Orozco, y Rodolfo Vsquez, coords. Estado de derecho: Concepto, fundamentos y
democratizacin en Amrica Latina. Mxico, D.F.: Siglo XXI. Pp. 43 50
24
Artculo 114, fraccin III de la Ley de Amparo.
15

disposicin del Juez de Distrito, en cuanto a su libertad personal se refiere y
a disposicin de las autoridades responsables para la continuacin del
arraigo reclamado, por lo que de ninguna manera puede otorgarse esa
medida cautelar para el efecto de que el peticionario de garantas quede en
libertad provisional bajo caucin, toda vez que por tratarse de delito grave, la
ley no permite otorgar ese beneficio, de acuerdo a lo previsto en la fraccin I
del apartado A del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
25


Es importante sealar que esta tesis de jurisprudencia es anterior a la reforma; sin
embargo, se encuentra vigente y comnmente es citada por los JD, para justificar
el que no se ponga en libertad a las personas arraigadas, pues todas las rdenes
de arraigo son emitidas por la supuesta comisin de delitos graves. Es por ello
que, aun cuando se decrete la suspensin del acto reclamado por el JD, este acto
no implicar la puesta en libertad de la persona. As, que habr que esperar a la
sentencia definitiva del juicio de amparo para que, en su caso se ampare a la
personas declarando su libertad.

Segn lo sealado por abogados litigantes, las demandas de amparo interpuestas
en contra de las rdenes de arraigo en materia federal, slo apresura al Ministerio
Pblico a consignar la averiguacin previa ante el JD, para que ste decrete el
auto de formal prisin, antes de que sea resuelto el fondo del juicio de amparo.
26

Una vez decretada la formal prisin queda sin materia el juicio de amparo, pues el
cambio de situacin jurdica deja, segn la jurisprudencia:


25
Arraigo domiciliario por la comisin de un delito grave. si el acto reclamado consiste en la orden
que lo decreta, la suspensin debe otorgarse para el efecto de que el inculpado quede a
disposicin del juez de distrito en cuanto a su libertad personal se refiere y a disposicin de las
autoridades responsables para la continuacin de la orden reclamada. Localizacin: Novena
poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta. XX, Julio de 2004. Pgina: 1678. Tesis: I.7o.P.50 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal
26
Intervencin del abogado Augusto Hernndez Abogado en el Conversatorio sobre el impacto del
arraigo penal en los derechos humanos, 27 de agosto de 2011.
16

consumadas de modo irreparable las posibles violaciones acaecidas en la
etapa de investigacin, porque la situacin jurdica del impetrante ahora
queda sometida a la potestad del Juez penal que tendr a cargo la
instauracin de la causa respectiva.
27


Las consecuencias de esto es que en los actos anteriores se subsanan, sin
importar incluso si el arraigo no cumpla con los requisitos legales o
constitucionales requerido, stos quedan pues legitimados. Por ello, en realidad
pocas veces el Juzgado de Distrito llega a conocer del fondo del asunto, es decir,
no llega a decidir si la detencin derivada de la orden de arraigo implica o no
violacin a derechos humanos contenidos en la constitucin. Es importante
sealar tambin que estas sentencias de los JD no generan tesis de
jurisprudencia, pues sus decisiones no son consideradas precedentes que deban
ser aplicados en decisiones posteriores, pues slo las decisiones emitidas por los
TCC y por la SCJN constituyen jurisprudencia.

En todo caso, la institucin del arraigo en s misma no ha sido cuestionada ni por
los JD ni por los TCC, tras la reforma constitucional del 2008. Es importante
estudiar los argumentos que usa comnmente estos rganos jurisdiccionales en
los casos. Por ello, analizaremos la sentencia del amparo en revisin 81/2009,
resuelta por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el
17 de junio de dos mil nueve, que podemos catalogar de paradigmtica, pues de

27
Cambio de situacin jurdica. Se actualiza cuando se reclaman actos dentro de una averiguacin
previa y el ministerio pblico ya ejercit la accin penal (artculo 73, fraccin x, de la ley de
amparo). Cuando en un juicio de garantas biinstancial se reclaman actos materia de una
averiguacin previa y se demuestra que la autoridad responsable, agente del Ministerio Pblico,
consign los hechos ante un Juez, a quien solicit el libramiento de la correspondiente orden de
aprehensin, es incuestionable que se actualiza la causal de improcedencia prevista en la fraccin
X del artculo 73 de la Ley de Amparo y, por ende, debe sobreseerse en el juicio de garantas, toda
vez que, al ejercitarse la accin penal quedaron consumadas de modo irreparable las posibles
violaciones acaecidas en la etapa de investigacin, porque la situacin jurdica del impetrante
ahora queda sometida a la potestad del Juez penal que tendr a cargo la instauracin de la causa
respectiva. En consecuencia, ya no podr analizarse en el amparo la constitucionalidad de dichos
actos, sin afectar la nueva situacin jurdica generada por tal consignacin. Segundo tribunal
colegiado en materia penal del cuarto circuito. Localizacin: Novena poca. Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXX, Octubre de
2009. Pgina: 1373. Tesis: IV.2o.P.43 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal
17

sus argumentos se derivaron varias tesis aisladas de jurisprudencia que ahora son
usadas por los Juzgados de Distrito.

El caso tiene por acto reclamado consiste en la orden de arraigo decretada el
cuatro de abril de dos mil nueve, por la Juez Quinto Federal Especializado en
Cateos, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones, en el expediente 131/2009,
por delitos contenidos en la Ley de Delincuencia Organizada. La defensa de la
persona arraigada considera que se violaron varios derechos, que podemos
clasificar como aquellos que son intrnsecos a la figura del arraigo y otros que se
relacionan con la aplicacin concreta del mismo:

a) La libertad de trnsito, contenida en el artculo 11 constitucional,
porque al arraigado se le priva de esta libertad: el arraigo es una medida
restrictiva de la libertad personal con motivo de la integracin de la
averiguacin previa.
f) La presuncin de inocencia impone, toda vez que el Estado debe dar
a todo hombre tratamiento de inocente, hasta que la sentencia pronunciada
por los tribunales lo declaren culpable. Lo anterior significa que se le
reconoce en posesin de un derecho a su vida, a su libertad y a su
patrimonio. La privacin de la libertad consustancia al arraigo implica en la
prctica un castigo sin pruebas que pueda dejar de presumir la inocencia del
arraigado.

Otras supuestas violaciones relacionadas ms con los principios del debido
proceso en el caso concreto son las siguientes:

a) Incorrecta valoracin de las pruebas aportadas por el Ministerio
Pblico de la Federacin, al apoyarse la autoridad responsable ordenadora
en el artculo 12 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
c) La responsable se bas en prueba indiciaria para tener por
acreditado que era miembro de una organizacin criminal, dedicada a
18

cometer hechos que pueden ser constitutivos de ilcitos previstos en la Ley
Federal Contra la Delincuencia Organizada.
d) La orden de arraigo precis las caractersticas del hecho, pero no los
vincul con la persona arraigada: no llev a cabo un debido razonamiento.
e) Se le restringi el derecho a una defensa adecuada, pues no se le
inform peridicamente de los avances de la investigacin.

En su resolucin el TCC desvirta cada una de los conceptos de violacin que son
aducidos por la defensa. En cuanto a la libertad de trnsito seala:

[L]a observancia de la garanta de libre trnsito est subordinada a las
facultades legales que tiene una autoridad judicial; en el caso concreto a las
facultades que tienen los jueces Federales Penales Especializados en
Cateos, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones, con competencia en
toda la Repblica y residencia en el Distrito Federal, para emitir una orden de
arraigo, por ser competentes en razn de los hechos materia de la
indagatoria de mrito, por lo que es inconcuso que no se vulner garanta
individual alguna al amparista de mrito.

Est claro que la libertad de trnsito puede ser restringida por la autoridad judicial,
sin embargo, lo que el TCC no seala es que esta restriccin contradice la
presuncin de inocencia, reconocida por la propia Constitucin. Ms bien la
conclusin es que el arraigo no implica que se presuma culpables a la persona,
toda vez que ste no tiene como fin ltimo privar de la libertad, sino:

garantizar la eficacia de la investigacin de delitos, como facultad
constitucional del Ministerio Pblico, para lo cual se establece esta medida,
tendente a evitar la sustraccin de la persona sealada como probable
responsable de hechos posiblemente constitutivos de delito, que es de
inters social, sin que ello implique la determinacin de culpabilidad que
sustenta el principio de presuncin de inocencia; toda vez que, se reitera, la
19

media busca integrar una averiguacin previa y permite al ahora quejoso
participar en la aclaracin de los hechos que se le imputan.

Lo que no toma en cuenta el TCC es que ms all de la finalidad del arraigo, en la
prctica la privacin de la libertad vaca de contenido la presuncin formal de
inocencia. Para justificar esta idea el TCC seala que:

pese a que el arraigo constituye una restriccin o afectacin en la esfera de
derechos del quejoso, en este caso su libertad de trnsito, ello no produce
los mismos efectos que los actos privativos, ni implica la imposicin de una
pena, porque surge por el tiempo estrictamente indispensable para integrar la
averiguacin previa de que se trata, con el objeto de que el afectado participe
en la aclaracin de los hechos que se le imputan y pueda abreviarse el
tiempo del arraigo, sin que rija el numeral 14 constitucional, que se refiere a
los actos de privacin, pues no se est en el supuesto de imposicin de pena
alguna por analoga o mayora de razn, no decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trate; al tratarse de un acto que
tiene una regulacin especfica en el diverso artculo 16 que, como en
seguida se analizar, fue cumplido a cabalidad, y que obedece a la
necesidad del Ministerio Pblico Federal de contar con mayor tiempo para la
debida integracin de la averiguacin previa y evitar que el probable
responsable se sustraiga de la accin de la justicia.

Por tanto, para el TCC, el arraigo implica ms bien un acto de molestia, que no
produce los mismos efectos que los actos privativos, porque restringe de manera
provisional o preventiva la libertad de trnsito y personal del indiciado, para evitar
que se sustraiga de la accin de la justicia, mientras el Agente del Ministerio
Pblico busca pruebas para poder ejercer la accin penal. Por tanto, el arraigo no
tiende a la privacin definitiva, sino slo es una medida cautelar para la debida
integracin de la averiguacin de que se trate.

20



Reglas que rigen la prisin preventiva en Europa

El Tribunal Europeo ha emito una serie de sentencias que en Europa han limitado
seriamente la aplicacin de la medidas cautelares que implican privacin de la
libertad, similares a lo que en Mxico conocemos como arraigo, aunque implican
tambin lo que conocemos literalmente como prisin preventiva. Estas decisiones,
as como las opiniones de diferentes organismos de la ONU, han servido como
acicate para que el Comit de Ministros emitiera la recomendacin R(2006)3
sobre el uso de la prisin preventiva, las condiciones en las que tiene lugar y las
medidas de proteccin contra los abusos.
28


Es importante sealar que dicha recomendacin define como prisin preventiva
todo periodo de detencin de una persona sospechosa de haber cometido un
delito, ordenado por una autoridad judicial y previo a la condena,
29
por lo que
queda claro que incluye las medidas cautelares que consisten en la privacin de la
libertad. Una de los requisitos que rigen la prisin preventiva en Europa es que
sta debe estar ordenada por un juez u otro funcionario con autoridad judicial.
Este requisito tiene su fundamento en los artculos 5.1.c
30
y 3
31
, esto ha objeto de
muchas sentencias del Tribunal Europeo que sostienen que:

28
Recomendacin R(2006)3 del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre el uso de la
prisin preventiva, las condiciones en las que tiene lugar y las medidas de proteccin contra los
abusos (Adoptada por el Comit de Ministros de 27 de septiembre de 2006 en la 974 reunin de
los representantes de los Ministros).
29
[1] Es todo periodo de detencin de una persona sospechosa de haber cometido un delito,
ordenado por una autoridad judicial y previo a la condena. Tambin incluye todo periodo de
detencin de conformidad con las reglas referentes a la cooperacin judicial internacional y la
extradicin, sujeto a las disposiciones especficas correspondientes. No incluye la privacin de
libertad inicial llevada a cabo por un polica o un agente de las fuerzas de seguridad (o por
cualquier persona autorizada a actuar como tal) a efectos de interrogatorio. [2] Prisin preventiva
tambin incluye todo periodo de detencin despus de la condena durante el que las personas que
esperan que se dicte sentencia o que se confirme la condena siguen siendo tratadas como
personas no condenadas. Ibd. Recomendacin R(2006)13
30
Artculo 5. Derecho a la libertad y a la seguridad 1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con acuerdo al
procedimiento establecido por la ley: c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a
derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios
21


[E]l funcionario con autoridad judicial (oficial) debe cumplir con ciertas
condiciones, y cada una de ellas constituye una garanta para la persona
detenida. La primera de esas condiciones es la independencia del poder
ejecutivo y de las partes (ver, mutatis mutandis, la citada sentencia
Neumeister, p. 44). Esto no quiere decir que el "oficial" no puede ser en cierta
medida subordinada a otros jueces o funcionarios, siempre que ellos mismos
gozan de independencia similar.
32


Queda claro que la autoridad judicial tiene la obligacin de revisar que la detencin
cumple con los requisitos legales. As lo ha sealado el Tribunal Europeo en
muchas ocasiones, como en Nikolova v. Bulgaria de 1992:

El Tribunal recuerda que el papel de la autoridad judicial a que se refiere el
artculo 5 3 es revisarlas circunstancias a favor y en contra de la detencin y
decidir, en funcin de criterios legales, si existen razones para justificar la
detencin y ordene la liberacin si no hay tales razones.
33


Todo tipo de prisin es entendida como un recurso de carcter excepcional. Esto
es as por el reconocimiento del derecho a la presuncin de inocencia y el derecho
a la libertad de las personas, y tomando en cuenta:

los daos irreversibles que la prisin preventiva puede causar a personas
a las que finalmente se declare inocentes o que sean puestas en libertad, y

racionales de que ha cometido una infraccin o cuando se estime necesario para impedirle que
cometa una infraccin o que huya despus de haberla cometido.
31
Artculo 3. Prohibicin de la tortura. Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes.
32
Schiesser v. Switzerland, 4 de diciembre de 1979.
33
Nikolova v. Bulgaria, 25 de marzo de 1999. En el mismo sentido puede verse:,Huber v.
Switzerland, 23 de octubre de 1990,Brincat v. Italy, 26 de noviembre de 1992, , Pantea v. Romania,
3 de junio de 2003.
22

del impacto negativo que la prisin preventiva puede tener en la continuidad
de las relaciones familiares.
34


Es por ello que la prisin preventiva debe decretarse casos por caso, justificando
la decisin de acuerdo a las circunstancias particulares. Segn la jurisprudencia
del Tribunal Europeo, la decisin de condenar a alguien a prisin preventiva no se
puede fundamentar slo en el historial pasado del presunto delincuente, ni en el
hecho de que algunos delitos hayan sido presuntamente cometidos.
35


En general, se recurrir a la prisin preventiva slo en el caso de personas
sospechosas de haber cometido delitos que podran conducir a la reclusin.
Segn el punto 7 de la R(2006)3, slo se podr condenar a una persona a prisin
preventiva cuando se renan las cuatro condiciones siguientes:

a) si existen sospechas razonables de que la persona ha cometido un delito;
b) si existen razones importantes para creer que, si se la pone en libertad, la
persona (i) escapar, o (ii) cometer un delito grave, u (iii) obstruir el curso
de la justicia, o (iv) ser una amenaza grave para el orden pblico;
c) si no existe ninguna posibilidad de aplicar medidas alternativas para
abordar los problemas planteados a b), y
d) si es una medida adoptada como parte del proceso de justicia penal.

Las condiciones de los incisos anteriores rigen el uso de la prisin preventiva, y
son un reflejo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la materia. stas
son indispensables, de manera que, la medida cautelar, no puede imponerse ni
prolongarse si no se renen todas las condiciones.

Segn la exposicin de motivos de la Recomendacin, el requisito de una
sospecha razonable implica la existencia de evidencia que vincule objetivamente

34
Recomendacin R(2006)3, Op. Cit.
35
Vase, por ejemplo, Caballero v. UnitedKingdom, 8 de febrero de 2000
23

a la persona afectada con el presunto delito. Aunque no es preciso que sea
suficiente para garantizar una condena, s debera ser suficiente para justificar
ms investigaciones o el inicio de una actuacin judicial.

La decisin de recurrir a la prisin preventiva, y no a una medida alternativa,
36

debe estar slidamente fundamentada. Para que esto sea factible la autoridad
judicial deber tener a su disposicin tcnicas para evaluar la posibilidad de que
se actualicen los cuatro puntos de la Norma 7 b, si se mantiene en libertad el
presunto delincuente. Es por ello que el trmino "sospecha razonable" cobra
relevancia, pues, segn el Tribunal Europeo, significa la existencia de hechos o
informacin que convenceran a un observador objetivo de que la persona en
cuestin puede haber cometido el delito. Es importante sealar que la sospecha
razonable de culpabilidad debe cumplirse incluso en los delitos ms graves como
el terrorismo, esto significa que la presuncin de inocencia debe respetarse
siempre. En la sentencia Fox, Campbell y Hartley v.Reino Unido se dice que:

La "razonabilidad" de la sospecha en que debe basarse una detencin
constituye una parte esencial de la proteccin contra la detencin arbitraria y
tiene su fundamento en los principios de la detencin consagrados en los
artculo 5, 1 (c) de la Convencin. El Tribunal est de acuerdo con la
Comisin [Europea de Derechos Humanos] y el Gobierno del Estado [Reino
Unido] en que, el tener una "sospecha razonable" presupone la existencia de
hechos o informacin que convenceran a un observador objetivo de que la
persona en cuestin puede haber cometido el delito. Lo que puede
considerarse como "razonable", sin embargo depender de todas las
circunstancias del caso concreto


36
Artculo 2 de R(2006)3 Medidas alternativas La prisin preventiva puede incluir, por ejemplo: la
obligacin de la persona de presentarse ante una autoridad judicial cmo y cundo se le requiera,
no interferir en el curso de la justicia y no adoptar determinados comportamientos, incluidos
comportamientos relacionados con una profesin u ocupacin determinada; la obligacin de
informar diaria o peridicamente a una autoridad judicial, la polica u otra autoridad; la obligacin
de aceptar la supervisin de un organismo nombrado por la autoridad judicial
24

En este sentido, el delito de terrorismo entra en una categora especial.
Debido al riesgo que conlleva de prdida de vidas y sufrimiento humano, la
polica est obligada a actuar con la mxima urgencia en el seguimiento de
toda la informacin, incluyendo informacin de fuentes secretas.

Como seala el Gobierno, en vista de las dificultades inherentes a la
investigacin y persecucin de los terroristas de tipo delitos en Irlanda del
Norte, la "razonabilidad" de la sospecha que sirva para justificar esas
detenciones no siempre pueden ser juzgados de acuerdo a las mismas
normas que se aplican en el tratamiento de con la delincuencia comn. Sin
embargo, las exigencias de la lucha contra el delito de terrorismo, no puede
justificar la laxitud de la nocin de "razonabilidad" hasta el punto de violentar
el derecho a la defensa garantizado por el artculo 5, 1 (c) (art. 5-1-c) se ve
afectada (vase, juicio, mutatis mutandis, el Brogan y otros, antes citada, la
Serie A, nm. 145-B, pp 32-33, 59).
37


Organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos

Debido a que el arraigo, sostenemos, es por s mismo violatorio de los derechos a
la libertad personal y de trnsito, a la presuncin de inocencia, al debido proceso
legal, y al honor, diversos organismos internacionales de proteccin de los
derechos humanos han planteado abiertamente la necesidad de eliminarlo de la
legislacin. El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU
38

precis en los prrafos 45 y 50 del informe que emiti en el marco de su visita a
Mxico en 2002 lo siguiente:
48. [] existe una suerte de preproceso o anteproceso que se lleva de facto
no ante un juez, sino ante funcionarios de la Procuradura General de la

37
Fox, Campbell y Hartley v. Reino Unido. Serie A no. 182, pp 16-17, 32).
38
Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria en su visita a Mxico (2002)
E/CN.4/2003/8/Add.3, prr. 50 Disponible en:
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/e0d30fad39c92e5fc1256ccc0035bb0a?O
pendocument
25

Repblica que adquieren as la facultad de actuar y valorar pruebas o
desahogar medios de prueba con preinculpados.
50. El Grupo de Trabajo considera, despus de haber visitado una de estas
"casas de arraigo", que la institucin es en realidad una forma de detencin
preventiva de carcter arbitrario en razn de la insuficiencia del control
jurisdiccional y de la ejecucin de la medida en lugares que, si bien no son
secretos, s son "discretos". El Grupo de Trabajo pudo constatar que
informar sobre su ubicacin exacta era ms o menos una cuestin "tab",
incluso entre miembros de la administracin.
Por su parte, el Comit contra la Tortura de la ONU seal y recomend lo
siguiente en su informe de Conclusiones y Recomendaciones a Mxico el 7 de
febrero de 2007:
15. Al Comit le preocupa la figura del arraigo penal que, segn la
informacin recibida, se habra convertido en una forma de detencin
preventiva con el uso de casas de seguridad (casas de arraigo) custodiadas
por policas judiciales y agentes del Ministerio Pblico, donde se pueden
detener indiciados durante 30 das hasta 90 das en algunos Estados
mientras se lleva a cabo la investigacin para recabar evidencia, incluyendo
interrogatorios. Aun cuando el Comit toma nota con satisfaccin de la
decisin adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en
septiembre de 2005 en la que se declara inconstitucional la figura del
arraigo penal, le preocupa sin embargo que la decisin judicial se refiere
nicamente al Cdigo Penal del Estado de Chihuahua y carecera de
eficacia vinculante para los tribunales de otros Estados.
El Estado Parte debe, a la luz de la decisin de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, garantizar que la figura del arraigo desaparezca tanto
26

en la legislacin como en la prctica, a nivel federal as como a nivel estatal.
(En negritas en el original).
39

Asimismo, el Subcomit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos Crueles,
Inhumanos o Degradantes observ y recomend lo siguiente en el prrafo 238 del
Informe sobre su visita a Mxico:
238. El SPT considera que la figura jurdica del arraigo puede llegar a
propiciar la prctica de la tortura al generar espacios de poca vigilancia y
vulnerabilidad de los arraigados, quienes no tienen ninguna condicin
jurdica claramente definida para poder ejercer su derecho de defensa. El
SPT recomienda la adopcin de medidas legislativas, administrativas o de
cualquier otra naturaleza para evitar que la prctica del arraigo genere
situaciones que puedan incidir en casos de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. (En negritas en el original).
40

Por otro lado, en 2009, algunos Estados cuestionaron la prctica del arraigo en
Mxico durante el Examen Peridico Universal. Nueva Zelanda, Irlanda y Suiza,
recomendaron evaluar el uso del arraigo y erradicarlo "tan pronto como sea
posible", ya que puede ser considerado como una detencin arbitraria. No
obstante, el Estado se neg a aceptar dichas recomendaciones pues sealaron
que el arraigo cumple con las normas establecidas en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y con los Principios para la Proteccin de Todas las
Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin. Tambin en el
marco del Quinto Examen Peridico de Mxico, el Comit de Derechos Humanos
de la ONU inst al Estado mexicano el 22 de marzo de 2010, entre otras cosas, a
lo siguiente:


39
Conclusiones y recomendaciones del Comit contra la Tortura (2007). CAT/C/MEX/CO/4, prr.
15, Disponible en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/2e3ffd18d95b0739c12572b30042e140?Opendocument
40
Informe sobre la visita a Mxico del Subcomit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de la Organizacin de las Naciones Unidas.
CAT/OP/MEX/R.1, prr. 215 - 238.
27

15. El Comit expresa su preocupacin por la legalidad de la
utilizacin del arraigo en el contexto de la lucha contra la
delincuencia organizada, que prev la posibilidad de detener a una
persona sin cargos durante un mximo de 80 das, sin ser llevado ante
un juez y sin las necesarias garantas jurdicas segn lo prescrito por
el artculo 14 del Pacto. El Comit lamenta la falta de aclaraciones
sobre el nivel de las pruebas necesarias para una orden de arraigo.
El Comit subraya que las personas detenidas en virtud del arraigo
corren peligro de ser sometidas a malos tratos. (arts. 9 y 14)

A la luz de la decisin de 2005 de la Suprema Corte federal sobre la
inconstitucionalidad de la detencin preventiva y su clasificacin como
detencin arbitraria por el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas
sobre la detencin arbitraria, el Estado parte debe adoptar todas las
medidas necesarias para eliminar la detencin por el arraigo de la
legislacin y la prctica, tanto a nivel federal como estatal. (En
negritas en el original).
41

Ms recientemente, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o
Involuntarias seal en su informe preliminar sobre su visita a Mxico en marzo
2011 que varias personas enfrentan desapariciones transitorias o de corto plazo,
quienes fueron posteriormente presentadas a las autoridades y puestas bajo
arraigo. En ese sentido, el Grupo de Trabajo recomend la abolicin de la figura
del arraigo de la legislacin y la prctica, tanto a nivel federal como estatal.
42
A su
vez, la Relatora Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y
Abogados seal en el informe rendido al Consejo de Derechos Humanos de la
ONU en torno a su misin oficial a Mxico entre el 1 y el 15 de octubre de 2010:

41
Comit del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las
Naciones Unidas, Nueva York, 2010.
http://www.hchr.org.mx/Documentos/Invitaciones/2010/05/I070510.pdf p. 6.
42
Disponible en: http://www.hchr.org.mx/files/informes/GTDFI.pdf (Pg. 6)
28

92. El arraigo es una figura jurdica arbitraria e incompatible con el principio
de presuncin de inocencia y con el derecho a la libertad personal. Adems,
esta figura es intrnsecamente contraria al modelo oral acusatorio que
Mxico ha adoptado en substitucin del sistema inquisitivo-mixto.

94. [] bb) El arraigo debera desaparecer del sistema de justicia penal
en Mxico;. (En negritas en el original).
43

Por otra parte, cabe destacar que recientemente la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos en voz del Relator para Mxico, Rodrigo Escobar Gil,
manifest su preocupacin por la persistencia de la figura del arraigo as como por
la opacidad y falta de acceso a instancias de observacin internacional a lugares
como el Centro Nacional de Investigaciones (antes llamado Centro Nacional de
Arraigos), a propsito de su visita a Mxico entre el 26 y el 30 de septiembre de
2011. Al respecto, el Relator Escobar seal en el comunicado sobre su visita:
[] la Comisin reitera su preocupacin sobre la existencia de la figura del
arraigo, contemplada en la Constitucin de los Estados mexicanos, que
faculta a la autoridad judicial para decretar el arraigo de una persona por un
perodo de 40 das, prolongable a 80 das, sin acusacin formal y que se
utilizara en el mbito federal para casos de crimen organizado y en el
orden estatal se habra extendido a delitos de distinto orden. La CIDH ha
recibido denuncias sobre la utilizacin de esta figura para arraigar a
sospechosos en casas particulares, hoteles e instalaciones militares; sin el
respeto de las garantas judiciales, y que personas arraigadas seran
vctimas de tortura con el objeto de obtener confesiones. A este respecto, el
Relator valora que el Estado de Chiapas haya derogado la figura del arraigo
e insta al Estado de Mxico a que elimine o adecue esta figura conforme a
las garantas de la libertad personal y del debido proceso establecidas en
los estndares internacionales de derechos humanos.

43
Disponible en:
http://www.hchr.org.mx/files/Relatorias/Informe%20Final%20Independencia%20Jueces%20y%20a
bogados%20Mision%20a%20Mexico.pdf
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La Relatora para Mxico de la CIDH expresa su preocupacin por no haber
podido realizar la visita al Centro de Investigaciones Federales de la Ciudad
de Mxico (anteriormente llamado Centro Nacional de Arraigo), la cual
haba sido programada y fue cancelada a ltimo momento por las
autoridades invocando razones de seguridad.
Cabe puntualizar que a la fecha, el Estado mexicano no ha cumplido con ninguna
de estas recomendaciones ni ha dado respuesta cabal a ellas. El nico informe del
que se cuenta con una respuesta del Estado mexicano es el de la visita que hizo
en 2008 el Subcomit de Prevencin de la Tortura de la ONU. En su respuesta,
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el Estado se limita a ofrecer una explicacin sobre el establecimiento y
caractersticas de los JFECAI.
A lo anterior se suma un conjunto de iniciativas locales para eliminar el arraigo,
que han ido tomando forma en meses recientes. En este sentido, el 28 de julio el
Congreso de Chiapas elimin la figura del arraigo de su legislacin local e incluy
en su Constitucin la prohibicin expresa de su uso. Del mismo modo, el estado
de Oaxaca ha eliminado el uso del arraigo de su cdigo penal, el cual se espera
que entre en vigor en 2013. Por su parte, Guanajuato, al entrar recientemente a la
discusin sobre su nuevo Cdigo de Procedimientos Penales desisti de la
inclusin de la figura, como recomend en la 25 Conferencia Nacional de
Procuracin de Justicia (10 de junio de 2011) la Procuradora General de la
Repblica.
45

Es importante sealar tambin que la Comisin de Derechos Humanos del Distrito
Federal emiti una recomendacin el 29 de abril de 2011 en la que inst a la
Procuradura local a promover la eliminacin del arraigo ante el Congreso local. La
Comisin propuso adems la expedicin de acuerdos internos para eliminar esta
prctica a ms tardar en 30 das. Sin embargo, la recomendacin no ha sido an

44
La respuesta del Estado mexicano al informe del SPT-ONU no es an pblica, pero una versin
preliminar cuyos detalles son an confidenciales ha sido compartida, con autorizacin del gobierno
mexicano, por la Oficina en Mxico de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos.
45
http://www.eluniversal.com.mx/nacion/186134.html
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implementada por las autoridades locales. Algunos otros estados ya han
comenzado tambin a debatir la eliminacin de la figura del arraigo de su
legislacin. Se espera que los estados de Yucatn, Aguascalientes, Coahuila y
Sonora hagan lo propio antes de que finalice el ao.

Conclusiones

Es innegable que la reforma de 2008 contiene una apuesta hacia el avance del
sistema de justicia penal a un modelo garantista. Sin embargo, su viabilidad se ve
amenazada por una mixtura de los sistemas de justicia penal y de seguridad
pblica, en que el primero se vuelve una mera herramienta del segundo. La
ejecucin de penas precondenatorias como el arraigo, que flexibilizan las
garantas judiciales de las personas colocndolas en un limbo jurdico en que no
son ni indiciadas ni inculpadas, y que abre la puerta a la detencin arbitraria y la
tortura, como se ha documentado copiosamente, estorban al propsito de
implementar un sistema acusatorio y garantista de justicia penal sobre la base de
procedimientos que cumplan con los imperativos de un Estado democrtico de
derecho. Esto, desde luego, no se limita a la mera existencia de normas. Ni la
constitucionalizacin ni la reglamentacin son un dato rotundo en trminos de
constitucionalidad. Las medidas empleadas en la investigacin penal deben
evidenciar una marcada vocacin democrtica y un respeto absoluto de los
derechos humanos de todas las personas, rasgos de los cuales el arraigo dista
mucho de poseer de manera esencial. Su regulacin no bastara para conjurar su
lesividad en trminos de derecho a la libertad, a la presuncin de inocencia, a la
integridad de la persona, al debido proceso, a la honra y reputacin.
Ante esta disyuntiva y con el objeto de inclinar la balanza a favor de la persona
debemos establecer estndares de garanta fundados en principios
constitucionales e internacionales. Por ello sostenemos la necesidad de que se
busquen medidas alternativas al arraigo en la investigacin penal, que involucren
el mejoramiento de las tcnicas y las tecnologas ministeriales y policacas, de los
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servicios periciales y la investigacin; as como el uso de los estndares
internacionales por parte de los jueces en la aplicacin de su recientemente
adquirida facultad de aplicar el control difuso de convencionalidad; en tanto que el
arraigo debe ser definitivamente eliminado de nuestro ordenamiento normativo por
los congresos del pas.