MANUAL

DE DERECHO
PENAL I
Renn Quirs Prez
2
i . exe

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN
I
DERECHO PENAL
1. DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL
El Dere!" r"#$n"% en su e&'ens$ e("luin% lle) $ l$
*"r#$in +e un ini,ien'e Dere!" ,en$l y a la elaboracin de
ciertas nociones jurdicopenales, aunque en general quedaran
insuficientemente desenvueltas. No obstante, ese Derecho penal
romano alcan determinados avances! la afirmacin de su car"cter
p#blico, el reconocimiento de las ideas esenciales $er$ +e l$
i#,u'$-ili+$+% +e l$ ul,$-ili+$+% e'.
$a consolidacin de las monarquas absolutas, en la etapa feudal,
trajo como consecuencia la implantacin de un orden penal
caracteriado por el fero sistema de penas, los privilegios para
determinadas clases %la noblea, los feudales y la alta jerarqua
eclesi"stica&, el arbitrio absoluto de los monarcas, los procedimientos
secretos, etc.
'acia fines del siglo ()*** se aceler el ascenso de la burguesa
al poder y con ello, el Derecho penal e+periment una variacin
fundamental! comen a concebirse sobre bases tericas
desarrolladas, de manera coherente, seg#n las conveniencias e
intereses de la clase que iniciaba su hegemona econmica y
poltica. $a evolucin posterior ha implicado el desarrollo de un
proceso que, en sus rasgos esenciales, puede dividirse en tres
etapas! la iusnaturalista, la positivista y la neopositivista. ,-.

/
A. LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO
PENAL
$as circunstancias que he se0alado fueron aprovechadas por los
idelogos de la burguesa en su lucha contra el poder mon"rquico1
feudal. 2n el terreno jurdico utiliaron, para la afirmacin de sus
aspiraciones polticas, la teora que, proveniente de la escol"stica
medieval, aceptaba la e+istencia de un derecho natural, anterior y
superior al derecho positivo y fuente de todo otro derecho.
$a burguesa, con ese derecho natural se propuso conseguir, en
el orden social, la garanta fundamental del desarrollo ilimitado del
dominio econmico %la propiedad privada resultaba un derecho
natural& y, en el poltico la garanta contra cualquier atentado a la
clase ascendente %la libertad individual era otro derecho natural&.
3or ello es que el iusnaturalismo represent la base terica
fundamental sobre la cual se elaboraron las doctrinas jurdico1
penales durante toda la etapa comprendida hasta la d4cada del 56
del siglo (*(. 7 pesar de ese fondo com#n, la teora del Derecho
penal, en la fase iusnaturalista, no integr una corriente homog4nea,
sino un movimiento que discurri en cuatro direcciones! la
contractualista, la retribucionista, la utilitarista y la ecl4ctica.
$. L$ +irein "n'r$'u$lis'$/ 0e$ri$
2l e+positor m"s destacado de la doctrina del contrato social en
el campo del Derecho penal lo fue 8esare 9eccaria. :eg#n 4ste, en
el estado natural %anterior al estado de sociedad& los hombres tenan
el derecho de infligir una pena a quien les ocasionase un da0o, pero
agotados de disfrutar una libertad convertida en in#til por la
incertidumbre de conservarla, sacrificaron una parte de ella para
goar la restante con seguridad.
L$s le1es 2,$r$ 0e$ri$2 "ns'i'u$n el #e+i" u'iliz$+"
,"r l"s !"#-res in+e,en+ien'es 1 $isl$+"s% ,$r$ unirse en
s"ie+$+% 1 "#" '"+$ le1 +e-e es'$r s$ni"n$+$% $3ull"s% $l
ele-r$r el ,$'" s"i$l% "n*irier"n $l ,"+er el +ere!" +e
,en$rles si (i"l$-$n l$s le1es +e l$ $s"i$in. P"r
"nsi)uien'e% el *un+$#en'" +el Dere!" ,en$l 2se)4n
0e$ri$2 r$+i$-$ en l$ neesi+$+ +e +e*en+er l$s n"r#$s
,$'$+$s ,$r$ l$ "nser($in +e l$ s"ie+$+.
;
-. L$ +irein re'ri-ui"nis'$/ 5$n' 1 He)el

8asi al mismo tiempo que triunfaban las ideas contractualistas
de 9eccaria en *talia y <rancia, en Ale#$ni$ se *un+$#en'$-$ l$
"ne,in +el Dere!" ,en$l s"-re l$ -$se +el ,rini,i"
re'ri-ui"nis'$% s"s'eni+" ,rini,$l#en'e ,"r 5$n' 6+irein
r$i"n$lis'$. 1 He)el 6+irein +i$l'i$..
:eg#n =ant, el Derecho penal es el derecho que tiene el
representante del poder sobre el individuo sujeto a 4l a fin de penarlo
por un delito, mediante la infliccin de un dolor, o sea, que frente al
mal del delito se opone el mal de la pena. 2l principio retributivo fue
conducido por =ant a lmites absolutos, por cuanto lleg a afirmar
que si una sociedad se disolviese y se dispersase, el #ltimo asesino
retenido en una prisin deber" ser ejecutado antes de la disolucin
de esa sociedad. 2n esa concepcin retributiva de =ant se
conciliaron el principio feudal del talin %devolver igual por igual& y el
principio de la igualdad ante la ley %con independencia de la posicin
social del delincuente&.
:eg#n 'egel constitua un error considerar la pena como un mal
o como un bien. 2ra un absurdo considerarla un mal porque resulta
contrario a la ran querer un mal #nicamente por pree+istir otro mal>
y era un error considerarla como un bien por cuanto no se trata, en el
fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de e+aminar la lesin
inferida al Derecho o la violacin sufrida. :u metodologa lo condujo
a otro raonamiento. 2l delito, para 'egel, era la negacin del
Derecho, en cuanto es Derecho, y la pena era la negacin del delito!
luego, la pena era la negacin de la negacin del Derecho. :in
embargo, tambi4n por esta va metodolgica lleg 'egel a una
posicin retributiva, pero justificada mediante otros fundamentos.
. L$ +irein u'ili'$ris'$/ R"#$)n"si
Durante los siglos ()*** y (*( alcan notable influencia en el
campo del pensamiento filosfico, la corriente utilitarista, que fundaba
los vnculos poltico1jurdicos en el valor de la ?utilidad@ sobre los
restantes valores, llegando a reducir todo valor al de lo #til. 2l
sentido de lo #til encerraba, no obstante, un significado de medio
para alcanar otros objetivos, por lo cual no poda ya considerarse
como un valor #ltimo, por su subordinacin al objetivo fundamental
que pretenda lograr.
2sta concepcin filosfica se reflej, en el terreno jurdico1penal,
en la teora de Aomagnosi. :eg#n 4ste, el Derecho penal constitua
un derecho natural inmutable, anterior a las convenciones humanas e
independiente de ellas, y cuyo fundamento radicaba en el derecho
B
que asiste al hombre de conservar su felicidad. :e trata de un
derecho de defensa. Canto el derecho de defensa como el derecho a
conservar la felicidad, se ponen en funcionamiento como
consecuencia del mal que es capa de causar el delincuente con el
delito.
+. L$ +irein el'i$/ C$rr$r$
8arrara no slo concluy el desarrollo de la concepcin
iusnaturalista, sino que condujo la teora penal, por primera ve, a
planos de elevado perfeccionamiento t4cnico. 2n ella no abord slo
los temas m"s generales del Derecho penal, elaborados ya por otras
corrientes, sino tambi4n los relacionados con los problemas
concretos que suscitaban, en su tiempo, el delito y la pena.
:eg#n 8arrara, el Derecho penal constituye un orden racional
que emana de una ley natural suprema, pree+istente a todas las
leyes jurdicas y que obliga a los mismos legisladores. $a ley jurdica
%emanada de la ley natural suprema& confiere al hombre derechos
que requieren proteccin. 2l fundamento del Derecho penal radicaba,
por consiguiente, en la necesidad de proteger los derechos de los
hombres, consagrados en la ley jurdica y emanados de la ley natural
suprema. $a tutela jurdica %en el sentido de proteccin del orden
jurdico& se convirti, de este modo, en el fundamento absoluto del
Derecho penal, del delito, de la pena y del procedimiento penal, es
decir, de todo el sistema.
$as principales tesis de 8arrara fueron! la concepcin del delito
como ente jurdico, el libre albedro como fundamento de la
responsabilidad penal y la aplicacin del m4todo lgico1abstracto y
deductivo.
0. LA CONCEPCIN POSITI7ISTA DEL DERECHO PENAL
$a consolidacin del r4gimen burgu4s en las primeras d4cadas
del siglo (*( signific al mismo tiempo el decaimiento y ocaso de la
doctrina del derecho natural, bajo cuya bandera la burguesa haba
librado la batalla contra el r4gimen feudal. $a doctrina que
preconiaba que adem"s del derecho positivo e+ista un derecho
natural superior m"s justo y raonable, que presupona la posibilidad
de un enfoque crtico del orden e+istente, dej de convenir a la
burguesa triunfante.
2l pensamiento jurdico penal acudi entonces, para sustituir al
iusnaturalismo, a una de las corrientes de la filosofa que haba
comenado a propagarse desde la mitad del siglo (*(. De refiero al
E
?positivismo@, el cual afirmaba su m4rito en que se fundaba no sobre
deducciones abstractas, sino sobre los hechos positivos, empricos.
$a reaccin positivista se manifest, en la esfera del Derecho
penal, en dos tendencias diversas. De una parte, en el pensamiento
jurdico1penal alem"n el positivismo propuso la sustitucin del
derecho natural por el derecho positivo! el positivismo filosfico
cristali en positivismo jurdico. De otra, el pensamiento jurdico1
penal italiano encau su objetivo por rumbos criminolgicos! el
positivismo filosfico cristali en positivismo antropolgico y
sociolgico. 3or ello puede sostenerse que en esta etapa, la
concepcin del Derecho penal se manifest en cuatro direcciones! la
antropolgica, la normativa, la sociolgica y la t4cnico1jurdica.
$. L$ +irein $n'r","l)i$/ L"#-r"s"

$a corriente antropolgica %fundada por 8esar $ombroso& tuvo
m"s implicaciones en el terreno de la criminologa que en el del
Derecho penal. Codo su material terico se concentr en el estudio
del delincuente, considerado ?nato@ por $ombroso %teora a la que me
referir4 en el captulo ***&.
-. L$ +irein n"r#$'i($/ 0in+in)
Desde la mitad del siglo (*( comenaron a promulgarse te+tos
legislativos codificados en casi todos los pases europeos! 2spa0a
%-F;F&, 7ustria %-FB2&, :uecia %-FE;&, 7lemania %-F5-&, 'ungra
%-F5F&, 'olanda %-FF-&, 3ortugal %-FFE&, *talia %-FFG&. 2l derecho
positivo pas a ocupar un predominante lugar en el trabajo terico,
surgiendo de este modo, la corriente normativa en la esfera del
Derecho. :u m"+imo e+positor en el terreno jurdico1 penal lo fue =arl
9inding.
:in embargo, el normativismo jurdico1penal de 9inding supuso
algo m"s que el estudio del derecho positivo. Neg la licitud de
introducir juicios de valor o referencias a la realidad social
%consideradas metajuridicas& en la tarea terica. De este modo, el
derecho positivo fue convertido por 9inding en dogma metafsico,
que era precisamente lo que intentaba combatir.
. L$ +irein s"i"l)i$/ 8erri 1 ("n Lisz'
Hno de los fundadores de la filosofa positivista, 7ugusto 8omte,
propuso como tarea m"s importante de la ciencia de la sociedad, la
5
de evadirse de la prisin de las especulaciones metafsicas y
reafirmarse en el slido fundamento del estricto conocimiento
analtico. :obre las bases de esa metodologa, la ciencia penal
intent el conocimiento y e+plicacin del fenmeno delictivo a partir
del pensamiento sociolgico positivista.
2l positivismo sociolgico se reflej en *talia en las ideas de <erri
y en 7lemania en las de von $ist. :in embargo, mientras <erri
%ligado a las concepciones de $ombroso& tom una direccin
sociolgica, pero con influencias de la tendencia antropolgica, von
$ist %apro+imado a las concepciones de 9inding& adopt una lnea
tambi4n sociolgica, pero asociada al positivismo jurdico.
<erri, con el m4todo positivista, vari de manera completa la
metodologa anterior! en lugar de lo abstracto se bas en lo concreto,
y en ve de la deduccin, emple la induccin. 2sta nueva
metodologa implic tambi4n el cambio en el objeto de conocimiento
de la ciencia penal! de la b#squeda del deber ser se pas a la
investigacin del ser. :us tesis principales fueron la concepcin del
delito como fenmeno social e individual, el principio de la defensa
social como fundamento de la pena, el empleo del m4todo emprico1
inductivo y e+perimental y la teora de la responsabilidad penal
basada en la negacin del libre albedro.
$as dos premisas que dominan las concepciones de von $ist
fueron! primera, que la idea de ?fin@ determina al Derecho y a cada
una de sus instituciones> y segunda, que el Derecho no es slo un
complejo de imperativos formulados de modo abstracto, sino
esencialmente un conjunto de intereses e+presados por el legislador
en forma coactiva. De estas dos premisas emanan sus
concepciones sobre el delito, el bien jurdico, la sancin penal, etc.
2l sistema de von $ist se caracteria por la aplicacin de un
doble enfoque metodolgico! utili el m4todo lgico formal en
cuanto al Derecho penal %propio del positivismo jurdico& y el
e+perimental para estudiar el delito y la pena como fenmenos
empricos %propio del positivismo sociolgico&. 2n esa doble
metodologa se materialiaban para von $ist tendencias
contradictorias, a las cuales respondan, respectivamente, el Derecho
penal y la 3oltica criminal. $a cuestin que se suscit a von $ist era
la concerniente a las relaciones de esas dos ?ramas@ %Derecho penal
y 3oltica criminal&. $a solucin que propuso no consisti en sustituir
el Derecho penal o diluirlo en una disciplina unitaria %como
propugnaba <erri desde posiciones m"s sometidas al positivismo de
8omte&, sino la de conservar ambas, discurriendo de modo
independiente y paralelo.
+. L$ +irein 'ni"9:ur+i$/ R""
F
7 principios del siglo ((, la investigacin del derecho positivo,
como objeto de conocimiento de la ciencia jurdica, se haba
cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la teora jurdica
alemana como en la teora jurdica italiana. No sucedi lo mismo en
el terreno del Derecho penal, donde la aceptacin del derecho
positivo como objeto de la elaboracin terica se llev a cabo en la
teora jurdico1penal alemana antes que en la teora jurdico penal
italiana. 2sto se debi a la demora en *talia para disponer de un
8digo 3enal unitario, es decir, del necesario derecho positivo capa
de servir de base para elaborar concepciones tericas, con respecto
a 7lemania. 2n 4sta, al alcanarse la unificacin poltica en -F5-
entr en vigor una ley penal de "mbito imperial y a#n antes, desde
-5G;, ya los 2stados alemanes tenan un 8digo 3enal que si bien
su vigencia no era generaliada a todos los 2stados alemanes, se
e+tenda a una notable cantidad de ellos. *talia, en cambio, no
dispuso de un 8digo 3enal unificado hasta -FFG.
7rturo Aocco, en -G-6, propuso un cambio en el m4todo de la
ciencia penal italiana, con el cual puso en marcha una nueva
direccin del Derecho penal, denominada por el propio Aocco y sus
seguidores ?tendencia t4cnico1jurdica@. 2sta corriente se
fundamentaba en tres puntos! primero, el objeto de conocimiento del
Derecho penal es el derecho positivo> segundo, los m4todos para
llevar a cabo la elaboracin cientfica de ese derecho positivo son
los de la dogm"tica> y tercero, para que la dogm"tica jurdica se
adecue a la naturalea del Derecho penal, es necesario que aqu4lla
se desarrolle conforme a una concepcin finalista del Derecho.
C. LA CONCEPCIN NEOPOSITI7ISTA DEL DERECHO PENAL
7 comienos del siglo (( se inici, en la esfera del Derecho
penal, un amplio movimiento de oposicin al positivismo. 2sta
reaccin antipositivista se caracteri no por la renuncia al
positivismo, sino por la rectificacin de sus e+cesos. $a tendencia
t4cnico1jurdica de Aocco constituy el puente histrico entre una y
otra etapa, al punto que es dudosa su ubicacin, pero otras
caractersticas %por ejemplo, su repudio a toda filosofa& me han
persuadido a incluirla dentro del positivismo.
$as raones e+puestas me han llevado a denominar esta nueva
concepcin del Derecho penal como ?neopositivista@. 8on tal
e+presin no pretendo asociar la concepcin jurdico1 penal con la
corriente neopositivista de la filosofa. :e trata m"s bien de un
resurgir del positivismo pero ahora retocado. $as direcciones
G
dominantes en esta etapa son! la neoantropolgica, la neoIantiana,
la teora finalista y la neosociolgica.
$. L$ +irein ne"$n'r","l)i$ +el Dere!" ,en$l
$a renuncia al positivismo jurdico propici el surgimiento y
desarrollo de nuevas corrientes dentro del Derecho penal. 2sas
nuevas corrientes, en lo fundamental, no representaban m"s que una
vuelta al positivismo criminolgico en su sentido antropolgico. 2l
resurgimiento del positivismo antropolgico no reprodujo
ntegramente al e+puesto por $ombroso. $as teoras rigurosamente
lombrosianas haban perdido todo su prestigio y consideracin
terica. 3or ello se trata de tendencias que, aun comprendidas en
lo principal en la idea del car"cter personal del acto delictuoso, se
separaban de la tesis del criminal nato en cuanto el neopositivismo
antropolgico rechaaba la base puramente org"nica del delincuente.
2n el campo de la concepcin neoantropolgica se desarrollaron,
principalmente, dos tendencias! la psicoanaltica del Derecho penal y
la irracionalista de la escuela alemana de =iel.
$a direccin psicoanaltica ha tenido, en el terreno del Derecho
penal, limitadas consecuencias! una concepcin psicoanaltica de la
delincuencia y una teora psicoanaltica de la pena.
$as principales tesis de la escuela de =iel fueron! la elaboracin
de un Derecho penal de autor en lugar de un Derecho penal del acto>
un concepto del delito articulado a base no ya de los atributos de la
accin, sino del tipo de autor> y un concepto de la pena en el que lo
decisivo no radicaba en el reproche que se hace por el acto
cometido, sino en el reproche que se hace al autor por haberse
convertido en una personalidad criminal.
-. L$ +irein ne";$n'i$n$ +el Dere!" ,en$l
$a reaccin contra el positivismo en la metodologa jurdica fue el
reflejo del rechao operado a nivel filosfico general de la actividad
JantifilosficaJ que haba inspirado la segunda mitad del siglo (*(. 7
partir de la #ltima d4cada de ese siglo (*( haba surgido una intensa
refutacin al positivismo caracteriada, en lo com#n a todas las
direcciones, por un movimiento de retorno a la filosofa como lnea
consecuente para vencer las limitaciones que haba trado consigo el
planteamiento positivista en torno al concepto de JcienciaJ. $a
correccin de las deficiencias del positivismo en el terreno jurdico1
penal sigui dos direcciones! el historicismo de Dilthey y el
neoIantismo.
-6
2l neoIantismo, en general, se propuso un objetivo esencial!
alcanar un concepto de ?ciencia@ que permitiese calificar de
?cientficas@ las disciplinas relativas a la conducta humana,
prescindiendo en cuanto a ellas de las caractersticas propias de las
ciencias naturales. $a distincin entre las ciencias naturales y las
ciencias culturales fue abordado por el neoIantismo a partir de la
necesidad de diferenciarlas a trav4s de su m4todo.
3ara el neoIantismo, las ciencias culturales %entre ellas la
ciencia del Derecho& deban su car"cter cientfico a la utiliacin de
un determinado m4todo. 2ste planteamiento general fue desarrollado
por vas muy distintas por las dos direcciones que sigui el
neoIantismo alem"n! la de la escuela de Darburgo y la de la escuela
de 9aden. $a escuela de Darburgo se propuso e+poner la estructura
formal del conocimiento jurdico. $a escuela de 9aden, en cambio, se
bas en la relacin en que el objeto de conocimiento se halla con
respecto a los ?valores@, o con m"s precisin, en la ?referencia a
valores@ de sus objetos de conocimiento. $as ciencias culturales
%entre ellas la ciencia del Derecho y por ende del Derecho penal& se
caracterian por su naturalea ?valorativa@, por estar sus instituciones
y normaciones referidas a valores.
7l trasladarse las ideas filosficas del neoIantismo a la esfera del
Derecho penal e+periment dos importantes rectificaciones. De una
parte, $asI adicion la idea de la naturalea teolgica de los valores
a que se refera el Derecho> y de otra, Aadbruch, tomando de la
filosofa Iantiana la tesis de la imposibilidad de derivar los valores de
la realidad, de fundar el ?deber ser@ sobre lo que ?es@, aplic el
llamado ?dualismo metodolgico@ como caracterstica fundamental de
la distincin entre ciencias naturales y ciencias jurdicas.
:eg#n tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias naturales y
la ciencia jurdica poda ser el mismo> pero mientras desde el punto
de vista de las ciencias naturales no tena que suscitarse problemas
valorativos, el jurista, por el contrario, tena que relacionar ese hecho
con determinadas consideraciones valorativas %a+iolgicas&, tena
que regularlo, delimitarlo o estudiarlo en funcin de esas
valoraciones.
$a teora neoIantiana del Derecho penal fue una teora
complementaria del positivismo jurdico> pretendi superarlo sin
contradecirlo, para lo cual se limit a completarlo. :u impacto en el
Derecho penal ha sido notable! la concepcin del delito, del tipo
penal, del bien jurdico, de la antijurcidad, de la culpabilidad, etc.,
resultaron profundamente reformadas por ella. 2l dualismo de ?ser@ y
?deber ser@, de realidad emprica libre de valor y significado valorativo
de la realidad, se manifest en casi todas las instituciones jurdico1
penales.
--

. L$ 'e"r$ *in$lis'$
$a teora finalista aparece, considerada en sus ne+os histricos,
como la conclusin provisional de una evolucin caracteriada por la
progresiva transformacin del sistema de $ist y 9eling. Desde el
punto de vista filosfico enlaa esta direccin con el pensamiento de
'egel y principalmente con la fenomenologa de 'usserl y la
tendencia ontolgica de Nicolai 'artmann.
7un cuando la teora finalista surgi en 7lemania a fines de la
d4cada del /6 con la obra de su creador 'ans Kelel, no fue hasta la
d4cada del B6 cuando cobr su apogeo. Desde su inicio hasta la
actualidad, la discusin entre neoIantianos y finalistas ha dominado
el terreno terico del Derecho penal.
Dientras que los neoIantianos sostienen que es el m4todo lo
que determina el objeto de conocimiento del Derecho penal, los
finalistas mantienen que es el objeto de conocimiento lo que
determina el m4todo. :eg#n los finalistas, el objeto de conocimiento
es el mismo tanto para las ciencias naturales como para las ciencias
culturales> lo que ocurre es que ese objeto de conocimiento es
estudiado por las ciencias naturales mediante un m4todo y por las
ciencias culturales mediante otro.
De este planteamiento fundamental se infiere que la particular
metodologa del Derecho penal es precisamente lo que caracteria
a la teora finalista. $as acciones del hombre Lbase sustentadora
del delitoL son para los finalistas causales e intencionales> sin
embargo, al Derecho penal slo es de inter4s el car"cter intencional
de los actos humanos, o sea, que esos actos del hombre son
relevantes para el Derecho penal no porque ?causan@ un resultado,
sino porque se ejecutan para alcanar una meta previamente
prevista por el hombre, con arreglo a una ?finalidad@ %de ah la
denominacin de esta teora&.
$as m"s importantes consecuencias que Kelel dedujo de su
metodologa fueron la tesis sobre la accin finalista %a la que me
referir4 en el captulo ***& y la concepcin de la culpabilidad %a la que
me referir4 en el captulo )***&.
+. L$ +irein ne"s"i"l)i$ +el Dere!" ,en$l/ L$ Nue($
De*ens$ S"i$l
$a historia de las ideas acerca de la ?defensa social@ en la esfera
del Derecho penal, se remontan al positivismo filosfico de 8omte y
su acu0amiento especficamente penal, a la obra de <erri y Marfalo
en el #ltimo cuarto del siglo (*(.
-2
$os principios sustentados por el sociologismo italiano y la
consecuente proteccin de la sociedad como misin del Derecho
penal, el rechao del principio de la culpabilidad, as como la
conversin del Derecho penal en un Derecho de medidas, fueron
tambi4n puestos de relieve por la Hnin *nternacional de Derecho
3enal, fundada en -FFF por von $ist, 3rins y van 'amel.
2n lG;B Mram"tica fund en M4nova el 8entro *nternacional de
2studios de Defensa :ocial. 3oco despu4s, en -G;5, se aprob el
primer 3rograma Dnimo del 8entro, cuya finalidad consista en
e+plicar sus principios y objetivos de estudio. 2n ese a0o tuvo lugar,
en la ciudad de :an Aemo, el * 8ongreso *nternacional de Defensa
:ocial y en -G;G el **.
2n -GB; se inici un giro importante en la proyeccin terica de
la ?Nueva Defensa :ocial@. De una parte, apareci el libro Nue($
De*ens$ S"i$l. Un #"(i#ien'" +e ,"l'i$ ri#in$l !u#$nis'$
del franc4s Darc 7ncel> y, de otra, el 8onsejo de Direccin de la
:ociedad *nternacional de Defensa :ocial adopt un nuevo programa
Dnimo, preparado por 7ncel y el suio :trahl.
$a Nueva Defensa :ocial no constituye un movimiento unitario,
sino una corriente poltico1criminal que tolera varios caminos para
alcanar objetivos m"s o menos comunes. No se trata de una nueva
?escuela@, sino que, por el contrario, acepta corrientes como intentos
de nuevos planteamientos dirigidos a posteriores elaboraciones.
Dentro de esta direccin se advierten dos tendencias! una radical
%representada por Mram"tica& y otra moderada %representada por
Darc 7ncel&. 'asta -GB; el predominio de Mram"tica dentro del
movimiento fue absoluto> sin embargo, a partir de ese a0o se inici
un cambio paulatino hacia el reconocimiento de las ideas
sustentadas por 7ncel, hasta que en -GEE los criterios de 4ste
triunfaron de modo definitivo.
$a Nueva Defensa :ocial, no obstante sus diferencias internas,
ha alcanado algunos puntos de coincidencia! la aceptacin del
principio de desjuridiacin como base del enfoque de la realidad
criminolgica> la necesidad de la investigacin emprica para hallar
soluciones penales v"lidas a realidades como son el delito y la
sancin> la definicin de sus objetivos como movimiento de poltica
criminal> y la aspiracin a conservar sus concepciones dentro del
campo de la ciencia penal.
<. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO
PENAL
-/
2l Derecho penal constituye una rama especfica del Derecho
integrada por el sistema de conocimientos materialiados en teoras,
conceptos, juicios, postulados, categoras, principios y normas
relacionadas con el objeto de su particular esfera cognoscitiva, o sea,
el delito.
$a concepcin materialista del Derecho penal est" determinada
principalmente por dos raones! la naturalea de su objeto de
conocimiento y la esencia de las normas jurdico penales. $a
naturalea materialista del delito radica en que 4ste resulta un hecho
que se produce en el terreno de la vida social, de la realidad objetiva!
se origina en el mundo de las relaciones sociales y se caracteria por
amenaar o lesionar el sistema de relaciones predominantes en una
sociedad determinada. $a norma jurdica no es m"s que la e+presin
formal de ciertas relaciones sociales.
De tales premisas fundamentales se deriva una conclusin! el
Derecho penal est" relacionado con un aspecto de la conducta social
del hombre. 3or consiguiente, es ostensible la estrecha vinculacin
del Derecho penal con la vida social, con la realidad objetiva. 2l
Derecho penal representa la afirmacin jurdica de necesidades
materiales de la sociedad, que quedan vinculadas con la definicin,
en normas jurdicas, de aquellas conductas que esa sociedad
determinada considera de elevado peligro para el r4gimen de
relaciones sociales dominantes. :i bien es cierto que el jurista debe
estudiar el aspecto normativo de esta rama, o sea, lo relacionado con
la inteligencia y e+posicin de las normas jurdico1penales, tal
cometido no constituye el #nico ni el decisivo, por cuanto este modo
de considerarlo slo implicara desconocer el valor social del
Derecho penal, su estrecho vnculo con las condiciones de vida de la
sociedad que elabora esas normas y en la que 4stas deben regir.
=. CAR>CTER DE LA RELACIN DEL DERECHO
PENAL CON LAS OTRAS RAMAS ?UR@DICAS

$a cuestin relativa a la naturalea del ne+o interno que vincula
al Derecho penal con las otras ramas jurdicas se ha e+aminado a
partir de dos consideraciones opuestas del Derecho penal.
3ara algunos autores, el Derecho penal es secundario o
accesorio, en el sentido de que su cometido se limita a instituir
sanciones en los casos de violacin de preceptos que se hallan
comprendidos en otras ramas jurdicas. ,2. :eg#n esto, el Derecho
penal no se diferencia de las otras ramas jurdicas por la peculiar
naturalea de sus preceptos, sino #nicamente por la especifica de
sus sanciones %penas&.
-;
3ara otros autores, el Derecho penal es constitutivo o autnomo,
en el sentido de que aqu4l constituye una disciplina con plena
capacidad para elaborar sus propios preceptos e imponer
coactivamente su obediencia mediante la sancin, o sea, las penas..
,/. 2ste criterio, sin embargo, ha seguido dos direcciones! la de
aquellos que aceptan la autonoma, pero rechaan el car"cter
sancionatorio del Derecho penal> y la de aquellos que afirman,
conjuntamente, el car"cter autnomo y sancionador del Derecho
penal.
2n ambos criterios %el de la accesoriedad y el de la autonoma&
se sostienen puntos de vista correctos y errneos. 2l Derecho 11en su
aspecto normativoL no es un simple conjunto de normas, sino que
integra un sistema %el sistema jurdico&, lo cual le confiere una
cualidad nueva, distinta. $a unidad del sistema jurdico implica cierto
nivel de cone+iones internas, tanto entre el todo %el Derecho& y las
partes %las diversas ramas jurdicas&, como entre las partes %las
diversas ramas&. 2sas relaciones son, adem"s, recprocas. :in
embargo, el Derecho presenta una relativa diferenciacin interna, por
cuanto norma diversas manifestaciones de la vida social. 2sto ha
dado lugar a su divisin en ramas conformadas de acuerdo con las
relaciones sociales objeto de la regulacin jurdica! el Derecho civil
regula las relaciones de propiedad y las que de ella se derivan> el
Derecho laboral, las relaciones inherentes a las personas vinculadas
por su participacin, con la produccin o los servicios y las
concernientes a la seguridad social, etc.
2l Derecho penal, en cambio, no regula directamente relaciones
sociales> su contenido se halla condicionado por la tarea especfica
que tiene asignada! la prohibicin de aquellos actos que resultan
peligrosos para el r4gimen de relaciones sociales. De este modo, el
Derecho penal deviene mecanismo de coercin indirecta, por cuanto
la accin de sus normas se dirige a la proteccin del orden social.
3or consiguiente, cada rama jurdica tiene su especificidad,
pero a pesar de 4sta, ellas Lcomo partes de un todoL mantienen
vnculos de complementacin. De lo e+puesto se colige que el
Derecho penal es, en algunos casos, autnomo, constitutivo> y en
otros, meramente sancionador. ,;.
A. 8UNCIONES DEL DERECHO PENAL
2l tema de las funciones del Derecho penal muestra cierto grado de
complejidad, por cuanto la teora penal ha se0alado tambi4n
funciones a la pena y funciones a las normas jurdico1 penales. 2l
criterio tradicional suele equiparar las funciones del Derecho penal y
-B
las de la pena. <rente a esta posicin tradicional, ha comenado a
aducirse La mi juicio con ranL que al buscar la funcin del
Derecho penal en la funcin de la pena, se invierte el orden de las
cuestiones. 2n mi opinin es correcto el criterio de quienes sostienen
la interrelacin de las funciones del Derecho penal y las de la pena
sobre la base del predominio de las primeras. De ellas derivan
despu4s las correspondientes a las penas y a las normas jurdico1
penales.
$as funciones del Derecho penal hacen referencia a los modos
de influencia de 4ste con respecto a las relaciones sociales. 2sa
influencia se lleva a cabo, principalmente, de dos modos. De una
parte, confiere particular proteccin del sistema de relaciones
sociales %funcin de proteccin&> y, de otra, procura promover en
todas las personas la observancia y desarrollo de comportamientos
ajustados, precisamente, a dicho sistema de relaciones sociales
%funcin de motivacin&. Hna y otra funcin la realia el Derecho
penal mediante la definicin, en normas jurdicas, de ciertas
conductas altamente peligrosas para el mencionado sistema de
relaciones sociales y la aplicacin de medidas jurdicas %las penas& a
aquellos que incurren en los comportamientos prohibidos. 8onforme
se advertir", aqu se ponen de manifiesto, no slo las dos funciones
asignadas al Derecho penal, sino los vnculos de 4sta con las
funciones de la norma penal y con las funciones de la sancin penal.
2l 8digo 3enal no ha estado ajeno a estas ideas. 2l articulo
-.- comiena afirmando! ?2ste 8digo tiene como objetivos@, o sea,
se alude a ?este 8digo@ %a esta ley en sentido de derecho positivo&
y se fija, adem"s, que esa ley tiene ciertos objetivos, en el sentido de
que cumple determinadas funciones. 3or #ltimo, se enuncia cu"les
son esas funciones! ,B.
$a de proteccin de la sociedad, de las personas, del orden
social, econmico y poltico, as como del r4gimen estatal, y
salvaguardar la propiedad reconocida la 8onstitucin y las
leyes %funcin de proteccin&.
$a de promover la cabal observancia de los derechos y deberes
de los ciudadanos, as como la de contribuir a la formacin en
todos los ciudadanos de la conciencia del respeto a la
legalidad socialista, del cumplimiento de los deberes y de la
correcta observancia de las normas de convivencia socialista
%funcin de motivacin&.
B. 8UENTES DEL DERECHO PENAL
-E
El 'r#in" C*uen'es +el Dere!"D EFG "ns'i'u1e un concepto
jurdico que e+presa una nocin compleja. 2se concepto comprende
no slo la indicacin de la forma en que se manifiesta la norma
jurdica, sino tambi4n el rango que refleja la especificidad del
concepto, o sea, la jerarqua que ocupa aqu4lla dentro del propio
sistema jurdico.
De lo e+presado se colige que el tema relativo a las fuentes del
Derecho debe abordarse desde dos puntos de vista! del general del
sistema jurdico y del particular del Derecho penal. Desde el punto de
vista del Derecho en general, el e+amen de la materia se lleva a cabo
estudiando cu"les son las fuentes que el orden jurdico de un 2stado
en particular ha instituido y cmo ha estructurado internamente esas
diversas fuentes, esto es, qu4 fuera jer"rquica les ha conferido y a
que rgano ha atribuido la aprobacin de cada una de ellas.
2stablecido ese sistema general de fuentes jurdicas, le corresponde
a cada rama del Derecho determinar la aplicacin concreta de ese
sistema general a la rama de que se trate.
A. LA LEH/ INICA 8UENTE DEL DERECHO PENAL
$a cuestin de las fuentes del Derecho penal suscita la
necesidad de elucidar si 4sta reclama un tratamiento particular o si,
por el contrario, resulta com#n para todas las ramas del sistema
jurdico. 2l punto a decidir, en consecuencia, se presenta con
bastante sencille! Npueden considerarse fuentes del Derecho penal
las categoras generales de normas, comunes a otras ramas
jurdicasO o Nel Derecho penal tiene atribuida una teora particular al
respectoO
2l criterio de la comunidad resulta, en mi opinin, totalmente
inaceptable. $a especificidad de la teora de las fuentes del Derecho
penal est" determinada por las funciones que ella cumple. :i bien
en otras ramas jurdicas el n#mero y grado de eficacia de las fuentes
ha sido objeto de discusin, en el Derecho penal ha llegado a ser
principio generalmente admitido que la #nica fuente es la ley, la cual
asume una misin delimitadora, por cuanto la aplicacin del Derecho
penal est" en e+acta correspondencia con los lmites determinados
por aqu4lla.
2n cuanto a la rama jurdico1penal, es lcito todo lo que la ley no
prohibe, o sea, que resulta inadmisible la e+istencia de un terreno
intermedio entre la actuacin conforme a derecho, lcita, y la
actuacin antijurdica constituida esa ona intermedia por un hacer
indiferente. 2n el Derecho penal slo e+isten esos dos campos %lo
lcito y lo ilcito&, definidos por la ley en su acepcin t4cnico1formal.
:u aplicacin concreta se traduce en dos reglas!
-5
Ning#n hecho puede ser considerado como delito sin que una
ley anterior a su comisin lo haya previsto como tal.
No puede imponerse sancin penal %en orden a su clase o a
sus lmites& que no est4 prevista en una ley anterior a la
aplicacin de aqu4lla.
0. EL PRINCIPIO DE LA LEJALIDAD DE LOS DELITOS H LAS
PENAS
2l origen histrico de la formulacin normativa del principio de la
legalidad de los delitos y las penas, resulta bastante discutido.
7parte de los infructuosos intentos de vislumbrarlo en el Derecho
romano y en el cannico, se ha aducido con alguna reiteracin que el
documento originario del mencionado principio lo constitua el artculo
/G de la 8arta Dagna inglesa, arrancada por los nobles al rey Puan
sin Cierra en -2-B, el cual e+presaba! ?Ning#n hombre libre ser"
detenido, preso, o desposedo, o proscrito, o muerto en forma
alguna> ni podr" ser condenado, ni podr" ser sometido a prisin, si
no es por juicio de sus iguales y por las leyes de la tierra@. $os
?hombres libres@ y ?sus iguales@ a que se aluda en este artculo eran
los barones %as se llamaban en *nglaterra los grandes se0ores
feudales& y a los caballeros. 3or consiguiente, la 8arta Dagna
inglesa fue la 8arta de las libertades para los se0ores feudales. $as
ciudades fueron beneficiadas con algunas concesiones, pero la masa
principal de la poblacin %campesinos, siervos de la gleba& no
obtuvieron ning#n provecho.
2l precepto ingl4s, sin embargo, influy en el pensamiento de los
pr"cticos italianos <arinacio y Denochio, quienes en cierto sentido L
dentro de las limitaciones que les imponan los intereses dominantes
L formularon, fundamentaron y defendieron los elementos de lo que
m"s tarde se denomin el ?principio de la legalidad de los delitos y
las penas@. 2se principio, desde el punto de vista histrico, fue
instituido por los idelogos de la naciente burguesa %Dontesquieu,
Aousseau y 9eccaria&, en el siglo ()***, etapa en la que desempe0
un papel progresista, frente al despotismo, la arbitrariedad y la
e+cesiva crueldad de las penas, que caracteri al r4gimen feudal.
:i bien con el principio de la legalidad la potestad punitiva del
2stado qued enmarcada dentro de los lmites precisos, la esencia
de sus races histricas se enlaa con el requisito de la seguridad y
certea jurdicas en favor de la cada ve m"s influyente burguesa. 7
esta situacin se lleg con la revolucin francesa, que no fue m"s
que la consagracin del pensamiento poltico y filosfico del siglo
-F
()***. $a burguesa, por medio de esta regla general, despojaba al
poder feudal de un efica instrumento de dominio %la coercin
estatal&, que a partir de ese momento estara en sus manos,
asegur"ndose la posibilidad de reprimir, por medio de su ley,
cualquier intento que la desplaara del poder.
2ste principio fue despu4s reconocido en la Declaracin de los
Derechos del 'ombre y del 8iudadano, proclamada en <rancia el 2E
de agosto de -5FG, que en su artculo F dispona! ?$a ley no puede
establecer m"s que penas estrictas y evidentemente necesarias y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada@. 3or
esta va, el principio de la legalidad de los delitos y las penas pas
a formar parte de las 8onstituciones y 8digos que fueron despu4s
aprobados. 2s la oportunidad en que <euerbach afirm el principio
latino nullum crimen, nulla poena sine lege.
2l principio de la legalidad de los delitos y las penas en la esfera
jurdico1penal, se halla previsto en el artculo 2 del 8digo 3enal. :e
complementa, en el terreno procesal, por lo ordenado en el artculo -
de la $ey de 3rocedimiento 3enal que, en lo atinente, dispone! ?No
puede imponerse sancin ,.... sino de conformidad con las normas
de procedimiento establecidas en la ley@.
2ste principio tiene, en las esferas jurdico1penal y jurdico1
procesal, rango constitucional, por cuanto el artculo BG, primer
p"rrafo, de la 8onstitucin establece! ?Nadie puede ser encausado ni
condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes
anteriores al delito y con las formalidades y garantas que 4stas
establecen@.
2l t4rmino ?ley@ puede concebirse en dos sentidos! formal y
material. 2n sentido formal, la ley es un tipo particular de las normas
jurdicas, elaborada, seg#n los procedimientos establecidos por el
rgano en que radica la funcin legislativa> en sentido material, es
toda norma jurdica de car"cter general, y de obligatorio
cumplimiento que e+presa la voluntad estatal. 7 mi juicio el concepto
m"s e+acto de ley es el que asocia ambos aspectos %el formal y el
material&! la ley es un tipo particular de las normas jurdicas, de
car"cter general, elaborada seg#n los procedimientos establecidos,
por el rgano en el que radica la funcin legislativa, de obligatorio
cumplimiento por sus destinatarios, que e+presa la voluntad estatal.
$a cuestin radica en determinar el concepto en que el que
vocablo ?ley@ ha sido utiliado en el artculo 2 del 8digo 3enal y en
el BG, p"rrafo primero, de la 8onstitucin.
2l artculo 5B, inciso b&, de la 8onstitucin atribuye a la 7samblea
Nacional del 3oder 3opular la facultad de aprobar ?leyes@, mientras
que en el artculo G6, inciso c& de la propia 8onstitucin se faculta al
8onsejo de 2stado para dictar ?decretos1leyes@ entre uno y otro
-G
perodo de sesiones de la 7samblea Nacional. De esto se infiere que,
conforme al sistema jurdico cubano, e+isten, de una parte, las
?leyes@ aprobadas por la 7samblea Nacional del 3oder 3opular y, de
otra, los ?decretos1leyes@ dictados por el 8onsejo de 2stado. Hnas y
otros constituyen disposiciones de jerarqua legislativa superior y
fuera obligatoria general que e+presan la voluntad estatal. $a
conclusin me parece lgica! el concepto gen4rico de ?leyes@
comprende ambas categoras normativas, esto es, las leyes y los
decretos1leyes.
$as leyes penales se particularian dentro del conjunto general
de las leyes, o sea, se convierten en una categora especial por la
peculiaridad de su contenido! en ellas se definen actos socialmente
peligrosos, antijurdicos y punibles o se establecen normas
relacionadas con esos actos punibles.
$a ley penal m"s importante es el 8digo 3enal. No obstante,
dentro de esta categora se halla tambi4n comprendida la $ey de los
Delitos Dilitares as como el artculo -52 de la $ey 2lectoral. 2sas
otras leyes, distintas del 8digo 3enal, que definen delitos y se0alan
sanciones para quienes cometan actos descritos como delitos, se
denominan ?leyes penales especiales@, a#n cuando en ocasiones se
les ha llamado tambi4n ?leyes penales complementarias@. :in
embargo, prefiero la primera denominacin por dos raones! primera,
porque el 8digo 3enal puede ser complementado por diversas
disposiciones jurdicas que no siempre est"n obligadas a preverse en
leyes %por ejemplo, las reglamentaciones relativas a la anotacin y
cancelacin de antecedentes penales&> y segunda, porque el car"cter
de especialidad de esas leyes facilitara la e+acta comprensin de la
e+tensin de las normas generales previstas en el 8digo, a las
establecidas en la ley %se entendera con m"s e+actitud el ne+o de lo
general y lo particular entre ambas&.
$a aplicacin del principio ?no hay delito ni sancin sin una previa
ley penal@ tiene indudables consecuencias en diversas esferas del
Derecho penal. 2sos efectos se ponen de manifiesto, de manera
principal en la e+clusin de la costumbre y la pr"ctica judicial como
fuentes del Derecho penal, en la e+clusin de la analoga, as como
en el principio de la irretroactividad de la ley penal.
2n cuanto a los tratados como fuente de Derecho penal es
necesario formular algunas breves consideraciones. ,5. 7firmado el
principio de la legalidad de los delitos y las penas en el Derecho
interno, no es posible la aplicacin inmediata del tratado en lo que
incumbe a la previsin de delitos o de penas. 2s foroso que a la
ratificacin del tratado siga la aprobacin de una ley. $os tratados,
sin embargo, ofrecen ocasin a la necesidad de aprobar leyes, ya
sea porque 4stas traducan en normas de derecho interno la
voluntad e+presada en el tratado, ya sea porque confieran de su
26
energa caracterstica la formulacin normativa especfica contenida
en el tratado. 2l 8digo 3enal, en ocasiones, remite a las
regulaciones contenidas en los tratados! por ejemplo, la disposicin
comprendida en el artculo E.2. $a aplicacin del tratado se
materialia en estos casos, de inmediato, porque la ley nacional,
previamente, lo ha dispuesto as de modo e+preso. 3or
consiguiente, con tal disposicin no resulta afectado el principio de
legalidad.
F. LA ANALOJ@A
L$ $n$l")$ "nsis'e en l$ +eisin +e un $s" ,en$l n"
"n'eni+" en l$ le1% $r)u#en'$n+" "n el es,ri'u l$'en'e +e
s'$% $ -$se +e l$ se#e:$nz$ +el $s" ,l$n'e$+" "n "'r" 3ue l$
Le1 !$ +e*ini+" " enuni$+" en su 'e&'" 1% en l"s $s"s
e&'re#"s $u+ien+" $ l"s *un+$#en'"s +el "r+en :ur+i"%
'"#$+"s en "n:un'". EKG
$a ley penal se aplica por analoga slo cuando al quedar
demostrado por la interpretacin que la norma no prev4 la penalidad
de un hecho, el fundamento jurdico de esa penalidad se procura
mediante la ampliacin de la aplicacin de la ley al caso realmente
no comprendido en ella. $a aplicacin por analoga de la ley penal
presupone que la norma que se aplica al hecho, realmente no lo
sanciona o, por lo menos, no lo reprime en la medida o con la clase
de pena en que se le hace. 2sto e+ige, por consiguiente, que la
interpretacin demuestre que el comportamiento no slo no est"
comprendido en el contenido literal de la norma, sino que tampoco lo
est" en su contenido lgico, o sea, en la inteligencia sistem"tica de
sus disposiciones particulares con la totalidad de la normacin.
2ste modo de concebirla elude toda relacin de la analoga con
los casos en que la frmula empleada por la propia norma penal
consiste en la enumeracin casustica, por va ejemplificativa, de
medios, formas, modos de conducta etc.> la cual finalia con una
remisin a cualquier otro caso, que si bien no se halla especificado
en la relacin ejemplificativa, est" comprendido en la esencia, com#n
e interna, que asocia, en un concepto general, todos los supuestos
se0alados de manera e+presa en la formulacin de la norma.
2sa frmula casustica utiliada en la ley pone de manifiesto la
imposibilidad de prever todos los casos susceptibles de originarse en
la pr"ctica, lo cual se soluciona por el m4todo de la alusin gen4rica,
complementadora de los enunciados e+presados en el te+to
legislativo. 3or ejemplo, en el artculo -5;.- del 8digo 3enal se
dice! ?2l que, mediante incendio, inundacin, derrumbe, e+plosin u
2-
otra forma igualmente capa de producir grandes estragos, ponga en
peligro la vida de las personas o la e+istencia de bienes de
considerable valor ,....@. 2n este precepto, al decirse ?otra forma@, se
deja abierta la posibilidad de incluirse en el te+to de la norma, casos
no enunciados en ella de manera ta+ativa. 2stas frmulas legales no
constituyen analoga ni interpretacin analgica, sino casos en los
que la norma se aplicara Lcuando tal aplicacin se base en la regla
gen4ricaL a hechos comprendidos en su sentido literal, lgico
sistem"tico, a#n cuando a veces el concepto gen4rico no est4
formulado de modo e+plcito, sino implcito en la propia norma.
2l Derecho penal cubano prohibe la analoga, en virtud de la
estricta adopcin del principio de l$ le)$li+$+ +e l"s +eli'"s 1 l$s
,en$s% ins'i'ui+" n" sl" en el $r'ul" < +el C+i)" Pen$l, sino
tambi4n en el artculo BG, p"rrafo primero, de la 8onstitucin. 2ste
principio tiene un profundo significado jurdico, del que deriva la
e+igencia de fundamentar la responsabilidad penal #nicamente en la
ley. 8uando no e+iste una norma aplicable de modo e+acto y directo
al caso sometido a la decisin judicial, 4ste debe quedar e+onerado
de toda consecuencia jurdico1penal.
2n la teora se han se0alado dos especies de analoga! la legal y
la jurdica. :e dice que la analoga es ?legal@ cuando se castiga un
hecho en ran de su semejana material con otro previsto y penado
por la ley> y se dice, en cambio, que la analoga es ?jurdica@ cuando
la norma aplicable al caso omitido se deduce del espritu y del
sistema del derecho positivo considerado en su conjunto, esto es, de
los principios generales que resultan del Derecho penal objetivo o de
las disposiciones contenidas en varias leyes. $a analoga legal se
dirige a ampliar el Derecho formulado e+presamente hasta donde lo
haga posible la semejana jurdica de los casos que reglamenta ese
derecho positivo con otros que no reglamenta> la analoga jurdica se
dirige a suplementar el Derecho formulado mediante reglas que
tienen su origen en el Derecho no formulado.
2sta distincin de la analoga ha sido refutada casi de manera
generaliada! se le ha reprochado su incertidumbre, su falta de
finalidad pr"ctica y su absoluta inutilidad. :e ha negado, incluso, que
la analoga jurdica sea realmente un procedimiento de aplicacin de
la ley por analoga, afirm"ndose que slo es una forma de creacin
judicial del Derecho. Codas estas objeciones, en mi opinin, son
correctas. $a distincin se0alada, en consecuencia, carece de valor.
Cambi4n se ha distinguido entre analoga favorable y
desfavorable para el reo. $a cuestin radica en que algunos autores
han llegado a admitir la analoga favorable al reo. Cal criterio se ha
sustentado en que esa analoga favorable al reo implica que el
individuo no va a ser inquietado por la funcin punitiva o lo va a ser
de un modo menos gravoso que el previsto en la ley. 7 mi juicio, tal
22
opinin debe ser rechaada, por cuanto el principio de legalidad se
opone a todo tipo de analoga favorable o perjudicial, lo que fuera al
tribunal a la rigurosa aplicacin del te+to legal a#n cuando resulte
penada una accin u omisin que, a juicio del tribunal, no deba serlo
o la pena sea notablemente e+cesiva.
L. E7OLUCIN HISTRICO9LEJISLATI7A DEL
DERECHO PENAL CU0ANO
$a justicia penal se imparti en 8uba, hasta -F5G, dentro de una
frmula de anarqua completa. Nominalmente tan solo, rigieron las
Qrdenanas Aeales de 8astilla, as como la Aecopilacin de $eyes
de los Aeinos de las *ndias %que se concluyeron en -EF6&, las cuales
se aplicaban a capricho por los jugadores bajo el falso prete+to de
atenuar el rigor de sus preceptos. 2n ocasiones, adem"s, se
aplicaron el <uero Pugo, el <uero Aeal, las :iete 3artidas y la
Novsima Aecopilacin, a#n cuando 4stos, por su antigRedad, haban
cado en desuso hacia la mitad del siglo (*(.
2n -F56 se aprob un nuevo 8digo 3enal que sustitua, en
2spa0a, al 8digo de -F;F. 3or Aeal Decreto de 2/ de mayo de
-F5G se dispuso que el 8digo 3enal espa0ol de -F56 se aplicara
en los territorios jurisdiccionales de las *slas de 8uba y 3uerto Aico.
2ntraba en vigor, de este modo, en 8uba una codificacin penal que
intentaba unificar todo el "mbito jurdico1penal.
7l iniciarse el -6 de octubre de -FEF la Muerra de *ndependencia,
comen a sentirse la necesidad, en el campo revolucionario, de
elaborar normas jurdicas que rigieran en los territorios dominados
por el 2j4rcito Damb, dentro de ellas en la esfera del Derecho penal,
y que respondieran a los intereses del pueblo cubano. No obstante,
esas normaciones fueron, en esta etapa, de muy limitadas
proporciones. D"s tarde, al reiniciarse la lucha revolucionaria en
-FGB, la actividad legislativa fue m"s amplia. 2n esta etapa se
pusieron en vigor, en lo que concierne al "mbito jurdicopenal, la
$ey 3enal de la Aep#blica en 7rmas, el Aeglamento del 8uerpo
Purdico Dilitar, la $ey 3rocesal 3enal de la Aep#blica en 7rmas.
$a $ey 3enal de la Aep#blica en 7rmas fue promulgada en
Dontefirma, 8amagRey, el da 2F de julio de -FGE y rigi hasta el -ro
de enero de -FGG, fecha en la que el jefe de las fueras de ocupacin
de los 2stados Hnidos public una proclama declarando que a partir
de ese momento quedaba en vigor en todo el pas, el 8digo 3enal
espa0ol de -F5G. :in embargo, m"s de medio siglo despu4s, al
reiniciarse la lucha en la :ierra Daestra, se promulgaba el
Aeglamento No. -, de 2- de febrero de -GBF, en el cual se dispona
2/
la vigencia de la $ey 3enal de la Aep#blica en 7rmas en el territorio
liberado por el 2j4rcito Aebelde. 7l triunfar la Aevolucin el -ro. de
enero de -GBG se dict la $ey No //, de 2G de enero de -GBG,
mediante la cual se dispuso la aplicacin, con car"cter supletorio,
entre otras, de la mencionada $ey 3enal de la Aep#blica en 7rmas
hasta que en -G5/, con la unificacin de las jurisdicciones, qued
abrogada.
2l perodo comprendido entre -G6/ y -G/E se caracteri por la
confeccin de diversos proyectos de codificacin penal. 2l primero de
estos proyectos fue elaborado en -G6/, posteriormente se prepar
otro por Pos4 7ntonio Mon"le $anua en -G-6. Dois4s )icites
elabor uno en -G22 y otro en -G2E> en -G2; prepar un proyecto
2rasmo Aegueiferos> en -G2E <ernando Qrti public el suyo>
<rancisco <ern"nde 3la public otro en -G/6> y por #ltimo, en -G/E
Diego )icente Cejera present su conocido proyecto de ?8digo de
Aepresin 8riminal@. Codo este proceso culmina con la promulgacin
del Decreto $ey No. F62, de ; de abril de -G/E, que contiene la
aprobacin del 8digo de Defensa :ocial y la derogacin del 8digo
3enal de -F5G. $as fuentes del 8digo de Defensa :ocial lo fueron!
el proyecto de $anua de -G-6, el 8digo italiano de Sanardelli, el
8digo 3enal espa0ol de -G2F y el 8digo 3enal italiano de -G/6.
2se 8digo de Defensa :ocial entr en vigor el da F de octubre de
-G/F. Durante su amplia vigencia de ;6 a0os fue profusamente
modificado. 2l 8digo de Defensa :ocial fue sustituido por el 8digo
3enal de -G5F %vigente desde -G5G& y 4ste por el 8digo 3enal de
-GF5 %vigente desde el /6 de abril de -GFF&. ,G. 2ste 8digo ha
sido modificado por el Decreto1$ey No. -;6 de -/ de agosto de
-GG/, por el Decreto1$ey No. -B6 de E de junio de -GG; y por el
Decreto1$ey No. -5B de -5 de junio de -GG5.
2;
NOTAS
-. :obre el desarrollo histrico del Derecho penal, ver mi trabajo ?2l
pensamiento jurdico1penal burgu4s! e+posicin y crtica@, en Re(is'$
?ur+i$, No. F, $a 'abana -GFB> Aemeu <alconi! Line$#ien'"s +e
Dere!" Pen$l, *cone editora, :ao 3aulo, -GGB, pp. 2/1//> :antiago
Dir 3uig! In'r"+uin $ l$s -$ses +el Dere!" ,en$l, 2ditorial
9osch, 9arcelona, -G5E, pp. -5/ y ss> y <rancisco Du0o 8onde!
In'r"+uin $l Dere!" Pen$l, 2ditorial 9osch, 9arcelona, -G5B, pp.
-6-1-/B.
2. :obre la tesis del car"cter subsidiario del Derecho penal, ver mi obra
In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" ,en$l, 2ditorial de 8iencias
:ociales, $a 'abana, -GF5, pp. -21-F> y <rancisco Du0o 8onde!
In'r"+uin $l Dere!" Pen$l, cit., pp. E61E2.
/. :obre la tesis del car"cter autnomo del Derecho penal ver, mi obra
In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. -F122> y
<rancisco Du0o 8onde! In'r"+uin $l Dere!" Pen$l, cit., pp.E21
E/.
;. :obre la tesis enunciada en el epgrafe ver mi obra In'r"+uin $ l$
'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. 2212F.
B. :obre las funciones del Derecho penal ver mi obra In'r"+uin $ l$
'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. 2F1;G> mi conferencia ?$a
proteccin penal de los derechos de los ciudadanos@ en el evento
8iencias 3enales G;, celebrado en $a 'abana en noviembre de -GG;>
:antiago Dir 3uig! In'r"+uin $ l$s -$ses +el Dere!" Pen$l, cit.,
pp. E- y ss., 8arlos 2. Du0o 3ope! Lei"nes +e Dere!" Pen$l,
3ublicaciones del Departamento de 8iencias 3enales, Hniversidad de
3anam", -GFB, vol. *, pp. 2B y ss.> <rancisco Du0o 8onde!
In'r"+uin $l Dere!" Pen$l, cit., pp. ;E1B5.
E. :obre las fuentes del Derecho penal ver mi obra In'r"+uin $ l$
'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. FG1-6;> Aomeu <alconi! Qb. cit.,
pp. BG1E;> $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, 2a. ed.,
2ditorial $osada, 9uenos 7ires, -GBF, t. *, pp. 2/612EF> 8arlos 2.
Du0o 3ope! Qb. cit., vol. *, pp. -BB y ss.
5. Diguel 7. DT2st4fano! Dere!" in'ern$i"n$l ,4-li", 2ditora
Hniversitaria, $a 'abana, -GEB, p.G> Pos4 7. 8ereo Dir! Curs" +e
Dere!" Pen$l es,$M"l, 2a. ed. Dadrid, -GF-, t. *, p.-F5.
F. :obre la analoga en el Derecho penal ver mi obra In'r"+uin $ l$
'e"r$ +el Dere!" ,en$l, cit., pp. -6B1---> :antiago Dir 3uig/
2B
In'r"+uin $ l$s -$ses +el Dere!" Pen$l, cit., pp. /-E y ss.,
<rancisco de 7ssis Coledo! Prini,i"s 0Nsi"s +e Dere!" Pen$l,
/a. ed., :araiva editora, :ao 3aulo, -GF5, pp. 2;12F> $uis Pim4ne de
7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. **, pp. ;5F1B//.
G. :obre la evolucin histrico1legislativa del Derecho penal cubano ver
mi obra In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp ---1-2E>
mi trabajo ?$a poltica penal en la etapa contempor"nea de nuestro
desarrollo social@, en P"l'i$% I+e"l")$ 1 Dere!", 2ditorial de
8iencias :ociales, $a 'abana, -GFB, pp. -6B1--/, $uis Pim4ne de
7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. *, pp. --GG1-22E.
2E
CAPITULO II
LA LEH PENAL
1. LA NORMA ?UR@DICO9PENAL
$a norma jurdica representa una determinada escala, una
medida de la conducta debida o posible, garantiada por el poder
estatal. $as normas jurdicas han surgido como consecuencia de la
necesidad de regular las relaciones materiales e+istentes entre los
hombres> consolidan reglas de conducta y vnculos recprocos,
e+igidos por el sistema de relaciones sociales.
2n el conjunto global de normas que integran el sistema jurdico
es posible hacer una distincin, seg#n el tipo de relacin social que
regulan. 2sa distincin determina la divisin del Derecho en ramas!
una de 4stas se halla compuesta por las denominadas ?normas
jurdico1penales@. $as normas jurdico1penales resultan, por
consiguiente, una categora particular de las normas jurdicas, que
caracteria esa especificidad por su estructura y por su funcin.
A. ESTRUCTURA DE LA NORMA ?UR@DICO9PENAL
2l e+amen de toda norma penal pone de manifiesto en ella dos
partes o momentos fundamentales que integran su estructura y que,
en cierta medida, se derivan de la esencia que se le haya atribuido!
la disposicin %que es la parte de la norma jurdico1penal en la cual
se describe el acto socialmente peligroso que resulta prohibido& y la
sancin %que es la parte de la norma jurdico penal en la cual se
se0ala la consecuencia que trae aparejada el incumplimiento de la
prohibicin&. ,-. :in embargo, no siempre la norma contiene ambas
partes 6l$ +is,"siin 1 l$ s$nin.% sino que ella est"
llamada a desempe0ar una funcin meramente complementadora de
otra norma, porque en algunas ocasiones, para completar la
disposicin o la sancin, hay que acudir a otras normas penales o a
25
una norma jurdica de car"cter e+trapenal. :e trata de normas
penales incompletas.
$a norma penal incompleta es aquella que ampla la disposicin
o la sancin de otra norma que en s misma es completa. :on
normas que si bien no contienen los dos elementos componentes de
la estructura de toda norma penal, constituyen verdaderamente
reglas relacionadas con el Derecho penal, vinculadas de modo
sustantivo con otras normas penales completas. 3or ejemplo, el
artculo 2E- del 8digo penal es un$ n"r#$ ,en$l "#,le'$, que
define y sanciona el delito de homicidio> sin embargo, cuando se trata
de un delito de homicidio en grado de tentativa es necesario
completar esa norma del artculo 2E- con la prevista en el artculo
-2.2 %que define en general la tentativa&. :on normas penales
incompletas, por ejemplo, las disposiciones relacionadas con las
formas de la culpabilidad, con las formas de la participacin, con las
etapas en el desarrollo del acto delictivo, con las e+imentes de la
responsabilidad penal, con las sanciones, etc.
Den'r" +el "ne,'" )ener$l +e Cn"r#$s ,en$les
in"#,le'$s@ pueden comprenderse las llamadas ?normas penales
en blanco@. $a e+acta e+tensin de las denominadas ?normas
penales en blanco@ ha variado seg#n los autores. 2n su origen, esta
n"in sir(i en Ale#$ni$ ,$r$ e&,li$r ier'$s si'u$i"nes
+i#$n$n'es +el r)i#en "n*e+er$l +el i#,eri" $le#Nn% en l$s
u$les l$ le1 )ener$l 6el C+i)" Pen$l +el Rei!. slo dispona la
sancin correspondiente a una norma gen4rica, o sea, la norma en
blanco, cuya determinacin concreta corra a cargo de las
legislaciones de los 2stados o de las ciudades. $a norma penal en
blanco se concibi, por ello, en un principio, como ?autoriacin@ o
?delegacin@ por parte de un rgano legislativo superior respecto de
rganos de inferior jerarqua! la norma resultante es slo valida,
desde el punto de vista de las fuentes, por virtud de la autoriacin
concedida por la norma penal en blanco.
MNs '$r+e se $#,li es'e "ne,'" +e n"r#$ ,en$l en
-l$n"% $M$+in+"se $l #eni"n$+" 6el "#,le#en'" +e l$
n"r#$ en -l$n" se !$ll$ "n'eni+" en "'r$ le1% ,er" e#$n$+"
+e "'r$ ins'$ni$ le)isl$'i($.% que sigui considerado como norma
penal en blanco en sentido estricto, otros dos supuestos, o sea,
aquellos en los que el complemento se halla contenido en la misma
ley y aquellos en los que el complemento se halla contenido en otra
ley, pero emanado de la misma instancia legislativa. 2l punto de
partida del actual debate terico en torno a la concepcin de las
normas penales en blanco, o sea, su mayor o menor amplitud, ha
radicado, precisamente, acerca de la aceptacin o rechao de todos
o algunos de estos tres supuestos.
2F
2n mi opinin, norma penal en blanco es aquella cuya
disposicin viene consignada en otra norma de car"cter no penal,
sea del mismo rango legislativo o de rango inferior. 2n estos casos,
la norma penal establece la sancin y hace una remisin e+plcita o
implcita a otra norma %no penal& que completa a la norma penal. 2sa
otra norma es el complemento de la norma penal. 2n favor de este
criterio podra aducirse un fundamento de ndole pr"ctica para
justificar la admisin de las normas penales en blanco. $a conducta
que constituye la JdisposicinJ se halla relacionada con otras ramas
del sistema jurdico. $a actividad legislativa en 4stas es incesante. :i
se incluyeran esas conductas que forman la parte dispositiva de la
norma penal en la redaccin de la figura de delito misma, habra que
estar continuamente reform"ndola. 3ara evitar ese deterioro
legislativo de la norma penal, surge la frmula de dejar en ella cierto
JblancoJ, o sea, se recurre al e+pediente de remitir el completamiento
de la JdisposicinJ a otro acto legislativo, a trav4s del cual se
consigna la parte dispositiva, con independencia del rango que ese
complemento tenga.
0. 8UNCIONES DE LA NORMA ?UR@DICO9PENAL
2l tema acerca de la funcin de la norma jurdico1penal ,2. L
estrechamente relacionado con el relativo a las funciones del
Derecho penal positivoL se dirige a dilucidar el significado y los
objetivos de los preceptos penales. Desde este punto de vista, se
han seguido, de manera fundamental, dos criterios principales! la
teora valorativa y la teora imperativa.
$a norma jurdico1penal Lconforme al criterio valorativoL se
concibe como la e+presin de un juicio de valor, que distingue lo lcito
penal de lo ilcito penal! el artculo 2E- del 8digo 3enal Lcon
arreglo a este criterioL constituira slo un juicio de desvalor sobre la
accin de matar a otro. $a norma jurdico1penal Lseg#n el criterio
imperativoL se concibe como un mandato o prohibicin dirigido al
ciudadano! el artculo 2E- Lde acuerdo con esta teoraL no
consistira m"s que en un mandato de no matar dirigido al ciudadano.
8onforme a la teora valorativa, toda norma jurdico1penal es
norma que permite enjuiciar la actuacin del hombre desde el punto
de vista del orden social. 2l Derecho penal, por consiguiente,
establece un orden de comportamientos sociales de ndole general,
que se limita a caracteriar ciertos acontecimientos como ?deseables@
o ?indeseables@. :eg#n la teora imperativa, toda norma jurdico1
penal consiste en una manifestacin de voluntad del legislador que
reclama un determinado comportamiento de los destinatarios de la
norma, de manera que el acatamiento y la infraccin son
2G
necesariamente procesos de voluntad. $a misin de las normas
penales, en consecuencia, sera la de suscitar en el destinatario un
querer objetivamente correcto antes de la comisin de una accin
que pudiera considerarse antijurdica.
$a concepcin imperativa, a mi juicio, constituye el criterio m"s
adecuado a la norma penal en sentido estricto, o sea, la que
pertenece al sector punitivo del Derecho penal, la que asocia una
pena a la comisin de un delito. $a aceptacin de tal criterio, sin
embargo, debe contar con una e+plicacin previa en torno a la
frmula pr"ctica que emplea el Derecho penal para formular sus
previsiones normativas. $as normas penales que establecen delitos y
sanciones no contienen, ciertamente, una e+presa prohibicin o
mandato. 2n el 8digo 3enal, por ejemplo, no se dice %articulo 2E-&
que est" prohibido matar. 7 primera vista podra parecer que la
ausencia de una formulacin imperativa %mandato o prohibicin&
favorece la tesis valorativa y contradice la teora imperativa. :in
embargo, debe tenerse en cuenta que en las normas jurdico1penales
se enuncian la disposicin y la sancin. $a conminacin de la pena
implica que el comportamiento sancionado %el previsto en la
disposicin& est" prohibido. 2sa prohibicin impone al sujeto una
obligacin, un deber, el de abstenerse de realiar o de dejar de
realiar el comportamiento prohibido por hallarse sancionado.
8ierto es que al imperativo precede un momento valorativo> pero
4ste se materialia en la etapa de elaboracin de la norma. $a
norma penal implica un juicio de valor negativo %un desvalor&
respecto a determinado comportamiento del hombre, por cuanto en
ella se asocia una sancin a la ejecucin de la conducta prohibida.
No obstante, ese juicio de valor constituye slo el fundamento para
atraer al campo del Derecho penal positivo, una conducta
perteneciente a la vida social, a la realidad social, al mundo de las
relaciones sociales.
:in embargo, si bien el momento de la previsin normativa est"
determinado por un juicio valorativo acerca de ciertas relaciones
sociales, despu4s de elaborada la norma, despu4s de aprobada y
vigente, ella constituye un imperativo. $a valoracin no es m"s que
un momento previo, en el marco del proceso legislativo> mientras que
para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que el legislador
le asigne la virtualidad de un imperativo. 2sa doble funcin de la
norma penal es consecuente con la tesis que sostengo en torno a la
antijuricidad, conforme oportunamente, en el captulo ***, e+pondr4.
$a consecuencia m"s importante de la teora imperativa de la
norma penal radica en la necesidad de incluir en la antijuricidad el
momento subjetivo de la desobediencia. 2se momento subjetivo
representa la negacin del imperativo contenido en la norma. :i la
norma es reclamo de obediencia dirigido a la voluntad del
/6
destinatario, el momento subjetivo de la desobediencia integrar" la
esencia de la antijuricidad.
<. LA RELACIN ?UR@DICO9PENAL
$as normas jurdicas entran en funcionamiento conforme a
mecanismos tambi4n peculiares! me refiero a las relaciones jurdicas.
$a relacin jurdica surge, #nicamente, sobre la base de la norma
jurdica. 2l Derecho, en su sentido objetivo, como sistema normativo,
funciona en la sociedad slo a trav4s de la regulacin que presupone
la atribucin de derechos y obligaciones subjetivas, correspondientes
unos y otras a sujetos determinados. ,/.
2l e+amen de ese vnculo entre la norma jurdica y la relacin
jurdica, debe partir a mi juicio de dos premisas lgicas! primera, la
norma que no pueda generar relaciones jurdicas es en realidad una
norma ?muerta@> y segunda, no puede constituirse relacin jurdica
que no tenga su base en una norma jurdica. $a conclusin que se
deriva de estas dos premisas resulta obvia! entre la norma jurdica y
la relacin jurdica e+isten mutuos vnculos %una y otra se
condicionan recprocamente&.
$a cuestin que ahora se suscita se refiere a la posibilidad o no
de reconducir estas ideas en torno a los vnculos de las normas
jurdicas y las relaciones jurdicas, al terreno del Derecho penal. 2n
otras palabras, en proporcionar una respuesta convincente acerca de
la e+istencia o no de relaciones jurdico1penales. El $sun'" se
re*iere% en ,$r'iul$r $l 'e#$ +el ius puniendi% " se$% +el
ll$#$+" ?Dere!" ,en$l su-:e'i("D.

A. EL IUS PUNIENDI
2l ius puniendi ,;. puede concebirse desde dos puntos de vista!
como poder del 2stado para instituir delitos y penas, y como derecho
del 2stado para aplicar las sanciones penales a quienes cometan
delito.
2n cuanto al primer aspecto, hay suficiente coincidencia terica
en considerar que el ius puniendi ni constituye un derecho, ni resulta
propiamente jurdico1penal. :e trata de una cuestin constitucional.
$a 8onstitucin es la que reserva al 2stado la facultad soberana de
establecer delitos y penas, por medio de las leyes %artculo BG,
p"rrafo primero&. 3or consiguiente, en este aspecto no parece e+acto
hablar de un ius puniendi %como derecho subjetivo&, por cuanto no se
/-
trata de un derecho subjetivo de punir, sino del ejercicio de la
potestad soberana del 2stado.
2l segundo punto de vista del concepto ius puniendi %como
derecho del 2stado para aplicar penas a quienes cometan delitos& ha
resultado m"s discutible. $a cuestin que, en este sentido,
corresponde dilucidar es la siguiente! Npuede sostenerse que la
realiacin de la norma penal objetiva determina tambi4n relaciones
jurdicas entre el 2stado y el individuo calificables como ?derecho
subjetivo@ por un lado y ?deber@ por el otroO 2n definitiva, de lo que se
trata es de esclarecer la posibilidad de la e+istencia de un ?derecho
de punir@ %concebido como un aut4ntico derecho subjetivo& del que
sera titular el 2stado.
2n contra de la e+istencia de ese ius puniendi se han aducido
dos raones!
:e ha negado la posibilidad de reducir la facultad del 2stado de
sancionar los hechos delictivos al nivel de un derecho subjetivo
del 2stado.
:e ha negado tambi4n que la situacin del sancionado pueda
considerarse como ?una obligacin de sufrir la pena@.
:in embargo, estas dos objeciones no son totalmente e+actas. 2l
derecho subjetivo presupone un sujeto que act#a utiliando el
derecho objetivo para sus propios fines. 2ste sujeto puede ser un
individuo y puede ser tambi4n el 2stado. Cal criterio halla su
fundamento en el artculo /G del 8digo 8ivil. 2sto se debe a que el
2stado posee una serie de fines p#blicos de naturalea social,
econmica, etc., que decide no slo conforme a criterios de utilidad o
conveniencia, sino tambi4n seg#n las reglas jurdicas. 3or ello puede
hablarse de derechos subjetivos tanto con respecto a los individuos
como en relacin con el 2stado.
D"s importancia suele atribursele a la segunda objecin. $a
ran por la cual algunos niegan la e+istencia de una obligacin del
sancionado de someterse a la pena deriva de haberse considerado,
infundadamente, que tal obligacin se hace consistir en el deber de
un ?espont"neo@ sometimiento a la pena, mientras que ella slo
consiste en una omisin de resistencia. Despu4s de una sentencia
de condena no puede negarse la e+istencia de una obligacin. :i no
e+istiera una obligacin del sancionado no e+istira una relacin
jurdica de ejecucin, y 4sta resultara un empleo de fuera, sin
ning#n contenido jurdico. 3or ello, la alegacin acerca de la
previsin de aquellos delitos que reprimen la infraccin del
cumplimiento de sanciones principales o accesorias %artculos -E/ y
/2
-E5 del 8digo 3enal&, lejos de negar la e+istencia de la
mencionada obligacin, la confirman.
De lo e+puesto se colige que, en la esfera del Derecho penal
tambi4n se originan relaciones jurdicas> no obstante, 4stas tienen
caractersticas particulares. 7l cometerse un delito se origina una
relacin jurdica que es regulada por la norma penal y que se
establece entre el 2stado y el sujeto que realia el acto delictuoso.
Del delito nace el derecho del 2stado de infligir la pena a la persona
autora del delito y de e+igir de 4sta que se someta a la disminucin
de los bienes jurdicos determinada por los rganos de la jurisdiccin
penal dentro de los lmites fijados por el derecho objetivo. 2sto
significa que si bien la persona que ha cometido el delito tiene la
obligacin de asumir la responsabilidad penal que corresponda al
hecho ejecutado, tiene tambi4n el derecho a que la responsabilidad
recaiga slo respecto al acto que realia, a que ese acto se le
confiera la valoracin justa, conforme a la ley, a que a se le aprecien
las atenuaciones respectivas, as como a que la sancin impuesta
corresponda a las e+igencias instituidas en la ley.
2l contenido de esa relacin jurdico1penal es el derecho del
2stado para infligir la pena y e+igir al reo que se someta a 4sta>
facultad a la cual es correlativa la obligacin del reo de sufrir la pena.
Cal obligacin consiste esencialmente en tolerar sobre s las
consecuencias del delito, que se concreta en el deber de abstenerse
de toda resistencia contra los rganos del 2stado que ejecutan la
pena. $a sancin penal consiste en una disminucin de bienes
jurdicos, y puesto que contra todo peligro de ofensa de un bien
jurdico se reconoce el derecho de legtima defensa, slo admitiendo
una ?obligacin@ de no resistencia contra los ejecutores de la pena
puede e+plicarse por qu4 el sancionado no slo no tiene derecho de
defenderse contra la ofensa de sus bienes jurdicos sino que su
resistencia es sancionada como delito. 7simismo, a consecuencia del
delito surge el deber de los tribunales %rganos estatales encargados
de la funcin jurisdiccional& de aplicar la sancin penal.
0. MOMENTO EN QUE SE CONSTITUHE LA RELACIN
?UR@DICO932N7$
$a relacin jurdico1penal se constituye a partir del momento en
que se ha cometido el delito, con independencia que 4ste se conoca
o no, que se inicie proceso penal o no. 7lgunos autores sostienen,
en cambio, que ella slo surge desde el momento en que se dicta la
sentencia condenatoria. :in embargo, aceptar tal opinin significara,
en el orden pr"ctico, que la relacin establecida como consecuencia
de la comisin de un delito no estara reglamentada por las normas
//
jurdico1penales y no se realiara en la forma de derechos y
obligaciones.
7dem"s de admitirse ese criterio carecera de fundamentacin
jurdica las normas previstas en los artculos /6.-, segundo p"rrafo, y
/B./ del 8digo 3enal, relativas al abono de pleno derecho del
tiempo de detencin o de prisin provisional sufrida por el
sancionado, al de duracin o cuanta de la sancin impuesta, porque
ellas le estaran atribuyendo efectos jurdicos a hechos ocurridos
antes de la constitucin de la relacin jurdico1penal, a la que est"n
vinculadas.
C. LA RELACIN ?UR@DICO9PENAL H LA RELACIN ?UR@DICO9
PROCESAL
$a aplicacin de la norma penal a un caso concreto no se
produce de modo autom"tico, sino que e+ige el desarrollo de un
proceso, en cuyo curso se comprueba la e+istencia del delito. 2l
proceso penal se manifiesta tambi4n como una relacin jurdica,
desenvuelta de manera progresiva entre sujetos ligados por vnculos
jurdicos. 2l acusado es un sujeto que ejercita en el proceso
derechos propios y se beneficia de condiciones favorables en virtud
de normas jurdicas objetivas.
2l vnculo de las relaciones jurdico1penales y las relaciones
jurdicoprocesales ,B. es esencial, porque e+presa el ne+o social
entre ambas. 2l contenido y el car"cter de las relaciones jurdico1
procesales est"n determinados o, al menos, influidos por las
relaciones jurdico1penales, que forman su base! las relaciones
jurdico1procesales tienen por finalidad definir la e+istencia de una
relacin jurdico1penal y precisar sus consecuencias.
$a relacin jurdico1procesal no es un fin en s misma, sino que
se instituye, se desarrolla y llega a su t4rmino en cuanto es
indispensable para la comprobacin y definicin de la relacin
jurdico1penal, que nace con el delito y que constituye su contenido.
7dem"s, no es necesario que la relacin jurdico1penal sea ?una
realidad@> es suficiente que se presente como ?una posibilidad real@!
el proceso, precisamente, se constituye para comprobar la realidad
de aqu4lla.
$a relacin jurdico1procesal es, por consiguiente, relativamente
independiente de la relacin jurdico1penal. $a ley penal sustantiva,
en ocasiones, hace depender el inicio del proceso y, por ende, la
constitucin de la relacin jurdico1procesal, de una condicin que no
est" incluida en la esfera del acto delictivo! los artculos -5G./,
-F;.2, /6G.2, //B.;, //G.; del 8digo 3enal establecen la
/;
necesidad de la denuncia previa de la vctima o de sus
representantes para proceder al inicio del proceso.
2n estos casos, el delito, objetivamente e+aminado, se ha
cometido, el hecho se ha perpetrado. 2sas condiciones son las
llamadas ?condiciones de procedibilidad@ o ?condiciones de
perseguibilidad@, porque repercuten en la relacin jurdico1procesal!
el proceso no puede iniciarse. De ellas, lgicamente, depender" en
#ltimo t4rmino la aplicacin de la pena, porque sin proceso no puede
aplicarse sancin, pero no afectan la relacin jurdico1penal. 2sto
tiene importancia en el orden pr"ctico.
3ara aclarar el tema apelar4 a un ejemplo! una persona
destruye un bien perteneciente a otro. 2se hecho constituye la
relacin jurdico1penal %el delito de da0os previsto en el artculo
//G.- del 8digo 3enal se ha perpetrado&, pero si el perjudicado no
lo denuncia, no puede iniciarse el proceso porque a la relacin
jurdico1procesal le falta una condicin e+igida por la ley, o sea, la
mencionada denuncia. :i con posterioridad a la realiacin del
hecho y antes de que transcurra el t4rmino establecido por la ley
para la prescripcin de la accin, el perjudicado formula la denuncia,
el proceso puede iniciarse.
=. E8ICACIA DE LA LEH PENAL EN EL TIEMPO
2l continuo perfeccionamiento de la legislacin, el desarrollo de
las relaciones sociales y su coherente normacin jurdica, determinan
Len la esfera del DerechoL un proceso incesante de sucesin de
leyes, en el que algunas desaparecen por in#tiles o por haber
cumplido su cometido, otras son modificadas y otras vienen a
coe+istir con las anteriores. 2se proceso genera, lgicamente, ciertos
problemas cuya solucin es abordada, en ocasiones, por la propia
legislacin. :in embargo, el volumen de las definiciones normativas,
en esta materia, no siempre ha alcanado un nivel satisfactorio a las
e+igencias impuestas por la pr"ctica, lo cual determina la necesidad
de apelar a puntos de vista y opiniones elaborados por la teora.
2l problema que debe dilucidarse en el terreno relacionado con
la sucesin de leyes es, en todos los casos, el concerniente a la
irretroactividad de las leyes sucesivamente puestas en vigor. 2ste
tema, por lo tanto, no constituye un asunto reservado al Derecho
penal, sino que se suscita en todas las ramas jurdicas. $as
diferencias se presentan slo en los principios que gobiernan las
soluciones aplicables.
$a cuestin de la llamada ?sucesin de las leyes@ surge, en
Derecho penal, siempre que entre el momento de la comisin de un
/B
hecho punible y la e+tincin de la pena impuesta por el tribunal,
hayan regido de manera sucesiva, en relacin con aqu4l, dos o m"s
leyes penales. Cal es la materia que se enjuicia en el tema de la
eficacia de las leyes en el tiempo. ,E.
$a cuestin de la irretroactividad o retroactividad de la ley penal
ha originado en la teora y en la legislacin tres criterios
fundamentales!
2l de la irretroactividad absoluta %siempre debe aplicarse la
ley penal vigente en el momento de cometerse el hecho
delictivo&.
2l de la retroactividad absoluta %debe aplicarse, en todos los
casos, la nueva ley penal, sea 4sta m"s favorable o menos
beneficiosa para el reo&.
2l de la irretroactividad relativa debe aplicarse la ley penal
dentro de cuya vigencia se cometi el delito, salvo en el
caso que la ley nueva sea m"s benigna.
7#n cuando cada uno de estos tres criterios han sido defendidos
con los argumentos m"s variados, lo cierto es que el 8digo 3enal
cubano ha acogido %artculo /& el de la irretroactividad relativa, es
decir, el de la irretroactividad como principio general y el de la
retroactividad como e+cepcin, que resulta el criterio preferible.
A. EL PRINCIPIO JENERAL/ LA IRRETROACTI7IDAD DE LA LEH
PENAL
8on arreglo a lo establecido en el artculo /.- del 8digo 3enal
?la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin
del acto punible@. $a obligacin de aplicar la ley penal se limita, por
consiguiente, al tiempo en que 4sta se halle en vigor, e+cluy4ndose
su aplicacin cuando el acto delictivo ocurre antes de su entrada en
vigor %irretroactividad& o despu4s de la vigencia de la ley %no
ultraactividad&. $a e+plicacin de este principio general se ha
procurado mediante diversos raonamientos. 8on frecuencia se ha
aducido el derecho adquirido por el infractor o la propia eficacia
temporal de la ley para fundamentar este principio.
:in embargo, a mi juicio, el principio de la irretroactividad de la ley
penal se fundamenta en la idea de la seguridad jurdica, garanta
que se basa no tan solo en e+igencias emergentes del Derecho, sino
adem"s en necesidades materiales ligadas al principio de la
legalidad de los delitos y las penas. $a aplicacin de la ley posterior
se hara, en todo caso, alterando las condiciones o las e+igencias de
/E
la ley correspondiente al momento en que tuvo lugar el hecho
calificado despu4s como delito.
De ordinario, el momento en que el delito se estima cometido %al
que se alude en el artculo /.- del 8digo 3enal& no ofrece dudas
cuando el acto punible se ha desarrollado por completo en el perodo
de vigencia de una sola ley. No obstante, en algunas ocasiones se
suscitan determinados inconvenientes cuando el acto de voluntad y
el resultado est"n separados en el tiempo. 3ara determinar, en estos
casos, ese momento, se han formulado tres criterios! el del acto, el
del resultado y el mi+to. ,5.
8on arreglo al criterio del acto, el momento de comisin del delito
se determina por el momento en que se realia materialmente la
actuacin del sujeto, o sea, por el momento en que se manifiesta la
voluntad y no por el momento en que se produce el resultado. 3or
ejemplo! si 7, el da F de enero dispara su pistola contra 9,
ocasion"ndole lesiones de tal gravedad que 4ste fallece el da 22 de
enero. 2n este caso, seg#n el criterio del acto, el delito de homicidio
se estimara cometido el da F de enero.
8onforme el criterio del resultado, el delito se entiende cometido
en el momento en que el resultado antijurdico previsto en la ley
penal se ha realiado. 2n el caso antes mencionado, el delito se
considerara cometido el da 22 de enero.
:eg#n el criterio mi+to, se considera como momento de la
comisin del delito tanto el instante que el agente ha actuado como el
momento en que las consecuencias se produjeron.
2l 8digo 3enal define el criterio acogido por la legislacin
cubana acerca de la materia abordada, en el artculo-B, apartados 2
y /. 2n estos preceptos se ha procurado comprender todas las
posibles soluciones demandadas por los delitos de accin y de
omisin, as como por los casos de tentativa y de actos
preparatorios.
Aespecto a los delitos de accin y de omisin, el asunto no ofrece
dudas! el 8digo 3enal acoge con suficiente claridad el criterio del
acto, por cuanto se establece en el apartado 2 la independencia del
momento en que el resultado se produce. 2s decir, que slo se tiene
en cuenta el momento en que el agente ha actuado %delitos de
accin& o ha omitido la obligacin de actuar %delitos de omisin&.
Cocante a la tentativa y los actos preparatorios, la solucin es
m"s compleja. :eg#n parece a primera vista, el 8digo 3enal
%artculo -B./& ha adoptado el criterio mi+to! en primer t4rmino acepta
el momento en que el agente ha actuado %criterio del acto& y a
continuacin admite tambi4n el del resultado, aunque remite 4ste a
la ?intencin@ del culpable. 2l asunto en e+amen, sin embargo, es
m"s complejo, porque no creo que concurran raones de tal solide
que favorecan la modificacin de las reglas instituidas respecto a los
/5
delitos de accin o de omisin. 3or el contrario, si en alguna esfera
la frmula del acto logra m"s elevada autoridad es en la de la
tentativa y los actos preparatorios.
7 mi juicio, el problema radica en el modo en que est" redactado
el artculo -B./ del 8digo 3enal, en el cual se han involucrado, a
diferencia de los apartados - y 2, dos cuestiones diversas! el tiempo
de comisin y el lugar de comisin. $a conclusin que entiendo m"s
aceptable consiste en independiar el tratamiento legal de la materia!
de una parte, la tentativa y los actos preparatorios se consideran
cometidos en el momento en que el agente ha actuado> y de otra, la
tentativa y los actos preparatorios se consideran cometidos en el
lugar en que el agente ha actuado o en el que seg#n su intencin, los
efectos deban producirse.
De este modo se restablecera la coherencia del artculo -B./
con el -B.2, en lo que concierne al tiempo de comisin> as como la
del artculo -B./ con el -B.- y con el ;.; en lo referente al lugar de
comisin. 2n conclusin, el 8digo 3enal, para determinar el tiempo
de comisin del delito, ha acogido, en toda su e+tensin y en todos
los casos, el criterio del acto.
0. LA EOCEPCIN/ LA RETROACTI7IDAD DE LA LEH M>S
8A7ORA0LE

2l 8digo 3enal ha instituido una e+cepcin al principio general
antes enunciado! la retroactividad de la ley penal m"s favorable al
encausado, formulado en el artculo /.2. 2sta regla tiene rango
constitucional, por cuanto el artculo E- de la 8onstitucin dispone,
en lo atinente, que ?las leyes penales tienen efecto retroactivo
cuando sean favorables al encausado o sancionado@.,F. No es nada
f"cil determinar el car"cter de ?ley m"s favorable al encausado o
sancionado@. 3or ello entiendo que deben distinguirse dos casos!
leyes totalmente favorables al reo y leyes relativamente favorables al
reo.
$as leyes totalmente favorables no ofrecen dudas. :i las leyes
Lla antigua y la nuevaL previeran penas de diversa naturalea %por
ejemplo, si en la antigua el delito estuviera conminado con privacin
de libertad y en la nueva con multa&, o de igual naturalea, pero de
diversa medida de tal manera que el lmite mnimo de la sancin
prevista en la anterior fuera superior al lmite m"+imo de la nueva ley,
no se suscitaran inconvenientes para decidir que la nueva ley es
m"s favorable para el reo.
$os inconvenientes surgen en cuanto al segundo caso, o sea,
cuando la nueva ley es relativamente m"s favorable. 3or ejemplo, el
delito de tr"fico ilegal de moneda nacional, divisas, metales y
/F
piedras preciosas estaba sancionado en el anterior 8digo 3enal con
privacin de libertad de - a F a0os, mientras que en el artculo 2/B.-
del vigente 8digo 3enal, aparece reprimido con privacin de libertad
de 2 a B a0os. N3uede afirmarse que, en su previsin normativa, la
nueva ley es m"s favorable al encausado que la anteriorO :i se le
e+amina por los lmites m"+imos ciertamente podra as aceptarse,
pero si se le e+amina por los lmites mnimos es foroso admitir que
el nuevo 8digo 3enal resulta m"s severo que el anterior. 3ara
resolver estos casos se han propuesto tres procedimientos.
Dictar una norma en la que se reglamenten los distintos casos %por
ejemplo, el artculo ; del derogado 8digo de Defensa :ocial&.
<ormular el principio general de que en tales casos procede or al
acusado %por ejemplo, el artculo F del derogado 8digo 3enal
espa0ol de -G2F&.
7tribuir a los tribunales la facultad para decidir en cada caso
concreto.
2l 8digo 3enal ha optado por el tercer procedimiento por cuanto
no prev4 reglas particulares para determinar cu"l de las leyes es la
que m"s favorece al encausado, a partir del entendimiento Lmuy
raonableL de que cualquier reglamentacin al respeto correra
siempre el riesgo de no abarcar la totalidad de las situaciones que
pueden ocurrir. :in embargo, el artculo /.; del 8digo 3enal acoge
esta solucin en cuanto a los casos en que con posterioridad a la
firmea de la sentencia se promulgue una ley m"s favorable para el
reo. :i esto se resuelve as en el mencionado supuesto tambi4n
deber" aplicarse, con mayor ran, en el ahora abordado.
3or ?ley m"s favorable@ deber" considerarse la que, en el caso
concreto, produca el resultado m"s beneficioso para el reo, seg#n
la consideracin objetiva que haga el tribunal con vista al hecho
enjuiciado y a las leyes concurrentes en el momento de decidir. $a
comparacin no debe llevarse a cabo respecto de las singulares
disposiciones de las dos leyes, sino de la totalidad del contenido de
ellas, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura
delictiva, de las circunstancias cualificativas de la infraccin, etc.
7simismo deber"n tenerse en cuenta aquellas instituciones cuya
aplicacin queda al arbitrio del tribunal! por ejemplo, el 8digo 3enal
vigente es m"s favorable que el derogado a#n cuando estableca
sanciones m"s severas, si en el caso concreto resultara posible
aplicar la sancin de limitacin de libertad o de trabajo correccional
sin internamiento, etc.
2l tribunal debe tomar las dos leyes como tericamente
coe+istentes y hasta cierto punto lo son durante un tiempo, por
/G
cuanto unos casos resultan regidos por una de las leyes y otro, por la
otra. No resuelve cu"l de ellas es la vigente, sino cu"l de ellas es la
aplicable al caso concreto. 2l m4todo aconsejable es el siguiente! el
tribunal debe, de modo hipot4tico, aplicar al hecho, primero, la ley
que rega en el momento en que se cometi el delito y, despu4s, la
vigente en el momento del juicio. 7 continuacin comparar" las
posibles resoluciones derivadas de esa terica aplicacin de las dos
leyes, y la que resulte m"s favorable para el encausado o
sancionado ser" la que en definitiva aplique. 2se e+amen
comparativo concluye, por consiguiente, con la eleccin de una de
las leyes %la anterior o la nueva&> ser" incorrecto aplicar al mismo
caso, de manera simult"nea, disposiciones de leyes distintas,
situacin en la cual no se aplicara en realidad ninguna de las dos,
sino una nueva, elaborada por el tribunal con elementos de las dos
leyes.
C. APLICACIN DE LA IRRETROACTI7IDAD O
RETROACTI7IDAD DE LA LEH PENAL SEJIN LOS DI7ERSOS
CASOS SUSCEPTI0LES DE OCURRIR

2n el proceso de sucesin de las leyes pueden presentarse tres
situaciones en lo que concierne a las relaciones entre la ley nueva y
la ley antigua! que la ley nueva estableca un tipo de delito que antes
no estaba previsto> que la ley nueva suprima un tipo de delito
previsto en la ley antigua> y que la ley nueva, conservando el tipo de
delito, introduca, en cuanto le concierne, modificaciones que
agravan o aten#an sus consecuencias.
8uando la ley nueva establece un tipo de delito que no estaba
previsto en la anterior, tiene plena eficacia el principio general relativo
a la irretroactividad de la ley penal %artculo /.- del 8digo 3enal&> es
decir, que el acto perpetrado bajo la vigencia de la ley antigua no era
punible.
8uando la ley nueva no considera punible un acto castigado
como delito por la ley anterior derogada, los hechos cometidos dentro
del perodo de vigencia de la ley antigua se estiman como si ya no
estuvieran penados> es decir, que sera aplicable en este caso la
e+cepcin prevista en el artculo /.2 del 8digo 3enal. :in embargo,
debe tratarse de la derogacin absoluta del precepto penal, y no slo
de la e+tincin de una norma que incriminaba un hecho que entraba,
sin aquella disposicin particular, en una incriminacin m"s general.
3or ejemplo, a pesar de haber quedado derogada la norma que
sancionaba los da0os a los buones de correos %seccin -G del
8digo 3ostal&, este hecho contin#a constituyendo el delito de da0os
previsto en el artculo //G del vigente 8digo 3enal.
;6
3uede ocurrir que una ley, conservando el tipo de delito, sea tan
solo modificativa de la precedente. 2n este caso, si la ley posterior es
m"s severa, el hecho perpetrado dentro del perodo de vigencia de la
ley derogada debe jugarse conforme a 4sta, en atencin al principio
general de la irretroactividad de la ley penal %artculo /.- del 8digo
3enal&> si, por el contrario, la nueva ley es m"s favorable se aplica
4sta en virtud de la e+cepcin de retroactividad de la ley m"s
favorable %artculo /.2 del 8digo 3enal&.
D. EL CASO PARTICULAR DE LAS NORMAS PENALES EN
0LANCO

$as llamadas ?normas penales en blanco@ han suscitado, en el
terreno de la eficacia de la ley penal en el tiempo, determinada
complejidad. $a cuestin que al respecto se plantea es la referente a
las consecuencias de las variaciones %modificativas o derogatorias&
en la norma1complemento, en orden a la eficacia de la ley penal en el
tiempo %retroactividad o irretroactividad de la norma penal&. ,G.
2n realidad, a#n cuando el complemento %la parte dispositiva, la
disposicin& de las normas penales en blanco perteneca a otras
ramas del sistema jurdico, queda incorporado o integrado a las leyes
penales, esto es, llega en tal caso a constituir componente de la
norma penal. 2ste criterio correcto ha servido a un amplio sector
de la teora penal para considerar que las modificaciones originadas
en la norma1 complemento han de entenderse comprendidas dentro
del principio de la retroactividad de la ley m"s favorable. 2n este
caso Lseg#n se aduceL debe tomarse en cuenta la disposicin
complementaria para establecer si, sobre la base del complemento,
la norma, reconstruida en su conjunto, es o no m"s favorable al
encausado o sancionado. 2ste criterio no me parece correcto.
2l error parte de una incorrecta interpretacin acerca del modo de
integrarse la norma1complemento en la norma en blanco, as como
del fundamento de 4sta. :i bien es cierto que la disposicin
complementaria entra a formar parte de la norma penal, esto no
significa que ella pierda su naturalea o transforme su funcin dentro
del sistema jurdico. 2sa integracin no implica una confusin de
normas! la penal y la e+trapenal, ni tampoco la desubicacin de 4sta.
7dem"s, la norma penal en blanco conserva su naturalea y funcin.
8uando en el artculo 2251c del 8digo 3enal se sanciona a
quien ?cobre mercancas o servicios por encima del precio o tarifa
aprobados por la autoridad u organismo competente@, lo que se hace
es establecer una prohibicin! cobrar mercancas o servicios por
encima del precio oficial. $a infraccin de esa norma no se altera
porque con posterioridad a su concreta comisin, el precio de la
;-
mercanca de que se trate haya sido variado hasta el punto de
coincidir con el cobrado. $a figura abstracta, en este caso, queda
subsistente. :lo podra aceptarse como v"lido para ocasionar un
cambio en la norma penal, la modificacin que se produjera en la
propia norma penal, es decir, en la propia prohibicin penal, seg#n se
consigna en la norma.
7dem"s, uno de los fundamentos de la norma penal en blanco,
es precisamente, la e+traordinaria variabilidad de la norma
complemento. 3or consiguiente, de aceptarse la retroactividad penal
en los casos de cambios, a#n favorables, en la se0alada norma
complemento, se estara admitiendo la modificacin continua de la
norma penal en blanco, con todas sus nocivas secuelas.
E. LA ULTRAACTI7IDAD DE LAS LEHES PENALES

$a e+presin ?ultraactividad de la ley penal@ ,-6. se emplea para
hacer referencia a la idea de su aplicacin despu4s de haber perdido
su vigencia, a los hechos regulados por ella, cometidos precisamente
durante su vigencia y jugados despu4s de su derogacin. 2sta
aplicacin de una ley carente de vigencia no representa una
e+cepcin al principio ?el tiempo rige el acto@, porque los hechos a los
cuales se aplica son los cometidos durante su lapso de vigencia.
2n el campo de la ultraactividad de las leyes penales me referir4,
en particular, a tres casos! las leyes transitorias %temporales y
e+cepcionales&, las leyes intermedias y la remisin a leyes
derogadas.
$. L$s le1es 'r$nsi'"ri$s
$o m"s frecuente es que las leyes se aprueban para regir durante
un tiempo indeterminado. :in embargo, a veces se ponen en vigor
ciertas leyes %entre ellas algunas de naturalea penal& con la finalidad
de regir durante un tiempo determinado. :e trata entonces de una
categora particular de leyes que por el car"cter aludido he preferido
comprender dentro de la e+presin gen4rica de ?leyes transitorias@,
en el sentido de que ellas llevan prefijado, e+presa o implcitamente,
el t4rmino de su eficacia. 7#n dentro de la propia categora de las
leyes transitorias podra intentarse una nueva clasificacin en ?leyes
temporales@ %aquellas en que est" prefijado el t4rmino de su vigencia&
y ?leyes e+cepcionales@ %aquellas que se aprueban con motivo de
una concreta situacin, condicionada por circunstancias especficas,
no frecuentes, desaparecidas las cuales, la ley queda sin vigencia,
;2
tales como las leyes aprobadas con motivo de cat"strofes naturales,
de guerra, etc.&.
$a cuestin que plantean estas leyes transitorias es la de
determinar si una ve transcurrido el plao de su vigencia o
desaparecidas las circunstancias e+cepcionales que originaron su
aprobacin, pueden aplicarse a hechos cometidos durante el tiempo
en que se hallaban en vigor, o sea, si tienen efecto ultraactivo. 7l
respecto se han seguido tres criterios! el de la no ultraactividad, el de
la ultraactividad seg#n los casos y el de la completa ultraactividad.
8onforme al criterio de la no ultraactividad, cuando la ley
transitoria crea una nueva figura de delito o aumenta la pena
conminada por la ley ordinaria para un delito determinado, al t4rmino
de su vigencia es ley posterior la ordinaria o com#n, la cual recobra
de pleno derecho su eficacia despu4s de la suspensin total o
parcial. 3or consiguiente, e+tinguida la fuera obligatoria de la ley
temporal o e+cepcional, los hechos por ellas previstos y bajo cuya
vigencia fueron ejecutados, que no se hallan incriminados por la ley
renacida o que est4n sancionados con penas menos severas, no son
perseguibles y punibles o lo son en menor cuanta o duracin, a
menos que la propia ley contenga una e+presa declaracin de
prrroga de este efecto.
No creo que tal punto de vista resulte atinado. :i se admitiera
que, al e+pirar el t4rmino de vigencia de una ley temporal o
e+cepcional, a las personas no jugadas pero que se hallen
cumpliendo sancin, habra que aplicarles la ley anterior, renacida
con posterioridad, de manera retroactiva, los efectos de la ley
temporal o e+cepcional seran siempre in#tiles, y perdera la norma
toda su autoridad a medida que se fuera apro+imando la fecha de
conclusin de su vigencia.
8onforme al criterio de la ultraactividad seg#n los casos, la
ultraactividad de las leyes penales transitorias se determina m"s o
menos casusticamente, o sea, que no todas las leyes temporales o
e+cepcionales son ultraactivas, sino determinadas categoras de
ellas. De este modo, a falta de un precepto e+preso, la cuestin
debe resolverse en cada caso con arreglo al propio sentido de la ley
temporal o e+cepcional, seg#n que ella est4 destinada a ser aplicada
slo durante el tiempo de su vigencia, o tambi4n con posterioridad, a
todos los hechos perpetrados en la 4poca de su vigencia. Campoco
este criterio es convincente, por cuanto entronia un r4gimen de
inseguridad que en la pr"ctica origina o puede originar serios
inconvenientes.
2l criterio de la completa ultraactividad es, a mi juicio, el correcto,
raonable y coherente, no slo con respecto a la naturalea de este
tipo de leyes, sino tambi4n en cuanto a los resultados derivados de la
interpretacin teleolgica del artculo /.2 del 8digo 3enal. 2l propio
;/
car"cter de las leyes transitorias y el conocimiento de su vigencia
resultan inocultables desde el momento de su entrada en vigor. 2se
conocimiento, por su e+presin en la misma ley, es incluso accesible
a sus propios transgresores y se refleja en la interpretacin y
solucin del asunto en e+amen. 3or ello, es lgico sostener que
quienes cometieron alguno de los delitos previstos en una ley
transitoria, mientras se hallaba en vigor, pueden ser sancionados con
la pena conminada por ella, a#n despu4s de transcurrido el plao de
su vigencia.
7 mi juicio, en estos casos no puede aceptarse que e+ista una
verdadera Jsucesin de leyesJ! la anterior, ciertamente, no ha
quedado e+cluida de modo definitivo del sistema jurdico1penal, sino
que permanece como en reserva, esperando que transcurra el
t4rmino en que ha sido JsuspendidaJ para recobrar, de manera
autom"tica y sin necesidad de otra declaracin estatal, su vigencia>
tal vigencia est" ligada con el anterior pronunciamiento que la dej
en Jestado latenteJ.
-. L$s le1es in'er#e+i$s
$os supuestos que se ofrecen respecto a la sucesin de leyes
penales se limitan, generalmente, al caso de dos leyes, una de las
cuales sustituye a la anterior. No obstante, puede ocurrir que se trate
de tres leyes! la vigente en el momento de cometerse el delito> otra
m"s favorable al reo, que sustituye a la anterior> y la tercera, vigente
en el momento de jugarse el hecho, que derog a la anterior y es,
con respecto a 4sta, m"s severa. 2n el caso mencionado e+iste una
ley intermedia que no estaba en vigor al ejecutarse el delito ni lo est"
en el momento del juicio y sin embargo resulta la m"s favorable al
reo.
<rente a esta situacin, la pregunta que se formula es la
siguiente! Ncu"l debe aplicarseO 7nte el silencio del 8digo 3enal en
lo que concierne a la solucin de esta cuestin, pueden sostenerse
dos criterios! uno contrario a la aplicacin de la ley intermedia m"s
favorable al reo y otro partidario de su aplicacin.
2l criterio contrario a la aplicacin de la ley intermedia se basa
en que al dictarse una tercera ley m"s severa, se regresa al
contenido de la m"s antigua porque el legislador se muestra
persuadido de que es preciso aplicar mayor severidad. :e entiende
que son los momentos de la comisin del delito y del juicio los
llamados a tener relevancia, tambi4n a efectos de la retroactividad,
siendo el de la ley intermedia una especie de intruso. :in embargo,
este criterio no es el dominante. 7l culpable no se le deben cargar
las demoras originadas en la tramitacin del proceso, y si hubiera
;;
sido jugado antes, mientras se hallaba en vigor la ley intermedia,
4sta hubiera sido la aplicada. 7dem"s, si hubiera sido jugado
durante la ley vigente en el momento de cometer el hecho, la ley
intermedia se le hubiese tambi4n aplicado, aun cuando estuviera
cumpliendo la sancin, en virtud de la retroactividad de la ley penal
m"s favorable al reo.
2l criterio de la aplicabilidad de la ley intermedia tendra tambi4n
vigencia cuando una ley ha abolido el delito, pero despu4s 4sta es a
su ve derogada por una tercera ley que de nuevo sanciona el
hecho, porque en ese caso la tercera ley no es la vigente en el
momento de la comisin del acto delictuoso, ni tampoco resulta m"s
favorable al reo.
. L$ re#isin $ le1es +er")$+$s
$a unidad del sistema jurdico e+ige, a menudo, que un concreto
te+to legal %el 8digo 3enal, por ejemplo& se refiera a otra ley vigente
en su 4poca, o que una ley se refiera al 8digo 3enal. 3or ejemplo,
los artculos /, B-, B2 y B/ de la $ey de los Delitos Dilitares contienen
referencias al 8digo 3enal. 2stas relaciones pueden originar
determinadas cuestiones cuando alguno de los dos %el 8digo o la
ley especial& son derogados. 2n estos supuestos Nseguir" vigente la
regulacin derogada en cuanto al precepto reclamado por la otra
disposicin que continua en vigorO
Cal situacin puede surgir, en el campo del Derecho penal, de
dos modos! cuando se trate de una referencia hecha por el 8digo o
una ley penal general, a una ley especial> o cuando se trate de una
referencia hecha por una ley especial al 8digo o a una ley penal
general. 2l problema se suscita desde el momento en que el 8digo
o la ley especial son derogados! Nqu4 ocurre en relacin con esas
referenciasO
8uando se trata de una referencia, hecha por el 8digo a una ley
especial determinada, y a 4sta sucede otra nueva, derogatoria de la
anterior, no cabe duda alguna que la referencia se entiende
formulada a la nueva ley especial y que la derogada no puede tener
ultraactividad a este respecto.
D"s dudoso puede ser el otro caso, o sea, cuando el cambio ha
ocurrido en el 8digo o en una ley penal general, y la referencia a
uno u otra contenida en una ley absoluta o relativamente especial,
dictada durante la vigencia del 8digo o de la ley general que en
todo o en parte se han abrogado.
3ersonalmente coincido con el criterio que entiende que en estos
casos se requiere establecer una diferencia en cuanto a los diversos
tipos de referencias! si la referencia fuera e+presa, ta+ativa y
;B
concreta %por ejemplo, si aludiese a un determinado precepto del
8digo, debe aplicarse el 8digo invocado, aunque ya no estuviese
vigente, porque la ley especial que ha quedado en vigor, reclama de
modo ta+ativo esa disposicin> si, por el contrario, la remisin es
gen4rica o t"cita, no debe aplicarse el 8digo derogado, sino el
nuevo, porque debe entenderse que la ley especial ha querido
referirse a aquel 8digo o a cualquier otra ley general que se halle en
vigor durante su propia vigencia %la norma especial, por consiguiente,
ser" completada o interpretada a tenor de la ley sobrevenida&.
A. E8ICACIA DE LA LEH PENAL EN EL ESPACIO
$a e+istencia de territorios estatales, la necesidad de las
relaciones entre los 2stados y la e+igencia de la represin de los
actos delictuosos, han originado, en la esfera del Derecho penal, el
apremio de definir el alcance conferido a la aplicacin de la ley penal
en el espacio. <rente a esta cuestin se han elaborado, desde el
punto de vista histrico1 legislativo, tres criterios, el de la
territorialidad absoluta, el de la e+traterritorialidad absoluta y el de la
territorialidad relativa. ,--.
2l criterio de la territorialidad absoluta sostiene que la ley penal
del 2stado debe aplicarse e+clusivamente a los delitos cometidos en
su territorio, sin atender a la nacionalidad del autor o la de la vctima
o perjudicado.
2l criterio de la e+traterritorialidad absoluta tom dos direcciones
fundamentales! la personal o de la personalidad y la de la proteccin.
2l criterio personal o de la personalidad sostiene que la ley penal del
2stado debe aplicarse e+clusivamente a los delitos cometidos por los
ciudadanos del 2stado, cualquiera que sea el lugar en que esos
hechos se hayan cometido. 2l criterio de la proteccin o de la
defensa sostiene que la ley penal del 2stado deber aplicarse a todos
los delitos que se hayan cometido en cualquier lugar y por cualquier
persona, siempre que tales delitos ataquen intereses o derechos
correspondientes al 2stado o a los ciudadanos de ese 2stado.
$os sistemas legislativos modernos, en general, no se han
instituido sobre la base de la territorialidad o e+traterritorialidad
absolutas, por cuanto una y otra implican soluciones demasiado
rgidas y unilaterales, de las que escaparan siempre situaciones
merecedoras de la represin penal. 2n su lugar se ha admitido un
criterio mi+to, en el que predomina el principio de la territorialidad,
complementado por los otros principios. 2ste criterio de la
territorialidad relativa es el acogido por el 8digo 3enal. $a aplicacin
pr"ctica del criterio de la territorialidad relativa, por consiguiente,
;E
debe llevarse a cabo conforme a dos puntos de vista principales! la
eficacia territorial de la ley penal cubana %artculo ;& y la eficacia
e+traterritorial de la ley penal cubana %artculo B&.
7. LA E8ICACIA TERRITORIAL DE LA LEH PENAL CU0ANA
$a justificacin de las reglas contenidas en el artculo ; del
8digo 3enal se derivan del principio afirmado en el artculo EE de la
8onstitucin. 2sto significa que tanto los cubanos como los
e+tranjeros, o sea, todos los que se hallen en el territorio estatal
cubano, est"n obligados a respetar las normas jurdicas
soberanamente instituidas por el 2stado cubano. 2l asunto a
dilucidar, sin embargo, consiste en determinar el alcance de esa
territorialidad. 8on vistas al aludido artculo ; del 8digo 3enal
puede concluirse que el "mbito de valide territorial de la ley penal
cubana se materialia en cuatro esferas delictivas!

a& Delitos cometidos en el territorio nacional.
b& Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves cubanas.
c& Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves e+tranjeras
d& Delitos cometidos contra los recursos naturales.
$. Deli'"s "#e'i+"s en el 'erri'"ri" n$i"n$l
Cerritorio nacional es toda porcin de la superficie terrestre, sea
de tierra firme o de agua, sometida a la soberana del 2stado, que se
e+tiende a los espacios del subsuelo y del aire. 2sto ha dado lugar a
la concepcin, generalmente admitida, acerca del territorio nacional
como t4rmino gen4rico comprensivo del territorio terrestre, del
territorio acu"tico %las aguas interiores y el mar territorial& y del
territorio a4reo. 2l artculo --, inciso a&, de la 8onstitucin define la
integracin de ese territorio nacional cubano, el cual comprende la
*sla de 8uba, la *sla de la Puventud, las dem"s islas y cayos
adyacentes, las aguas interiores y el mar territorial en la e+tensin
que fija la ley y el espacio a4reo que sobre 4stos se e+tiende.
$as aguas interiores est"n legalmente definidas en los artculos 2
y / del Decreto1$ey No. -, de 2; de febrero de -G55> comprenden
los mares interiores, los lagos, los ros, los puertos, las bahas, los
golfos interiores, etc. 2l mar territorial %tambi4n llamado contiguo,
adyacente, costero, litoral, jurisdiccional, nacional, etc.& es la porcin
de mar que rodea las costas y se e+tiende desde una lnea paralela a
4stas hasta determinada distancia. 2n la legislacin cubana esa
;5
distancia est" establecida en el artculo - del Decreto1$ey No -, de
2; de febrero de -G55 %doce millas n"uticas&.
2l espacio a4reo es la columna perpendicular de aire que cubre
la tierra firme %territorio terrestre&, as como las aguas interiores y
territoriales de un 2stado %territorio acu"tico&. De los tres criterios
que se han sostenido respecto a la potestad del 2stado sobre el
espacio a4reo %el de la libertad del espacio a4reo, el de la soberana
absoluta del 2stado subyacente y el de la distincin seg#n la altura
en aire territorial y aire libre&, el Derecho cubano ha acogido el
segundo %el de la soberana absoluta&, lo cual se pone de manifiesto
no tan slo en el artculo --, inciso a&, de la 8onstitucin, sino
tambi4n en el artculo 2 de la $ey No. -2-F, de 5 de noviembre de
-GEF.
-. Deli'"s "#e'i+"s $ -"r+" +e n$(es " $er"n$(es u-$n$s
:e considera ?nave@ todo vehculo capa de ser empleado como
medio de transporte por agua %ya sea de vapor, de motor, de vela o
mi+to&, habilitado por la autoridad estatal competente para navegar, e
inscripto en el registro oficialmente instituido con tal finalidad.
$a nacionalidad de las naves se halla determinada por la
bandera del 2stado que ellas porten, la cual, a su ve, depende de
su matriculacin. Naves cubanas son, en consecuencia, las
inscriptas en los correspondientes registros cubanos y que llevan en
su popa la bandera cubana. 8ada buque debe tener una
nacionalidad determinada, que indica cu"l es el 2stado por cuyas
leyes se rige la nave. $as condiciones para la concesin de la
nacionalidad a los barcos, el registro de 4stos y el derecho a que
naveguen enarbolando el pabelln nacional, son definidos por cada
2stado.
Aespecto a la territorialidad de las naves, se han e+puesto, en
general, tres criterios! el que rechaa toda territorialidad de las naves>
el que establece distinciones a los efectos de la territorialidad de las
naves> y el que admite la territorialidad de las naves. 2l criterio
acogido por el 8digo 3enal es el tercero, o sea, el que reconoce la
territorialidad de todas las naves nacionales, con independencia de
su uso o destino.
2l 8digo penal establece %articulo ;.-& que la ley penal cubana
ser" aplicable a todos los delitos cometidos a bordo de las naves
cubanas ?en cualquier lugar en que se encuentren@. 2ste precepto
e+ige una distincin previa acerca de los posibles lugares en que
pueda hallarse la nave en su lgico recorrido. Cales lugares slo
pueden ser, el mar territorial cubano, el mar libre o alta mar y el mar
territorial e+tranjero.
;F
:i la nave se halla en mar territorial cubano se aplicar" la ley
penal cubana, de acuerdo con lo establecido en la primera parte del
artculo ;,-. :in embargo, esa aplicacin se basa en que el hecho se
ha cometido en territorio nacional cubano.
:i la nave se halla en alta mar, la solucin es distinta. $o
caracterstico del r4gimen jurdico internacional del mar libre o alta
mar radica en que su uso y disfrute es com#n, igual y libre para todos
los pases. 2n este caso, rige el precepto instituido en el artculo ;.-!
a los delitos cometidos a bordo de las naves cubanas que se hallen
en alta mar les son aplicables la ley penal cubana y los infractores
est"n sometidos a la jurisdiccin de los tribunales cubanos.
:i la nave cubana se halla en mar territorial de un 2stado
e+tranjero, es aplicable la ley penal cubana, siempre que normas
jurdico1internacionales no introducan e+cepciones a esta regla.
$a primera parte del artculo ;.- del 8digo 3enal dice, en lo
atinente! ?$a ley penal cubana es aplicable a todos los delitos
cometidos %...& a bordo de naves %...& cubanas, en cualquier lugar en
que se encuentren, salvo las e+cepciones establecidas por los
tratados suscritos por la Aep#blica@. No obstante, esto se hace
foroso entenderlo a partir de la distincin que, en relacin con las
naves e+tranjeras, se formula en el artculo ;.2!
$os delitos cometidos a bordo de una nave por tripulante
contra tripulante, est"n sustrados a la ley y a la
jurisdiccin penal del lugar donde el navo se encuentra, y
sometidos a la ley penal y a la jurisdiccin penal del pabelln
del buque.
$os delitos cometidos a bordo de una nave por persona
e+tra0a a la tripulacin, o contra persona e+tra0a a la
tripulacin, o por personas de la tripulacin entre s siempre
que se pida au+ilio a las autoridades del 2stado, est"n
sometidas a la ley penal y a la jurisdiccin penal del 2stado en
cuyo mar territorial se encuentra el buque.
8uando la nave entra en el mar territorial del 2stado e+tranjero
queda sometida a las leyes de 4ste en lo que incumbe al orden
jurdico general del 2stado mismo. 3or consiguiente, todo lo que
ocurre en el interior del buque, sin que se refleje al e+terior, queda
sometido a la ley del 2stado al que pertenece el barco. Codo lo que,
por el contrario, amenaa o lesiona el orden jurdico e+terno, cae
bajo la ley del 2stado territorial. Cal regla, sin embargo, slo es
obligatoria en los casos y dentro de los lmites estipulados en los
tratados> de otro modo, cualquier 2stado quedara libre frente a ella.
;G
7eronave es todo vehculo capa de elevarse, sostenerse y
circular por el aire o medio situado por encima de las onas provistas
de este elemento, y que resulte apto para el transporte de personas o
cosas. Codas las aeronaves tendr"n la nacionalidad del 2stado en
que est"n matriculadas. $a matrcula constituye la individualiacin e
identificacin de la aeronave, resulta un acto autom"tico, derivado de
otro acto! su inscripcin en el registro oficial.
Aespecto a la territorialidad de las aeronaves se han e+puesto
dos criterios! el de la asimilacin jurdica de la aeronave a una cosa o
mueble y el de la asimilacin de la aeronave a una condicin
an"loga a la de los buques.
8onforme al primer criterio, se considera la aeronave como un
automvil, sometido a la ley del pas sobre el cual vuela. 2sta opinin
es refutable. 2l automvil transita totalmente unido al territorio del
2stado, circula por vas adecuadas y traadas de manera especial,
resultando por ello muy f"cil su control constante por parte de las
autoridades estatales. 7simismo, el paso de un pas a otro tiene
lugar por sitios o lugares determinados con precisin, en los que se
lleva a cabo la inspeccin de la documentacin y de sus requisitos
condicionantes. Nunca puede discurrir sobre espacios que no se
hallen sometidos a soberana alguna.
Ninguna de estas condiciones pueden originarse con respecto a
las aeronaves! 4stas transitan libremente por los espacios a4reos,
marcando su propia ruta> atraviesan las fronteras bajo controles muy
relativos y pueden volar sobre mares libres, independientes de la
columna atmosf4rica de 2stado alguno. 3or ello considero m"s
correcto el otro criterio, es decir, el de la asimilacin de la aeronave a
una condicin similar a la de los buques, con el car"cter de territorio
volante, lo que supone una nacionalidad y una bandera y la
reglamentacin nacional e internacional de las cuestiones relativas a
la jurisdiccin del 2stado en que circulan.
2n relacin con la determinacin de la ley aplicable a los delitos
que se cometieren a bordo de alguna aeronave, se han e+puesto tres
criterios! el del pabelln de la aeronave %que considero el m"s
acertado&, el del lugar de aterriaje y el mi+to. 7 mi juicio, tambi4n el
8digo 3enal ha acogido el criterio del pabelln.
2l artculo ;.2 del 8digo 3enal e+ige que el hecho se cometa a
bordo de la aeronave, lo cual determina la necesidad de tratar dos
cuestiones! definir con e+actitud el sentido de la e+presin ?a bordo@
utiliada en el precepto aludido> y decidir si en los casos en que el
hecho es ocasionado con la aeronave, tambi4n se encuentran
comprendidos en el artculo mencionado.
2n cuanto al primer problema, el asunto no es difcil de
determinar! ?a bordo@ significa ? en la aeronave@, es decir, en el
interior de 4sta. :in embargo, esto no es suficiente. 'ay que
B6
adicionar otro elemento! la consideracin de ?a bordo@ implica el
desarrollo de un proceso que comprende las acciones de ?embarcar@
y de ?desembarcar@. De esto se infiere que ese proceso comprende
desde el momento en que el pasajero o el tripulante abandona la
superficie del terreno para penetrar en la aeronave y penetra en ella,
hasta el momento en que toca tierra al desembarcar de la aeronave
en cualquier aeropuerto o lugar de aterriaje.
Aespecto al segundo problema, puede llegarse a la conclusin
de que los delitos perpetrados con ocasin de la conduccin de la
aeronave se cometen en territorio cubano si este accidente ocurre en
la pista, durante las operaciones de despegue o aterriaje o
simplemente durante el movimiento de la aeronave dentro del
aerdromo, as como si ocurre en el espacio a4reo cubano.
. Deli'"s "#e'i+"s $ -"r+" +e n$(es " $er"n$(es e&'r$n:er$s
$os requisitos e+igidos por el artculo ;.2 del 8digo penal para
aplicar la ley penal cubana a los delitos cometidos a bordo de naves
o aeronaves e+tranjeras son tres! que el delito se cometa a bordo de
nave o aeronave e+tranjera> que la nave o aeronave e+tranjera se
encuentre en mar o aire territorial cubano> y que el hecho se cometa
por cubanos o e+tranjeros. $a definicin de ?nave o aeronave
e+tranjera@ se obtiene por e+clusin! son todas aquellas que no sean
naves o aeronaves cubanas> y en relacin con los conceptos ?mar o
aire territorial cubano@ me remito a lo ya e+presado.
2l 8digo establece, de manera e+presa, que a los efectos de la
aplicacin de la ley penal cubana resulta indiferente que el delito se
lleve a cabo por cubanos o por e+tranjeros, con la #nica e+cepcin
de ?los cometidos por miembros e+tranjeros de la tripulacin entre si@>
es decir, que todos los involucrados en el hecho delictivo %como
autores y perjudicados& sean miembros de la tripulacin no cubanos.
$a ran de esta norma parece lgica! el acto penalmente prohibido
perpetrado por un tripulante e+tranjero contra otro tripulante
e+tranjero en el interior de una nave e+tranjera, no tiene, en s
mismo, trascendencia en relacin con el orden jurdico1penal cubano.
$a intervencin de las autoridades cubanas slo se justifica por
motivos de necesidad inmediata! la accin de las autoridades y de
los tribunales del 2stado correspondiente a la nacionalidad de la
nave no puede materialiarse en el momento de comisin de los
hechos.
:e instituye, a su ve, una e+cepcin a esa e+cepcin %lo cual
implica el restablecimiento de la regla general! aplicacin de la ley
penal cubana& cuando la vctima, el capit"n de la nave o el cnsul de
la nacin correspondiente a la vctima pidan au+ilio a las autoridades
B-
cubanas. $a intervencin de 4stas significa, lgicamente, la
aplicacin de las leyes penales cubanas, tanto sustantivas como
procesales.
2l pedido de au+ilio a las autoridades cubanas, en el vigente
8digo 3enal, ha e+perimentado una reforma en relacin con la
regulacin similar en el derogado 8digo de Defensa :ocial, del que
fuera tomado! conforme al artculo 519 de 4ste, se atribua tal pedido
de au+ilio a la vctima, al capit"n de la nave o al ?cnsul de la nacin
correspondiente a la misma@, refiri4ndose La pesar de su
imprecisin gramaticalL a la ?nave@. 7 mi juicio, el precepto
derogado resultaba de m"s nivel de coherencia con el te+to general
de la norma, que la regulacin en vigor, por cuanto seg#n el artculo
;./ del vigente 8digo 3enal, la nacin e+tranjera tiene derecho a
reclamar el proceso iniciado por los rganos competentes cubanos.
2l asunto se solucionara con sentido m"s satisfactorio si se
atribuye la facultad de pedir au+ilio a los agentes consulares del
2stado correspondiente al territorio del lugar donde los hechos se
cometieron, o sea, el de la nave. No creo que a otros pueda aludirse
en el artculo ;./, porque las vctimas podran ser varias, de diversas
ciudadanas todas ellas> entonces Ncmo se decidira si los 2stados
correspondientes a cada una de ellas reclamara el conocimiento del
procesoO
$a propia reclamacin, por la nacin e+tranjera, del conocimiento
del proceso iniciado por los tribunales cubanos puede generar
algunos inconvenientes. 8ierto es que el 2stado en el que se halle
matriculada la nave o aeronave, puede reclamar el conocimiento del
proceso iniciado por los rganos competentes cubanos y la entrega
del acusado de acuerdo con lo que al efecto se haya establecido en
los tratados %artculo ;./ del 8digo 3enal&, pero Nsignifica esta
disposicin que se requiere la e+istencia de un tratado para
materialiar la reclamacinO $a respuesta parece Lfrente al
enunciado categrico del preceptoL favorable a tal e+igencia,
porque de lo contrario, en aqu4l se hubiera establecido tambi4n la
aplicacin subsidiara del principio de reciprocidad.
+. Deli'"s "n'r$ l"s reurs"s n$'ur$les
8onforme al artculo ;.- del 8digo 3enal, la ley penal cubana
Jes aplicable a los delitos cometidos contra los recursos naturales y
vivos del lecho y subsuelo marinos, en las aguas suprayacentes
inmediatas a las costas fuera del mar territorial en la e+tensin fijada
por la ley@. 2sta norma es consecuente con el principio contenido en
el artculo --, inciso c&, de la 8onstitucin, seg#n el cual el 2stado
cubano ejerce su soberana ?sobre los recursos naturales, tanto vivos
B2
como no vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de la ona
econmica martima de la Aep#blica, en la e+tensin que fija la ley,
conforme a la pr"ctica internacional.@
2ste precepto de la 3arte Meneral del 8digo 3enal responde a
la previsin, en la 3arte 2special, de los delitos definidos en los
artculos 2/G, 2;- y 2;2
7sociado al tema de la anchura del mar territorial se halla el
relativo a la concepcin de la ona econmica de e+plotacin
e+clusiva, a la que se refiere el artculo - del Decreto $ey No. 2, de
2; de febrero de -G55. De la e+tensin de esa ona econmica hay
que descontar las -2 millas del mar territorial, de manera que las 266
millas se descompondran de la forma siguiente! -2 millas de mar
territorial, m"s -FF millas de ona econmica e+clusiva.
2l artculo ;.- del 8digo 3enal no dice que esa ona econmica
sea parte del territorio estatal> por el contrario, el te+to de todo el
apartado indica que en ese caso se aplica la ley penal con respecto a
determinados actos! los delitos contra los recursos naturales.
0. E8ICACIA EOTRATERRITORIAL DE LA LEH PENAL CU0ANA
2n el artculo B del 8digo 3enal se regulan los casos en que la
ley penal cubana puede ser aplicada a hechos cometidos fuera del
territorio estatal cubano. 2sas regulaciones se hallan condicionadas,
de manera indiscutible, por la ciudadana que ostente el sujeto
infractor de la norma penal. De este modo es posible distinguir en la
aplicacin e+traterritorial de la ley penal cubana, dos casos
fundamentales, seg#n se trate de! cubanos y personas sin
ciudadana residentes en 8uba %apartado -&> y e+tranjeros y
personas sin ciudadana no residentes en 8uba %apartado /&.
3ara la definicin conceptual de qui4nes son cubanos deben
tenerse en cuenta los artculos 2G y /6 de la 8onstitucin> la de
e+tranjeros est" prevista en el artculo - de la $ey No. -/-/, de 26 de
septiembre de -G5E> y la de personas sin ciudadana est" referida en
el artculo 2 de la propia $ey.
$as personas sin ciudadana pueden ser de dos tipos! residentes
en 8uba y no residentes en 8uba. De acuerdo con lo establecido en
el artculo / de la $ey No. -/-2 de 26 de septiembre de lG5E,
?personas sin ciudadana no residentes en 8uba@, son las que no
tienen su domicilio permanente en 8uba, las que son admitidas en
8uba slo por un tiempo determinado, generalmente no superior a
G6 das.

$. Cu-$n"s 1 ,ers"n$s sin iu+$+$n$ resi+en'es en Cu-$
B/
$a ley penal cubana tiene efecto e+traterritorial Lseg#n el
artculo B.- del 8digo 3enalL cuando se trata de cubanos o de
personas sin ciudadana residentes en 8uba que han delinquido en
el e+tranjero y despu4s se refugian en 8uba o son e+traditadas. 2l
fundamento de esta disposicin se deriva de lo establecido en el
articulo E.- del 8digo 3enal, que prohibe la e+tradicin de los
ciudadanos cubanos a otro 2stado. :i la ley penal cubana no se
aplicara al delincuente, se creara una situacin de impunidad en
favor de 4ste, totalmente inaceptable desde el punto de vista de la
justicia penal.
2n 4l artculo B.- se acoge el principio personal, por cuanto la
aplicacin de las normas penales cubanas slo est"n determinadas
por la relacin entre el autor y el 2stado cubano, con independencia
de la condicin de la vctima.
Aespecto al requisito relativo a que el autor %cubano o persona
sin ciudadana residente en 8uba& haya cometido un delito en el
e+tranjero, conviene e+aminar dos situaciones! primera, que el hecho
no est4 previsto por la ley penal cubana como delito, pero que lo sea
por la ley del lugar donde se cometi> y segunda, que el hecho no
est4 previsto por la ley penal del pas donde se cometi, pero que lo
est4 por la cubana.
:i el hecho no est" previsto por la ley penal cubana como delito,
pero lo sea por la ley del lugar donde se cometi, no podr" aplicarse
la ley penal cubana, porque conforme a 4sta ese hecho no es
delictivo y los tribunales cubanos slo pueden aplicar la ley penal
cubana. 7dem"s, el precepto con toda claridad dice! ?$a ley penal
cubana es aplicable@, luego, si 4sta no prev4 el hecho como delictivo,
jam"s podr" aplicarse.
:i el hecho no est" previsto por la ley penal del pas donde se
cometi, pero lo est" por la cubana, parece lgica la opinin que se
inclina por la consideracin de que a ese cubano o a esa persona sin
ciudadana residente en 8uba pueda aplic"rsele la ley penal cubana.
$a ran de este criterio se deducira de la comparacin del artculo
B.- con el referente a los e+tranjeros y personas sin ciudadana no
residentes en 8uba %artculo B./&. 2n este #ltimo caso, el 8digo
3enal resulta muy e+plcito, por cuanto e+ige que el hecho sea
punible tanto en 8uba como en el e+tranjero, salvo las e+cepciones
establecidas en el propio apartado /. :in embargo, cuando se alude
al caso de los cubanos y las personas sin ciudadana residentes en
8uba, no se instituye el mencionado requisito> luego, resulta bastante
claro que la ley no ha pretendido someter al mismo r4gimen a unos y
otros.
7simismo, se requiere que, de modo alternativo, el delincuente
se halle en 8uba, o que 4ste haya sido e+traditado. 2l principio
B;
fundamental de la territorialidad de la ley penal se refiere tanto a los
hechos como a las personas. 3or consiguiente, la potestad de
reprimir las acciones delictivas cometidas en el e+tranjero est", ante
todo, sometida a la condicin de que aquel sobre quien recaigan
indicios como autor del delito perpetrado en el e+tranjero se
encuentre en el territorio nacional cubano, en el momento de su
enjuiciamiento.
8onforme al primer supuesto, el delincuente tiene que
encontrarse en 8uba cuando el procedimiento se inicie> es decir, no
puede comenarse el proceso, ni ejercerse la accin penal, en
rebelda. 9asta que se halle en territorio cubano para que pueda ser
jugado por los tribunales cubanos, aun cuando resulta indiferente
que su presencia en 8uba sea voluntaria o forosa, por enga0o, por
necesidad, por error, por caso fortuito o por fuera mayor! la ley no
establece distinciones al respecto.
2l otro supuesto se refiere a la e+tradicin del delincuente! se
trata de la solicitud formulada por 8uba al pas e+tranjero donde se
halle el cubano o la persona sin ciudadana residente en 8uba.
-. E&'r$n:er"s 1 ,ers"n$s sin iu+$+$n$ n" resi+en'es en Cu-$

$os requisitos que deben concurrir Lseg#n el artculo B./ del
8digo 3enalL para que la ley penal cubana sea aplicable a los
e+tranjeros y a las personas sin ciudadana no residentes en 8uba,
son los siguientes! que el autor sea un e+tranjero o una persona sin
ciudadana no residente en 8uba> que haya cometido un delito en el
e+tranjero> que el delincuente se halle en 8uba y no sea e+traditado>
y que el hecho sea punible tanto en 8uba como en el lugar donde se
cometi.
2n cuanto al primero de los requisitos enunciados, ya he
e+presado las nociones relativas a los conceptos de ?e+tranjeros@ y
de ?personas sin ciudadana no residentes en 8uba@. 2ste tema, sin
embargo, est" relacionado con la cuestin de la p4rdida y adquisicin
de la ciudadana, a los que se refieren los artculos /6 y /2 de la
8onstitucin. 2sto da lugar a la posibilidad de que se originen dos
situaciones! cuando el delincuente fuera e+tranjero al cometer el
hecho calificado como delictivo, pero haya adquirido la ciudadana
cubana con posterioridad> y cuando el delincuente fuera cubano al
cometer el hecho calificado como delictivo, pero haya perdido esta
ciudadana con posterioridad. 7 mi juicio, el criterio m"s lgico es el
de atender al momento en que el hecho es descubierto o, tal ve con
m"s e+actitud, al momento en que las autoridades de la justicia penal
cubana tienen conocimiento que tal hecho fue perpetrado por el
sujeto en cuestin o, que a 4ste se le imputa su comisin. 2l
BB
problema m"s bien se relaciona con la e+tradicin. 2n este particular
radica el fundamento de mi opinin.
2s imprescindible que el delincuente haya obrado totalmente en
el e+tranjero y los resultados de su accin se hayan producido,
tambi4n de modo total, en el e+tranjero, sin repercusin en el
territorio cubano, porque si as sucediera, sera de aplicacin lo
dispuesto en el artculo ;.; del 8digo 3enal y el delito se entendera
cometido en territorio cubano y, por ende, la aplicacin de la ley
penal cubana se originara por efecto de su territorialidad. 2n este
sentido no importa que se trate de actos preparatorios o de tentativa
o de un delito consumado, siempre que, como acabo de e+poner,
todo lo actuado por el culpable se desarrolle dentro del marco
jurisdiccional e+tranjero.
2l delito cometido en el e+tranjero debe ser punible conforme a
la ley penal cubana %por eso el precepto comiena diciendo ?la ley
penal cubana@& y tambi4n seg#n la ley penal del lugar donde se haya
cometido el hecho %por ello el artculo B./, en lo atinente, e+presa ?y
siempre que el hecho sea punible tambi4n en el lugar de su
comisin@&. 2sta disposicin, por supuesto, no implica la absoluta
identidad en la definicin legal de las figuras delictivas, ni siquiera en
su denominacin, porque tal identidad absoluta no se presenta en
todos los casos. 8ada ley emplea, en la descripcin de las figuras de
delito, las circunstancias concretas del pas. No obstante, este
requisito no se e+ige si el acto constituye alguno de los delitos que
siguen! delito contra los intereses fundamentales, polticos o
econmicos de la Aep#blica> delito contra la humanidad> delito contra
la dignidad humana> delito contra la salud colectiva, y delito
perseguible en virtud de tratados internacionales.
2n mi opinin, los Jdelitos contra los intereses fundamentales,
polticos y econmicos, de la Aep#blicaJ son los previstos en el ttulo
* del libro ** del 8digo 3enal> los Jdelitos contra la humanidadJ son
aquellos que atacan o ponen en peligro la pa internacional> los
Jdelitos contra la dignidad humanaJ son los que atacan las
condiciones del hombre, tomado este t4rmino en su concepto
gen4rico y no individual %el genocidio, el crimen de apartheid&> los
delitos contra la salud colectivaJ son los previstos en el captulo )**,
ttulo ***, libro ** del 8digo 3enal %los delitos contra la salud p#blica&>
los delitos perseguibles en virtud de tratados internacionalesJ son
aquellos delitos, configurados legalmente que, a su ve, aparecen
consignados, de modo especial, en convenciones internacionales.
$a enumeracin de e+cepciones al requisito de la doble
incriminacin del hecho resulta, en mi criterio, defectuosa! los casos
enunciados se yu+taponen y adolecen de imprecisin. Ninguna de
las categoras aludidas aparece con las denominaciones
consignadas en el precepto. 2ste aspecto pudiera traer aparejado
BE
cierto grado de confusin. 2stos inconvenientes hubieran podido
eludirse con una frmula que refiera la e+cepcin #nicamente a los
?delitos contra la seguridad del 2stado cubano y los delitos previstos
en la legislacin cubana en virtud de tratado suscrito por 8uba@. $a
residencia del culpable del hecho carece de importancia, por cuanto
el artculo B./ dice! Jtanto si residen en el territorio del 2stado en que
se perpetran los actos como en cualquier otro 2stadoJ.
8on arreglo a lo establecido en el artculo B./ del 8digo 3enal,
en el caso de los e+tranjeros y de las personas sin ciudadana no
residentes en 8uba, la aplicacin de la ley penal cubana y, por ende,
la competencia de los tribunales cubanos rige con car"cter
supletorio, por cuanto el mencionado precepto dispone que a 4stos
se le aplicar" la ley penal cubana ?si se encuentran en 8uba y no
son e+traditados@. 3or consiguiente, el 8digo 3enal prev4 la
posibilidad, en primer t4rmino, que tales categoras de personas
puedan ser reclamadas al 2stado cubano por la va de la e+tradicin,
y slo en el caso de que no lo sean, les ser" aplicable la ley penal
cubana. 2sto implica que si los tribunales cubanos comienan a
actuar y el 2stado donde se cometi el delito solicita la e+tradicin, el
tribunal que en 8uba est4 conociendo del asunto se abstendr" de
continuar interviniendo y se inhibir" en favor del reclamante. 2n estos
casos, adem"s ser" necesario para proceder la instancia previa del
Dinistro de Pusticia %artculo B.B del 8digo 3enal&.
$a disposicin del artculo B.; del 8digo 3enal es ciertamente
compleja. 8omiena diciendo ?la sancin o la parte de ella que el
delincuente haya cumplido en el e+tranjero por el mismo delito, se le
abona a la impuesta por el tribunal cubano@. $a interpretacin literal
de la norma parece significar que los tribunales cubanos pueden
jugar y sancionar a una persona que ya fue enjuiciada y penada por
un tribunal e+tranjero> pero adem"s, al decir ?la sancin o la parte de
ella@, est" implicando que ese juicio posterior llevado a cabo por el
tribunal cubano puede efectuarse aunque el reo haya e+tinguido la
totalidad de la sancin. 2n realidad, resulta bastante difcil admitir tal
conclusin, porque 4sta traera consigo que los tribunales cubanos
tendran siempre derecho a jugar y sancionar a cualquier persona
%cubano, e+tranjero, o sin ciudadana&, con independencia de su
enjuiciamiento, sancin y cumplimiento de la pena en el e+tranjero.
No creo que pudiera aducirse Lcomo se ha intentadoL el
principio de soberana o, la e+presin de 4ste en la esfera
jurisdiccional, para argumentar en favor de tal interpretacin. $a
afirmacin de ese principio no puede reconducirse a t4rminos tan
amplios que impliquen el desconocimiento de la eficacia preclusiva
de la sentencia dictada por tribunales e+tranjeros en asuntos que, por
la territorialidad de la comisin del hecho, le incumben legalmente.
B5
3or ello he credo conveniente buscar una interpretacin que reduca
el alcance del precepto.
$a norma en e+amen proviene del derogado 8digo de Defensa
:ocial, que en el artculo G1< deca! ?Canto la prisin o detencin
preventiva como la sancin o parte de la misma que hubiere sufrido
el reo, se le abonar" ntegramente por los tribunales de la
Aep#blica@. $o que ocurra era que en ese precepto %artculo G& se
limitaba la eficacia e+traterritorial de la ley penal cubana a
determinadas categoras de delitos %contra la integridad y la
estabilidad de la nacin y la pa del 2stado, contra los funcionarios
diplom"ticos o consulares, agentes, representantes o comisionados
de la Aep#blica, algunos contra la fe p#blica&.
$a e+plicacin que, a mi juicio, pudiera resultar m"s aceptable
%sin que, por ello, llegue a creer que fuera la e+acta& sera referir la
interpretacin de la norma a la segunda parte del artculo B.;, es
decir, al caso de delitos cometidos por e+tranjeros y personas sin
ciudadana no residentes en 8uba, contra los intereses
fundamentales, polticos o econmicos, de la Aep#blica, o contra la
humanidad, la dignidad humana o la salud colectiva, o cuando se
trate de delito perseguible en virtud de tratados internacionales.
$a norma prevista en el artculo B.;, adem"s, es limitada en lo
que se refiere al abono del t4rmino de detencin o de prisin
provisional sufrida por el delincuente. No creo, sin embargo, que esto
pudiera constituir un obst"culo serio para la apreciacin de ese
tiempo a los efectos del cmputo de la sancin, si se tiene en cuenta
que el tribunal puede computar la sancin o parte de ella> por lo
tanto, es aceptable tambi4n el abono del mencionado plao, el cual,
seg#n la ley penal cubana, resulta abonable en todos los casos.
:lo podra suscitarse una cuestin de justicia cuando la pena
impuesta por el tribunal e+tranjero y la prevista por la legislacin
cubana son de clases diversas %por ejemplo, privativa de libertad y
multa&! entonces Jel cmputo se hace de la manera que el tribunal
,cubano. considere m"s justaJ. $a justicia no est" relacionada con el
delincuente, sino con el hecho. 2n el precepto no se instituye una
norma favorecedora del reo, porque de haber sido as la ley hubiera
sido e+plcita, como lo ha sido en otras ocasiones %por ejemplo, en el
artculo /.2&. $a justicia es respecto al hecho, lo cual incluye a la
vctima y al propio delincuente! la solucin justa es para la sociedad.
C. LUJAR EN QUE EL DELITO SE ESTIMA COMETIDO
2l tema relativo a la determinacin de los elementos que sirven
para dilucidar el lugar de comisin del delito ha sido, durante mucho
tiempo, objeto de discusin terica. 2l asunto, por supuesto, limita su
BF
inter4s a aquellos casos en los que no coinciden el lugar de comisin
de la accin y el de produccin del resultado, o sea, en los
denominados ?delitos a distancia@. 3ara solucionar tales casos se
han propuesto tres teoras! la del acto, la del resultado y la mi+ta.
8on arreglo a la teora del acto, se estima decisivo el lugar
donde se realia materialmente la accin, es decir, en el sitio en que
se e+presa la manifestacin de voluntad, donde se lleva a cabo el
acto antijurdico, con independencia del lugar en que tuvieron efecto
las consecuencias. 3or ejemplo, 7, en el 2stado (, dispara y mata a
9, quien se halla al otro lado de la frontera, en el 2stado U. :eg#n la
teora del acto, #nicamente el 2stado ( tiene jurisdiccin para
conocer y jugar el hecho. 8onforme a la teora del resultado, se
considera como lugar de comisin del delito aquel en que tienen
efecto las consecuencias o el resultado. 3or ejemplo, el delito de
injurias se entendera cometido en el lugar donde el destinatario
recibi la carta y vino en conocimiento de su contenido. :eg#n el
criterio mi+to o de la ubicuidad, se considera como lugar de comisin
del delito aquel en que se manifiesta el acto de voluntad o aquel en
que los resultados tienen efecto, indistintamente.
2l 8digo 3enal ha establecido, de hecho, una distincin
respecto al tratamiento de esta materia. 2sos casos pueden
reducirse a los dos siguientes! lugar de comisin de los delitos
cometidos en 2stados diferentes y lugar de comisin de los delitos
dentro del territorio nacional cubano.
Cocante a los delitos cometidos en 2stados diferentes rige el
articulo ;.; del 8digo 3enal, en el cual se acoge la teora mi+ta o
de la ubicuidad. $a ran de este criterio es obvia! si hubiera
establecido el sistema del acto o del resultado, se correra el riesgo
de que por los casos de competencia negativa pudiera propiciarse la
impunidad de determinados hechos delictuosos. :upngase que el
2stado 7 ha acogido la teora del acto y el 2stado 9 el del resultado!
frente a un hecho concreto en que el acto de voluntad se produjo en
el 2stado 9 y el resultado en el 2stado 7, uno y otro careceran de
jurisdiccin para jugarlo. 2n cambio, la teora mi+ta o de la
ubicuidad permite que, con independencia del acto de voluntad y del
resultado, los tribunales del 2stado puedan jugar y sancionar el
hecho. 8ierto es que en este caso seran posibles algunos conflictos
cuando los dos 2stados %7 y 9& hayan acogido la teora mi+ta o de
la ubicuidad, por quedar el hecho atrado por las leyes de ambos
pases, pero estas competencias positivas son m"s f"ciles de
resolver que las negativas.
2n relacin con los delitos cometidos ntegramente en el
territorio cubano rige el artculo -B, apartados - y /, del 8digo
3enal, en el cual tambi4n se acoge la teora mi+ta o de la ubicuidad.
2n esta formulacin se ha intentado solucionar los principales
BG
problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en cuanto a los
delitos de accin o de omisin %apartado -& y respecto a los casos de
tentativa y de actos preparatorios %apartado /&. 3or consiguiente el
delito se estima cometido! en el lugar en que el agente ha actuado o
ha omitido la obligacin de actuar, as como en el lugar en que los
efectos se producan o en el que, seg#n la intencin del agente, los
efectos deban producirse.
D. LA EOTRADICIN
$a e+tradicin ,-2. consiste en el acto en virtud del cual un
2stado entrega un individuo, que se encuentra en su territorio, a otro
2stado para que en 4ste se le someta a juicio penal o se ejecute una
pena que previamente se le haya impuesto. :e trata de una
institucin relacionada de manera estrecha con un "rea importante
de los problemas que pueden originarse de la valide espacial de la
ley penal. 2l concepto enunciado precisa los dos objetivos que
pueden perseguirse mediante el empleo de la e+tradicin! ejercitar la
accin penal o hacer cumplir una pena aplicada.
$os autores no coinciden en la determinacin de la naturalea de
la e+tradicin. 3ara algunos es un contrato de Derecho internacional
en virtud del cual el 2stado que entrega al delincuente cede sus
derechos soberanos y el 2stado que lo recibe adquiere el derecho de
jugarlo o de ejecutar la pena impuesta. 3ara otros es un acto
jurdico bilateral de Derecho internacional p#blico.
:in embargo en mi opinin, la e+tradicin forma parte del
sistema de relaciones jurdico1 internacionales en un campo
concreto! la asistencia internacional en materia jurdico1 penal, en el
terreno de la lucha contra el delito y en el de la justicia penal. :e trata
de un acto de asistencia jurdica internacional, que los 2stados
deben prestarse para la represin del delito y el ejercicio del
Derecho, en el inter4s com#n que esos 2stados tienen en la tutela de
la justicia.
De la e+tradicin se han formulado diversas clasificaciones y a#n
se ha llegado a instituir diferentes tipos o clases. De ellas slo me
referir4 a las tres siguientes! la e+tradicin activa y pasiva, la
ree+tradicin y la e+tradicin de tr"nsito.
$a clasificacin m"s importante de la e+tradicin es la que
distingue la e+tradicin activa de la e+tradicin pasiva, seg#n la
e+tradicin se refiera al 2stado que solicita la entrega del delincuente
o a aquel al que se le solicita! e+iste e+tradicin activa cuando el
2stado cubano es el que solicita de un 2stado e+tranjero la entrega
de un inculpado o condenado> y e+tradicin pasiva cuando un 2stado
e+tranjero es el que solicita la entrega de un inculpado o sancionado
E6
al 2stado cubano. 2sto significa que el mismo acto es activo y pasivo
con respecto al requirente y al requerido.
3uede ocurrir que el individuo cuya e+tradicin se obtiene del
2stado de refugio, sea reclamado al 2stado en que se le persigue
judicialmente, por un tercer pas, a causa de un delito cometido con
anterioridad a aquel por el que ha sido entregado! 4sta es la
denominada ?ree+tradicin@. $as cuestiones que suscita la llamada
?ree+tradicin@ aluden, de modo fundamental, a la intervencin que
en tal caso corresponde a los 2stados involucrados. 3ara
comprender con m"s e+actitud esta hiptesis apelar4 a un ejemplo! (
se encuentra en el 2stado 7> lo reclama el 2stado 9, y despu4s de
entregado a 4ste, el 2stado 8, tambi4n solicita la e+tradicin de ( por
un delito perpetrado con anterioridad al realiado en el 2stado 9. 2n
este caso Ndebe el estado 8 dirigir la peticin al 2stado 9 o tambi4n
al 2stado 7O
3udiera aducirse que como ( se halla en el 2stado 9, es slo a
4ste al que debe formularse la solicitud de e+tradicin, pero en ello
no se advertir" que el 2stado accedi a la e+tradicin de ( para ser
jugado por determinados hechos. 3or tal ran considero que en
esos casos el pas demandante %en el ejemplo, el 2stado 8& debe
quedar facultado para dirigirse al 2stado que obtuvo al e+trado
%2stado 9&, pero 4ste debe asegurarse la adhesin del 2stado del
que ya se logr la e+tradicin %2stado 7&, por cuanto tal pas
concedi la e+tradicin al 2stado 9 seg#n el r4gimen de relaciones
internacionales establecido entre ambos %2stados 7 y 9&, pero no
para ser, a su ve, entregado a otro 2stado! tal decisin afectara el
r4gimen de relaciones establecido entre ambos 2stados.
2+iste e+tradicin de tr"nsito cuando los individuos, cuya
e+tradicin ha sido concedida por el 2stado requerido al pas
demandante, son conducidos en detencin por el territorio de un
tercer 2stado o son llevados en buques o aeronaves bajo el pabelln
de este pas. 7 mi juicio, la e+tradicin de tr"nsito no constituye una
verdadera e+tradicin, sino un acto puramente administrativo.
$a e+tradicin est" regida por ciertos principios que se han
enunciado en la teora o instituido en la legislacin y sobre todo en
los tratados, con el propsito de garantiar los derechos de las
personas frente a una posible entrega indebida o un enjuiciamiento
incorrecto. 7l respecto los principios generalmente admitidos son los
de legalidad, especialidad, doble incriminacin, nom bis in idem, no
entrega de los nacionales y no entrega de ciertos e+tranjeros.
8onforme al principio de legalidad, slo puede solicitarse la
e+tradicin y accederse a ella por los delitos previstos e+presamente
en los tratados. 8on arreglo al principio de especialidad, no puede
e+tenderse el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de los
que, de manera especfica, motivaron la e+tradicin, ni someter al
E-
e+traditado a la ejecucin de una condena distinta. 8onforme al
principio de la doble incriminacin o de la identidad de la norma, el
hecho que constituye el objeto de la demanda de e+tradicin debe
estar previsto como delito tanto por la ley penal del 2stado requirente
como por la del requerido. :eg#n el principio de nom bis in idem, no
puede ser entregada una persona que, por los hechos que motivan la
solicitud de e+tradicin, es o fue objeto de un procedimiento
pendiente o definitivamente concluso en el 2stado requerido. 8on
arreglo al principio de la no entrega de los nacionales, no puede ser
entregada por la va de la e+tradicin una persona que sea
ciudadana del 2stado requerido. 2ste principio est" previsto en el
artculo E.- del 8digo 3enal. :eg#n el principio de la no entrega de
ciertos e+tranjeros %previsto en el artculo E./ del 8digo 3enal&, un
2stado no puede acceder a la e+tradicin de determinados
categoras de e+tranjeros %seg#n el artculo E./ del 8digo 3enal, no
procede la e+tradicin de e+tranjeros perseguidos por haber
combatido al imperialismo, al colonialismo, al neocolonialismo, al
fascismo o al racismo, o por haber defendido los principios
democr"ticos o los derechos del pueblo trabajador&.
E. EL TRASPASO DE LA ACCIN PENAL

2l artculo B.2 del 8digo 3enal reconoce legislativamente lo que
la teora y ciertos tratados internacionales vienen denominando
?traspaso de la accin penal@. 2sta denominacin responde al criterio
de que el 2stado que entrega al acusado tiene absoluto derecho para
ejercer dentro de su territorio y conforme a sus leyes, la accin penal
contra el ciudadano de otro pas y, sin embargo, por acuerdos
internacionales entre 2stados, ese derecho se traspasa al 2stado de
donde es ciudadano el infractor.
2l traspaso de la accin penal significa la renuncia del 2stado en
que se cometi el delito a jugar, por ejemplo, al ciudadano cubano
acusado de la comisin de tal delito y la entrega de 4ste a los
tribunales cubanos para que lo juguen conforme a la ley cubana,
#nica ley que, por supuesto, pueden aplicar los tribunales de lo penal
cubanos. 2n este caso no ha mediado e+tradicin por parte del
2stado cubano y, por consiguiente, no rigen los principios que he
enunciado con anterioridad. 2s m"s, la solicitud parte del propio
2stado en que se cometi el delito, para que el 2stado cubano
asuma, de aceptarlo, el ejercicio de la accin penal.
2l 2stado cubano, con arreglo a su legislacin y a instancia del
2stado en que se cometi el delito, someter" a procedimiento penal
a sus ciudadanos acusados de haber cometido el hecho delictivo en
el territorio de este #ltimo.
E2
8. LA E?ECUCIN DE SENTENCIA EOTRAN?ERA

2l artculo 5 del 8digo 3enal propicia la complementacin
coherente de las otras dos instituciones antes e+aminadas, o sea, la
e+tradicin y el traspaso de la accin penal.
No siempre el traspaso de la accin penal resulta un
procedimiento posible o efica! por ejemplo, cuando se hace
necesario or a varios testigos en el juicio, o cuando el delito ha sido
cometido por varios sujetos ciudadanos de diferentes pases y el
proceso no sea susceptible de divisiones por raones de ndole
normativa o de la proposicin y pr"ctica del material probatorio, o
cuando el sentido de la prevencin general inherente a la sancin
penal aconseja la celebracin del juicio en el lugar del hecho, etc.
2n todos los casos se0alados Ly en otros ahora no aducidosL
puede fundamentarse la necesidad de llevar a cabo el juicio en el
2stado donde se cometieron los hechos delictuosos y obtenerse los
beneficios de la entrega del culpable al pas del cual son ciudadanos
por medio del mecanismo de la entrega, no del acusado, sino del
sancionado, con la finalidad de que cumpla la sancin privativa de
libertad en el indicado 2stado.
2n la pr"ctica de los 2stados y en la literatura sobre asistencia
jurdica se valora con reconocida amplitud el cumplimiento de
sanciones aplicadas en sentencias penales pronunciadas por los
rganos judiciales correspondientes a otros 2stados, como e+presin
del nivel de desarrollo alcanado en sus relaciones. $a eficacia de
esta institucin radica en dos principios fundamentales! el respeto
absoluto y recproco a la soberana de los 2stados y la e+istencia de
vnculos necesarios para que se produca un intercambio apreciable
de ciudadanos entre los pases que la acuerden.
$os dos requisitos necesarios para materialiar la ejecucin de
sentencia e+tranjera, con arreglo al artculo 5 del 8digo 3enal, son
los siguientes! debe tratarse de sancionados a privacin de libertad y
deben hallarse los casos regulados en el correspondiente tratado
suscrito por 8uba con el otro 2stado, as como la forma para realiar
la entrega.
:i bien la aceptacin del traslado del sancionado constituye un
acto inherente a la soberana del 2stado que recibe al sancionado y
a la del 2stado que lo jug, la ejecucin de la sentencia es un acto
que incumbe a los tribunales. 2n 8uba, la regulacin de los requisitos
legales para el cumplimiento efectivo de la sancin concierne a la
competencia de los tribunales y est" reglamentada por la *nstruccin
No. FE, del 8onsejo de Mobierno del Cribunal :upremo 3opular, de
fecha 2; de septiembre de -G5G.
E/

NOTAS
-. :obre la estructura de la norma jurdico1penal, ver mi obra
In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. B5 y ss., <rancisco
Du0o 8onde! In'r"+uin $l Dere!" Pen$l, cit., pp --125> :antiago
Dir 3uig! In'r"+uin $ l$s -$ses +el Dere!" Pen$l, cit., pp. 2G1B-.
2. :obre las funciones de la norma jurdico1penal, ver mi obra
In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. 5215E> :antiago
Dir 3uig! In'r"+uin $ l$s -$ses +el Dere!" Pen$l, cit., pp. B/1BG>
Danuel 8obo del Aosal y Com"s :. )ives 7ntn, 2ditorial *mprenta
Hniversitaria de )alencia, )alencia, -GF2, t. * 1 **, pp. ;21B6.
/. :obre la relacin jurdico 1 penal, ver mi obra In'r"+uin $ l$ 'e"r$
+el Dere!" Pen$l, cit., pp. 5E y ss.
;. :obre el ius puniendi, ver mi obra In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el
Dere!" Pen$l, cit., pp. 551FE> Danuel 8obo del Aosal y Com"s :.
)ives 7ntn! ob. cit., t. *1**, pp. EG15B> :antiago Dir 3uig! In'r"+uin $
l$s -$ses +el Dere!" Pen$l, cit., pp. --/ y ss.
B. )er mi obra In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" ,en$l, cit., pp. FE1
FG.
E. :obre la eficacia de la ley penal en el tiempo, ver mi obra In'r"+uin
$ l$ 'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. -5E y ss., Aomeu <alconi! Qb.
cit., pp. -6;1-6B> <elipe )illavicencio! Lei"nes +e Dere!" ,en$l,
8ultural 8uco editores, $ima, -GG6, pp. 5B1F6> $uis 8arlos 34re!
Dere!" Pen$l "l"#-i$n", 2ditorial Cemis, 9ogot", -GBG, vol. *), pp.
-5F1-FF> $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t.. **,
pp. E6/1EFB> 8arlos 2. Du0o 3ope! Qb. cit.> vol. *, pp. 2// y ss.
5. :obre el momento en que el delito se estima cometido, ver mi obra
In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" ,en$l, cit., pp. -F/1-FG> Aomeu
<alconi! Qb. cit., pp. -6B1-65> <elipe )illavicencio! Qb, cit., pp. F/1FB>
$uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. **, pp. E;- y
ss.
F. :obre la retroactividad de la ley penal m"s favorable, ver mi obra
In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" ,en$l, cit., pp. -FG1-GE> <elipe
)illavicencio! Qb. cit., pp. 5515G> $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e
Dere!" ,en$l, cit., t. **, pp. E2E1E;6.
G. :obre el tema, ver mi obra In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!"
Pen$l, cit., pp. 22-122B.
-6. :obre el tema, ver mi obra In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el +ere!"
Pen$l, cit., pp. 2/212/G.
--. :obre la eficacia de la ley penal en el espacio, ver mi obra
In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!" Pen$l, cit., pp. 2;612GG> Aomeu
<alconi! Qb cit., pp. -6G1--B> <elipe )illavicencio! ob. cit., pp. 5G y ss.,
$uis Pim4ne de 7s#a Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. **, pp. 52/1
FG/> 8arlos 2. Du0o 3ope! Qb. cit., vol. *, pp. -GG y ss.
E;
-2. :obre la e+tradicin, ver mi obra In'r"+uin $ l$ 'e"r$ +el Dere!"
Pen$l, cit., pp. /661/-F> $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!"
,en$l, cit., t. **, pp. FG;1-6/5> Aomeu <alconi! Qb. cit., pp --51--G>
<elipe )illavicencio! Qb. cit., pp. FE1F;> 8arlos 2. Du0o 3ope! Qb. cit.,
vol. *, pp. 2-B y ss.
EB
SEJUNDA PARTE
LA TEOR@A DEL DELITO
-----------------------------------------------------------------------
CAPITULO III
CONCEPTO DE DELITO
1. DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO DE
DELITO
$a nocin del delito ,-., como pensamiento abstracto y general de
un fenmeno social y jurdico, ha estado histricamente condicionada
por el sistema de relaciones sociales %materiales e ideolgicas&
predominantes en cada etapa del desarrollo de la sociedad.
:i bien es cierto que en la sociedad primitiva, la gens o la tribu
repriman a los agresores procedentes de otras gens o tribus, e
incluso a sus propios miembros que violaban determinadas
prohibiciones, ello no constitua la e+presin de un principio de
justicia, por lo menos en el sentido que hoy se entiende. 2l hombre
primitivo, frente a la imposibilidad de hallar e+plicacin racional a
algunos fenmenos de la vida, los asoci a procesos de ndole
sobrenatural relacionados, por elementales y arbitrarios vnculos con
ciertos actos humanos, y formali entonces la interdiccin de esos
actos, a los cuales se les ha denominado ?tab#@. ,2.
7un cuando es inaceptable asimilar los conceptos de tab# y
delito, creo lgico en cambio admitir que aqu4l constituy de alguna
forma la premisa para la institucin de 4ste seg#n el criterio m"s
tarde impuesto. 7l originarse la divisin social del trabajo, surgir la
propiedad privada sobre los medios de produccin y escindirse la
sociedad en clases antagnicas! la clase dominante %la de los
esclavistas& perfil el car"cter sobrenatural de las prohibiciones de
los primeros tiempos. 2l tab# fundament, de una parte, lo que
despu4s se denomin ?pecado@, y de otra, lo que con posterioridad
se llam ?delito@. De tal modo quedaron apro+imadas las ideas de
delito y pecado. 2l delito se consideraba, en aquella etapa, como
EE
la ofensa a seres divinos. 2sta opinin predomin en todos
los cdigos antiguos %el de Dan#, el 8or"n, el 3entateuco, etc.& con
e+cepcin del de 'ammurabi.
7un cuando en el Derecho romano se conservaron e+presiones
del primitivo sentido religioso Lla expiatio y execratio capitis
%e+pulsin del reo de la comunidad religiosa& as como la consacratio
bonorum %reconciliacin del pecador arrepentido con la divinidad&L
la concepcin de lo delictuoso comen a orientarse conforme a
criterios socio1polticos. $a definicin del delito en esta etapa no
e+ceda, sin embargo, los lmites de una nocin emprica fundada en
conductas concretas.
$as comprobaciones histricas han demostrado que el cat"logo
de las transgresiones reprimidas con penas se cre en torno a
reducidos tipos y se fue ampliando y transformando de modo
paulatino, en la medida que la demanda social, econmica y poltica
lo reclamaba.
2n slo dos conceptos de particulares comportamientos se
agrupaban, en el primitivo Derecho romano, los actos justiciables por
medio de la pena! el perduellio %la guerra contra la patria& y el
parricidium %la muerte del jefe de familia, del pater&. 3oco despu4s se
le adicionaron el hurto flagrante, el incendio, el falso testimonio, el
cohecho del jue, la difamacin y las reuniones nocturnas. 'acia el
a0o -;G a.n.e. se agreg el crimen repetundarum %las e+acciones
ilegales cometidas por los magistrados del gobierno de las provincias
romanas&.
2l predominio de la *glesia con respecto al 2stado Lque tuvo
lugar en la etapa de la sociedad feudalL se manifest tambi4n,
como en otras esferas, en la del Derecho penal! aquellas acciones
que afectaban a la religin oficial y #nica adquirieron, en ciertos
perodos, naturalea delictiva. De esta forma se justifica la
incorporacin de la hereja, la blasfemia, el sacrilegio y otras
acciones al repertorio de las violaciones de la ley penal.
$a sociedad burguesa favoreci la supresin del car"cter
delictuoso a actos que haban sido castigados por el Derecho penal
feudal al mismo tiempo que formali nuevas infracciones,
consecuentes con los requerimientos sociales de la clase que
ostentaba la hegemona. 2l Derecho penal burgu4s no se conform
con erigir en delito las conductas que entenda directa o
indirectamente lesivas a la burguesa, sino que se esfor en hallar
un concepto general utiliable por el legislador en el momento de
llevar a cabo la tarea penolgica. Cal objetivo se procur alcanar
por distintas vas, conforme a un curso histrico que en sus amplias
consideraciones puede resumirse en dos criterios fundamentales! la
concepcin iusnaturalista del delito y la concepcin positivista del
delito.
E5
A. LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DELITO
'acia la mitad del siglo (*(, la teora iusnaturalista del Derecho
penal haba llegado a su pleno desarrollo. 2sta etapa estuvo
representada por <rancesco 8arrara, quien consigui, en su sistema,
la conciliacin m"s o menos armnica, de las diversas corrientes
iusnaturalistas que, en el terreno del Derecho penal, la haban
histricamente precedido. 2l delito Lseg#n 8arraraL era ?la
infraccin de la ley del 2stado promulgada para proteger la seguridad
de los ciudadanos, resultante de un acto e+terno del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y polticamente da0oso@. ,/. 2sta
definicin es la que se ha denominado ?concepcin del delito como
ente jurdico@.
2l objetivo principal que se propona 8arrara con su definicin del
delito era el de alcanar un lmite universal y eterno de lo prohibido.
2sa nocin slo poda lograrse apelando no a la realidad fenom4nica
del delito, sino a la esencia de lo delictuoso, esencia que 8arrara
entendi hallar en la violacin de un derecho. Cales derechos tenan
que aparecer reconocidos por las leyes promulgadas por el 2stado,
las cuales, a su ve, se derivaban de una suprema ley natural.
De la mencionada suprema ley natural emanaban Lseg#n
8arraraL los derechos de los ciudadanos, los que por tener su
fuente en aqu4lla, constituan ?derechos naturales@. 2stos derechos
naturales %emanados de la suprema ley natural y protegidos por la
ley estatal& eran los ?derechos naturales inherentes al individuo@. $o
penalmente prohibido %el delito& era, en consecuencia, la violacin
de esos derechos naturales del individuo, emanados de una suprema
ley natural y protegidos por la ley penal estatal.
0. LA CONCEPCIN POSITI7ISTA DEL DELITO
$a irrupcin del positivismo en el campo del Derecho penal %en el
#ltimo tercio del siglo (*(&, trajo como consecuencia la concepcin
del delito conforme a un criterio opuesto al iusnaturalismo. Dientras
que el iusnaturalismo estimaba la esencia como lo #nico
aut4nticamente real en s, el positivismo slo reconoca fenmenos
carentes de esencia. Iusnaturalismo y positivismo, por consiguiente,
coincidieron en un punto de partida com#n! ambos comenaban, al
conceptuar lo delictivo, desvinculando esencia y fenmeno.
2l positivismo Lcomo es sabidoL no represent una corriente
terica homgena, sino que se manifest en varias direcciones %la
antropolgica, la sociolgica y la normativa&. 2sa diversidad de
direcciones se reflej, entre otras esferas, en la de la concepcin del
delito. 3or ello, dentro del propio positivismo pueden distinguirse, de
EF
manera fundamental, tres concepciones! la teora del hombre
delincuente, la teora del delito natural y concepcin dogm"tico1
formal del delito.
$. L$ 'e"r$ +el !"#-re +elinuen'e
2l delito Lconforme a la teora del hombre delincuente de
$ombrosoL es concebido como un fenmeno biolgico, normal,
similar al nacimiento, a la enfermedad, a la muerte. :u punto de
partida est" constituido por lo que se ha llamado la ?embriologa del
delito@. $ombroso estudi el ?crimen@ en los vegetales, despu4s en
los anmales y por #ltimo en el hombre! en el ni0o y en el salvaje.
8on los datos acumulados lleg, entre otras, a las conclusiones
siguientes! primero, que el tipo de comportamiento que la humanidad
ha llamado ?delito@, resultaba un fenmeno normal o indiferente en
todo organismo vivo> segundo, que fenmeno normal e indiferente
era propio de ciertas variedades de vegetales y animales con
determinadas caractersticas> y tercera, que si esto era as en los
vegetales y en los animales tena que serlo en el hombre.
De estas premisas deriv $ombroso una conclusin final! e+ista
una variedad del g4nero humano caracteriada por particulares
signos anatmicos, fisiolgicos y psquicos, integrada por individuos
en los que la criminalidad constitua un proceso normal, es decir, por
individuos condenados fatalmente al delito! el hombre delincuente.
2sto le permiti afirmar que el delincuente era nato, o sea, de
nacimiento y, por ello, indiferente y normal.
-. L$ 'e"r$ +el +eli'" n$'ur$l
$a teora del hombre delincuente no alcan general aceptacin
ni a#n dentro de los propios positivistas. $os reparos se fueron
abriendo paso, hasta que en -FFB surgi la llamada ?teora del delito
natural@, respuesta tambi4n positivista a la tesis lombrosiana del
criminal nato. 2n esta teora, no obstante, deben distinguirse dos
direcciones, que corresponden a dos etapas fundamentales! el
criterio de Marfalo y el criterio de <erri.
Marfalo, en el desarrollo de su tesis, comen formulando sus
objeciones a la teora del hombre delincuente de $ombroso,
planteadas en t4rminos muy precisos! Ncmo podan fijarse los
caracteres del delincuente, si antes no se defina qu4 era delito
prescindiendo de las leyes penalesO 3ara eludir ese reparo, Marfalo
estableci al lado del tipo delincuente %del delincuente natural&, el
delito natural.
EG
2l primer obst"culo con que trope Marfalo fue el consabido
argumento histrico! ni uno solo de los actos que hoy se consideran
delictivos, ni a#n los m"s atroces, ha sido en todos los tiempos y por
todos los pueblos tenidos por ilegtimos, llegando algunos de los
hechos m"s reprobados a ser una obligacin en determinadas
circunstancias. Marfalo, para salvar estas dificultades, cambi el
objeto de estudio y en ve de analiar si hay ?hechos@ que han sido
siempre considerados como criminales, investig si en la historia de
la humanidad hay ?sentimientos@ perdurables, cuyo ataque se
conceptuara siempre como fundamental lesin humana, arribando a
la conclusin de que entre los diversos pueblos haban e+istido dos
sentimientos altruistas fundamentales! el de la benevolencia y el de
la justicia. No obstante, esos dos sentimientos no se encontraban
entre todos los pueblos en un grado tan alto para que llegaran a
alcanar el grado sumo de la benevolencia y de la justicia. :in
embargo, e+ista en todos los pueblos civiliados un mnimo com#n
de esos sentimientos altruistas, que se correspondan con otros dos
sentimientos! el de la piedad y el de la probidad.
De estas observaciones deriv Marfalo la idea de que el delito
natural consista en ?la violacin de los sentimientos altruistas de la
piedad y de la probidad, seg#n la medida media en que se
encuentran en la humanidad civil, por medio de acciones nocivas a la
colectividad@. ,;.
2l primero en someter a revisin crtica el concepto de delito
natural de Marfalo fue 7gostino 9erenini. :in embargo, la definicin
de 4ste, a pesar de incorporar rasgos de ndole social, estaba muy
ligada a la concepcin de Marfalo y conservaba a#n referencias
jurdicas. 2nrico <erri, casi de inmediato, si bien acept la definicin
de 9erenini, la someti a revisin eliminando de ella todo vestigio
jurdico y fortaleciendo los rasgos sociolgicos, a partir de las
concepciones formuladas por *hering. De tal manera, defini el
delito natural del modo siguiente! ?$as acciones punibles %delitos& son
aquellas que, determinadas por mviles individuales y antisociales,
turban las condiciones de e+istencia y chocan con la moralidad
media de un pueblo en un momento dado@.,B. De acuerdo con esta
nocin, el delito afecta, de una parte, el funcionamiento de la vida
social> y, de otra, la moralidad media. De una parte, ataca la realidad
social, sus condiciones de e+istencia y, de otra, se lesionan las
apreciaciones seguidas conforme a los planos ideolgicos.
. L$ "ne,in +")#N'i"9*"r#$l +el +eli'"
2n la segunda mitad del siglo (*( comen a desarrollarse,
sobre todo en 7lemania, el positivismo jurdico, el cual propugnaba
56
una nueva concepcin del delito en la que, apart"ndose tanto del
iusnaturalismo como del positivismo criminlogico %antropolgico o
sociolgico&, intentaba solventar los inconvenientes y limitaciones
suscitadas por otras corrientes.
2l positivismo jurdico apel al derecho positivo para definir el
delito, partiendo de una nocin de formalidad e+trema! si el delito es
todo hecho al que el ordenamiento jurdico asocia como
consecuencia una pena, slo deban precisarse los elementos
estructurales de ese hecho para hacerse merecedor de la pena. 8on
ello, no obstante, se perdi toda distincin entre concepto y
estructura. 2sta definicin es la que se ha denominado ?concepcin
dogm"tico1formal del delito@.
2l car"cter formal de la definicin se lo proporciona el hecho de
que ella se fundamenta e+clusivamente en la naturalea jurdica del
delito y se elabora sobre la base de los elementos estructurales del
delito.
$a concepcin dogm"tico1formal es la que ha prevalecido en el
curso del siglo ((, desde von $ist y 9eling hasta los finalistas,
pasando por los neoIantianos. :i se e+aminan esas definiciones se
advertir" que muy escasas diferencias hay entre unos y otros>
diferencias que, en #ltima instancia, no radican en la frmula
propuesta, sino en la naturalea de la funcin que, dentro del
enunciado general del concepto, le han asignado a esos elementos
que entran en la definicin dogm"tico1formal. Cales diferencias L
que operan al margen del conceptoL ha favorecido la posibilidad de
distinguir tres direcciones, fundamentales dentro de la propia
concepcin dogm"tico1formal! la descriptivo1naturalista, la
neoIantiana y la finalista.
$a concepcin dogm"tico1formal, en cualquiera de sus
mencionadas direcciones, define el delito como ?el acto culpable,
antijurdico y sancionado con una pena %von $ist&, o como ?la accin
tpicamente antijurdica y culpableJ %del neoIantiano Deger&, o como
Jla accin tpica, ilcita y culpable@ %del finalista <rancisco de 7ssis
Coledo&.
C. LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL DELITO
2l surgimiento de la corriente iusnaturalista estuvo asociada, a mi
juicio, con las ideas contractualista de los revolucionarios franceses.
Aousseau haba hecho radicar el delito en el quebrantamiento de los
fines sociales y humanos> Dontesquieu haba refutado el simplismo
de considerar el delito como una mera contradiccin de la ley y, por
ende, como nacido tan solo de ella> 9eccaria haba estimado el delito
como da0osidad social> y Aomagnosi como acto da0oso a los dem"s
5-
y a la justicia. Cal nocin fue plasmada por los materialistas
franceses en el artculo B de la Declaracin de 2E de agosto de
-5FG! ?$as leyes LdecaL no tienen el derecho de prohibir nada
m"s que las acciones nocivas a la sociedad@.
2stas ideas Len las que se vislumbraban el origen de un
concepto materialista del delitoL fueron pronto abandonadas y
sustituidas por otros puntos de vista, hasta que la concepcin
formalista del delito termin por imponerse. :in embargo, en ellas ya
se advertan elementos sociales que resultaban aprovechables al
momento de definir el acto delictuoso, en su car"cter m"s
generaliador, es decir, en su esencia.
2n la actualidad, toda una importante corriente del pensamiento
terico ha llegado a admitir el criterio de que el delito resulta un
hecho vinculado a la vida social, a las relaciones de los hombres,
caracteriado por amenaar o atacar precisamente a esas relaciones
sociales del hombre. Del car"cter de 4stas se deriva la naturalea de
la concepcin de lo delictivo.
2l 8digo 3enal cubano de -G5G y el de -GFF, adoptando esa
concepcin materialista del delito lo ha definido, en el artculo F.- del
modo siguiente! ?:e considera delito toda accin u omisin
socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo la conminacin de
una sancin penal@. De esta nocin se colige que la base de todo
delito lo constituye una accin u omisin, la cual Lpara acceder el
campo de lo delictuosoL debe reunir tres propiedades o rasgos! la
peligrosidad social, la antijurdica y la punibilidad.
2. LA PRO0LEM>TICA DE LA TEOR@A DE LA ACCIN
$a e+igencia de una conducta %accin u omisin& constituye la
condicin necesaria, com#n a todas las concretas formulaciones
delictivas! el Derecho penal no puede desempe0ar ning#n cometido
all donde el hecho jurdicamente prohibido no tenga como causa un
comportamiento humano. 2l simple acontecer natural puede
menoscabar algunos de los objetos protegidos en el orden penal
%bienes jurdicos&, y tambi4n pueden 4stos verse afectados por otros
fenmenos ajenos a los propios y genuinos actos del hombre. :in
embargo, al Derecho penal slo le interesan aquellos ataques o
amenaas a las relaciones sociales que procedan de la actuacin
humana.
$a problem"tica de la teora de la accin se ha concentrado en la
solucin de dos cuestiones principales!
$a determinacin de la naturalea de la accin y la omisin.
52
$a formulacin de un concepto general de accin que consiga
comprender ambas formas de la conducta humana.
$a evolucin del pensamiento penal ha mostrado, en lo que
incumbe a la determinacin de la naturalea de la accin y la
omisin, dudosa seguridad o coincidencia. $a controversia se ha
desenvuelto desde dos posiciones antagnicas! la prejurdica y la
normativa.
$a concepcin prejurdica de la accin sostiene la necesidad de
definir, de manera anticipada, la accin con independencia de su
previsin en las correspondientes figuras legales. De este modo, el
estudio de la accin se antepone al de las dem"s categoras, porque
la conducta humana e+iste con anterioridad al momento en que el
Derecho penal la toma en consideracin.
$a concepcin normativa de la accin, en cambio, entiende
imposible la definicin general de la accin previa a las otras
categoras jurdicas o, por lo menos, que a#n siendo posible,
carecera de todo valor sistem"tico por su e+cesiva generalidad. $a
#nica accin de inter4s para la teora del delito es la accin prevista
en la figura delictiva.
7 este problema se adicion el otro.
$a e+igencia de una conducta para la e+istencia del delito ha
originado, en la teora jurdico1penal, un continuado esfuero por
elaborar un concepto general de accin capa de comprender ambas
formas de manifestarse el comportamiento humano %la accin y la
omisin&. No obstante, tal finalidad ha hallado ciertos reparos. $as
dificultades se han derivado del predominio alcanado por la teora
de la accin %en el sentido de comportamiento activo& en detrimento
de la relativa a la omisin %en el sentido de comportamiento omisivo&.
2l concepto de accin positiva %hacer& lleg a elevarse a paradigma
del concepto de conducta en general. $a cuestin surgi cuando, a
partir de esta conviccin previa, se pretendi conferir a la omisin el
rango de conducta.
2n la respuesta a los dos problemas se han seguido,
principalmente, cuatro direcciones! la teora causalista o causal de la
accin, la teora finalista de la accin, la teora social de la accin y
la teora dial4ctico1materialista de la accin.
A. LA TEOR@A CAUSAL DE LA ACCIN
$a teora causal de la accin se ha desarrollado en dos etapas.
2n una primera fase, la accin se concibi en un plano meramente
causal1mecanicista! ella se corresponde con los sistemas de von
5/
$ist, 9eling y Aadbruch. 8on posterioridad se le adicion una tesis
neoIantiana1normativista! ella se corresponde con el sistema de
Deger.
$a accin Lpara von $istL era la causacin voluntaria o no
impeditiva de un cambio en el mundo e+terior. 2l resultado e+terno,
perceptible por los sentidos se estimaba separado de la
manifestacin de voluntad, pero causado por ella! uno y otro deban
hallarse unidos por un vnculo causal. 2l contenido de la voluntad
%qu4 ha querido el sujeto, por qu4 y para qu4 lo ha querido& era
irrelevante para la accin> se le consideraba perteneciente a la
culpabilidad. $a accin %el hacer activo& era, para von $ist, de
naturalea prejurdica.
$os inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en el campo de
la omisin, donde se separaron los criterios de 9eling y de von $ist.
9eling, con el empe0o de no apartarse de la direccin causal
mecanicista, asegur que mientras en la accin e+ista una
e+citacin dirigida a mover el sistema nervioso, en la omisin e+ista
una e+citacin orientada a frenar los nervios motores. No obstante,
un tal esfuero dirigido a frenar los nervios motores no resulta posible
afirmarlo en todas las omisiones.
)on $ist sigui otro camino. :i bien la accin LargumentabaL
poda ser entendida como movimiento corporal, al trasladarse esta
idea a la omisin, se hallaban obst"culos insuperables, porque ella
no consista en una forma de actuacin corporal, sino en el hecho de
que el ordenamiento jurdico esperaba una determinada accin
dirigida a impedir el resultado, con lo cual se decida, en la omisin,
en favor de una concepcin normativa y fracasaba la b#squeda del
deseado concepto general de la accin.
Aadbruch sostuvo la tesis de la absoluta escisin del sistema
penal en dos partes! accin y omisin constituan dos t4rminos
irreconducibles a una categora superior que los unificara> por el
contrario, se hallaban una al lado de la otra, sin ne+os entre s.
7 subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una nocin
naturalista de la accin, se dirigi la tesis causalista patrocinada por
los neoIantianos, en particular por Deger, quien apel al
e+pediente de la referencia al valor! el hacer y el no hacer Lpara
DegerL posean caractersticas comunes, ante todo la de ser, tanto
la accin como la omisin, conductas humanas, pero valoriadas de
determinada manera. No se trata, por consiguiente, de simple
3osicin %3& y Negacin %N&, sino de 3osicin %3e& y Negacin %Ne&,
con determinadas propiedades, de suerte que es posible la
e+istencia de un concepto superior %Qe&, que es precisamente la
accin en sentido amplio. 2l delito, en todo caso, era conducta
humana de hacer u omitir, pero una y otra deban estar referidas a
5;
una norma, ya sea prohibitiva o preceptiva, la cual valoraba esa
conducta.
No obstante> tampoco pudo Deger conseguir un real concepto
de accin. De una parte aseguraba que a la accin en sentido amplio
le era inherente el querer interno del agente> y de otra, afirmaba que
a la esencia de la omisin no perteneca querer alguno y slo la
posibilidad de un querer. 8on ello se hace imposible comprender la
omisin en ese superconcepto, por cuanto se afirma que en aqu4lla
puede faltar uno de los elementos esenciales del superconcepto.
$a teora causalista de la accin domin, sin oposiciones, el
campo del pensamiento jurdico1penal hasta las primeras d4cadas
del siglo ((, cuando comenaron a dirigrsele serios reparos que
fueron ganando terreno.
0. LA TEOR@A 8INALISTA DE LA ACCIN
$a accin humana Lseg#n KelelL es siempre causal y final.
$o que ocurre es que las ciencias naturales la contemplan en el
primer aspecto %como fenmeno sujeto a las leyes causales& y la
ciencia jurdico1penal en el segundo %como fenmeno definido por la
idea de finalidad&, pero ambas toman en consideracin la misma
?accin humana@. 2l ordenamiento jurdico1penal puede seleccionar y
determinar cu"les acciones humanas, de las manifestadas en la
realidad, quiere valorar y vincular a ciertos efectos %jurdicos&, pero no
puede modificarlas. 2sto significa que el Derecho penal no puede
modificar ni negar la estructura ontolgica de las acciones humanas.
2n otras palabras! la accin y la omisin son conceptos prejurdicos.
2l car"cter finalista de la accin se basa en que el ser humano,
gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las
consecuencias posibles de su conducta, asignarse fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin de esos
fines. :i 4ste es el car"cter de la accin humana, tambi4n lo ser" el
de la accin delictiva.
3or ello es que Kelel afirma que la finalidad es ?vidente@ y la
causalidad, ?ciega@. 2n esto radica, precisamente, la diferencia entre
el concepto causal de la accin y el concepto finalista. $a accin
humana %conforme al concepto causal& es considerada en sus
aspectos e+ternos, mecanicista> en cambio seg#n el concepto
finalista, ella es considerada como algo que se realia de modo
orientado por la ?finalidad@, anticipada en la mente del agente> es una
causalidad dirigida. 2sta particularidad de la teora finalista, asociada
a otros elementos %que no son necesarios traer ahora a colacin&, me
han servido de fundamento para decir que el finalismo, a pesar de su
rechao del causalismo, concluye tambi4n en una tesis causalista.
5B
2l contenido de la voluntad %la finalidad& puesto que constituye el
factor de direccin del acontecer e+terno, pertenece a la accin y no
a la culpabilidad %como entenda la teora causal&. :i lo determinante
de la accin es la finalidad, la ciencia jurdico1penal no poda e+cluir
la finalidad %contenido de la voluntad& de la accin posterg"ndola al
momento ulterior de la culpabilidad.
$a teora finalista se ha visto seriamente afectada al procurar la
subordinacin del comportamiento omisivo dentro de un concepto
superior de accin. $a conducta voluntaria del acontecer e+terno,
caracterstico de la accin finalista, falta en la omisin> 4sta, para
conservar su car"cter finalista, tuvo que ser reconducida a un plano
de dudosa seguridad conceptual. 2lla radicaba en el dominio final,
en sentido potencial, del acto> o sea, en la posibilidad de ejecutar
una accin determinada.
2l comportamiento omisivo, con esta frmula, podra
comprenderse en el concepto general de accin, pero la definicin de
su contenido dentro del campo de la finalidad, perda toda su
esencia, porque la finalidad potencial no es propia finalidad, sino algo
que puede llegar a serlo. *lustrativo resulta al respecto el ejemplo
aducido por Mallas! carece de sentido afirmar que un invitado a una
reunin social, que transcurre en la mejor armona, ha omitido
abofetear al anfitrin aunque tena el dominio final potencial sobre
este acto.
C. LA TEOR@A SOCIAL DE LA ACCIN
$a accin se concibe por la teora social en el sentido de
fenmeno perteneciente a la vida social, de fenmeno con relevancia
social. $o de inter4s para el Derecho penal, tocante a la accin, no es
la produccin de una manifestacin en el mundo e+terior, sino la
causacin de consecuencias socialmente relevantes. :u indiscutible
m4rito ha sido el de apro+imar la nocin de las acciones humanas a
su conte+to real. No obstante, su rendimiento pr"ctico se ha visto
limitado ante la imposibilidad de alcanar el objetivo que se haba
propuesto! elaborar un concepto prejurdico de la accin,
comprensivo tanto del comportamiento activo como del omisivo.
$os partidarios de la teora social, para determinar si ha habido o
no accin y, en su caso, qu4 clase de accin ha habido, se vieron
forados, al definir la ?relevancia social de la accin@, a apelar al tipo.
3or ello se ha afirmado, con ran, que esta teora concluye
convirti4ndose en una doctrina de la accin tpica, al confundir la
accin con la accin antijurdica, porque Ncu"ndo es socialmente
relevante una accinO $a respuesta proporcionada por la teora
social de la accin result insatisfactoria al punto de vista prejurdico
5E
de la accin! cuando ella Lse ha aducido por quienes sostienen
esta teoraL sea captada por el Derecho penal. 2sto no es m"s que
una concepcin normativa de la accin.
Campoco ha sido convincente su formulacin del concepto
superior de accin! Daihofer y PeschecI lo han intentado por cursos
e+plicativos diversos. No obstante, ambos al final han coincidido con
Kelel en la tesis acerca de la nocin potencial de la omisin.
Daihofer parti de esta alternativa! o se eliminan las
caractersticas de corporeidad y de voluntariedad de ese concepto
superior de accin, o se reconoce que los comportamientos omisivos
no son corporales ni voluntarios. <rente a tal disyuntiva opt por la
primera frmula! la accin consista, a su juicio, en todo
comportamiento humano objetivamente dominable, dirigido a un
resultado social objetivamente previsible. 3or consiguiente, la accin
Lpara DaihoferL no constitua un concepto real, sino potencial
%posible&, porque, en definitiva, ?lo dominable@ es slo ?lo posible de
dominar@ y ?lo previsible@, ?lo posible de prever@.
PeschecI ha sostenido que el comportamiento humano puede
consistir en el ejercicio de actividad final o en la causacin de
consecuencias, con tal de que el proceso resulte conducible
empleando la finalidad, o en la inactividad frente a una determinada
e+pectativa de accin, a condicin de que tambi4n ocurra la
posibilidad de conduccin. ,E.
Cambi4n PeschecI Lseg#n se advierteL ha apelado a la idea de
la omisin en sentido potencial, por cuanto una e+pectativa de
accin defraudada por la conducta del sujeto no sera m"s que una
espera fundada en probabilidades, es decir, la posibilidad de una
accin.

D. LA TEOR@A DIALPCTICO9MATERIALISTA DE LA ACCIN
$a reducida capacidad de rendimiento de las teoras e+puestas
me han persuadido acerca de la conveniencia de enfocar el tema
desde un punto de vista dial4ctico1materialista. 2n esas teoras,
no obstante, hay elementos aprovechables> cada una de ellas ha
vislumbrado aspectos m"s o menos importantes de la materia,
aunque en todas haya faltado la utiliacin de los avances
alcanados por las otras, as como la previsin de una metodologa
correcta.
$a accin y la omisin constituyen la base del concepto y de la
estructura del delito. :e trata de una premisa factual, previa y
principal, de la cual se enuncian despu4s!
55
$os rasgos que deben reunir para acceder el terreno del
Derecho penal.
$os elementos o partes que la integran, despu4s de ser
reconducidas a la esfera del Derecho penal.
2se doble papel que concurre en la accin y la omisin no ha
sido indicado, a mi juicio, en toda su magnitud metodolgica, aun
cuando de 4l pueden derivarse importantes conclusiones.
$a accin y la omisin se caracterian por la unidad de lo objetivo
y lo subjetivo.
7 los t4rminos accin y omisin se les han atribuido, casi
siempre, un significado restringido, en el sentido de actos meramente
fsicos, desconoci4ndose que m"s bien est"n referidos a las formas
de actuacin del hombre en la sociedad mediante los cuales se
manifiestan comportamientos voluntarios, imbuidos de contenido
objetivo y subjetivo. $a conducta humana es objetiva en cuanto se
revela en actos e+ternos, y subjetiva en cuanto se trata de un
hombre, de un sujeto que siente, piensa, raona, quien e+terioria
esos actos en calidad de respuesta a fenmenos desarrollados en su
conciencia.
No resulta admisible entender las acciones del hombre como
meros actos e+ternos, ejecutores, sin incluir ninguna actividad
psquica, en particular cognoscitiva> ni entender que esa actividad
cognoscitiva se incorpora al curso de la actividad material del hombre
desde el e+terior, alterando, inevitablemente, las leyes propias de
dicha actividad material. 7mbas posiciones son incorrectas. $a
conducta del hombre se materialia slo cuando la parte ejecutora y
la parte cognoscitiva se toman en su unidad.
2l significado de los fenmenos para el individuo, la actitud de
4ste respecto a los fenmenos mencionados, su manera de
reaccionar ante ellos en las circunstancias concretas, se determinan
mediante la actividad psquica del hombre, pero 4sta, a su ve se
halla condicionada por el mundo objetivo. 2n consecuencia, la
conducta del hombre resulta determinada por ese mundo objetivo, a
trav4s de la actividad psquica> sin embargo, tal mediacin no
constituye una mera duplicacin del medio e+terno, sino que ella
proporciona nuevos y especficos efectos. 2sta lnea de pensamiento
elude cualquier e+plicacin de ndole unilateral tocante a las acciones
y omisiones, fundada slo en t4rminos naturalistas %conforme
propone la teora causal& o subjetivistas %como propugna el
finalismo&.
$a actuacin del hombre no se reduce a la simple transformacin
del mundo e+terior, sino que implica el comportamiento voluntario del
hombre en el medio social. $a diferencia entre las acciones humanas
5F
y los acontecimientos naturales no radica en las consecuencias
producidas por unas u otros %ambos pueden originar efectos de
similar entidad&, sino en la esencial intervencin de la voluntad
materialiada en aqu4llas. $a accin y la omisin, por consiguiente,
son concebibles slo en el sentido de actos volitivos. Cal es, a mi
juicio, la interpretacin de esos vocablos contenidos en el artculo
F.- del 8digo 3enal.
2l fundamento del criterio que sostengo se colige, adem"s, del
enjuiciamiento lgico del propio artculo F.-. 2n 4ste no se instituyen
las caractersticas integrantes del delito, sino la definicin de lo
delictivo, o sea, en 4l se precisa qu4 es delito y no qu4 acciones
concretas representan un delito determinado. 2n tal precepto no se
alude a la accin u omisin ya delictuosa %tpica&, sino a la accin u
omisin del hombre que, desde este plano %el prejurdico&, se lleva al
terreno del Derecho penal por reunir la cualidad esencial enunciada
en el artculo se0alado.
$. El "ne,'" )ener$l +e $in
$a conducta humana se manifiesta al e+terior a trav4s de un
movimiento corporal o a trav4s de una abstencin %un hacer o un no
hacer&. :in embargo, lo que la define como acto volitivo no es la
forma en que esa voluntad se e+terioria, o sea, si consiste en un
movimiento corporal o en la ausencia de un semejante movimiento,
sino su contenido! siempre que en un comportamiento se revele un
acto volitivo, e+istir" conducta humana.
2l contenido de todo acto volitivo del hombre y su forma e+terna,
resultan aspectos diversos de un mismo fenmeno, aun cuando se
hallen relacionados de manera estrecha. $a forma e+terna podr" ser
una u otra, pero ambas se entienden comprendidas, por su
contenido, dentro del concepto general de accin. $o general, en
este caso, no se define por una propiedad cualquiera, com#n a los
varios fenmenos singulares, sino por el sentido de esencialidad
atribuible a la voluntad en cuanto al hacer y al no hacer. $a voluntad
de privar de la vida a otro es susceptible de llevarse a cabo por
medio de un hacer %accin& o de un no hacer %omisin&.
7#n cuando la omisin careca en s de una corporeidad, de un
propio aspecto fsico, no por ello debe entenderse limitada a la esfera
de la psiquis del sujeto, sino que resulta capa de alcanar, como la
accin, cierta significacin en el terreno de las relaciones sociales!
quien ha decidido ofender a su rival, puede hacerlo dirigi4ndole una
frase injuriosa o simplemente no contestando el saludo cuando le
e+tiende la mano. No podr" negarse que en uno y otro caso hay un
acto volitivo> sin embargo, en el primero, la forma ha consistido en un
5G
hacer, mientras que en el segundo, en un no hacer. 2l no saludar
al rival %acto de voluntad& materialia un no hacer voluntario %una
omisin&, con independencia de que en ese momento el sujeto
realice otra actividad %continuar la marcha, por ejemplo&, porque esa
otra actividad no es, en todos los casos, sustitutiva de la omisin,
sino la e+presin de otro acto volitivo no necesariamente vinculado
de manera causal con ella. :i la conducta humana constituye un
comportamiento voluntario, la accin y la omisin podr"n
considerarse incluidas en ese concepto general, siempre que
resulten manifestacin de la voluntad del individuo. $a accin y la
omisin, de este modo, quedan unificadas por su contenido, aun
cuando 4ste adopte una u otra forma.
-. El $rN'er ,re:ur+i" +e l$ $in 1 l$ "#isin
$a indecisin terica ha sido lo caracterstico acerca de la
naturalea de la accin y la omisin. )on $ist entendi prejurdica la
accin y normativa la omisin> Deger las concibi normativas a las
dos> los finalistas las condujeron al terreno prejurdico y los
partidarios de la teora social, en general, las regresaron al campo
normativo. De estas lneas fundamentales se han derivado las
opiniones ulteriores.
$o primero que e+igira definicin sera la precisin de las normas
a las cuales se alude al atribuirse a la omisin naturalea normativa
y, con ello, separarla conceptualmente de la accin. 8uando en el
Derecho penal se formula el debate, 4ste queda asociado a la norma
jurdica. 8on la tesis normativa, en #ltima instancia, se intenta
establecer la necesidad de un juicio referencial de la conducta con
respecto a la norma %de prohibicin o de mandato& contenida en el
precepto jurdico1penal, para configurar la nocin general de la
accin %cualquier teora que procure definirlas al margen de la norma
jurdica Lse alegaL carece de inter4s pr"ctico&.
$a concepcin normativa de la accin, a pesar de los esfueros
argumentales que se han e+puesto hasta hoy, no ha logrado un
convencimiento satisfactorio, por cuanto lo que debe procurarse en
esta materia no consiste en solucionar slo los problemas materiales
que enfrenta el Derecho penal, es decir, los vinculados con el
derecho positivo, sino en sentar bases seguras y confiables para
resolver las cuestiones inherentes a cualquier derecho positivo, a#n
los que se hallen en preparacin.
$a formulacin de los conceptos naturalistas, causal o social, con
sus m#ltiples variaciones, no altera el hecho de que todos ellos
derivan de un modo u otro del derecho positivo. 2sto se halla
justificado por una ran sencilla! tales conceptos se han elaborado
F6
mediante la abstraccin de las diversas manifestaciones de la
conducta punible, es decir, tomando como base, para la formacin de
los aludidos conceptos, los comportamientos prohibidos en la ley,
permaneciendo unido a ellos. De esto se sigue que los conceptos
se0alados no han podido utiliarse fuera del Derecho penal, por
cuanto el Derecho civil, por ejemplo, puede vincular consecuencias
jurdicas a formas de conducta que de antemano son irrelevantes
desde el punto de vista del Derecho penal, las cuales no pasan a
formar parte del concepto de accin vigente en esta materia.
2l concepto de accin, para alcanar su pretendida valide
general, tiene que deshacerse de su vinculacin a la ley y de su mera
funcin interna con respecto al Derecho penal. De este curso de las
ideas se infiere la necesidad lgica y sistem"tica de entender a la
accin y la omisin como conductas pree+istentes al Derecho! el
matar a otro y el no socorrer a las vctimas de un accidente del
tr"nsito seran una accin y una omisin, aunque no se hallaran
prohibidas por la ley penal.
7dem"s, si la accin al lado de la omisin es lo prohibido por la
ley bajo conminacin de sancin penal, parece evidente que ni la
accin ni la omisin pueden resultar creacin de la propia ley que las
prohibe. $a ley slo puede sancionar comportamientos humanos con
e+istencia social prejurdica, los cuales representan conceptos
anteriores a la ley que los sanciona con pena. Canto la accin como
la omisin aparecen en la definicin legal del delito no como
conductas ya valoradas, sino como el sustrato material al que slo
por va de yu+taposicin le vienen adicionadas ciertas valoraciones
mediante el calificativo JvoluntariasJ.
$o e+presado en torno a la accin y a la omisin, no es, sin
embargo, asociable a la distincin, formulada en el campo del
Derecho penal entre el ?delito de accin@ y el ?delito de omisin@.
8uando de 4stos se trata, queda involucrada la funcin normativa
ejercida por la antijuricidad y transformado el car"cter prejurdico de
la accin y de la omisin, en conductas antijurdicas> es decir, en
conceptos normativos, referidos a una norma.
=. LA PELIJROSIDAD SOCIAL
2l rasgo m"s importante de la accin u omisin, determinante de
su esencia delictiva, es la peligrosidad social. ,5. 2l artculo F.- del
8digo 3enal comiena e+presando Jse considera delito toda accin
u omisin socialmente peligrosaJ. :in embargo, la ndole de este
rasgo o propiedad de esa accin u omisin no ha dejado de concitar
dudas por su car"cter complejo.
F-
$os problemas de la peligrosidad social se han planteado,
inicialmente, a#n en el plano terminolgico. 2n ocasiones se ha
sometido a cuestionamiento su propia denominacin! Ndebe definirse
este rasgo de la accin u omisin como Jpeligrosidad socialJ o debe
sustituirse por el de Jda0osidad socialJ o Jnocividad socialJO 7 favor
de la e+presin da0osidad social o nocividad social sera aducible
que, con arreglo a la correcta interpretacin lgica y al an"lisis
gramatical, la e+presin peligrosidad social implica la posibilidad de
da0o en el futuro %potencial& a pesar de que cada delito ocasiona
perjuicio en el presente %actual&.
:in embargo, considero que la e+presin Jpeligrosidad socialJ
cumple con m"s precisin los objetivos que se procuran satisfacer.
$as e+presiones Jnocividad socialJ o Jda0osidad socialJ parecen m"s
referidas a los hechos delictivos cometidos, mientras que la
e+presin Jpeligrosidad socialJ, por su car"cter, generaliador, est"
relacionada con la nocin abstracta del delito> ella resulta un
concepto comprensivo de las acciones y omisiones con perjuicio real
o potencial.
A. CONCEPTO DE PELIJROSIDAD SOCIAL
$a peligrosidad social consiste en la cualidad objetiva de ciertas
acciones u omisiones del hombre para ocasionar alg#n perjuicio
significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales. 2ste
concepto reclama algunas e+plicaciones.
$a sociedad no es slo la e+istencia colectiva de individuos. $o
fundamental en ella radica en la interaccin, en la actividad conjunta
de sus miembros. 3or consiguiente, el problema del actuar humano
slo se suscita en la esfera de las relaciones sociales. $a sociedad
y las relaciones sociales, de tal manera, se vinculan recprocamente
a trav4s de las acciones del hombre.
2n ese proceso de actividad conjunta se establece entre los
miembros de la sociedad, determinados vnculos estables,
constantes, repetidos, de diversos tipos! se trata de las relaciones
sociales. De todas, las m"s importantes son las relaciones de
produccin. 3ara producir, los hombres contraen determinados
vnculos, y a trav4s de 4stos, y slo a trav4s de 4stos, es como se
relacionan con la naturalea y como se efect#a la produccin. Punto
a las relaciones sociales de produccin e+isten otras, resultantes de
la accin directa y recproca del hombre sobre el hombre! las
familiares, las polticas, las jurdicas, etc. 2se conjunto de relaciones
sociales crea, por su interdependencia, un sistema %el sistema de
relaciones sociales&, que tiene su base determinante en las de
produccin! se trata del orden social. 2l orden social est" ligado a un
F2
determinado orden poltico y condicionado por un determinado orden
econmico.
De lo e+presado se colige que las acciones del hombre no son
slo actos e+ternos capaces de producir cambios en el mundo
objetivo, sino tambi4n actos sociales en cuanto implican una posicin
consciente del hombre con respecto a los dem"s hombres y a la
sociedad, es decir, en cuanto constituyen relaciones sociales en el
sentido concreto, particular, de la palabra. $as acciones del hombre
representan, en este caso, el medio que enlaa, de modo directo o
indirecto, al hombre con el sistema de relaciones sociales! ellas
forman su base. 3or esto, la conducta del hombre, para alcanar tal
car"cter, debe poseer siempre determinada significacin social.
8uando me refiero a la significacin social de la accin u omisin
no aludo todava a la relevancia jurdico1penal, sino al reflejo de esos
actos del hombre en el sistema de relaciones sociales, a la recproca
vinculacin de las acciones u omisiones con el orden social. 3or la
ndole particular que alcana el significado de ese reflejo y de esa
vinculacin es por lo que en definitiva esa conducta del hombre
llegar" a adquirir relevancia jurdico1penal.
$a legitimacin del concepto propuesto no elude el hecho cierto
de que todas las manifestaciones del Derecho pertenecen al "mbito
de la vida social y de que por lo tanto slo puede ser jurdicamente
relevante %y por ello delictuosa& una accin, teniendo en cuenta su
importancia y funcin en la vida social. :in embargo, esto no es
suficiente si al mismo tiempo no se dilucida la justificacin social de
ese cometido e importancia de la accin u omisin para acceder al
campo jurdico1penal. 2l problema no se resuelve con aducir que los
actos delictuosos lo son por resultar jurdicamente relevantes, sin
esclarecer las raones de tal relevancia. $a fundamentacin del
concepto comprende, por lo tanto, otro aspecto de la cuestin.
2l funcionamiento de la sociedad como sistema resulta
asegurado por las normas sociales, las cuales se caracterian por
regular las relaciones entre los hombres. $as normas sociales
modelan, determinan, la conducta social de las personas, aun
cuando se hallan condicionadas por los principios, valores e
intereses inherentes al r4gimen de relaciones que integran la base
econmica de la sociedad. 2n consecuencia, ellas respaldan y
fortalecen el orden social %el sistema de relaciones sociales
imperantes&. 2l conocimiento de esas normas sociales contribuye a
la regulacin y ordenamiento de las relaciones sociales. 3or
consiguiente, el deber de comportarse del modo reclamado por las
referidas normas sociales constituye la caracterstica m"s esencial
de la vida social del hombre. 2n otras palabras, la conducta
socialmente significativa es aquella que coincide con el orden social,
con el sistema de relaciones sociales.
F/
$as relaciones sociales no pueden e+istir sin las normas sociales
que las regulan, lo mismo que 4stas son inconcebibles sin aqu4llas.
:in embargo, las relaciones sociales no se identifican con las normas
sociales, es decir, con el sistema de relaciones inherentes al orden
social, sino con la conducta efectiva, real, mientras que las normas
sociales constituyen la conducta deseada> ellas implican las
e+igencias impuestas al comportamiento en general. $os intereses
de la sociedad y los de sus miembros coinciden cuando 4stos
materialian relaciones sociales concretas de conformidad con lo
demandado por el sistema de relaciones sociales, por el orden social,
por las normas sociales que las regulan.
Canto la sociedad como sus miembros est"n interesados en que
la conducta de 4stos se desarrolle con arreglo a lo socialmente
aceptado como deseable por el r4gimen de relaciones sociales> si el
individuo no act#a de ese modo, entra en contradiccin con las
relaciones sociales, y la significacin de tales actos resulta entonces
socialmente negativa, perjudicial o da0osa para el r4gimen de
relaciones sociales.
8on lo e+presado considero que he arribado al punto central de
mi pensamiento acerca del tema. $a esencia del delito, lo
fundamental que caracteria un comportamiento para invadir la
esfera jurdico1penal, para irrumpir con valide intrnseca el campo
reservado a lo delictivo, consiste en la peligrosidad social de la
accin u omisin de que se trate y 4sta se define en el terreno de las
relaciones sociales. 7cto socialmente peligroso ser" aquel que
infrinja las normas sociales que respaldan y fortalecen el sistema de
relaciones. No obstante faltara a#n por decidir el grado e+igido a la
infraccin para corresponder su prohibicin al Derecho penal.
2l problema de la peligrosidad social radica en determinar qu4
acciones u omisiones concretas son atribuibles a la esfera de lo ilcito
penal> es decir, en precisar, mediante criterios objetivos, el grado que
debe alcanar la peligrosidad de una accin u omisin particular,
para definir su car"cter delictivo en el momento de la previsin
normativa. $o que, a mi juicio, debe procurarse es la proposicin de
una respuesta segura a la pregunta Nqu4 condiciones debe revestir
una accin u omisin para estimarla socialmente peligrosa en el
terreno jurdico1penalO
No puede afirmarse, con precisin absoluta que se haya
alcanado el nivel convincente de seguridad en las respuestas> sin
embargo, entiendo que el m4todo ahora empleado, la va ahora
emprendida para llegar a la concepcin de Jlo delictivoJ posee m"s
confiabilidad que los tradicionales %las concepciones dogm"tico1
formales&. Aechaar esos m4todos JtradicionalesJ y sustituirlos por
otro m"s seguro, constituye un avance indiscutible en la esfera del
Derecho penal, lo cual no niega ni desconoce la necesidad del
F;
ulterior perfeccionamiento terico, en lo que concierne a las
respuestas correctas y e+haustivas. Desde hace alg#n tiempo vengo
sosteniendo que la frmula para definir el nivel de la peligrosidad
social debe basarse en cuatro criterios! primero, la relacin social
debe necesitar de la proteccin penal> segundo, la relacin social
debe ser capa de esa proteccin> tercero, la conducta debe ser
susceptible de perpetrarse> y cuarto, la conducta debe reunir
particulares modalidades.
2l problema de la necesidad de proteccin requiere particular
e+plicacin. 2l asunto se dilucida sobre la base del papel de las
relaciones jurdicas en el conte+to global de las normas sociales.
2n la sociedad e+isten y funcionan diferentes tipos de normas
sociales. Dos de esos tipos son las de convivencia y las jurdicas.
7mbos tienen una caracterstica com#n! consolidan reglas de
conducta y vnculos recprocos, e+igidos por el sistema de relaciones
sociales. :in embargo, poseen determinado grado de diferencia.
Dientras las normas de convivencia rigen en todos los aspectos de
las relaciones sociales, las normas jurdicas slo regulan los
intereses del 2stado. De esto se infieren dos conclusiones! primera,
la esfera de accin de las normas de convivencia resulta de m"s
amplitud que la correspondiente a las normas jurdicas> y segunda,
las normas jurdicas constituyen un sistema e+cepcional con respecto
al sistema de normas de convivencia. No todas las normas de
convivencia est"n reguladas por el Derecho> no todas requieren
afianarse por medio de un m4todo especial de coercin, por cuanto
pueden ser reforadas por la opinin p#blica.
2n el conjunto global de las normas que integran el sistema
jurdico, es posible hacer una ulterior distincin, seg#n el tipo de
relacin social regulada, porque el 2stado materialia la proteccin
del orden social, poltico y econmico, en diversos campos del
Derecho.
2l Derecho no es un simple conjunto de normas, sin cone+iones
internas, sino que forma propiamente un sistema llamado ?sistema
jurdico@, car"cter que le confiere una cualidad nueva, distinta. De
esto se colige que cada rama del Derecho desempe0a una tarea
funcional especfica, a pesar de la unidad de todo el sistema, de lo
contrario, el orden jurdico no sera un orden. 8ada rama jurdica
regula relaciones sociales de determinada ndole y, al mismo tiempo,
reglamenta los medios para lograr el acatamiento, voluntario o
coercitivo, de esas reglamentaciones. :in embargo, el Derecho penal
no regula de manera directa relaciones sociales, sino que su tarea
consiste en prohibir ciertos comportamientos de elevado peligro para
el sistema de relaciones sociales. Cal proteccin se lleva a cabo
mediante un conjunto coherente de prohibiciones y mandatos de
FB
comportamiento social, cuya infraccin acarrea la aplicacin de
particulares medidas coercitivas.
2l 2stado, en el ejercicio de la tarea de proteccin del orden
social, no necesita erigir en delito toda accin que ataque o amenace
a toda relacin social, sino que, por el rigor del medio de coercin
empleado %la sancin penal&, cumple su funcin tutelar configurando
como delito slo el ataque o amenaa de las relaciones sociales m"s
necesitadas de esa proteccin. 2sta particularidad del Derecho penal
con respecto a las dem"s ramas jurdicas resulta decisiva al
momento de la penaliacin o despenaliacin de un
comportamiento concreto, as como al de enjuiciar esas relaciones
internas de las diversas ramas jurdicas %incluida la penal&. $as
normas jurdico penales constituyen un campo e+cepcional, accedido
o abandonado, con respecto al resto del sistema jurdico. 2l elemento
determinante de ese acceso o ese abandono es la peligrosidad social
de la accin.
$a e+cepcionalidad del Derecho penal se define por la finalidad
perseguida por el especial instrumento utiliado para conseguir la
proteccin de las relaciones instituidas por 4l! la sancin jurdica.
Duchas veces ser" suficiente con la tutela conferida por las leyes
civiles, administrativas, laborales, etc. $a accin efectiva del Derecho
penal slo debe desplegarse cuando del e+amen previo del objeto de
la proteccin o de la forma de la conducta, se arribe a la conclusin
de que la influencia intimidante de otros campos de la coercin
estatal no se estime lo suficientemente persuasiva. :iempre que la
reparacin del da0o a la relacin social pueda obtenerse por medio
de sanciones no penales, el empleo de la sancin penal aparece
injustificado, e+cesivo o inidneo.
7dem"s, no todas las relaciones sociales necesitadas de
proteccin penal son, al mismo tiempo, capaces de respaldar de
manera efica esa proteccin. 8on esto intento destacar una idea
importante! a mi juicio, decidir, en el momento legislativo, la
intervencin del Derecho penal dud"ndose de su posterior
efectividad pr"ctica, slo contribuira a deteriorar la funcin
preventivo1general que desempe0a la rama jurdico penal o, por lo
menos, la dedicara a un trabajo in#til. De lo que se trata es de evitar
que el ejercicio concreto de la misin coercitiva del Derecho penal
est4 condenado al fracaso, de manera irremediable, desde su propia
previsin normativa.
$a peligrosidad social es un concepto real, no imaginario> por
ello, la peligrosidad social de un comportamiento est" determinada
tambi4n por la posibilidad real de que 4ste sea susceptible de
cometerse. 2l Derecho penal no puede constituir una reserva de
superfluas previsiones penales de imposible ejecucin, porque la
conducta prohibida no resulte coherente con el nivel de desarrollo
FE
alcanado por la sociedad. 2l car"cter de la esfera jurdico1penal
%proteccin de importantes relaciones sociales& justifica la falta de
peligro social en acciones que no las atacaran o amenaaran. No se
trata de una valoracin cuantitativa %reducida al campo de las
estadsticas& sino de una apreciacin cualitativa. 7 la ley penal deben
arribar #nicamente las acciones que los miembros de la sociedad,
con arreglo a la elevacin de la conciencia jurdica, sean capaces de
cometer o que, de manera real, puedan afectar relaciones sociales.
3or #ltimo, la peligrosidad social de una accin u omisin se
deriva a veces de sus formas particulares de ejecucin! no todos los
ataques o amenaas a la propiedad, por ejemplo, constituyen delito,
sino #nicamente determinadas modalidades, como son las formas
subrepticia, violenta, fraudulenta, etc. $a forma y la intensidad de la
accin por la que se lleva a cabo la agresin han de ser tales, que
slo el grave juicio de desvalor, que la sociedad realia mediante la
sancin penal, es suficiente para caracteriar el hecho como ataque
inadmisible al r4gimen de relaciones sociales.
:i bien las formas violentas y fraudulentas han ocupado siempre
un lugar preferente en la formulacin conceptual de los delitos, otras
no menos importantes han servido, seg#n acreditan la e+periencia
histrica y la realidad de los cdigos penales, para precisar los
detalles descriptivos de las figuras de delito. 7ludo a la finalidad, al
dolo, a la imprudencia, al tiempo, al lugar, a los medios, a los modos,
y a#n hasta a la propia condicin de las vctimas o perjudicados. $a
penalidad debe comprender todas las formas posibles de comisin
del delito, slo en los casos de conductas muy graves, en las que
cualquiera de ellas represente un ataque o amenaa intolerable al
r4gimen de convivencia social, con independencia de sus especiales
modalidades caracteriantes! el homicidio constituye un ejemplo de
lo e+presado.
0. LA AUSENCIA DE PELIJROSIDAD SOCIAL

2l car"cter materialista del concepto de lo delictivo, basado en el
rasgo de la peligrosidad social, se revela, de modo ostensible, en la
norma prevista en el artculo F.2 del 8digo 3enal! no puede haber
hecho delictuoso %fenmeno& sin peligrosidad social %esencia&.
Cl$us R"&in% +es+e 1QFF% !$ e&,ues'" l" ,"r l +en"#in$+"
C,rini,i" +e l$ insi)ni*i$ni$D. T$l ,rini,i" 2se)4n s"s'iene
R"&in2 C,er#i'e en la mayora de los tipos e+cluir desde un
principio da0os de poca importancia! maltrato no es cualquier tipo de
da0o de la integridad corporal, sino slo uno relevante> deshonesto
en el sentido del 8digo 3enal es slo la accin se+ual de una cierta
importancia> injurias es slo la lesin grave a la pretensin social de
F5
respeto. 8omo VfueraV debe considerarse #nicamente un obst"culo
de cierta importancia. $a amenaa debe ser WsensibleX para pasar el
umbral de la criminalidad@. ,F.
Cal principio de la insignificancia se ha abierto paso en el
Derecho penal moderno. Ao+in, por supuesto, no ha argumentado su
teora en la peligrosidad social, con lo cual su pensamiento no puede
asociarse al sostenido por el Derecho penal cubano, pero indica ya
una va no desde0able de apro+imacin.
:i Lcomo entiendoL se ha llegado a la conclusin acerca del
papel que corresponde a la peligrosidad social %esencia material
del delito&, no resultar" difcil e+plicar el fundamento del artculo F.2
del 8digo 3enal! la concreta accin delictiva %sustraer bienes
muebles de ajena pertenencia, por ejemplo& deja de serlo cuando la
esencia de ese fenmeno %su peligrosidad social& ha desaparecido.
:e trata Ly esto constituye su premisa ineludibleL de aquellos
casos de evidente coincidencia del comportamiento del sujeto con la
descripcin formal de la conducta definida en la correspondiente
figura de delito, aun cuando el hecho careca de peligro social. $a
previsin contenida en el artculo F.2 del 8digo 3enal no es
asimilable al caso de ausencia de alguna de las caractersticas
esenciales, por cuanto en tal caso, ese hecho no sera delictuoso,
pero nunca por la aplicacin del artculo F.2, sino porque esa accin
u omisin, no ha alcanado, ni a#n formalmente, la condicin de
delito.
2n algunas ocasiones se ha objetado la norma prevista en el
se0alado artculo F.2 del 8digo 3enal. 2l argumento aducido al
respecto, a primera vista, parece convincente. :i en el artculo F.-, al
definirse el delito, se e+ige la peligrosidad social como esencia
materialista de 4ste, no sera necesario despu4s insistir, en el artculo
F.2, en la propia idea, sino que ella rige ya en toda la concepcin de
lo delictuoso. 7 mi juicio, esto no es as. 2ntiendo que los apartados
- y 2 del mencionado artculo se refieren a dos momentos diferentes,
aun cuando aludan a la misma materia %la peligrosidad social&.
$a peligrosidad social se trata, en el apartado -, en el momento
de la previsin normativa, es decir, cuando en la ley se define una
conducta concreta como delito. 3or ello el concepto general de delito
%artculo F.-& se relaciona, de manera estrecha, con esas
descripciones de particulares figuras delictivas! en todas concurre la
peligrosidad social en calidad de car"cter esencial. 7dem"s, siempre
Lseg#n se ha se0aladoL esa esencia materialista resultar" el
fundamento indispensable para erigir en delito un comportamiento
determinado.
$a peligrosidad social se trata, en el apartado 2, en el momento
de la aplicacin judicial, es decir, cuando el tribunal, frente a la
necesidad de decidir un hecho determinado, sometido a su
FF
enjuiciamiento, resuelve si aqu4l constituye o no un acto delictuoso,
sancionable en el orden jurdico1penal. 7dvi4rtase que en ese
apartado 2 tambi4n se e+presa que tal accin u omisin no se
considerar" delictiva ?aun reuniendo los elementos que la
constituyen@> en el aspecto formal, en este caso, concurriran todas
las caractersticas previstas en la figura delictiva, pero a pesar de
esto tal hecho no se estimar" delito porque en ella no se ha revelado
la peligrosidad social.
$os dos requisitos que deben concurrir para la aplicacin del
artculo F.2 del 8digo 3enal son! la escasa entidad de las
consecuencias del hecho y las condiciones personales del autor. 2l
8digo 3enal no ha establecido reglas para la interpretacin de esos
dos requisitos, y no tena necesidad de hacerlo, por cuanto se
consider aconsejable que la tarea indicada quedara atribuida al
Cribunal :upremo 3opular.
2sto se llev a cabo por medio de la *nstruccin No. --B, dictada
por el 8onsejo de Mobierno del Cribunal :upremo 3opular, con fecha
26 de junio de -GF;. 7ntes se haba emitido, por el 3residente del
Cribunal :upremo 3opular, la 8ircular No. /2 de -GF;, que
institua normas concernientes a la tramitacin de estos casos en los
Cribunales 3rovinciales 3opulares y la formulacin de consultas en
cuanto a las dudas surgidas en la interpretacin del precepto en
cuestin.
Aespecto a la ausencia de peligrosidad social deben verse
tambi4n la *nstruccin No --F, apartado se+to, del 8onsejo de
Mobierno del Cribunal :upremo 3opular, de -B de maro de -GFB> el
Dictamen No. 2/2, aprobado por el 8onsejo de Mobierno del Cribunal
:upremo 3opular, por el 7cuerdo No. -66, de 2B de junio de -GFB> la
sentencia No B5;G de 2E de octubre de -GFB> el Dictamen No. 2;E,
aprobado por el 8onsejo de Mobierno del Cribunal :upremo 3opular,
por el 7cuerdo No. E;, de 2G de abril de -GFE> y el Dictamen no /62,
aprobado por el 8onsejo de Mobierno del Cribunal :upremo 3opular,
por el 7cuerdo No. 22, de -; de febrero de -GFG.
A. LA ANTI?URICIDAD
L$ $n'i:urii+$+ EQG "ns'i'u1e el se)un+" r$s)" +e l$ $in
u "#isin ,$r$ ser "nsi+er$+$ +eli'i($. 8on ella se indica que el
delito no slo es un fenmeno social, sino tambi4n un fenmeno
jurdico. 7 este rasgo de la accin u omisin delictiva se refiere el
artculo F.- del 8digo 3enal cuando e+presa! ?prohibida por la ley@.
2n ocasiones se han empleado, en su denominacin, los t4rminos
FG
?ilicitud@ o ?injusto@> incluso se han propuesto distinciones
conceptuales entre ellos.
2sa distincin entre las denominaciones ?antijuricidad@ e ?injusto@
%que es la actualmente m"s resaltada por la teora penal& alcan
con Kelel su m"s notable e+presin. :eg#n Kelel, la antijuricidad
constituye una mera relacin de contradiccin entre un hecho y una
norma> mientras que el injusto es el hecho valorado, o sea, la
conducta antijurdica en s misma considerada. :in embargo, no he
hallado raones convincentes para sustituir un vocablo %antijuricidad&
de reconocida connotacin en la esfera del Derecho penal. 2ntiendo
adem"s que la antijuricidad es un rasgo global del comportamiento
delictivo, el cual se desarrolla en dos momentos diversos, y a uno y
otro momento de la antijuricidad no es recomendable asignarle
denominaciones diferentes cuando entre ellos e+iste un factor
com#n, determinante de la ilcitud del hecho.
A. LA PRO0LEM>TICA DE LA TEOR@A DE LA ANTI?URICIDAD
2l tema de la antijuricidad ha concitado m"s inter4s en el terreno
del Derecho penal que en el del Derecho civil. 2n esto debe tenerse
en cuenta que el Derecho penal resulta una rama jurdica integrada,
fundamentalmente, por ilicitudes. 2se m"s elevado inter4s es lo que
ha determinado que en la teora de la antijuricidad en la esfera penal
se haya originado una amplia variedad de opiniones, incluso
contradictorias. :e discute si ella es formal o material, objetiva o
subjetiva, si radica en el +es($l"r de la accin o en el del
resultado.
$. L$ $n'i:urii+$+ *"r#$l 1 #$'eri$l
$a nocin de la antijuricidad se ha procurado desde dos puntos
de vista principales! el formal y el material. $o caracterstico de la
aludida distincin radica en un aspecto! si bien hay quienes slo
aceptan la antijuricidad formal y quienes slo admiten la antijuricidad
material, la mayora de los autores han llegado a una posicin
dualista en la que se concilian ambos tipos de antijuricidad.
a) La antijuricidad formal

G6
$a antijuricidad, seg#n la concepcin formal, consiste #nicamente
en la contradiccin de la conducta con el Derecho %la norma jurdica
abstracta&. 2sta concepcin es, en el orden histrico, la m"s antigua.
$a idea original de la antijuricidad %aun cuando se haya
pretendido atribuirle antecedentes m"s remotos& se corresponde con
la obra de 8arrara, en cuyo sistema se afirmaron las bases para los
primeros conocimientos tocante a la ilicitud jurdico1penal. 2l tema lo
abord 8arrara de manera muy particular! identific las nociones de
delito y antijuricidad. 2l delito, elevado a la categora de ente jurdico,
lo concibi no como accin Lseg#n era costumbreL sino como
infraccin, como la relacin de contradiccin entre el hecho del
hombre y la ley. $a nocin de la antijuricidad, por consiguiente, slo
poda ser alcanada a trav4s del e+amen comparativo1formal de la
accin del hombre y la norma jurdica. $a calificacin del
comportamiento como ilcito no se haca radicar en la conducta en s,
sino al compar"rsele formalmente con el Derecho y entrar en
contradiccin con 4ste.
Cambi4n <erri se pronunci, a mediados del siglo pasado, en
favor del car"cter formal de la antijuricidad. 3ara <erri, la
antijuricidad o ilicitud jurdico1penal resultaba la caracterstica formal
que deriva de la contradiccin de la accin con la norma prohibitiva.
b) La antijuricidad material
7 principio del siglo (( se inici un movimiento terico orientado
a complementar el estricto formalismo en el terreno de la
antijuricidad, con la finalidad de superar la consideracin formal del
concepto del delito. 2l m4todo empleado consisti en apelar a la
nocin de la antijuricidad material. Cal actitud no implic un proceso
de sustitucin, sino de incorporacin! junto a la antijuricidad formal
comen a sostenerse la material.
$a antijuricidad, seg#n la concepcin material, e+ige la
determinacin de lo que en el orden sustancial hace contradictorios
los dos t4rminos de la relacin conducta1Derecho. $a antijuricidad
material no ha negado tal contradiccin, sino que ha procurado
buscar la ran de 4sta, o sea, el criterio sustancial que la e+plique,
en particular, por el propsito de hallar en ella la esencia
determinante de lo delictivo, para lo cual se requera superar su mero
car"cter formal.
$a cuestin se suscit, sin embargo, al momento de seleccionar
el elemento configurador de ese calificado contenido material de la
antijuricidad. $as frmulas propuestas al respecto en la teora penal
han sido variadas! antijurdica es la conducta que no se presenta
como un medio justo para un fin justo %Dohna&> antijurdica es la
G-
conducta cuando, en general, m"s bien perjudica que beneficia al
2stado %:auer&> antijurdica es la conducta que se opone al fin #ltimo
de todo derecho de dar satisfaccin, en la mayor medida conciliable
a los intereses individuales frente a los de la colectividad %Deger&.
No obstante, los criterios de preferencia pueden concentrarse en dos
tesis principales! la tesis de la lesin o riesgo de un bien jurdico> y la
tesis de la contradiccin con las normas 4tico1sociales.
8r$nz ("n Lisz' *ue el ,ri#er" en +is'in)uir l$ $n'i:urii+$+
*"r#$l +e l$ #$'eri$l. El "n'eni+" +e s'$ 2se)4n ("n Lisz'2
"nsis'$ en un$ lesin +el -ien :ur+i". T$#-in l"s
ne";$n'i$n"s !$n -$s$+" l$ $n'i:urii+$+ #$'eri$l en l$ lesin "
,ues'$ en ,eli)r" +e un -ien :ur+i"% ,er" $ +i*ereni$ +e ("n
Lisz' !$n $r)u#en'$+" sus 'esis s"-re +"s -$ses
*un+$#en'$les/ en l$ "ne,in ($l"r$'i($ +e l$s n"r#$s
:ur+i"9,en$les 1 en l$ "ne,in '$#-in ($l"r$'i($ +el -ien
:ur+i". L$ "ini+eni$ r$+i$-$ en el sen'i+" causal1
mecanicista de la antijuricidad, es decir, como conducta %causa& que
lesiona o pone en peligro alg#n bien jurdico %efecto&.
Cal concepcin causal1mecanicista de la antijuricidad, sin
embargo, impeda no slo la correcta apreciacin de su esencia, sino
tambi4n de su contenido. :i la antijuricidad se entenda como
lesin de un bien jurdico en sentido causal1mecanicista, no poda
comprenderse en ella ning#n tipo de elemento subjetivo, por cuanto
de 4stos no dependa la lesin causal, la cual poda concurrir aun
cuando aqu4llos faltaran! el tomar una cosa mueble de ajena
pertenencia sin el consentimiento de su due0o era siempre
antijurdico, incluso cuando faltase el "nimo de apropiacin y el de
lucro.
2l otro punto de partida para definir la antijuricidad material ha
acudido a la contradiccin de la conducta con las normas 4tico1
sociales fundamentales, a la lesin de elementales deberes 4tico1
sociales o, formulado de otra manera, al desvalor frente a la
conviccin cultural de la sociedad y, por lo tanto, por su contradiccin
del orden impuesto por la comunidad. Es'$ "rrien'e% en ier'$
#e+i+$% 'iene su #Ns re#"'" $n'ee+en'e en l$ 'e"r$ +e l$s
n"r#$s +e ul'ur$ +e M$& Erns' M$1er. Seg#n 4ste, la ilicitud
material de una conducta radica en su contradiccin con una norma
de cultura, entendiendo por tal, aquellas que una sociedad
determinada reconoce como conveniente a sus intereses.
2n la tesis de la antijuricidad material como contradiccin de las
normas 4tico1sociales, no obstante, est" fuera de toda cuestin el
hecho de que el concepto 4tico1social de la antijuricidad no se
superpone totalmente con el jurdico. 2s posible que
comportamientos desaprobados en el orden 4tico1social resulten, sin
embargo, no punibles en el jurdico. 7dem"s, las leyes penales
G2
configuran acciones que de acuerdo con una valoracin 4tico1 social
pueden no ser condenables, o bien han dejado de serlo.
$a 4tica social, por consiguiente, no puede constituir tampoco el
fundamento decisivo en la configuracin de la ilicitud jurdico1
penal. :i sus normas se buscan slo en las convicciones 4ticas
prevalecientes en una sociedad determinada, el Derecho penal que
tome en ellas su base e+clusiva, tendra que asumir la proteccin de
valores susceptibles de m"s eficiente y satisfactoria tutela en otras
esferas de la conciencia social, al mismo tiempo que podra quedar
reagado en cuanto a otros problemas sociales fundamentales. 9ajo
estos presupuestos, el comportamiento antijurdico resultara
e+cesiva o insuficientemente definido si se le refiriera slo a la 4tica
social.
De la tesis relativa a la 4tica social deriv Kelel su doctrina
sobre la adecuacin social, e+puesta desde -G/F. 8on arreglo a esta
teora, aquellas acciones que entran por completo dentro de los
lmites del orden 4tico1social que ha llegado a ser normal en un
momento histrico determinado, no pueden realiar ning#n tipo de
delito, aunque formalmente coincidan con las caractersticas
descritas en los tipos penales. $os tipos penales Lseg#n KelelL
prohiben slo acciones que se apartan gravemente de los rdenes
histricos de la vida social> lo hacen porque el legislador no puede ni,
por tanto, quiere, prohibir comportamientos adecuados socialmente.
8onforme a esto, la teora de la adecuacin social de Relzel ,ue+e
"nsi+er$rse% !$s'$ ier'" ,un'"% "#" un $n'ee+en'e +el
,rini,i" +e l$ insi)ni*i$ni$ +e R"&in.

-. L$ $n'i:urii+$+ "-:e'i($ 1 su-:e'i($
$a teora de la antijuricidad e+periment, con el positivismo, un
giro importante, caracteriado por las dos nuevas direcciones que
tom la nocin de la antijuricidad! la objetiva y la subjetiva,
representadas en su inicio, respectivamente% ,"r I!erin) 1 0in+in).
a) La antijuricidad objetiva
$a concepcin objetiva de la antijuricidad se caracteri en sus
comienos por distinguir, en el delito, dos formas de contrariedad al
ordenamiento jurdico! un$ "-:e'i($ 1 "'r$ su-:e'i($. 7 partir de esa
dualidad se diferenciaba la antijuricidad %e+presin de los elementos
objetivos& de la culpabilidad %e+presin de los elementos subjetivos&.
$a antijuricidad, desde este punto de vista, consista en la oposicin
objetiva del hecho con respecto al orden jurdico, sin entrar en la
G/
evaluacin del ne+o subjetivo de ese comportamiento con el sujeto
que haba violado el Derecho. 8on arreglo a este criterio, hay una
valoracin objetiva del hecho cuando 4ste puede ser calificado como
conforme o contrario al Derecho, seg#n realice o contradiga la
norma. Cal juicio precede y condiciona al otro que recae sobre quien
obra, y cuyo inter4s en formular surge slo cuando se est" en la
esfera de la culpabilidad.
2l juicio que lleva a afirmar la e+istencia de una accin ilcita es
un juicio de comparacin, o sea, que en 4l se aprecia el hecho con
independencia del motivo subjetivo de su autor, de las condiciones
internas de 4ste! de su culpabilidad y de su imputabilidad. 2l dar
muerte a un hombre es un hecho objetivamente ilcito tanto si lo
realia un hombre capa de voluntad como si lo realia un enajenado
mental, aun cuando a 4ste no se le imponga una pena, sino una
medida de seguridad. $o que falta en este #ltimo caso para llegar a
la pena no es un hecho ilcito, sino un sujeto punible.
An'i:urii+$+ 1 ul,$-ili+$+ se convirtieron, de este modo, en
t4rminos paralelos, de rango igualitario, aunque con sentidos
opuestos, reparti4ndose todo el contenido del delito, el cual qued
escindido en dos partes muy definidas %la objetiva y la subjetiva& aun
cuando atribuidas, respectivamente, a la antijuricidad y a la
culpabilidad. 2n estas primeras ideas no haban diferencias
fundamentales entre la antijuricidad objetiva y la antijuricidad formal.
$a distincin se procur alcanar despu4s, mediante el e+pediente
de la antijuricidad material.
2l planteamiento objetivo en torno a la antijuricidad qued
sometido pronto a seria revisin crtica y tuvo entonces que ceder en
su rigor e+positivo, por cuanto se vio compelido a admitir ciertas
caractersticas subjetivas en la integracin descriptiva de la conducta
antijurdica %supuestamente objetiva& de algunos tipos de delito, en
particular de aquellos en los cuales eran aprehendidas determinadas
intenciones del sujeto %el "nimo de lucro en el hurto, por ejemplo&. 2l
correctivo que se ide por los objetivistas para superar los
inconvenientes originados por esas caractersticas subjetivas
incluidas en el objetivo tipo de lo injusto, fue la teora de los
elementos subjetivos de lo injusto, que comen a elaborarse en
7lemania a partir de ciertas sugerencias formuladas por <ischer en
-G-- y se desarroll con las aportaciones de 'egler en -G-;, Dayer
en -G-B y Deger en -G2/ y -G2E.
$a teora de los elementos subjetivos de lo injusto parte del
criterio de que en principio para determinar la antijuricidad del hecho
resulta decisiva la proyeccin social1e+terna de 4ste. No obstante, a
veces el car"cter antijurdico del hecho no puede efectuarse sin
apelar a ciertos elementos subjetivos que, si bien por regla general
se valoran en el marco de la culpabilidad, en algunos casos la ley los
G;
incorpora al tipo de injusto resultando entonces necesarios para la
fundamentacin de la antijuricidad del hecho.

a) La antijuricidad subjetiva

L$ $n'i:urii+$+ 2se)4n l$ "ne,in su-:e'i($2 se
en'ien+e en el sen'i+" +e +es"-e+ieni$ $ l"s #$n+$'"s 1
,r"!i-ii"nes "n'eni+"s en l$ n"r#$ :ur+i$% " se$% "#"
","siin +e l$ ("lun'$+ +el in*r$'"r "n l" "r+en$+" ,"r l$
n"r#$ jurdica. $a concepcin subjetiva de la antijuricidad parti
desde sus primeras formulaciones de la consideracin de las normas
jurdicas en el sentido de normas de determinacin, esto es, como
imperativos %la teora imperativa de las normas jurdicas&.
:i la antijuricidad se define como contrariedad a la norma, y 4sta
se concibe esencialmente como mandato dirigido a la voluntad del
ciudadano, resulta lgico colegir que el contenido fundamental de la
antijuricidad radica en la voluntad del sujeto contraria al mandato
impuesto por la norma. 3or esto, el comportamiento humano, para
enjuiciarse ilcito, debe constituir la e+presin de un sujeto con
capacidad de voluntad, o sea, un sujeto imputable y culpable. De
este modo, las nociones de antijuricidad y culpabilidad se habr"n
asociado de manera muy estrecha. $a accin no culpable %los actos
del menor o del enajenado mental& resulta para el Derecho tan
indiferente como los acontecimientos de la naturalea.
Cambi4n la teora finalista ha llegado a esta concepcin. :eg#n
aquella, el contenido de la voluntad pertenece a la accin> y como la
antijuricidad constituye un juicio que se predica de la accin, el juicio
de antijuricidad abarca ya el contenido de la voluntad del autor. 2se
elemento %contenido de la voluntad es valorado por los finalistas
desde dos puntos de vista! como no debido %antijurdico& y como
reprochable %culpable&. 2s decir, el objeto de la antijuricidad y el de la
culpabilidad, para la teora finalista, coinciden, separ"ndose slo en
cuanto a su respectiva valoracin.
. El +es($l"r +e l$ $in 1 el +es($l"r +el resul'$+"

$a definicin del "mbito de la prohibicin penal en lo
concerniente a la antijuricidad se ha decidido desde otras dos
posiciones. :i lo ?jurdico@ se considera un ?($l"r@, lo ?antijurdico@
constituir" un C+es($l"rD. De esto debe inferirse que la tarea
imperativa o valorativa a cargo de la norma penal determina o valora,
seg#n una, la conducta del sujeto %desvalor de la accin& y conforme
a la otra, el resultado del hecho %desvalor del resultado&.
GB
:i se parte de la idea de que la funcin del Derecho penal es
regular conductas o voluntades %tesis imperativa&, necesariamente la
antijuricidad ha de basarse en el desvalor de la accin. 2n cambio, si
la antijuricidad se hace radicar no en la conducta misma, sino en algo
e+trnseco, o sea, en el peligro de que se produca un resultado
da0oso a un bien jurdico, su naturalea estribar" en el desvalor del
resultado formal %ataque o amenaa a un bien jurdico&.
2n este terreno se ha manifestado, con toda intensidad, la
discusin entre neoIantianos1 causalistas y finalistas. $a teora
finalista, al trasladar el centro de inter4s al momento subjetivo de la
anteposicin mental de la meta, de la finalidad que dirige a la accin,
sostuvo la concepcin de la antijuricidad en el desvalor de 4sta %el
desvalor de la accin&. $a ran de la admisin del resultado en el
precepto penal es slo la que la necesidad de la pena ha de
vincularse a una manifestacin e+terna del desprecio de la
prohibicin. 2l resultado, de esta forma, devino condicin objetiva de
punibilidad. $a teora neoIantiana1 causalista, en cambio, al concebir
la antijuricidad como juicio de desaprobacin del hecho en cuanto
resulta ofensivo para un determinado bien jurdico %entendido 4ste
como resultado formal& se pronunci en favor del desvalor del
resultado.
0. LA CONCEPCIN DIALPCTICA DE LA ANTI?URICIDAD
2l e+amen de la problem"tica de la antijuricidad ha puesto de
relieve la indudable complejidad de la materia. $o m"s raonable
ser", por consiguiente, reordenar el tratamiento del tema, no
comprometiendo su desarrollo con los esquemas histricamente
elaborados.
$. L"s +"s #"#en'"s +e #$ni*es'$rse l$ $n'i:urii+$+
:i la antijuricidad, en su nocin m"s elemental, consiste en una
relacin de contradiccin entre dos fenmenos o procesos %los
comportamientos sociales del hombre y las normas jurdicas&, toda
su investigacin debe concentrarse en esos dos t4rminos del vnculo.
2n la apreciacin de ese ne+o no puede desconocerse que la
conducta humana e+iste en el terreno de las relaciones sociales y,
en consecuencia, es conducta social antes de que el Derecho
intervenga. $a intervencin de 4ste se materialia al prohibir la
conducta, o sea, al enjuiciar el comportamiento del infractor como
contrario al r4gimen de relaciones sociales. De las ideas e+puestas
se colige, a mi juicio, que la antijuricidad %como la peligrosidad social&
se manifiesta en dos momentos!
GE
Cu$n+" el Es'$+" +ei+e l$ ,r"!i-iin :ur+i$ +e l$
"n+u'$ s"i$l#en'e ,eli)r"s$ #e+i$n'e su *"r#ul$in
le)$l% es +eir% u$n+" "n(ier'e el "#,"r'$#ien'" lesi(" $l
"r+en s"i$l en n"r#$ :ur+i"9,en$l 6#"#en'" +e l$
,re(isin n"r#$'i($..
Cu$n+" el su:e'" "#e'e el !e!" +es,us +e ,r"!i-i+" ,"r
l$ n"r#$ :ur+i"9,en$l% ,"nien+" su "n+u'$ en
"n'r$+iin "n s'$. 6#"#en'" +e l$ "#isin +el +eli'"..
$a relativa independencia entre uno y otro momento se hace
ostensible desde el instante en que se admita la posibilidad terica
de alguna prohibicin delictiva jam"s perpetrada! %nadie se atrevera
a negar el car"cter antijurdico de tal conducta&.
2sta opinin acerca del doble cometido de la antijuricidad L
hasta donde alcano a verL ha sido vislumbrada por la teora, aun
cuando no lo haya se0alado con e+actitud, introduciendo, por esa
imprecisin, cierta inseguridad en los conceptos. 3or ejemplo,
PescheecI ha afirmado que ?la consideracin material de la
antijuricidad muestra las raones por las cuales el legislador ha
sometido a pena un determinado comportamiento, como lesin
intolerable del orden comunitario, y que tales raones concurren en
el hecho concreto@! ,-6. Nno se advierte en este p"rrafo el
reconocimiento implcito del punto de vista que sustentoO
$a doble misin de la antijuricidad se deriva decisivamente de la
posicin que he adoptado en torno al problema de las funciones de
las normas jurdico1penales. 2llas, a mi juicio, resultan a la ve
normas de valoracin y normas de determinacin, reflej"ndose cada
uno de estos dos cometidos, en cada uno de los dos momentos de
manifestarse la antijuricidad, es decir, el momento de la previsin
normativa y el momento de la comisin del delito.
a') El momento de la previsin normativa
$a antijuricidad, en el momento de la previsin normativa,
constituye un juicio objetivo, de car"cter negativo, acerca de una
accin u omisin considerada socialmente peligrosa por atacar o
amenaar relaciones sociales valiosas para la sociedad. $a norma
penal, en consecuencia, implica un juicio de valor negativo respecto
a determinada accin del hombre, por cuanto en ella se asocia una
pena a la ejecucin de la conducta prohibida. 8uando en la ley se
afirma ?dar muerte a un hombre se sanciona con privacin de libertad
G5
de siete a quince a0os@ %artculo 2E- del 8digo 3enal&, se formula
un juicio de valor concerniente a un fenmeno que, manifest"ndose
en el mundo material, afecta a la sociedad y a los miembros de 4sta.
Aodrgue Dourullo Lcon ranL ha e+presado! ?8uando se
impone a una determinada sociedad una norma jurdica, se est"
imponiendo un juicio de valor. 2videntemente, cuando se establece
que a un determinado hecho debe seguir una determinada
consecuencia jurdica, es porque ese hecho se valora de
determinada manera, desde la perspectiva de la convivencia social@
,--. :i la ley prohibe prevaricar, lesionar o estafar, es porque la
prevaricacin, las lesiones o la estafa resultan socialmente
peligrosas.
2l juicio de valor materialiado por el 2stado en la previsin
normativa puede referirse tanto a la accin como al resultado. 2l acto
y el resultado constituyen elementos mutuamente condicionados en
la configuracin del comportamiento antijurdico. 3or ello es correcto
reconocer al desvalor de la accin y al desvalor del resultado
funciones propias e interrelacionadas. 8on este modo de concebir la
ilicitud penal no habr" necesidad de entrar en el terreno de las
preferencias o de dilucidar tareas imprescindibles a uno o a otro %al
desvalor de la acin o al desvalor del resultado&. 7mbos tienen
inter4s para el Derecho penal, con independencia de la frmula
empleada para la previsin normativa.
7l Derecho penal le interesa prohibir, en ocasiones, la realiacin
del resultado y, a veces, la simple actuacin que pudiera conducir a
tal objetivo. De este modo, prohibe matar %cualquiera que sea la
forma empleada con tal finalidad&. $a imposibilidad de aprehender
todas las formas posibles de comportamiento, capaces de conducir al
resultado socialmente peligroso, ha favorecido, como solucin
legislativa, la de apelar a una frmula e+presiva del objetivo final, con
la cual se alcana la prevencin segura de todas las formas de
conducta imaginables.
2sto, sin embargo, no significa que en los casos de prohibicin
de formas concretas de comportamiento no se tengan en cuenta el
resultado como una posibilidad real! la declaracin falsa ante un
tribunal o ante un funcionario competente se prohibe porque con ella
puede llegarse a una decisin judicial o administrativa errnea o
contrara a la ley da0osa para la recta aplicacin de la justicia
%judicial o administrativa&> el conducir un vehculo de motor
bajo la influencia de bebidas alcohlicas se prohibe porque la
conduccin en esas condiciones, puede traer consigo la produccin
de un accidente del tr"nsito con todas sus consecuencias y
afectaciones.
De lo e+puesto se infiere que el desvalor del resultado radicar"
en el ataque real al concreto objeto protegido por el Derecho penal
GF
%el bien jurdico&, mientras que el desvalor de la accin estar"
fundamentado por la posibilidad de agresin %amenaa& a ese objeto
de la proteccin penal, es decir, al bien jurdico.
2l desvalor de la accin no puede interpretarse como una
eventualidad que pueda requerir alguna estructura de
responsabilidad punible. :i el desvalor de la accin es el que
confiere sentido al comportamiento delictivo, no resulta admisible que
pueda haber hechos delictuosos integrados por acciones valiosas,
que pese a ello se tornen despu4s antijurdicos %con respecto al
resultado formal&, por cuanto acaban por ofender f"cticamente a un
inter4s protegido por el Derecho penal %bien jurdico&.
$a funcin de garanta que cumple el desvalor de la accin, por
consiguiente, supone que, sin conceder innecesarias preferencias,
ha de concurrir siempre y junto al desvalor del resultado. *ncluso en
el delito imposible %artculo -; del 8digo 3enal&, el desvalor de la
accin cumple esa funcin de garanta. 2l desvalor del resultado, a
su ve, cumple tambi4n una funcin de garanta, por cuanto impide
que se tomen en consideracin perjuicios, irreales o presuntos, de
los objetos protegidos por el Derecho penal %la tentativa irreal
constituye un ejemplo ilustrativo de ello&. $a antijuricidad reside
esencialmente en esa lesin.
De acuerdo con lo e+presado, es foroso reconocer funciones al
desvalor de la accin previas al desvalor del resultado, pero
interrelacionadas. No obstante, ambas funciones son
imprescindibles, a#n cuando en algunas figuras delictivas L
apreciando a la ve el desvalor de la accin y el desvalor del
resultadoL se confieran a uno de los dos un grado de relevancia
m"s significativo con respecto a la pena, la cual, como regla, debe
ser resultante proporcionada a ambos.
b') El momento de la comisin del delito
$as normas jurdicas en vigor no representan simples consejos o
manifestaciones de deseos, sino rdenes estatales de foroso
acatamiento por parte de todas las personas a quienes est"n
destinadas. $as normas penales, por su particular contenido y
funcin son prohibitivas y obligatorias! prohiben cometer
determinados actos socialmente peligrosos y, al mismo tiempo,
e+igen de todos sus destinatarios la estricta observancia de la
prohibicin. $a forma de manifestacin de la voluntad, reclamada por
la norma, slo proporciona un elemento para la apreciacin del tipo
de comportamiento e+igido o prohibido %de actuar o de no actuar&,
pero no elimina el car"cter eminente de la norma! ella impone
siempre un deber de obediencia.
GG
Desde este punto de vista, es preciso concebir las normas
jurdico1penales como manifestaciones de la voluntad estatal acerca
de la conducta debida, en cuanto califican como socialmente
peligrosas ciertas conductas y las prohibe! confeccionar, en todo o
en parte, un documento falso, matar a otro, sustraer con "nimo de
lucro bienes muebles de ajena pertenencia, etc., no constituyen slo
una valoracin de tales acciones respecto a su car"cter socialmente
negativo, sino tambi4n imperativos dirigidos a sus destinatarios, de
no incurrir en esas conductas. $a misin del Derecho es determinar
en el hombre un querer objetivamente correcto antes de la comisin
de una accin que pueda enjuiciarse antijurdica.
8ierto es que el legislador, en el momento de la previsin
normativa, ha valorado como deseable la finalidad propuesta con la
norma, pero el presupuesto lgico de esa valoracin slo constituye
una consideracin previa, desarrollada en el proceso de formacin de
la norma, en tanto que para la eficacia pr"ctica de 4sta importa que
el 2stado le confiera virtualidad de imperativo, el cual genera a su
ve un deber a cargo del destinatario de ella. 2l sentido de ese deber
se materialia en el enfrentamiento de la conducta del sujeto con la
norma jurdico1penal. 2n algunos casos, el deber impuesto por 4sta
consiste en un hacer %por ejemplo, denunciar a las autoridades, tan
pronto como pueda hacerse, el delito que, conocido, se ha cometido
o intentado cometer, seg#n el artculo -E-.-1a del 8digo 3enal& y en
otros, en un no hacer %por ejemplo, no falsificar sellos de correo o
cualquier clase de efectos timbrados del 2stado, seg#n el artculo
2;G.-1b&.
:in embargo, en todas las normas jurdico1penales que
configuran delitos se impone un determinado deber! en unas se
tratar" de un deber de actuar y, en otras, de un deber de no actuar.
2l deber de actuar o de no actuar no pertenece ni a la estructura del
delito de accin ni a la del delito de omisin! 4l no ocupa ning#n lugar
en la estructura de la figura delictiva, como ha sido sostenido en
ocasiones. $a ran de este equvoco se deriva de la errnea
confusin de los presupuestos de la e+igencia del deber con el deber
mismo. $a situacin factual que fundamenta el deber de obrar o de
no obrar %presupuestos del deber de actuar o de no actuar&
constituyen ciertamente caractersticas pertenecientes a la figura> en
cambio, la violacin del deber de actuar o de no actuar representa un
momento perteneciente a la antijuricidad.
2n los delitos de accin, el sujeto crea el peligro para el objeto
protegido en el orden penal> en los delitos de omisin, el peligro para
4ste e+iste previamente y es ese peligro previo el que origina la
obligacin %el deber& de una conducta que lo conjure! la prestacin
de la declaracin falsa en el perjurio %delito de accin& es lo que crea
el peligro para el objeto protegido %bien jurdico&, por ello se impone
-66
un deber de no actuar %de abstenerse de prestar la aludida
declaracin&> en cambio, el herido, en el delito previsto en el artculo
255.- del 8digo 3enal %delito de omisin& se encuentra en una
situacin de peligro Lpara su vida o su integridad personalL previa
%ya e+istente y no creada por el que lo halla en tal situacin& y es esa
situacin anterior la que genera el deber de actuar por parte del
despu4s sujeto del delito, para conjurarla.
:i bien la antijuricidad es, en el momento de la previsin
normativa, un juicio de valor, en el de la comisin del comportamiento
concreto, constituye un juicio de realidad. 8uando se dice que ?( ha
cometido un delito de homicidio porque ha privado de la vida a S@, se
est" formulando un juicio acerca de un fenmeno de la realidad
objetiva, verificable de manera emprica. Canto el juicio de valor como
el juicio de realidad tienen e+istencia objetiva.
No obstante, admitida la e+istencia objetiva de la antijuricidad,
debe procurarse conocer en qu4 consiste la relacin de contradiccin
entre la accin humana y la norma jurdica. 2n este aspecto
fundamental, hay que llegar a la conclusin de que la antijuricidad es
subjetiva y objetiva.
$a accin u omisin socialmente peligrosa es aprehendida por la
antijuricidad penal en toda su significacin psicolgica y social! el
comportamiento homicida interesa al Derecho penal cuando el acto
e+terno de matar se lleva a cabo con previsin real o posible y con
voluntad. $a antijuricidad, considerada desde el punto de vista
objetivo, consiste en la relacin de contradiccin entre el hacer o no
hacer y la norma y, desde el punto de vista subjetivo, en la relacin
de contradiccin entre el querer y la norma! objetivo y subjetivo,
momentos de la accin y aspectos de la antijuricidad.
2sto no implica confundir la culpabilidad con la antijuricidad. 2n
4sta, la relacin se establece entre la conducta y la norma> en la
culpabilidad, entre la actitud subjetiva del autor y el acto. 2n la
antijuricidad, la relacin coloca el hecho ante el orden jurdico> en la
culpabilidad, frente al autor.
-. L$ $n'i:urii+$+ 1 l$ ,eli)r"si+$+ s"i$l
$a prohibicin jurdica de una accin o de una omisin
socialmente peligrosa pudiera conducir al no del todo correcto criterio
de que la antijuricidad es una categora estrictamente formal. No
obstante, si la esencia y la funcin del Derecho se comprenden con
e+actitud, tendr" que aceptarse en el Derecho la e+presin de un
determinado aspecto de la vida social. 2n este sentido del problema,
debe tenerse en cuenta que lo jurdico es siempre una forma de lo
social.
-6-
2n cualquier sociedad se hace indispensable un determinado
orden jurdico, una cierta regulacin de las relaciones de los
hombres, sin la cual no pueden satisfacerse las necesidades
materiales y culturales de la sociedad y de sus miembros. 2se orden,
en la comunidad primitiva, era conservado y asegurado mediante
reglas de conducta y normas de convivencia> 4stas, no obstante,
consistan en costumbres asociadas en lo fundamental a las ideas
del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, instituidas como
resultado de la repeticin de actos llevados a cabo en la vida social y
cuya efectividad y racionalidad haban sido comprobadas en el curso
de un prolongado perodo del desarrollo histrico. 7l principio esas
costumbres eran asimiladas por el hombre primitivo, de manera
inconsciente, pero fueron consideradas beneficiosas para la
subsistencia del grupo y por ello trasmitidas de generacin en
generacin.
:e sinti entonces la necesidad de proporcionarles fuera
coercitiva, con la finalidad de conseguir su consolidacin y
estabilidad. 8on el surgimiento del 2stado se hall ese mecanismo
regulador de la conducta de los hombres! me refiero al Derecho, o
sea, al conjunto de normas de comportamiento social, refrendadas
por el poder estatal. $a norma jurdica devino, de este modo, escala,
medida de la conducta debida o posible, es decir, generaliacin de
lo e+igido o de lo permitido por el 2stado en la esfera de las
relaciones sociales! el Derecho legali y program las relaciones
sociales mediante la regulacin normativa.
De lo e+presado se colige que, si bien es cierto que el Derecho
e+iste slo porque est" materialiado en formas particulares %las
normas jurdicas&, 4stas se hallan en estrecha relacin con su
contenido socio1material %la relacin social&. :i la dial4ctica de estos
raonamientos resulta correcta, ser" entonces aceptable que la
norma jurdica no es slo forma, sino tambi4n contenido.
$as normas jurdico1penales, sin embargo, no regulan
directamente las relaciones sociales. :u contenido se halla
condicionado por la tarea especfica que tiene asignada! la
prohibicin de los actos peligrosos para el r4gimen de relaciones
sociales. 2n esta base fundamental radica el ne+o entre las normas
jurdico1penales y las normas sociales. 2l 2stado incorpora al orden
penal, aquellos comportamientos sociales del hombre que entra0an
un peligro intolerable al orden social. $a antijuricidad Lm4todo
propio del Derecho para remitir una conducta al campo de lo
prohibidoL est" relacionada con la peligrosidad social de esa
conducta, que es el contenido determinante de ese particular
m4todo.
2n consecuencia, se hace innecesario hablar de una antijuricidad
material %en cualquiera de los sentidos en que 4sta se ha
-62
argumentado& para buscar un contenido material a la antijuricidad.
2l contenido socio1material de la norma jurdico1penal, por
consiguiente, no es m"s que la peligrosidad social de la accin u
omisin. 2sa accin u omisin ocasiona o puede ocasionar un da0o
o perjuicio a un objeto previamente valorado, a partir del punto de
vista de la peligrosidad social, como necesitado de la especial
proteccin que le confiere la norma jurdico1penal, es decir, como
accin u omisin antijurdica.
2l enjuiciamiento de la relacin forma1contenido que he
e+puesto, en cuanto al ne+o antijuricidad1peligrosidad social, tal ve
pudiera inducir a la opinin de que de cierto modo se han asimilado
los conceptos de esencia y de contenido> sin embargo, en esto debe
tenerse en cuenta que el contenido del delito debe ser reflejado, en
su concepto, de una forma tan general que los elementos del
contenido pr"cticamente coinciden con los elementos de la esencia.
2l contenido del delito comprende, por lo tanto, la conducta de los
hombres %la debida y la posible& prevista por la norma jurdico1penal.
De esto se infiere que ese contenido del delito incluye tambi4n la
influencia de ella con respecto a las relaciones sociales, ejercida
mediante la influencia en la conducta de los hombres.
:i el contenido del delito, as como su esencia concretada,
incluye los procesos relacionados con su influencia en las relaciones
sociales, entonces este contenido incluye no slo lo que es la
esencia del delito %la peligrosidad social del acto&, sino su concrecin,
o sea, la e+presin de la voluntad estatal por medio de la forma
especial de materialiarse la prohibicin %la antijuricidad&. $a
conducta prohibida %declarada antijurdica& es, en su esencia y en su
contenido una conducta considerada socialmente peligrosa.
B. LA PUNI0ILIDAD
$a punibilidad constituye el tercer rasgo de la accin u omisin
para ser considerada delictiva. 7 ella se refiere el artculo F.- del
8digo 3enal cuando e+presa! ?bajo conminacin de una sancin
penal@. 2l m4todo empleado por el 2stado para remitir una accin u
omisin socialmente peligrosa y antijurdica al estricto terreno del
Derecho penal, es la previsin de la sancin penal> de su utiliacin
depende el ejercicio del ius puniendi estatal. :i bien con el rasgo de
la peligrosidad social se indica que el delito constituye un fenmeno
social y con el de la antijuricidad que 4l resulta un fenmeno jurdico,
con el rasgo de la punibilidad se est" indicando que representa un
fenmeno jurdico1penal.
-6/
2n esta cualidad general del delito se origina, a mi juicio, una
situacin similar a la producida con respecto a la peligrosidad social y
a la antijuricidad. :e trata de distinguir tambi4n dos momentos en la
consideracin de este rasgo del delito, es decir, un momento
abstracto %de previsin de la pena en la norma& y un momento
concreto %de aplicacin de la pena al autor por el hecho cometido&.
Cal consideracin del tema ha propiciado el criterio de diferenciar
esos dos momentos de la punibilidad mediante el empleo de una
terminologa tambi4n diferenciada en el e+clusivo terreno de la
punibilidad. 3ersonalmente entiendo que esas disquisiciones
terminolgicas no conducen a nada relevante. 3or esto coincido con
el criterio predominante que utilia, sin distinciones, el t4rmino
?punibilidad@.
$a naturalea y misin de la punibilidad, en la definicin del
delito, se ha planteado desde dos puntos de vista! se sostiene por
algunos que ella constituye slo una consecuencia del delito y, por
consiguiente, ajena al concepto de 4ste> se aduce por otros la ndole
fundamental de la punibilidad en la nocin de lo delictivo, por cuanto
con su e+clusin la conducta no pertenecera al terreno de lo
delictuoso.
7 mi juicio, la punibilidad, en el momento de la previsin
normativa, no resulta slo una simple consecuencia del delito! el
homicidio resulta un delito porque la accin de matar a otro tiene
prevista una sancin %sin 4sta la conducta mencionada no podra
aparecer en la ley penal&. $a consideracin de la punibilidad en su
condicin de rasgo de la accin u omisin delictiva viene impuesta,
adem"s, por la estructura de la norma jurdico1penal! 4sta se halla
integrada por la disposicin y por la sancin. 7mbos componentes
son inseparables! no hay disposicin sin sancin, ni tampoco se
concibe una accin u omisin delictuosa sin pena aplicable.
$a norma jurdico1penal contiene, en ocasiones, determinadas
circunstancias de las que se hace depender el surgimiento o la
e+tincin de la punibilidad de un hecho concreto. :in entrar ahora en
el e+amen e+haustivo de esas circunstancias conviene sin embargo
formular las nociones fundamentales de ellas. :uelen, en efecto,
se0alarse, en este terreno, las siguientes! las causas posteriores al
hecho que anulan la punibilidad, las e+cusas absolutorias> y las
condiciones objetivas de punibilidad.
$as dos primeras son negativas, en el sentido de que si
concurren, eliminan la punibilidad> la tercera es positiva, en el sentido
de que se e+ige su concurrencia para que la punibilidad quede
fundamentada. No obstante, las tres tienen una caracterstica com#n!
en ellas se conserva la ilicitud y la peligrosidad del hecho y
#nicamente se elimina la punibilidad de 4ste. 2l acto contin#a siendo
socialmente peligroso y antijurdico> lo que no resulta sancionable.
-6;
A. LAS CAUSAS POSTERIORES AL HECHO QUE ANULAN LA
PUNI0ILIDAD
2l primer problema que se suscita con respecto a este grupo de
causas e+cluyentes de la punibilidad ,-2. es el de su designacin
terminolgica. 'allar una denominacin lo suficientemente e+presiva
y e+acta, resulta tarea bastante difcil. :e les ha denominado ?causas
personales que cancelan la punibilidad@ %)illavicencio&> ?e+cusas
absolutorias posteriores@ %Pim4ne de 7s#a&> ?causas de e+clusin o
de anulacin de la pena@ %Du0o 8onde&> ?causas personales de
e+tincin de la pena@ %Kessels&> ?causas que dejan sin efecto la
punibilidad@ %:tratenYerth&. 2n todas estas denominaciones %e+cepto
en la empleada por Pim4ne de 7s#a& se advierte el propsito de
diferenciarlas de las e+cusas absolutorias a partir de un criterio
esencial! las e+cusas absolutorias impiden o e+cluyen la punibilidad
%el hecho deja de ser punible desde el momento mismo de su
comisin&> las ahora en e+amen anulan, cancelan o e+tinguen la
punibilidad ya surgida.
3ersonalmente he preferido denominarlas ?causas posteriores al
hecho que anulan la punibilidad@, aun cuando soy consciente
de que esa designacin se apro+ima considerablemente a las
utiliadas por los autores mencionados, pero ella precisa sus
caractersticas fundamentales.
$as causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad son
aquellas circunstancias que, relacionadas indirectamente con el
hecho, se producen despu4s de 4ste y eliminan con car"cter
retroactivo la punibilidad ya surgida, del hecho. 8on arreglo a esta
definicin, los requisitos de las causas posteriores al hecho que
anulan su punibilidad son los siguientes!
No radican en el sujeto del delito, no se trata de circunstancias
relacionadas con las condiciones personales de 4l, sino que se
hallan vinculadas indirectamente con el hecho %son objetivas y no
subjetivas&.
:e producen con posterioridad a la comisin del hecho.
2liminan con car"cter retroactivo la punibilidad, ya surgida, del
hecho delictivo, o sea, que de la concurrencia de ellas depende la
impunidad de 4ste.
$os dos primeros requisito distinguen las causas posteriores al
hecho que anulan la punibilidad, de las e+cusas absolutorias> y el
tercero, de las condiciones objetivas de punibilidad.
-6B
2n el grupo de causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad podran considerarse comprendidos el desistimiento
espont"neo, la prescripcin de la accin penal, la prescripcin de la
sancin, la amnista, etc. 2l Derecho penal cubano reconoce tambi4n
otros casos, de ndole particular, por cuanto se refiere a delitos
concretos, de causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad.
3or ejemplo, la denuncia en los delitos contra la seguridad del 2stado
%artculo -25&> la retractacin en el delito de perjurio %artculo-B5&> la
aprehensin del prfugo en el delito de infidelidad en la custodia de
presos o detenidos %artculo -E;.;&> y la prueba de la veracidad en el
delito de difamacin %artculo /-F.2&.
0. LAS EOCUSAS A0SOLUTORIAS
$a denominacin de ?e+cusas absolutorias@ ,-/. %que he
aceptado por ser la m"s usada entre los autores de habla espa0ola&
ha sido sustituida, por los autores alemanes, por la de ?causas
personales que liberan de la pena@ o por la de ?causas personales
que e+cluyen la punibilidad@.
$as e+cusas absolutorias son causas personales, intransferibles,
determinantes de la impunidad de un hecho antijurdico, cometido por
un sujeto imputable y culpable.
:e suele aducir, para caracteriarlas, la frmula siguiente! en las
causas de justificacin no hay delito, en las de imputabilidad hay
delito pero no delincuente y en las e+cusas absolutorias hay delito y
delincuente, pero falta la sancin penal. 2sta frmula, sin embargo,
no resulta satisfactoria. $a e+plicacin del fenmeno en virtud del
cual cuando concurre una e+cusa absolutoria no se impone al sujeto
la pena, ha de afirmarse en el hecho de que e+istiendo delito con
todas sus caractersticas, incluso la de la penalidad, en el caso
concreto no se impone la sancin propia por raones poltico1penales
de utilidad pr"ctica. 2llas slo eliminan los efectos abstractamente
previstos para la infraccin.
$a cuestin de catalogar las e+cusas absolutorias se ha
complicado en virtud de que en la 3arte Meneral del 8digo 3enal no
se hallan %como las de justificacin, de inculpabilidad y de
inimputabilidad& enunciadas de modo general, lo cual tolera las
discrepancias tericas. 7 mi juicio, el 8digo 3enal contiene slo dos
casos de verdaderas e+cusas absolutorias! el encubrimiento de
ciertos parientes %artculo -E6./& y los hurtos, estafas, apropiaciones
indebidas y da0os entre ciertos parientes %artculo /;-.-&.
:i bien en cuanto al segundo caso e+iste en la teora penal
general coincidencia en considerarlo como e+cusa absolutoria,
tocante al primero las opiniones son divergentes. 2n la actualidad, el
-6E
debate terico se concentra en dos criterios! el de los autores que la
entienden causa de inculpabilidad y el de los que la estiman e+cusa
absolutoria.
$os autores que la consideran causa de inculpabilidad siguen
dos direcciones! algunos se limitan a calificar la e+encin como
causa de inculpabilidad basada en la no e+igibilidad de otra
conducta> y otros la estiman una presuncin de inculpabilidad.
7mbos criterios, a mi juicio, son refutables. $o que caracteri
siempre Ldesde las primeras formulaciones doctrinalesL al
principio de ?la no e+igibilidad de otra conducta@ como base para la
e+clusin de la culpabilidad, fue precisamente su car"cter
individualiador. $a culpabilidad desaparece Lseg#n este criterioL
cuando al sujeto individual, en la concreta situacin en que se halla,
no le es e+igible otra conducta distinta, de acuerdo con lo requerido
de un hombre medio. :in embargo, en el caso previsto en el artculo
-E6./ del 8digo penal, la propia previsin legal, por su car"cter
general, no deja lugar para la apreciacin individualiadora del caso
concreto. 8on esto quiero decir lo siguiente! la aplicacin del principio
de e+encin por no ser e+igible al autor la realiacin de otra
conducta distinta a la ejecutada %o sea, la materialiacin de un
comportamiento conforme al Derecho&, se tiene que determinar en
cada caso concreto %por ello se dice que tal e+encin tiene car"cter
individualiador&, lo cual no ocurre en el caso previsto en el artculo
-E6./! 4ste no deja en libertad al tribunal para aplicarlo a algunos
autores y no aplicarlo a otros, sino que establece una e+encin de
pena con car"cter general.
$os que entienden que la e+encin del artculo -E6./ del 8digo
3enal constituye una presuncin de inculpabilidad est"n obligados a
reconocer que esa presuncin es iuris et de iure, porque si fuera iuris
tantum admitira la prueba en contrario y entonces el precepto
perdera todo su car"cter generaliador. No obstante, una presuncin
iuris et de iure, en la esfera subjetiva de la culpabilidad, resultara un
evidente contrasentido, una posicin contradictoria de la naturalea
de ese principio.
3or todo lo e+puesto considero que el artculo -E6./ instituye una
e+cusa absolutoria y que su fundamento es el de toda e+cusa
absolutoria, o sea, un principio poltico1penal basado en la utilidad
social.
Dudoso pudiera resultar el caso previsto en el artculo -E-.2 del
8digo 3enal. 7 pesar de esas reales incertidumbres en torno a tal
precepto, en mi opinin, no constituye una e+cusa absolutoria. 2l
delito de incumplimiento del deber de denunciar resulta un delito de
omisin simple. 3or ello, su estructura est" condicionada por la
estructura general correspondiente a dicha concreta categora de
delitos. 2sa estructura incluye el deber de actuar como fundamento
-65
de la conducta antijurdica omisiva. 2n principio, toda persona que
conoce que se ha cometido o se intenta cometer un delito est"
obligada a denunciarlo Ldeber de actuarL> si no lo hace, infringe
ese deber de actuar. No obstante, tal principio general Lel deber de
actuar en los delitos de simple omisinL no es ilimitado, sino que
tiene sus limitaciones. Hna de esas limitaciones Lcon respecto al
delito previsto en el artculo -E- del 8digo 3enalL lo es en cuanto
al tiempo %la denuncia deber" ser formulada tan pronto pueda
hacerlo& otra es en cuanto a las personas obligadas %no infringe el
deber de actuar la persona que conforme a la ley no est" obligada a
denunciar&.
3or consiguiente, a mi juicio, la previsin contenida en el aludido
artculo -E-.2 del 8digo 3enal no constituye una e+cusa
absolutoria, sino una limitacin del deber de actuar por ran de
las personas obligadas tocante al delito de incumplimiento del deber
de denunciar.

C. LAS CONDICIONES O0?ETI7AS DE PUNI0ILIDAD
:i resulta polemiable el concepto y la funcin de las condiciones
objetivas de punibilidad, tambi4n es difcil lograr la orientacin que se
proponga traar las lneas fronterias con otras circunstancias
consignadas en la norma penal, as como las distinciones con otras
categoras de la teora del delito. ,-;. Codos estos inconvenientes
han determinado la opinin de algunos autores en el sentido de
negar su e+istencia. :in embargo, resulta predominante el criterio
afirmativo, aun cuando se aleguen raones para combatirlas por su
car"cter objetivo o se reconoca su reducida previsin en los cdigos
penales o su dudosa delimitacin. 3ersonalmente entiendo que tales
dificultades no constituyen fundamentos convincentes para negar la
real e+istencia terica y legal de las condiciones objetivas de
punibilidad y eludir su e+amen.
$. C"ne,'" +e l$s "n+ii"nes "-:e'i($s +e ,uni-ili+$+
$as condiciones objetivas de punibilidad han sido definidas casi
particularmente por cada autor. 3or consiguiente, reducido valor
tendra adicionar otra definicin. $o m"s recomendable es proceder a
la e+posicin de sus caractersticas esenciales, o sea, aquellas que
consigan diferenciarlas de las otras dos circunstancias que tambi4n
afectan la punibilidad %las causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad y las e+cusas absolutorias&. $as dos caractersticas
principales de estas condiciones son las siguientes! el car"cter
-6F
objetivo de las condiciones objetivas de punibilidad y la dependencia
de la punibilidad del hecho con respecto a la concurrencia de la
condicin objetiva de punibilidad.
$as condiciones objetivas de punibilidad Lconforme indica su
propia denominacinL son objetivas, por cuanto ellas nada tienen
que ver con el ?sujeto@ %de ah su distincin con las e+cusas
absolutorias&, ni con la parte subjetiva del delito %en particular con la
culpabilidad&> son independientes de la voluntad del agente. :e trata
de circunstancias e+teriores, e+ternas, en el sentido de radicar fuera
de la conciencia del sujeto.
8on frecuencia se han formulado dos afirmaciones que, a mi
juicio, son cuestionables. :e ha dicho que las condiciones objetivas
de punibilidad son ajenas al acto punible, al delito y que la
punibilidad o impunidad del hecho depende de la concurrencia o no
de la condicin objetiva de punibilidad.
2n mi opinin, las condiciones objetivas de punibilidad est"n
relacionadas con el delito %entendido 4ste en su concepto general&,
porque ellas est"n vinculadas con la punibilidad y 4sta Lseg#n he
e+presadoL forma parte del concepto general de delito, representa
uno de sus tres rasgos generales %artculo F.- del 8digo 3enal&.
*ncluso, las condiciones objetivas de punibilidad se relacionan con el
hecho punible! en cualquiera de los ejemplos de condicin objetiva
de punibilidad que puedan aducirse, siempre e+istir" un ?hecho@
previsto como delito en la ley penal, cuya punibilidad surge con la
concurrencia de aqu4lla. 7 lo que ella es ajena es a la ?figura de
delito@.
$a dependencia de la punibilidad del hecho con respecto a las
condiciones objetivas de punibilidad es correcta si a tal vnculo se le
confiere un sentido amplio, es decir, no slo limitado a la impunidad o
punibilidad, sino se le entiende en su sentido de afectacin de la
punibilidad, lo cual incluye la e+istencia de una punibilidad
incrementada o disminuida. 2ste aspecto lo aclarar4 en el epgrafe
siguiente, al abordar el tema de las clases de condiciones objetivas
de punibilidad.
Desde el punto de vista de las relaciones entre las condiciones
objetivas de punibilidad y la punibilidad, aqu4llas se diferencian de
las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad! la
concurrencia de 4stas determinan la impunidad del hecho %seg#n
antes se se0al&> la concurrencia de aqu4llas %las condiciones
objetivas de punibilidad& determinan la punibilidad o la agravacin o
atenuacin de la punibilidad del hecho.
-. Cl$ses +e "n+ii"nes "-:e'i($s +e ,uni-ili+$+

-6G
7 mi juicio, slo puede tenerse una imagen correcta de las
funciones que corresponden a las condiciones objetivas de
punibilidad distinguiendo dos tipos principales!
aZ& $as propias condiciones objetivas de punibilidad.
bZ& $as impropias condiciones objetividad de punibilidad.
a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad
$as propias condiciones objetivas de punibilidad son puras
causas de restriccin de la pena. 7un cuando concurra una accin u
omisin socialmente peligrosa y antijurdica, la ley niega la necesidad
de la pena si no se a0ade otra circunstancia %la condicin objetiva de
punibilidad& que afecta al hecho o a la situacin desarrollada despu4s
de 4l.
De estas caractersticas se infieren algunas conclusiones en
orden a las propias condiciones objetivas de punibilidad!
$a produccin de la condicin objetiva de punibilidad es
indiferente en cuanto al lugar y al tiempo de la accin.
2l au+ilio prestado al autor por otra persona despu4s de la
terminacin del hecho, pero antes de la realiacin de la
condicin, no constituye complicidad, sino encubrimiento.
2l plao de prescripcin de la accin comiena a decursar sin
que se hayan producido a#n las mencionadas condiciones
objetivas de punibilidad.
2sas condiciones objetivas de punibilidad propias pueden
concebirse como contrapartida objetiva de las e+cusas absolutorias,
con las cuales comparten la misma posicin en la estructura del
delito. $a diferencia entre unas y otras radica en que las e+cusas
absolutorias se encuentran unidas a la persona de los intervinientes,
mientras que las condiciones objetivas de punibilidad se hallan
asociadas al hecho, aun cuando sean independientes de 4l. 3or ello,
aqu4llas son subjetivas y slo determinan la impunidad del sujeto de
que se trate> y 4stas son objetivas y determinan la impunidad de
todos los vinculados con el hecho.
Hna condicin objetiva de punibilidad propia, de ndole general,
es la referente al caso de los delitos cometidos en el e+tranjero por
e+tranjeros o por personas sin ciudadana no residentes en 8uba y
no son e+traditados %artculo B./ del 8digo 3enal&. 3ara el
--6
enjuiciamiento del hecho en 8uba se e+ige el car"cter delictivo del
referido hecho en 8uba %condicin objetiva de punibilidad&.
Hn caso m"s dudoso es el previsto en el artculo 2E2 del 8digo
3enal, referido al delito de ri0a tumultuaria. 7lgunos autores
entienden que en este caso ?la muerte o las lesiones graves de
alguien@ constituye una condicin objetiva de punibilidad> sin
embargo, Pim4ne de 7s#a se opone a tal criterio. 3or mi parte, soy
partidario de la tesis que sostiene el car"cter de condicin objetiva de
la punibilidad de esa circunstancia %la muerte o lesiones graves&, por
lo menos en la forma en que se halla configurado este delito en el
8digo 3enal cubano.
b') Las impropias condiciones objetivas de punibilidad
7l lado de las propias condiciones objetivas de punibilidad,
e+isten las impropias, las cuales desempe0an en la pr"ctica un
cometido m"s importante que las propias.
$as impropias condiciones objetivas de punibilidad constituyen
circunstancias cualificativas de agravacin encubiertas
pertenecientes Lcon arreglo a su esenciaL a la figura objetiva, pero
formalmente configuradas como condiciones de punibilidad, por
cuanto la ley, en atencin a raones poltico1penales, quiere
sustraerlas a la e+igencia de dolo o imprudencia.
:on impropias por dos raones! primera porque la condicin no
determina la punibilidad o impunidad del hecho, sino la agravacin o
atenuacin de la pena> segunda, porque en realidad pertenecen a la
figura delictiva,
2n mi opinin, en este grupo estaran comprendidos los casos
siguientes! considerable valor %en los artculos /2F./1b, //B.2, //E.2
y //G.2&> los graves perjuicios %en los artculos -B;.2, -BB.2, -BE.2,
/22.21a, /2E.21a, //2.2, //;./ y //G.2&> el limitado valor %en los
artculos //E./ y //G./&> los perjuicios de consideracin %en el
artculo 22;./&. $a consideracin de tales casos como condiciones
objetivas de punibilidad, asociado esto a la concepcin de ellas que
he adoptado, tiene una importante consecuencia pr"ctica! como las
condiciones objetivas de punibilidad no tienen que ser abarcadas por
el dolo del sujeto, basta que concurran Laun cuando el autor no las
haya previsto o queridoL para que 4ste deba responder por la
modalidad agravada del delito. No es necesario, por ejemplo, que el
autor del perjurio %artculo -BB.2 del 8digo 3enal& quiera producir un
?perjuicio grave@> si 4ste se produce, responder" por la modalidad
se0alada.
No obstante, la sentencia No. /6GG de E de diciembre de -G5F
e+pres, en lo atinente que! ?2l grave perjuicio a que se refiere el
---
artculo B2E191- del 8digo de Defensa :ocial, es aquel que se
deriva del acto ilcito y por tanto tiene en esa accin su causa, pero
no es ella en s, pues la ley reprime la sustraccin de cosas muebles
de ajena pertenencia con independencia de que a consecuencia de
esa accin se produca o no un grave perjuicio para el perjudicado y
ese resultado m"s, derivado de la accin ejecutada por el agente,
requiere para su incriminacin ser abarcado por el dolo de 4ste@.
2n igual sentido se pronunci la sentencia No./F; de 2; de
enero de -GF6, la cual e+presa! ?2l grave perjuicio no es la lesin
patrimonial que la sustraccin causa al perjudicado, sino otra
consecuencia, no necesariamente econmica, que se deriva del
delito y de 4l trae su causa, y que debe estar abarcada o cubierta
por la intencin del autor de la sustraccin, que por ende, debe
conocer o poder presumir racionalmente que el aprovechamiento de
la cosa ajena causa a su due0o un grave perjuicio distinto de su
valor econmico@.
7 mi juicio, e+isten aspectos susceptibles de algunos reparos en
las sentencias mencionadas. 8onsidero que en ellas se introducen
elementos de confusin entre lo que es una impropia condicin
objetiva de punibilidad %el grave perjuicio en el hurto& con la
integracin de un delito preterintencional o, por lo menos se ampla la
concepcin de la preterintencionalidad, reconduci4ndola hasta
elementos que, en mi opinin, constituyen impropias condiciones
objetivas de punibilidad.
:i el ?grave perjuicio@ debe ser conocido Ly, por supuesto,
querido o por lo menos presumido racionalmenteL se estara
configurando o bien un delito doloso o bien un delito
preterintencional, pero nunca se le estara atribuyendo el car"cter de
una impropia condicin objetiva de punibilidad, porque ella se
caracteria, fundamentalmente, por no hallarse abarcada por la
culpabilidad.
De aceptarse el criterio sostenido en las aludidas sentencias, o
sea, constituir estos casos formas preterintencionales, la previsin
del perjuicio tendra que abarcar la propia valoracin acerca de la
gravedad, es decir, que el culpable no slo estara obligado Lpara
sancion"rsele por esta modalidad agravadaL a prever el perjuicio en
s, sino a prever que se tratara de un perjuicio grave, gravedad que
est" determinada de manera cuantitativa.
De este modo, similar obligacin sera e+igible en el caso
configurado en el artculo /2F./1b del 8digo 3enal, o sea, si los
objetos sustrados en el robo con fuera en las cosas son de
?considerable valor@> y conforme es conocido, el t4rmino
?considerable valor@ es empleado en este artculo en el sentido de
valor superior a -666 pesos %*nstruccin No. -2G, del 8onsejo de
Mobierno del Cribunal :upremo 3opular, de -2 de abril de -GFF&! la
--2
cuantificacin de los valores tendra que ser abarcada por la
culpabilidad del sujeto.
7dem"s, en las sentencias mencionadas se independia el
?grave perjuicio@ en el hurto, as como en robo con fuera en las
cosas, del resultado, por cuanto en ellas se comiena e+presando
que el grave perjuicio no es simplemente la lesin patrimonial que
la sustraccin ocasional al perjudicado, sino otra consecuencia, no
necesariamente econmica que se deriva del delito y de 4l trae su
causa. :i esto es cierto Ly en mi opinin lo esL entonces se
advierte que la ley ha procurado enunciar esta caracterstica %el
grave perjuicio& sustray4ndola precisamente a la e+igencia de dolo o
imprudencia, aun cuando perteneca Lde manera encubiertaL a la
figura objetiva.
Codo parece indicar, por #ltimo, que en las sentencias se0aladas
se materialia la aplicacin del artculo G.; del 8digo 3enal. :i tal
apreciacin resulta correcta, se confirmara mi opinin respecto a la
configuracin de un delito preterintencional, aunque las sentencias
en e+amen no lo manifiesten e+presamente. $a cuestin que
pretendo destacar no es, sin embargo, el reconocimiento o no de la
aplicacin de las normas de dicho artculo, sino otra. :e trata de que
en el artculo G.; del 8digo 3enal, en realidad se refiere a dos
resultados delictivos %dos delitos&, uno el querido y otro el producido&,
pero en el caso en e+amen el grave perjuicio no configurara ning#n
delito en s mismo> por consiguiente, no me parece raonable admitir
la aplicacin del artculo G.; a la norma en cuestin.

. L$s "n+ii"nes +e ,r"e+i-ili+$+
7un cuando Len el orden conceptualL resulta f"cil distinguir lo
que condiciona la pena %las condiciones objetivas de punibilidad& y
cae por tanto dentro del Derecho penal sustantivo, de lo que
condiciona la admisibilidad del proceso %condiciones de
procedibilidad&, en el plano pr"ctico los inconvenientes se
manifiestan con m"s elevada intensidad. $a consecuencia inmediata
de esas dificultades parece obvia! la confusin de las condiciones
objetivas de punibilidad y las condiciones de procedibilidad.
Cal confusin, a veces, ha sido favorecida por un factor e+terno!
la ubicacin de la norma. No todas las normas penales de car"cter
sustantivo figuran en el 8digo 3enal, ni todas las normas procesales
en la $ey de 3rocedimiento 3enal. $a colocacin de una norma en
uno u otro cuerpo legal es, por consiguiente, indiferente para
determinar su naturalea> lo que importa es su contenido y finalidad.
2+traer alguna norma del 8digo 3enal no es lo mismo que e+traerla
del Derecho 3enal> y a la inversa, no basta incluir en ese cdigo un
--/
precepto referente al proceso para desposeerle su verdadero
car"cter.
2stos factores han determinado la adopcin de un criterio en el
que todas las diferencias entre las condiciones objetivas de
punibilidad y las condiciones de procedibilidad han desaparecido,
consider"ndose como aut4nticas condiciones objetivas de punibilidad
lo que resultan presupuestos procesales de perseguibilidad. 2sta
tesis tiene en su favor la simplificacin> resulta eminentemente
sencilla y aleja las dudas e+istentes en la materia. :in embargo,
parece que no est" muy de acuerdo con las e+igencias de la t4cnica.
$as condiciones de procedibilidad pertenecen a la esfera del Derecho
procesal penal y, en cambio, las condiciones objetivas de punibilidad
pertenecen a la del Derecho penal sustantivo. 2s necesario, por
consiguiente, esclarecer el "mbito del funcionamiento de esas
condiciones de procedibilidad, de tal modo, que se alcance una
frmula, definida y confiable, que facilite la distincin.
$as condiciones de procedibilidad est"n constituidas por
verdaderos y propios actos jurdicos, e+clusivamente destinados y
coordinado al procedimiento penal. :on Lcomo la querella en los
delitos de calumnia e injuria %artculo /2-.- del 8digo 3enal&L
e+cepciones al principio de legalidad del proceso, en virtud de las
cuales el ejercicio de la accin est" subordinado, por
consideraciones de oportunidad, a la declaracin de voluntad de un
tercero.
:iempre que el Derecho hace depender la admisibilidad del
proceso, de una circunstancia que no incide en la esfera de la accin
delictiva, que no condiciona la relacin delito1 pena, se estar" ante
una mera condicin de procedibilidad. 8ierto es que de ella
depender", en #ltima instancia, la aplicacin de la pena %porque sin
proceso no hay pena&, pero no por esto constituir" una condicin de
la penalidad, por cuanto no afecta al mecanismo de la ley penal
sustantiva! sera absurdo decir, por ejemplo, que no hay injuria hasta
que se interponga la querella.
2n las condiciones objetivas de punibilidad, el cumplimiento de la
condicin afecta a la realiacin delictiva> en las condiciones de
procedibilidad se requiere el cumplimiento de una condicin para la
tramitacin del proceso, o sea, se contrae el "mbito procesal %se trata
de circunstancias impeditivas de un proceso penal&.
8ondiciones de procedibilidad son las previstas, entre otros, en
los artculos -5G./, -F;.2, /6G.2 y //B.; del 8digo 3enal, en los
cuales se e+ige la denuncia previa del perjudicado para proceder,
aparte de la ya aludida de la querella en los delitos de calumnia e
injuria.
--;
NOTAS
-. :obre la evolucin del concepto de delito ver mi trabajo ?2l
pensamiento jurdico1penal burgu4s! e+posicin y crtica@, cit., pp. ;;1
;5, BB1BE, F61F2, GF1-62, --E1--F, -251-2G y -;61-;/.
2. $a palabra ?tab#@ ha sido tomada de diversos dialectos polinesios y
significa, en el uso corriente, ?sagrado@.
/. <rancesco 8arrara! Pr")r$#$ +e Dere!" ri#in$l, trad. de Pos4 P.
Qrtega y Porge. Muerrero, 2ditorial Cemis, 9ogot", -GBE, t. *, p. ;/.
;. Aafael Marfalo! Cri#in"l")$, 9occa editor, Curn, -FFB, pp.2 y ss.
B. 2nrico <erri! S"i"l")$ ri#in$l, trad. de 7ntonio :oto 'ern"nde,
2ditorial Mngora, Dadrid, s[f., t. *, p. G5.
E. 'ans1'einrich PeschecI! Tr$'$+" +e Dere!" ,en$l, trad. de :antiago
Dir 3uig y <rancisco Du0o 8onde, 2ditorial 9osch, 9arcelona, -GF-,
vol. *, p. 2GE.
5. :obre la peligrosidad social ver mi trabajo JDespenaliacinJ, en
Re(is'$ ?ur+i$, No. -6, $a 'abana, -GFE.
F. 8laus Ao+in! P"l'i$ ri#in$l 1 sis'e#$ +e Dere!" ,en$l, trad. de
<rancisco Du0o 8onde, 2ditorial 9osch, 9arcelona, -G52, pp. B21B/.
G. :obre la antijuricidad ver $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!"
,en$l, cit., t. ***, pp. GB2 y ss.> Aomeu <alconi! Qb. cit., pp. -2E y
ss., 'ans1'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. *, pp. /-B ss., Munter
:tratenYerth! Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, trad. de Mladys Aomero,
2dersa editores, Dadrid, -GF2, pp. EE156, --51-E- y /--> Pos4 7ntn
Qneca/ Dere!" ,en$l, Dadrid, -G;G, pp. -551-F5> <rancisco de 7ssis
Coledo! ob. cit., pp. -;51-B;> 2verardo da 8unha $una! C$,'ul"s +e
Direi'" ,en$l, :araiva editor, :ao 3aulo, -GFB, pp. --21-2-! 2ugenio
8uello 8aln! Dere!" ,en$l, 2ditorial 9osch, 9arcelona, -2a. ed.
-GBE, pp. //B1/;/> 'iplito Mill! Te"r$ +el +eli'", $itho1*mpresora
3anam", 3anam", -GGE, pp. BG y ss.
-6. 'ans1'einrich PeschecI! ob. cit., vol. *, p. /22.
--. Monalo Aodrgue Dourullo! Dere!" ,en$l. P$r'e Jener$l, 2ditorial
8ivitas, Dadrid, -G55, p.55.
-2. :obre las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad ver
<elipe )illavicencio! Qb. cit., pp. -//1-/;> $uis Pim4ne de 7s#a!
Tr$'$+" +e Dere!" ,en$l, cit., t. )**, pp. -EB y ss.> Munter
:tratenYerth! Qb. cit., p. 5/> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., p.
-;E.
-/. :obre las e+cusas absolutorias ver, Pos4 7ntn Qneca! Qb. cit., pp.
/-E y ss.> 2ugenio 8uello 8aln! Qb. cit., t. *, pp. $uis Pim4ne de
7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" ,en$l, cit., t. )**, pp. -/51-EB> Munter
:tratenYerth! Qb. cit. p. 5/
--B
-;. :obre las condiciones objetivas de punibilidad ver, $uis Pim4ne de
7s#a. Tr$'$+" +e Dere!" ,en$l, cit., )**, pp.-F y ss., 'ans1'einrich
PeschecI! Qb. cit., vol. **, pp. 5E/ y ss.> Pos4 7ntn Qneca! Qb cit., pp.
2//12/E> 2ugenio 8uello 8aln! Qb. cit., t. *, pp. BF21BF;> <rancisco de
7ssis Coledo! Qb. cit., pp. -;/1-;E.
CAPITULO I7
LA 8IJURA DE DELITO
1. CONCEPTO DE TIPO PENAL
$a elaboracin del concepto de tipo penal se ha desenvuelto en
el curso de una intensa discusin que no me parece a#n concluida.
$a cuestin radica en lo equvoco de ese concepto. 2sto se pone de
manifiesto hasta en la propia diversidad de acepciones que se le ha
atribuido a la palabra ?tipo@.
A. E7OLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL
$a diversidad de acepciones de la palabra ?tipo@ ha sido la
consecuencia del prolongado desarrollo conceptual de un t4rmino
jurdico1penal cuyo punto de partida se halla en la nocin del
corpus delicti, surgida en el Derecho penal feudal y asociada a la
teora de las pruebas! comprenda la totalidad de las huellas
e+teriores que acreditaban la ejecucin de un delito. El corpus
delicti constitua su prueba material! la e+istencia del cad"ver, del
arma, de las huellas de sangre, etc., resultaban el cuerpo del delito,
por cuanto corroboraban que se haba cometido un homicidio y
serva de fundamento para promover la investigacin, con la finalidad
de descubrir al autor.
$a funcin atribuida al corpus delicti represent, en ese
momento, una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces para
condenar o absolver, bas"ndose slo en la confesin lograda por
medio de la tortura. 2ste significado #nicamente procesal del cuerpo
del delito se reflej en la legislacin espa0ola del siglo (*( %por
ejemplo, al respecto puede mencionarse el artculo //G de la $ey de
2njuiciamiento 8riminal espa0ola de -FF2&.
7 mediados del siglo ()** se inici, con la obra del jurista alem"n
:amuel 3uffendorf, el movimiento de separacin +el corpus delicti
+e l$ es*er$ ,r"es$l% al adicion"rsele cometidos de car"cter
--E
sustantivo, en particular, los relacionados con la calificacin del
homicidio. 3uffendorf abordaba el tema desde dos puntos de vista!
de una parte, en su sentido procesal %concebido como la
consecuencia e+terna del acto, en calidad de medio probatorio& y de
otra, en su sentido sustantivo %entendido como el acto de voluntad
que causaba esa consecuencia&.
$a evolucin se complet, a principios del siglo (*(, por Mallus
7loys =leinschrod, 3uien +eri( +el corpus delicti l$ *i)ur$ +e
+eli'"% "#,rensi($ +e sus r$s)"s "-:e'i("s 1 su-:e'i("s. De lo
e+presado, sin embargo, no puede colegirse que en la teora penal
se aludiera siempre a las mismas caractersticas, tocante a la nocin
del corpus delicti. <euerbach, por ejemplo, consider corpus delicti
las caractersticas objetivas del acto delictivo, e+cluyendo las
subjetivas> mientras que Mottleb incluy en la idea del corpus delicti
las caractersticas objetivas y subjetivas.
$as corrientes antropolgica y sociolgica del positivismo italiano,
a partir del #ltimo cuarto del siglo (*(, favorecieron el criterio de
aplicar la sancin penal ateni4ndose de manera e+clusiva al car"cter
del autor, o sea, al margen de las caractersticas del tipo legal, con lo
cual se justificaba la violacin, en este terreno, del principio de la
legalidad de los delitos y las penas. 2n cambio, el positivismo
jurdico1penal alem"n Laferrado al derecho positivo por la influencia
de 9indingL permaneci atento a la concepcin del tipo legal, hasta
que 2rnst 9eling, en la primera d4cada del siglo (( le acordara un
papel independiente en la estructura del delito.
L$ el$-"r$in +el 'i," ,en$l% en el sis'e#$ +e 0elin)% E1G se
+es$rr"ll% ,r",i$#en'e% en +"s e'$,$s. En l$ ,ri#er$% "n l$
,u-li$in en 1QSF +e su "-r$ Te"r$ +el +eli'"% er$ +e n+"le
+esri,'i($T 1 en l$ se)un+$% u$n+" +i" $ "n"er en 1Q=S l$
nue($ (ersin +e sus "ne,i"nes en el 'r$-$:" L$ 'e"r$ +el
'i,"% er$ +e n$'ur$lez$ ($l"r$'i($. $as ideas de 9eling en torno a
este tema no constituyeron, sin embargo, un intento de
generaliacin terica, sino que respondieron a la necesidad pr"ctica
de procurar un concepto satisfactorio del vocablo tatbestand %versin
a la lengua alemana del t4rmino latino corpus delicti& empleada por el
antiguo artculo BG del 8digo 3enal alem"n de -F5-, para definir el
error y de modo indirecto, el dolo.
2n su primera etapa, el tatbestand para 9eling, constitua la
descripcin objetiva1e+terna de la accin, independiente de la
antijuricidad %juicio valorativo que recaa sobre el aspecto objetivo del
hecho& y de la culpabilidad %juicio valorativo que recaa sobre el ne+o
psicolgico del autor con el hecho&.. 7l tatbestand %tipo legal&
pertenecan #nicamente los elementos objetivos de la figura de delito
abarcables por el dolo. 2n su segunda etapa, formul 9eling su
nuevo concepto del tatbestand o tipo rector o delito1tipo, diferenciado
--5
del delikstypus o tipo de delito. 2l tatbestand %tipo rector& es una
abstraccin efectuada con la finalidad de e+plicar la ran del
legislador para elaborar los diferentes delikstypus %tipos de delitos&
previstos en la ley penal. 2l delikstypus %tipo de delito& tiene su
e+istencia en la ley, la cual, en sus diversos artculos, enuncia los
tipos de delito %homicidio, hurto, etc.& como tipos de conductas
antijurdicas y culpables, o sea, como tipos de injusto y, a su ve,
tipos de culpabilidad.
$os finalistas, a partir de Kelel, han equiparado el ?tipo@ a la
idea de ?materia de la prohibicin@ de las normas penales, en el
sentido de descripcin objetiva del comportamiento prohibido al cual
se asocia una amenaa penal. :eg#n esto, todas las prescripciones
penales est"n referidas a normas de comportamiento %prohibiciones
y mandatos& que limitan en forma general el "mbito de libertad del
individuo. $as prohibiciones y los mandatos, sin embargo, se
formulan en el Derecho penal de una manera indirecta! a trav4s de la
descripcin de la accin que los contraviene. $a norma ?no debes
matar a otro@, por ejemplo, se transforma en ?el que mate a otro@
%artculo 2E- del 8digo 3enal&. 7l hecho constituido por estas
acciones que lesionan la norma se le designa como ?la materia de la
prohibicin@. $a adecuacin de una conducta a un determinado tipo
penal Lcon arreglo a esta concepcin finalista del tipoL slo
significa que ella contradice una prohibicin o un mandato
sancionado en el orden jurdico1penal %prohibido&. 3or consiguiente,
queda e+cluido del tipo el problema de la culpabilidad y, con ello,
toda la parte subjetiva del delito. De es'e #"+"% el
C'i,"D resul'$ i+en'i*i$+" "n el 'i," +e
in:us'".
0. LAS DI7ERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO CTIPO
PENALD
$os cambios y concesiones tericas en la definicin del
contenido del tipo penal han conducido, en definitiva, a una
concepcin pluralista de 4ste, consecuencia obligada de la
inconciliabilidad de los criterios. 2n tal sentido, en la teora penal se
habla de tipo de injusto, tipo de culpabilidad, tipo total de injusto, tipo
de delito y tipo de garanta.
$. El 'i," +e in:us'" 1 el 'i," +e ul,$-ili+$+
--F
C"n*"r#e $l ri'eri" #Ns )ener$liz$+"% el 'i," +e in:us'" es
el "n:un'" +e l$s $r$'ers'i$s "-:e'i($s 3ue *un+$#en'$n l$
$n'i:urii+$+ 6en'en+i+$ "-:e'i($. de la accin> y el tipo de
culpabilidad, el conjunto de las caractersticas que fundamentan la
culpabilidad %entendida subjetiva& del autor.,2.
$a definicin del tipo penal en el sentido de ?tipo de injusto@
resulta insuficiente, por cuanto no dejara espacio alguno para
admitir, dentro de 4l las caractersticas subjetivas, desmembrando,
sin justificacin, la estructura unitaria de la accin. $a insuficiencia
aludida se comprueba con la necesidad, a que se vio forada tal
concepcin, de instituir junto a ese tipo de injusto %objetivo&, un
independiente tipo de culpabilidad.
-. El 'i," '"'$l +e in:us'" 1 l$ 'e"r$ +e l"s ele#en'"s ne)$'i("s
+el 'i,"
2l tipo total de injusto se concibe como el conjunto de las
caractersticas que, tanto fundamentan como e+cluyen la
antijuricidad de la accin. 7l tipo total de injusto se lleg,
principalmente por la teora de los elementos negativos del tipo. ,/.
8on arreglo a la teora de los elementos negativos del tipo
pertenecen al tipo no slo las caractersticas que fundamentan lo
injusto %antijurdico& de un tipo, sino tambi4n, como circunstancias
negativas de 4l, la ausencia de caractersticas que sirven de base a
las causas de justificacin, o sea, que al tipo penal pertenecen todas
las circunstancias determinantes de la ilicitud y la licitud de la
conducta. 3or ejemplo, el tipo del delito de homicidio se
configurara del modo siguiente! ?2l que mate a otro sin ser en
legitima defensa, estado de necesidad etc.@. :i los cdigos penales
Lse aduceL a las caractersticas positivas %?matar a otro@&, no han
a0adido las mencionadas caractersticas negativas, se debe a una
ran de t4cnica legislativa.
$as dos consecuencias m"s importantes de la teora de los
elementos negativos del tipo, en lo de inter4s ahora, son las
siguientes! primera, el tipo se concibe en el sentido de ?tipo total de
injusto@> y segunda, la concurrencia de una causa de justificacin
determina no slo la e+clusin de la antijuricidad, sino incluso de la
tipicidad de la conducta %un hecho justificado deja de ser, al mismo
tiempo, tpico&.
2n contra de la teora de los elementos negativos del tipo se han
aducido convincentes raones. :i en el contenido del tipo %de la
figura delictiva& entran tambi4n, con signo negativo, las causas de
justificacin, bastara con que concurriera slo uno de los requisitos
de 4stas Ly no todosL para que el tipo no se integrara, y la
--G
conducta dejara de ser tpica %no delictiva&, por cuanto el tipo
demanda Lseg#n la teora de los elementos negativos del tipoL la
concurrencia de todos los requisitos de la causa de justificacin, los
cuales forman parte del tipo.
Dos cosas muy distintas son que la antijuricidad se manifiesta en
dos niveles %la figura de delito y las causas de justificacin& y que la
figura comprenda tanto la antijuricidad como las causas de
justificacin. $a figura delictiva, en su funcin concretiadora de la
accin u omisin socialmente peligrosa, slo puede tomar en cuenta
las caractersticas positivas %objetivas y subjetivas& de una
determinada accin u omisin, pero no parece raonable estimar
tambi4n las de naturalea negativa %las causas de justificacin&, las
cuales se derivan no de la accin u omisin del sujeto,
individualiada en la figura, sino de otro de los rasgos del concepto
general del delito, o sea, de la antijuricidad. $a figura slo puede
comprender lo que convierte al acto concreto en homicidio, en
violacin, en estafa, esto es, lo prohibido por la ley %lo ilcito&, y nunca
las causas determinantes de la consideracin del acto %en el caso
concreto& como no antijurdico y con ello, como ?no delito@. 3ara
averiguar esto #ltimo debe apelarse a la ndole propia de la
antijuricidad como rasgo general del concepto de delito, la cual se
manifiesta, seg#n se ha e+puesto, en dos niveles distintos.
$as causas de justificacin no responden a e+cepciones
generales de la norma, sino que su finalidad se dirige a solucionar
concretas situaciones sociales conflictivas, en cuya virtud debe
ceder, en determinadas ocasiones, el inter4s en la tutela del bien
jurdico frente a otro valor, tambi4n reconocido por el ordenamiento
jurdico. Hn comportamiento concreto que se presente como
realiacin de una figura dar" lugar a la e+istencia de un delito, a
reserva de variar esta conclusin en sentido negativo, por la
concurrencia de alguna causa de justificacin. De la apreciacin de la
antijuricidad como conducta prohibida por la ley %en la figura de
delito&, se deriva que una conducta prevista en alguna figura
delictiva, autoriada bajo determinado punto de vista %la legtima
defensa, por ejemplo&, no constituya un delito, aun cuando, adem"s,
re#na las caractersticas de una figura de delito.
$a inviabilidad en el Derecho penal cubano de la teora de los
elementos negativos del tipo se deduce, de manera principal, en el
terreno del error y en el de la regulacin de las e+imentes
incompletas por causa de justificacin.
2n el artculo 2/.- del 8digo 3enal se regula la e+imente de
error acogiendo, en mi opinin, la distincin entre el error sobre los
elementos constitutivos del delito y el error sobre la concurrencia
de una circunstancia que, de e+istir en realidad, hubiera determinado
la integracin de una causa de justificacin. :i las causas de
-26
justificacin fueran elementos constitutivos del tipo hubiera sido
suficiente prever slo el error sobre 4stos %error de tipo&.
3ara la aplicacin de las causas de justificacin incompletas
%artculos 2-.B y 22.2 del 8digo 3enal& es necesario la concurrencia
de los requisitos esenciales de la respectiva causa de justificacin.
2n la legtima defensa, por ejemplo, ha de concurrir la agresin
ilegtima y la defensa necesaria. $a proporcionalidad entre la
agresin y la defensa es considerada requisito inesencial cuya
ausencia determina la aplicacin de una sancin atenuada. De
acuerdo con esta regulacin, si una persona mata a otra creyendo
errneamente la concurrencia de todas las circunstancias integrantes
de la legtima defensa, cuando en realidad se origina un e+ceso de la
intensidad de la reaccin defensiva, no queda e+cluida la
responsabilidad dolosa, como sera obligado con arreglo a la teora
de los elementos negativos del tipo, sino que se aplica la disminucin
autoriada en el artculo 2-.B del 8digo 3enal.
$as causas de justificacin entendidas como elementos
negativos del tipo, muestran una problem"tica distinta a la de ciertas
caractersticas de la figura negativamente formuladas! 4stas
constituyen circunstancias integrantes de la figura, a#n cuando se
hallen enunciadas mediante la negacin de una situacin de hecho.
Cales caractersticas sirven, al igual que las formuladas de manera
positiva, para e+presar la conducta prohibida, sin afectar, como las
causas de justificacin, a la antijuricidad. 3or ejemplo, en el artculo
/6E del 8digo 3enal se sanciona a quien formalice nuevo
matrimonio ?sin estar legtimamente disuelto el anterior formaliado@.
2n este caso, a pesar de la configuracin negativa de esa
caracterstica, se trata de una descripcin positiva de la norma
prohibitiva! ella sirve para configurar el tipo penal, por cuanto
determina la ilicitud. No se trata de una causa de justificacin! si no
e+iste ese otro anterior matrimonio formaliado, no se configurara la
bigamia, la cual se basa precisamente en la e+istencia de un
matrimonio anterior.
. El 'i," +e +eli'"
2l tipo, seg#n la concepcin de 4ste en el sentido de tipo de
delito, constituye el portador del contenido de merecimiento de pena
de una clase de delito, resultante de la unin del tipo de injusto %que
se entiende objetivo& y el tipo de culpabilidad %que se entiende
subjetivo&, es decir, el tipo est" constituido por todos los elementos
que fundamentan, en caractersticas concretas, el contenido de la
antijuricidad y de la culpabilidad, tpicos de una clase particular de
delito. ,;. 8on esto se lleg a la aceptacin, en la figura delictiva,
-2-
de caractersticas objetivas y subjetivas propias de la antijuricidad y
la culpabilidad.
d. El 'i," +e )$r$n'$
8onforme a la opinin m"s generaliada, el tipo, concebido en el
sentido de tipo de garanta, es el conjunto de todos los presupuestos
materiales que fundamentan o e+cluyen lo ilcito, la culpabilidad y la
necesidad de pena. ,B. :eg#n esta concepcin del tipo penal slo
quedaran fuera de 4l las condiciones de procedibilidad.
$a consideracin del tipo en el sentido de tipo de garanta, es
evidentemente rechaable por cuanto por esta va quedaran
asociados los conceptos de tipo penal y de norma penal %incluyendo
todo su contenido, o sea, la parte dispositiva y la sancin& y aqu4l
alcanara una amplitud desmesurada, con independencia de que
entonces resultara innecesaria la precisin del concepto de tipo
penal.
C. DETERMINACIN DEL CONCEPTO H CONTENIDO DE LA
8IJURA DE DELITO
Desestimadas las concepciones del tipo penal en el sentido de
Jtipo de garantaJ y de Jtipo total de injustoJ por la amplitud que le
confieren a aqu4l, as como demostrada la insuficiencia de las
acepciones que, de manera independiente, se le atribuyen al Jtipo de
injustoJ y al Jtipo de culpabilidadJ, la #nica solucin viable para
determinar el concepto de Jtipo penalJ es la de partir del sentido que
hasta cierto punto proporciona la propia nocin general del delito.
L$ *i)ur$ +e +eli'" 6el 'i," ,en$l. es'N "ns'i'ui+$% en #i
",inin% ,"r el "n:un'" +e $r$'ers'i$s "-:e'i($s 1 su-:e'i($s
3ue "n*i)ur$n+" l$ $'u$in +el su:e'"% "nre'$ l$
,eli)r"si+$+ s"i$l 1 l$ $n'i:urii+$+ +e un$ +e'er#in$+$ $in
u "#isin 6en'en+i+$ s'$ en su sen'i+" $#,li"% " se$%
"#,rensi($ +e l$ "n+u'$% el resul'$+" 1 el ne&" $us$l en're
es$ "n+u'$ 1 el resul'$+"..
3ara una sistem"tica que quiera comprender el contenido del
delito formulado en la figura se torna necesario aceptar como
premisas, dos ideas fundamentales.
2n primer t4rmino, el contenido de la figura delictiva tiene que
estar vinculado con el concepto general de delito enunciado en el
artculo F.- del 8digo 3enal. De lo contrario, tal concepto general de
delito constituira una norma superflua. :i en el artculo F.- se define
el delito como ?la accin u omisin socialmente peligrosa prohibida
-22
por la ley@, la configuracin de los diversos tipos penales no podr"
apartarse de esa definicin, pero al mismo tiempo tendr" que
detallarla en caractersticas concretas %determinantes de su
peligrosidad social y antijuricidad&.
2n segundo lugar, en la definicin de la figura de delito %del tipo
penal& se hace foroso renunciar a un concepto unitario que
identifique la nocin de la figura con la nocin general del delito, y
aceptar, en cambio, el reconocimiento del delito, en sus rasgos
generales y en sus formas concretas de revelarlas, como dos
aspectos distintos, pero vinculados de alg#n modo. :i el delito es una
accin u omisin, a la figura de delito pertenecer"n todas las
caractersticas objetivas y subjetivas que configuran una determinada
actuacin del sujeto, la cual deber" revestir los rasgos
fundamentales del concepto general del delito.
$. L$ ,eli)r"si+$+ s"i$l 1 l$ *i)ur$ +e +eli'"
2n el Derecho penal suele aludirse a tres categoras que
reclaman la precisa definicin de sus respectivas relaciones. De
refiero al concepto general de delito, al concepto de figura de delito y
al hecho delictivo concretamente cometido.
2l concepto general de delito %lo general& refleja la identidad de
propiedades y aspectos del fenmeno %delito&, el ne+o e+istente entre
sus componentes objetivos y subjetivos. 2n 4l se vinculan no slo
todas las figuras de delito, sino tambi4n todos los hechos delictivos
individuales.
2l hecho delictivo %lo singular& constituye la accin u omisin
socialmente peligrosa cometida por un sujeto determinado> es la
e+presin inmediata de la esencia, la forma especifica en que 4sta se
manifiesta. :e trata de actos diferenciados unos de los otros por
variadas circunstancias de tiempo, lugar, medios, motivos, etc.! la
privacin de la vida de una persona, por ejemplo, puede llevarse a
cabo mediante un arma de fuego o de un cuchillo, en un sitio p#blico
o dentro de una vivienda, en horas de la ma0ana o durante la noche.
Codas las se0aladas circunstancias pueden cambiar de un hecho a
otro> sin embargo, siempre hay en ellos caractersticas comunes! en
el ejemplo aducido, tal rasgo com#n consiste en que ?un hombre da
muerte a otro@. 2stos elementos comunes a varios hechos
delictuosos se reflejan, por medio de una abstraccin y
generaliacin, en conceptos jurdicos! homicidio, hurto, estafa, etc.
2se concepto constituye la ?figura de delito@. 2n ella se comprende la
pluralidad inestimable de similares fenmenos individuales. :e trata,
por consiguiente, de una categora de lo particular, en la cual se
e+presa la composicin de todas sus caractersticas jurdicamente
-2/
relevantes. $a figura delictiva es lo que enlaa al hecho delictivo
individual con el concepto general de delito.
De este modo se consigue revelar el vnculo entre las categoras
de lo general %el concepto de delito&, lo particular %la figura de delito&
y lo singular %el hecho delictivo concreto&. $a categora de lo general
%el concepto de delito& se halla relacionada con la esencia %la
peligrosidad social& por cuanto en lo general tiene que haber
generalidad! lo general es aquello sin lo cual el objeto pierde su
cualidad especfica. :in embargo, constituye una afirmacin correcta
la unidad de la esencia y el fenmeno. 2sto significa que el hecho
delictivo %el fenmeno& posee la misma esencia %se trata siempre de
una accin u omisin socialmente peligrosa& tomada bajo el aspecto
de su manifestacin en la realidad objetiva.
Cambi4n la esencia se manifiesta en la figura de delito, por
cuanto para resultar delictuoso un comportamiento determinado
previsto en la ley penal es necesario que ese comportamiento resulte
peligroso para la sociedad, o sea, que constituya un acto peligroso
para el r4gimen de relaciones sociales! el hurto es delito porque la
accin de sustraer un bien mueble de ajena pertenencia, con "nimo
de lucro, ataca en grado socialmente intolerable las relaciones de
propiedad.
De las consideraciones e+puestas se colige, que el concepto de
una figura de delito determinada slo e+iste en la cone+in que
conduce al concepto de delito, y 4ste #nicamente se manifiesta en
los hechos delictivos a trav4s de la figura de delito y que si la esencia
de lo delictivo es la peligrosidad social de la accin, esa esencia se
manifiesta tambi4n tanto en la figura de delito como en el hecho
delictivo concreto.
De lo e+plicado se infiere, adem"s, que la figura de delito no
agota la esencia %la peligrosidad social&, sino que la caracteria slo
bajo alg#n aspecto particular. No e+iste esencia pura, o sea, una
esencia que no se revele en algo! no e+iste peligrosidad social
abstracta, sino peligrosidad social patentiada en la masa general de
los fenmenos concretos, la cual se e+presa en matar a otro,
sustraer cosas muebles de ajena pertenencia con "nimo de lucro,
etc.
-. L$ $n'i:urii+$+ 1 l$ *i)ur$ +e +eli'"
$as refle+iones realiadas en torno a la figura de delito han
tenido en cuenta, de manera primordial, su significacin material a
partir de la esencia del delito. $a figura de delito, no obstante, no es
slo manifestacin de la esencia socialmente peligrosa de un
determinado comportamiento, sino que implica una desaprobacin
-2;
jurdica de ese comportamiento, de lo cual se colige el vnculo
estrecho que e+iste entre la antijuricidad y la figura de delito.

a') Evolucin histrica de las relaciones entre la antijuricidad y
la tipicidad
$as relaciones de la antijuricidad con la llamada ?tipicidad@ ,E. se
han desarrollado en el curso de un proceso que ha discurrido, de
modo principal, por tres etapas.
2n la primera etapa %correspondiente al sistema de 9eling&, la
tipicidad tena funcin absolutamente independiente de la
antijuricidad y de la culpabilidad. :lo pudo llegarse a esta
conclusin despu4s de concebida la tipicidad no en su contenido
concreto Ly, con ello, necesariamente como un car"cter de la
especie delictivaL sino en la misma condicin de e+igencia de una
tipificacin que asociaba a las caractersticas de antijuricidad y
culpabilidad, determinadas en sentido material, un elemento de
estricta naturalea formal %la tipicidad&. $o especifico delictivo %el
tipo&, por consiguiente, no poda aprehenderse de modo general, sino
solo en relacin con una especie determinada de infraccin %matar,
sustraer bienes muebles de ajena pertenencia, etc.&.
2n una etapa ulterior %correspondiente al sistema de Da+ 2rnst
Dayer&, se entendi que el tipo creaba en s un valor indiciario! el
hecho que una conducta fuera tpica era ya un indicio de la
antijuricidad. $a tipicidad devino de este modo ratio cognoscendi de
la antijuricidad. 2l tipo, por lo tanto, perdi su anterior neutralidad
valorativa, porque constitua el principal indicio de la antijuricidad.
2n la tercera fase %correspondiente al sistema de Deger&, la
tipicidad ha sido considerada ratio essendi %fundamento& de la
antijuricidad> es decir, los tipos penales Lpara DegerL resultaban
el medio de que se vala el Derecho penal para fijar la antijuricidad
del comportamiento. :u tesis se vislumbra, con bastante precisin,
en su concepto de delito! accin tpicamente antijurdica y culpable.
$a antijuricidad no es, seg#n Dager, una caracterstica del tipo, sino
del delito, por cuanto una accin slo por el hecho de ser tpica no es
a#n necesariamente antijurdica, toda ve que la antijuricidad est"
ausente en los casos en que e+ista una causa de justificacin. 2ste
criterio de Deger no ha estado e+ento de objeciones. :e aduce
que conduce a una antijuricidad penal diferenciada de la antijuricidad
en general.
3ersonalmente entiendo que la figura de delito no es
independiente ni es indiciaria de la antijuricidad. 3or el contrario, ella
resulta la forma de manifestarse la antijuricidad de una accin u
omisin socialmente peligrosa. 2n esto no advierto la concepcin de
-2B
un tipo de antijuricidad penal separado de la antijuricidad general. $o
que ocurre es que el Derecho penal, por sus funciones, posee un
m4todo particular para materialiar la antijuricidad en su esfera!
me refiero a la figura de delito. :in embargo, un m4todo particular L
hasta donde alcano a comprenderL no equivale a modificar la
naturalea del objeto o fenmeno.
$a antijuricidad se manifiesta de dos modos, los cuales, por
supuesto, coinciden en la finalidad! fijar la prohibicin de la conducta.
2sos dos niveles en que se reparte la antijuricidad son los siguientes!

$a definicin de los comportamientos prohibidos mediante
formulaciones legales particulares %las figuras delictivas&.
$as causas que eliminan el car"cter ilcito del acto %las causas de
justificacin&.
Cal ve este raonamiento, que e+presa la nocin de la
antijuricidad en el ne+o de dos conceptos antagnicos %figura
delictiva1causas de justificacin&, pudiera inducir a confusiones. 2l
sistema jurdico1penal, desde el punto de vista objetivo, constituye un
complicado sistema de normas comprensivo de prohibiciones y
autoriaciones. 7#n cuando las normas jurdicas suelen dividirse, con
arreglo a los derechos y deberes que establecen, en prohibitivas,
imperativas y facultativas, a mi juicio, tal divisin puede simplificarse
en la esfera del Derecho penal, reduci4ndola a las prohibitivas y a las
facultativas. $as normas jurdicas prohibitivas son aquellas que
contienen la obligacin de abstenerse de cometer la accin o la
omisin mencionada! matar a otro, no socorrer a las vctimas de un
accidente de tr"nsito, etc. $as normas jurdicas facultativas son
aquellas que simplemente conceden el derecho o la autoriacin
para la realiacin de determinadas acciones. Desde este punto de
vista, las figuras delictivas est"n constituidas por normas jurdicas de
naturalea prohibitiva y las causas de justificacin por normas
jurdicas permisivas.
Debe tenerse conciencia acerca de la afirmacin de la
antijuricidad en la correspondencia de la accin u omisin
perpetrada con la figura delictiva, en tanto no intervenga otra norma
que autorice la realiacin de esa conducta! por ejemplo, quien mata
a otro ha cometido un delito de homicidio, cuya figura se halla
definida en el artculo 2E- del 8digo 3enal, siempre que esa accin
se haya ejecutado sin la cobertura de una causa de justificacin
%legtima defensa, por ejemplo&. 2n este caso no podr" decirse que
su conducta es antijurdica, por cuanto tal ilicitud ha quedado
desvirtuada al intervenir una causa de justificacin, que e+cluye,
precisamente, la ilicitud.
-2E
De lo e+puesto se infiere que la figura de delito constituye el
modo o forma de manifestarse la antijuricidad de un comportamiento
socialmente peligroso y, por ello, prohibido por la ley penal.
$a figura delictiva Lcomo cualquier otra norma jurdicaL no es
slo contenido, sino tambi4n forma que se le confiere a ese
contenido. 2sto, propiamente, queda reconocido con la idea de la
concrecin, en la figura, de un especfico comportamiento
socialmente peligroso definido en ella. No se trata de una accin u
omisin abstracta, sino de la previsin normativa de un
comportamiento determinado, concreto, considerado peligroso para
el r4gimen de relaciones sociales y, por ello, prohibido por la ley y
conminado con sancin penal.
7 la figura slo pertenecen las caractersticas Lobjetivas y
subjetivasL que definen, de modo concreto, la actuacin del sujeto,
su hacer o no hacer, su obrar o no obrar. 2sa actuacin ha sido
penalmente prohibida porque la sociedad la estima, en un momento
histrico determinado, socialmente peligrosa, 3ero la prohibicin
penal se manifiesta de manera especfica, detallada en sus
caractersticas fundamentales. Codo lo que, a#n consign"ndose en la
parte dispositiva de la norma penal, no est4 relacionado de manera
directa con el comportamiento del sujeto, queda fuera de la figura
delictiva.
3or consiguiente, la figura delictiva %el tipo penal&, por su car"cter
de accin u omisin %de acto volitivo& entra0a, por un lado, el
conjunto de las caractersticas objetivas propias de la accin u
omisin socialmente peligrosa de que se trate, y por otro, el conjunto
de las caractersticas subjetivas de esa propia accin u omisin
%actuacin del sujeto&. Canto el momento objetivo como el momento
subjetivo de la figura se hallan sustentados por el fundamento
esencial de la peligrosidad social! el hurto es socialmente peligroso y
prohibido en el orden penal, no tan slo porque se trata de una
sustraccin de bienes muebles de ajena pertenencia, sino adem"s,
porque 4sta se lleva a cabo con conciencia y voluntad y con "nimo
de lucro. De lo e+puesto se coligen dos conclusiones importantes al
momento de definir la figura delictiva! de una parte, la figura de delito
es contenido y forma de ese contenido> y, de otra, la figura de delito
es la forma en se manifiesta la antijuricidad de una conducta
determinada.
:in embargo, la tesis presentada en torno al concepto de la
figura delictiva debe contar con una notable aceptacin en lo que
incumbe a las relaciones entre el contenido y la forma en la esfera de
la figura. 2sos vnculos determinan ciertas consecuencias, de las
cuales son destacables dos.
2n primer lugar, no es posible la punicin de una accin u
omisin con cierto peligro social, si falta la concrecin jurdica de su
-25
prohibicin legal en una figura delictiva, o sea, el contenido est"
limitado por la forma. No toda accin u omisin socialmente peligrosa
es delito, sino #nicamente la prohibida por la ley y conminada con
pena.
2n segundo t4rmino, slo mediante el contenido material %la
peligrosidad social& del delito, resulta posible la punicin de un hecho
determinado, a#n cuando se halle prohibido en la ley penal, o sea, la
forma siempre requiere la concurrencia del contenido material, seg#n
se previene en el artculo F.2 del 8digo 3enal! las operaciones
quir#rgicas llevadas a cabo conforme a las reglas de la ciencia
m4dica, en beneficio de la salud del sujeto, no constituyen la figura
del delito de lesiones, no por la concurrencia de alguna causa de
justificacin, sino por la ausencia absoluta, en ese acto, de todo
peligro social.
b') Las especiales circunstancias relacionadas con la
antijuricidad
$a norma penal contiene, a veces, ciertas e+presiones de ndole
valorativa, que fundamentan la ilicitud de la accin u omisin. :e
trata de especiales circunstancias relacionadas con la antijuricidad
%denominacin utiliada por Kelel&. 7#n cuando 4stas aparecen
enunciadas en la norma penal, ellas no son elementos constitutivos
de la figura, o sea, no son caractersticas comprendidas en el tipo, no
forman parte de la actuacin del sujeto, sino que determinan la
prohibicin o autoriacin global de la conducta configurada.
3or ejemplo, el hecho punible se define en el artculo 255.- del
8digo 3enal como ?el no socorrer o prestar el au+ilio debido a una
persona herida o e+puesta a un peligro que amenace su vida, su
integridad corporal o su salud@! que el socorro o au+ilio pueda o
no prestarse ?sin riesgo para su persona@, no desempe0a ning#n
cometido en esa descripcin, sino que, presuponi4ndola, decide
acerca de la licitud o ilicitud de la conducta punible. :i concurren
esos riesgos, el deber de actuar %socorrer& no e+iste> y si el deber no
e+iste, no hay lugar para plantearse si el sujeto pudo o no
determinarse de acuerdo con el deber. <rente a esos riesgos,
retrocede el imperativo de la norma, de tal modo que quien omite el
socorro en esas condiciones, act#a conforme a Derecho, por cuanto
no e+iste ya objetivamente tal deber.
$as mencionadas circunstancias especiales relacionadas con la
antijuricidad deben distinguirse de otras e+presiones, tambi4n
valorativas, incluidas en la norma penal, pero integrantes de la
descripcin %objetiva o subjetiva& de la conducta del sujeto %por
-2F
ejemplo, la ajenidad de la cosa mueble sustrada, en el delito de
hurto&, las cuales pertenecen a la figura delictiva.
$as circunstancia especiales relacionadas con la antijuricidad
pueden estar referidas al consentimiento, a la infraccin de
particulares deberes y al ejercicio de determinados derechos. 7l
consentimiento se alude en los artculos -BG.- %?en contra de la
voluntad e+presa o presunta del obligado@&, 2E5.- %?con autoriacin
de la gr"vida@&, 2EF.-1a %?sin su consentimiento@&, etc. $as
circunstancias especiales relacionadas con la infraccin de
determinados deberes pueden referirse al incumplimiento de
e+igencias funcionales %por ejemplo, ?con abuso de sus funciones en
los artculos 2B6./, 2B-./, 2B2./, 2B/./&> a deberes provenientes de
las relaciones familiares %por ejemplo, ?siempre que est4 legalmente
obligado a mantenerlo o alimentarlo@ en el artculo 25B.-&> o al
quebrantamiento de obligaciones instituidas en legislaciones o
reglamentaciones jurdicas especiales %por ejemplo, ?infringiendo las
leyes o reglamentos del tr"nsito@ en los artculos -55, -5F.-, y -5G.-&.
7 las circunstancias relacionadas con determinados derechos se
refieren, por ejemplo, las e+presiones siguientes! ?en lugar de recurrir
a la autoridad competente para ejercer un derecho que le
corresponda o raonablemente crea corresponderle@ %en el artculo
-BG.-&.
. L$ ,uni-ili+$+ 1 l$ *i)ur$ +e +eli'"
Dos cosas diferentes, a los efectos de su naturalea y cometido,
son la punibilidad como rasgo del concepto de delito y la punibilidad
en cuanto a la figura de delito. $a punibilidad constituye uno de los
rasgos esenciales del concepto general de delito, porque ella es la
propiedad determinante de la ndole delictiva de un acto socialmente
peligroso y antijurdico. 2n cambio, la punibilidad no forma parte de
los componentes de la figura de delito, por cuanto ella no describe
la actuacin del sujeto> ella ser" la consecuencia de ese obrar del
sujeto, pero no caracteria tal actuacin. 3or ello, constatar la
punibilidad de un hecho significa pronunciar el juicio de que est"n
presentes todos los componentes que convierten ese hecho en un
delito y, por lo tanto, susceptible de sancin. $os elementos que
siempre deben estar presentes para fundamentar la punibilidad son
todos los componentes de la descripcin de la actuacin del sujeto.
8uando se abord el tema de la punibilidad %en el 8aptulo ***& se
trataron tambi4n las e+cusas absolutorias, las causas posteriores al
hecho que eliminan la punibilidad y las condiciones objetivas de
punibilidad. 7hora 4stas se retomar"n a los efectos de definir sus
relaciones con la figura delictiva.
-2G
'ay general coincidencia en la teora penal acerca del
reconocimiento de que tanto las e+cusas absolutorias como las
causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad no forman
parte de la figura de delito. ,5. 2n realidad, tales circunstancias
adicionales no pertenecen a la figura por las raones siguientes!
primera, porque ellas son anteriores al hecho %las e+cusas
absolutorias& o posteriores al hecho %las causas que anulan la
punibilidad ya surgida&> segunda, porque tienen un objetivo y una
funcin poltico1penal %la utilidad& distinta de la correspondiente a los
componentes de la figura> y tercera, porque se hallan relacionadas
slo con la punibilidad del hecho concreto y 4sta no forma parte de la
figura de delito. :lo quienes sostienen un concepto del tipo penal en
el sentido de tipo de garanta pudieran incluirlas dentro del tipo, pero
este concepto del tipo es rechaable, conforme se adujo con
anterioridad.
$a discusin principal en torno a las condiciones objetivas de
punibilidad se ha contrado, precisamente, a la cuestin de si
constituyen o no caractersticas comprendidas dentro del contenido
de la figura delictiva. $as soluciones propuestas, en la teora penal,
han originado, de manera esencial, cuatro posiciones. ,F.
Hna primera direccin, por estimar que la pena constituye
caracterstica integrante de la figura delictiva, queda obligada a
aceptar que las condiciones objetivas de punibilidad forman parte de
la figura, por su naturalea de elemento constitutivo del delito. :e
trata, por lo tanto, de circunstancias distintas a los restantes
caracteres del delito, pero comprendidas dentro de la figura legal. No
obstante, en atencin a la funcin desempe0ada por esas
condiciones objetivas, tienen que reconocer que a#n cuando el delito
se consuma, mientras la condicin no se realia, la aplicacin de la
pena queda en suspenso.
<rente a este criterio se adujo, por quienes derivan el contenido
de la figura de lo abarcado por el dolo, la tesis de la absoluta
e+clusin de las condiciones objetivas de punibilidad del mencionado
contenido de la figura, por cuanto ellas no est"n abarcadas por la
culpabilidad del sujeto> slo se hallan vinculadas con la punibilidad! el
autor es sancionable cuando la condicin se produce, durante o a#n
despu4s del hecho, aunque no la conoca o no pueda prever su
concurrencia.
$as dos tesis enunciadas representan Lconforme se habr"
advertidoL posiciones antagnicas e+tremas! el espacio entre una y
otra fue llenado por opiniones menos irreconciliables.
8on arreglo a una tercera direccin, las condiciones objetivas de
punibilidad pertenecen tambi4n a la figura, pero como meros ane+os
a ella> se hallan en la m"s inmediata pro+imidad del tipo.
-/6
3ersonalmente soy partidario de la cuarta direccin. :eg#n ella,
las condiciones objetivas de punibilidad no revisten car"cter unitario,
lo cual determina su distincin en propias e impropias. :e trata de
circunstancias que se hallan en relacin con el hecho, pero no
pertenecen al tipo penal, no pertenecen ni a la parte objetiva ni a la
subjetiva de la actuacin socialmente peligrosa del autor, son ajenas
al obrar o no obrar del agente. 8onforme a esta cuarta direccin,
todas las condiciones objetivas de punibilidad consisten en
presupuestos de la punibilidad, a#n cuando entre s muestran
importantes diferencias. No obstante, a pesar de esas diferencias,
est"n sometidas al mismo principio! en orden a la punibilidad slo
importa el hecho de su concurrencia o no concurrencia, no siendo
necesario que el dolo ni la imprudencia se refieran a ellas.
<. ESTRUCTURA DEL DELITO H DE LA 8IJURA DE
DELITO
2l e+amen comparativo de la estructura del delito y de la
estructura de la figura de delito proporciona elementos valiosos en lo
que concierne a la concepcin de uno y otra, as como en cuanto a
los ne+os reales e+istentes entre el concepto de delito y el concepto
de figura de delito.
A. ESTRUCTURA DEL DELITO
$a estructura del delito ha desempe0ado, durante un e+tenso
perodo, un cometido principal! ella ha servido de fundamento para la
definicin del delito. 2l concepto de delito result elaborado mediante
la suma de los componentes de su estructura> de este modo, el
concepto se ha hecho depender de las individuales Ly con
frecuencia no coincidentesL opiniones que se sostengan en torno a
los componentes de la estructura.

$. L$ 'e"r$ 'ri,$r'i'$ $er$ +e l$ es'ru'ur$ +el +eli'"
$a teora tripartita en cuanto a la estructura del delito se ha
basado en la consideracin predominante de tres elementos! la
culpabilidad %subjetiva&, la antijuricidad %objetiva&, y la tipicidad
%descriptiva&. De este modo qued instituida la moderna teora
-/-
analtica del delito, as como la teora tripartita acerca de su
estructura.
8asi de manera inmediata comenaron a surgir los
inconvenientes %que pr"cticamente ponan en duda la pretendida
invulnerabilidad del sistema as creado&, porque la autonoma de la
imputabilidad en relacin con la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad, fue tambi4n propuesta por $ist y 9eling> y von $ist,
adem"s, entenda que la pena se integraba a la estructura del delito.
$a teora tripartita empe, desde entonces, a perder su pretendida
unidad e+positiva.
'ans <ischer %en -G--& se0al la e+istencia de elementos
subjetivos en la accin antijurdica, criterio llevado al Derecho penal
por 'egler %en -G-;&. Dayer, por su parte, estudi los elementos
subjetivos de las causas de justificacin. De este modo quedaba
evidente la imposibilidad de una tajante distincin entre lo objetivo %la
antijuricidad& y lo subjetivo %la culpabilidad&.
Cambi4n la distincin entre los elementos descriptivos y los
valorativos fue atacada. Dayer se refiri a los elementos normativos
del tipo. 3or consiguiente, el tipo no slo era descriptivo, sino
tambi4n valorativo. D"s tarde lo valorativo se e+tendi a la
culpabilidad. 3or esta va se origin la teora normativa de la
culpabilidad en las obras de <ranI, Moldschmidt y <reudental.
$a crisis de la teora tripartita no se ha limitado a la p4rdida de la
naturalea %objetiva o subjetiva& de sus elementos componentes, sino
que comprende tambi4n la e+clusin de algunos de esos tres
elementos o la adicin de otros. DerIel asoci la antijuricidad y la
culpabilidad> y Deger y :auer asociaron la antijuricidad y la
tipicidad. De esta forma, en realidad, la estructura del delito se
convirti en bimembre.
7dem"s, esos elementos se han ampliado, a veces, con otros!
en ocasiones se ha incorporado a la estructura del delito, los
elementos negativos del tipo, las condiciones objetivas de
punibilidad, las e+cusas absolutorias y hasta la pena.
8on todo lo e+presado se pone de manifiesto la ineficacia de la
llamada ?teora tripartita@, su falta de coherencia, su inseguridad y su
dudoso rendimiento pr"ctico.
-. L$ "ne,in +i$l'i$ +e l$ es'ru'ur$ +el +eli'"
3ersonalmente entiendo que en la consideracin de la estructura
del delito lo raonable es adoptar criterios que identifiquen el tema
con la realidad intrnseca del ?hecho punible@. 2l m4todo utiliable
para llevar a cabo ese cometido constituye un factor relevante en
esta cuestin. 3or ello, frente a la metodologa dogm"ticoformal,
-/2
reiteradamente empleada en este terreno, creo que lo m"s acertado
es apelar a las categoras, principios y conclusiones que proporciona
el m4todo dial4ctico.
2l delito, como fenmeno de la vida social, constituye una unidad
integrada por momentos objetivos y momentos subjetivos de una
conducta humana concreta, de un acto volitivo del hombre. 2l hecho
delictuoso, por consiguiente, no consiste en una suma mec"nica de
aspectos, sin cone+iones internas, sino que propiamente resulta un
?todo@, o sea, un ?sistema@. :i 4ste no es m"s que un conjunto de
elementos relacionados entre s que forman una estructura y
cumplen una funcin, puede entonces aceptarse, desde el punto de
vista terico y metodolgico, que la estructura del delito %el todo& se
halla compuesta por elementos o partes. 7dem"s, como tal sistema
se corresponde con un determinado comportamiento socialmente
significativo del hombre, tendr" que convenirse en que esa estructura
del delito comprende un acto volitivo %objetivo1subjetivo& ejecutado
por un hombre %un sujeto& que ataca o amenaa relevantes
relaciones sociales %objeto&. De lo e+puesto puede llegarse a la
conclusin de que la estructura del delito est" integrada por los
cuatro componentes siguientes! el objeto del delito> el sujeto del
delito> la parte objetiva del delito y la parte subjetiva del delito.
L"s "#,"nen'es es'ru'ur$les +el +eli'" 2"#" C,$r'esD
+e ese C'"+"D2 se complementan y condicionan de modo
recproco. 3or ello, concebirlos con absoluta independencia unos de
otros representara una imagen demasiado simplificada de sus
respectivas funciones. 2sta idea, por supuesto, no puede conducir a
la opinin contraria, o sea, al criterio de la completa indefinicin
interna de esos componentes> 4stos, por su naturalea, tienen
relativa independencia, metodolgica y terica, dentro de la
estructura del delito.
0. ESTRUCTURA DE LA 8IJURA DE DELITO
$a estructura del delito se refleja en la estructura de la figura
delictiva, teniendo en cuenta la relacin entre el delito y la figura del
delito, es decir, entre lo general y lo particular. :in embargo, como la
figura delictiva consiste en la concrecin de una determinada accin
u omisin socialmente peligrosa y antijurdica, tal reflejo se lleva a
cabo mediante las denominadas ?caracterstica@.
$as ?caractersticas@ son los rasgos particulares %concretos& de la
accin u omisin legalmente definida en cada figura de delito. $as
denomino ?caractersticas@ porque ellas representan lo que designa,
particularia, caracteria, un tipo concreto de accin u omisin.
-//
$os componentes de la estructura del delito se corresponden, en
la figura, con las caractersticas. 3or consiguiente, 4stas se refieren
al objeto, al sujeto, a la parte objetiva y a la parte subjetiva. 3or
ejemplo, en la figura de la prevaricacin %artculo -/E del 8digo
3enal&, la caracterstica ?el funcionario p#blico@ se refiere al sujeto del
delito> ?dictar resolucin contraria a la ley en asunto de que conoca
por ran de su cargo@, a la parte objetiva> e ?intencionalmente@, a la
parte subjetiva. 2l bien jurdico %el objeto& es la proteccin de las
funciones administrativas y jurisdiccionales.
$as caractersticas de las figuras delictivas pueden clasificarse
desde dos puntos de vista! seg#n su naturalea y seg#n su funcin.
$. Cl$si*i$in +e l$s $r$'ers'i$s se)4n su n$'ur$lez$
$as caractersticas de las figuras delictivas, seg#n su naturalea,
pueden clasificarse en caractersticas objetivas y caractersticas
subjetivas.
a') Las caractersticas objetivas
$as caractersticas objetivas son aquellas que aluden a objetos,
procesos o fenmenos que e+isten o se producen fuera de la
conciencia del sujeto agente, que poseen valide e+terna, que
pueden aprehenderse, constatarse, por otras personas, adem"s del
agente. ,G.
$as caractersticas objetivas de la figura forman la figura objetiva.
2n la integracin de la figura objetiva deben tomarse en
consideracin las normas previstas en la 3arte Meneral del 8digo
3enal relativas a las etapas en el desarrollo del acto delictivo %actos
preparatorios, tentativa y consumacin&! la figura del homicidio en
grado de tentativa se forma con la integracin de las normas
instituidas en los artculos 2E- %que define el delito de homicidio& y
-2.2 %que define la tentativa&.
$as caractersticas objetivas pueden ser, a su ve, de dos clases!
descriptivas y normativas.
L$s $r$'ers'i$s +esri,'i($s s"n $3uell$s 3ue se re*ieren
$ "-:e'"s% ,r"es"s " *en#en"s $,re!ensi-les por los sentidos,
susceptibles de ser determinados en el tiempo y en el espacio, que
pueden ser apreciados directamente por el int4rprete, mediante la
simple actividad de conocimiento, por constituir ?juicios de realidad@!
por ejemplo, la e+istencia de una cosa %en el artculo /22.- del
8digo 3enal&. 7 estos objetos, procesos o fenmenos e+ternos
deben equipararse, a los efectos de las caractersticas descriptivas,
-/;
los objetos, fenmenos y procesos anmicos que se originen en otras
personas distintas al autor! por ejemplo, ?el sentirse ofendido@ %en el
artculo /6/1b&.
Las caractersticas normativas son a!uellos t"rminos y
e#presiones conceptuales !ue slo ad!uieren sentido cuando
son completados por un $juicio de valor@ pree+istente en otras
normas jurdicas o 4tico1sociales. :e trata de conceptos cuyo
significado no se obtiene, o se obtiene en parte, de la pura
observacin, sino que lo determina o contribuye a determinar ciertas
valoraciones de orden jurdico o 4tico1social. $as caractersticas
normativas de las figuras de delito deben distinguirse de las
circunstancias especiales relacionadas con la antijuricidad, que si
bien son de ndole normativa, no pertenecen a la figura y, por
consiguiente, deben quedar e+cluidas de la consideracin de
caractersticas normativas en el sentido que 4stas se emplean ahora.
Dentro de las caractersticas normativas de la figura deben
distinguirse dos grupos principales! las que entra0an conceptos
jurdicos y las que e+igen una valoracin 4tico1 social. 2jemplos de
caractersticas normativas que reclaman una valoracin jurdica son
los siguientes! ?documento p#blico@ %en el artculo 2B6 del 8digo
3enal&> ?cosa mueble@ %en los artculos /22, /25, /2F&> ?ascendiente@
%en el artculo /6;&, etc. 2n todos estos casos, el int4rprete est"
obligado a acudir a normas jurdicas no penales %civiles, de familia,
administrativas, etc.& para hallar el significado real de la
correspondiente caracterstica. 2jemplos de caractersticas
normativas que reclaman una valoracin 4tico 1 social son los
siguientes! ?abuse lascivamente@ %en el artculo /66&> ?el pudor o las
buenas costumbres@ %en el artculo /6/1b&> ?car"cter obsceno@ %en el
artculo /--1c&, etc. 2n estos casos el int4rprete est" obligado a
acudir a normas 4ticas o normas sociales para hallar el significado
real de la correspondiente caracterstica.
3uede ocurrir que e+istan algunas caractersticas descriptivas de
la figura de delito que tengan en parte car"cter normativo. :e trata de
hechos o circunstancias que e+igen tanto una percepcin objetiva
como una valoracin normativa! por ejemplo, la caracterstica
?hombre@ consignada en le artculo 2E- del 8digo 3enal. 2l caador
que dispara su arma sobre un hombre confundi4ndolo con un animal
salvaje, ha llevado a cabo una errnea percepcin del objeto. 2n
cambio, la madre que da muerte al hijo anormal por creer que por
sus condiciones no es un ser humano, no ha valorado de manera
correcta el hecho aprehendido con perfeccin por los sentidos. ,-6.
2n ninguno de los dos ejemplos queran los respectivos autores
producir la muerte de un ?hombre@. 2l caador ha confundido el
objeto de la accin> la madre, por el contrario, ha producido la muerte
del ser que quera aniquilar! su error no se refiere al objeto de la
-/B
accin, sino al de la valoracin. 2sto, en #ltimo t4rmino, significa que
la caracterstica ?hombre@, en el artculo 2E- del 8digo 3enal, e+ige
una doble aprehensin %sensorial y valorativa&.
b') Las caractersticas subjetivas
$as caractersticas subjetivas de la figura son aquellas que,
refiri4ndose a procesos o fenmenos originados dentro de la
conciencia del sujeto, concurren a estructurar el hecho punible en la
conviccin de que, si bien 4ste consiste fundamentalmente en un
comportamiento e+terno del sujeto, su delictuosidad o el grado de
ella depende de determinados factores o condiciones internas de
aqu4l. ,--.
$a figura delictiva puede aludir, de manera e+presa o implcita, a
una caracterstica subjetiva. 7lgunas veces la letra de la norma
prevista en la 3arte 2special del 8digo 3enal hace referencia
directa a ella! por ejemplo, el ?"nimo de lucro@ en los delitos de hurto,
robo con violencia o intimidacin en las personas y robo con fuera
en las cosas. Qtras veces, esa caracterstica est" slo
conceptualmente incluida en la figura! por ejemplo, el nimo
injuriandi en el delito de desacato %artculo -;; del 8digo 3enal&.
$as caractersticas subjetivas de la figura forman la figura
subjetiva. 2n la integracin de la figura subjetiva deben tomarse en
consideracin las normas previstas en la 3arte Meneral del 8digo
3enal relativas a las formas de la culpabilidad %dolo o imprudencia&!
la figura del homicidio por imprudencia se forma con la integracin de
las normas instituidas en los artculos 2E- %que define el delito de
homicidio& y G./ %que define la imprudencia&.
-. Cl$si*i$in +e l$s $r$'ers'i$s se)4n sus *uni"nes
$as caractersticas de la figura delictiva, desde el punto de vista
de sus funciones, pueden ser de dos clases! esenciales y eventuales.
$as caractersticas esenciales son aquellas que resultan
necesarias y suficientes para la integracin del delito, sin las cuales
la respectiva accin u omisin deja de ser delictiva! la sustraccin
con "nimo de lucro de un bien mueble de ajena pertenencia, en el
hurto %artculo /22.- del 8digo 3enal&> la divulgacin, a sabiendas,
de hechos falsos que redunden en descr4dito de una persona, en la
calumnia %artculo /-G.-&> la fabricacin de moneda imitando la
legtima de curso legal en la Aep#blica %en el delito de falsificacin de
moneda previsto en el artculo 2;F.-1a&. :e trata de los denominados
?elementos constitutivos@, e+presin a la que se alude en el artculo
-/E
2/.- del 8digo 3enal. :i coinciden todas las caractersticas
esenciales, se formar" la figura, pero si falta una sola no e+istir"
delito o, por lo menos, el delito en cuestin! sin sustraccin o sin
"nimo de lucro, no se configurar" el delito de hurto.
$as caractersticas eventuales son aquellas que, a#n integrando
la figura delictiva, no resultan imprescindibles para la determinacin
de la naturalea delictuosa de la accin u omisin, es decir, la accin
u omisin conservar" el mencionado car"cter y ser" punible, aunque
tal caracterstica no concurra en el hecho concreto cometido! por
ejemplo, la caracterstica de llevar el sujeto un arma de fuego o de
otra clase u otro instrumento idneo para la agresin, es eventual en
el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas %artculo
/25.;1c del 8digo 3enal&> el "nimo de lucro lo es en el delito de
sustitucin de un ni0o por otro %artculo /6F.- del 8digo 3enal&. :e
trata de las denominadas ?circunstancias cualificativas@, a las cuales
se alude en el artculo 2E;.- del 8digo 3enal.
$a calificacin de la esencialidad o eventualidad de una de las
caractersticas del delito, o sea, su condicin de elemento constitutivo
o de circunstancia cualitativa, resulta asunto slo decidible a partir de
la previsin de la ley en cada caso! el "nimo de lucro es esencial en
el delito de hurto, pero eventual en el delito de sustitucin de un ni0o
por otro.
$a misin normativa de las circunstancias cualificativas consiste
en reducir la esfera de la prohibicin impuesta por la figura. 7l
aumentarse con aqu4llas las e+igencias de caractersticas
configuradoras, resultan e+cluidos los comportamientos desprovistos
de 4stas, o sea, los desprovistos de la referida ?circunstancia
cualificativa@.
8uando en el artculo /25.- del 8digo 3enal se sanciona a
quien ?sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia con "nimo de
lucro, empleando violencia o intimidacin sobre las personas@, se
est" definiendo una figura delito> asimismo, cuando en el artculo
/25.;1a se eleva la sancin en el caso de cometerse el hecho ?en
vivienda habitada@, tambi4n se est" definiendo otra figura de delito.
$o que ocurre es que, en el segundo supuesto, por raones de
t4cnica y de economa legislativa, se suprimen las caractersticas
contenidas en el apartado -, las cuales implcitamente se hallan
comprendidas en el mencionado artculo /25.;1a del 8digo 3enal.
De este modo, el citado precepto pudiera entenderse redactado de la
forma siguiente! ? 2l que sustraiga una cosa mueble de ajena
pertenencia, con "nimo de lucro, empleando violencia o intimidacin
sobre las personas, si el hecho se comete en vivienda habitada@.
Cambi4n en cuanto a la eventualidad hay que hacer una ulterior
distincin, seg#n se aluda con ella a una caracterstica de la figura o
a una circunstancia para adecuar la sancin. $as circunstancias
-/5
atenuantes o agravantes %artculos B2 y B/ del 8digo 3enal& no
forman parte de la figura, sino que slo influyen en la medida de la
pena, sin variar los lmites mnimo y m"+imo de 4sta, con
independencia de la llamada ?atenuacin o agravacin e+traordinaria
de la sancin@. No obstante, esas circunstancias de la sancin
pueden a veces tener el valor de ?elemento constitutivo@, otras el de
?circunstancia cualificativa@ y otras el de verdadera ?circunstancia de
la sancin@! por ejemplo, el parentesco es elemento constitutivo en el
delito de incesto %artculo /6;.-&, circunstancia cualificativa en el
delito de asesinato %artculo 2E;.-& y circunstancia de la sancin
%artculo B/1j&. Aodrgue Devesa ha e+presado con ran que ?es
vicioso hablar de Wagravantes especficasX cuando la ley construye
un tipo integrando en 4l un factum que normalmente constituira slo
una agravante@. ,-2.
=. CLASI8ICACIN DE LAS 8IJURAS DELICTI7AS
$os delitos Lcon arreglo al m4todo empleado para su definicin
en las figurasL pueden ordenarse atendiendo a diversos conceptos.
Cales divisiones responden, a veces. a puntos de vista relacionados
con aspectos muy concretos, en cuya esfera se hace aconsejable
abordar la clasificacin respectiva. 7hora slo me referir4 a las que
obedecen a criterios intrnsecamente vinculados con la propia figura.
2sos criterios son los siguientes!
7& :eg#n la peligrosidad social de la accin u omisin.
9& :eg#n el modo de formularse las caractersticas.
8& :eg#n la estructura interna de la norma.
A. SEJIN LA PELIJROSIDAD SOCIAL DE LA ACCIN U
OMISIN
$as figuras delictivas, seg#n la peligrosidad social de la accin u
omisin, se dividen en! b"sicas y derivadas. ,-/.
$. 8i)ur$ -Nsi$
Figura bsica es aquella que est integrada por las
caractersticas indispensables para la determinacin de la
peligrosidad social y la antijuricidad de una accin u omisin, es
decir, por los denominados elementos constitutivos! por ejemplo, la
-/F
figura de la malversacin prevista en el artculo //E.- del 8digo
3enal.
-. 8i)ur$ +eri($+$
<igura derivada es aquella que est" integrada por las
caractersticas esenciales %los elementos constitutivos&
complementadas con caractersticas eventuales %las circunstancias
cualificativas&, atenuantes o agravantes de la peligrosidad social de
la accin u omisin! figuras agravadas y atenuadas son,
respectivamente, las previstas en los apartados 2 y / del artculo
//E del 8digo 3enal. 3or consiguiente, sin la circunstancia
cualificativa quedara subsistente el delito b"sico! en la malversacin
de considerable valor %artculo //E.2&, el ?considerable valor@
%circunstancia cualificativa& forma parte de la figura delictiva> si 4ste
no se prueba o se elimina su imputacin, slo perdurara la figura de
la malversacin definida en el artculo //E.- %figura b"sica&.
$as figuras derivadas pueden ser de dos tipos! subordinadas o
independientes.
$a figura derivada subordinada es aquella que resulta
dependiente, en la descripcin de sus caractersticas, de una figura
b"sica> o sea, aquella que da por sentada la concurrencia de los
elementos constitutivos de la figura b"sica de la cual se deriva, en
el sentido de requerir la complementacin de los elementos
constitutivos de la correspondiente figura b"sica! por ejemplo, la
prevista en el artculo /22.21a del 8digo 3enal, por cuanto ?el grave
perjuicio@ slo constituye una circunstancia cualificativa del hurto
%artculo /22.- del 8digo 3enal&, del cual debe tomarse las
caractersticas esenciales %los elementos constitutivos& para formar,
con la circunstancia cualificativa, la respectiva figura derivada.
<igura derivada independiente es aquella que resulta
relativamente autnoma de la figura b"sica, o sea, aquella que en su
formulacin contiene caractersticas propias que coinciden, total o
parcialmente, con las de la figura b"sica, pero que no necesita ser
completada con los elementos constitutivos de 4sta %porque ella Lla
figura independienteL los contiene& y esas circunstancias a ella
adicionadas por la ley, alteran de manera sustancial la nocin
fundamental del delito contenido en la respectiva figura b"sica! por
ejemplo, el delito de robo con fuera en las cosas %artculo /2F.- del
8digo 3enal&, con respecto al delito de hurto %artculo /22.-&, por
cuanto la ?fuera en las cosas@, en sus variadas modalidades,
constituye una alteracin de la nocin fundamental del hurto. No es
posible traar criterios rgidos, a priori, para la identificacin de una
figura derivada independiente. :lo un e+amen acucioso de la figura
-/G
podr" proporcionar al int4rprete el material necesario para un juicio
acerca de su autonoma.
$a distincin entre figura subordinada y figura independiente es
importante, por cuanto se ha llegado a instituir la regla de que las
figuras derivadas independientes no se benefician de las
disminuciones de la pena que correspondan a la figura de la cual se
derivan, lo que no ocurre en el caso de las figuras subordinadas. ,-;.
3or ejemplo, la atenuacin prevista en el artculo /2/ del 8digo
3enal, seg#n esto, es aplicable al caso previsto en el artculo /22.-,
pero no alcanara a los previstos en los artculos /22.21ch y /22.;
del 8digo 3enal.
:i bien el artculo /2/ comiena diciendo Jno obstante lo
dispuesto en el artculo anteriorJ %lo cual pudiera interpretarse en el
sentido de que la atenuacin comprende todos los casos previstos en
el artculo /22&, un e+amen m"s acucioso de la citada frase pone de
manifiesto que ella, en el conte+to general de la norma, es totalmente
innecesaria! su supresin no la afectara. 3or consiguiente, quienes
sostengan la aplicacin del artculo /2/ a todos los casos
mencionados en el artculo /22, bas"ndose en esa frase de la ley,
estaran fundamentando su opinin en una e+presin innecesaria,
superflua. :in embargo, no es 4ste el raonamiento decisivo.
7 mi juicio, la interpretacin gramatical, sistem"tica, lgica e
histrica, conducen a dos conclusiones! primera, que los delitos
previstos en los artculos /22.21ch y /22.; del 8digo 3enal
constituyen figuras derivadas independientes> y segunda, que a esas
dos figuras no resulta aplicable la atenuacin establecida en el
artculo /2/ del 8digo 3enal.
2n el artculo /22.- est" definida la figura b"sica del hurto, y en
el apartado 2, incisos a&, b& y c&, as como en el apartado /, se
consignan circunstancias cualificativas del hurto, o sea, figuras
derivadas subordinadas. $a cuestin radica en los artculos /22.21ch
y /22.; y consiste en determinar la naturalea, independiente o
subordinada, de esas infracciones, as como admitir o rechaar la
aplicacin del artculo /2/ a esos dos casos.
2n el artculo /2/ se dice! Jsi los bienes sustradosJ, o sea, se
refiere e+clusivamente a las conductas que implican JsustraccinJ> en
cambio, la conducta prohibida en el artculo /22.21ch no es
JsustraerJ, sino JarrebatarJ.
$a JsustraccinJ hace alusin a la mera desposesin subrepticia
de un bien> por s misma, no lleva consigo la idea de fuera o de
violencia, por eso, aun cuando se emplea indistintamente en el hurto,
en el robo con violencia o intimidacin en las personas y en el robo
con fuera en las cosas, en estos dos #ltimos delitos es necesario
que tal sustraccin se produca con violencia o con fuera. :i estos
-;6
elementos no son adicionados, la mera JsustraccinJ constituye slo
un delito de hurto %tal como 4ste es definido en el artculo /22.-&.
2l JarrebatarJ, en cambio, no es simplemente JsustraerJ, sino
Jsustraer con cierto grado de violenciaJ! hasta en el orden gramatical,
arrebatar significa Jquitar con violenciaJ. 3or consiguiente, la
infraccin prevista en el artculo /22.21ch Jno esJ la mera
JsustraccinJ a que se refiere el artculo /2/ y el /22.-, sino que
consiste en una forma de violencia limitada al acto de arrebatar el
bien de las manos o de encima de la persona.
7 esta propia conclusin conduce la interpretacin histrica. 2l
antecedente m"s directo de la figura prevista en el artculo /22.21ch
se halla en el 8digo 3enal italiano de -G/6, en el cual se diferencia
la JrapinaJ %robo con violencia o intimidacin en las personas& de la
Jrapina minoreJ, la cual fue segregada de la anterior e incorporada al
delito de hurto y caracteriada por la destrea o por el arrebatn.
2sto significa que el hurto violento %el arrebatn& ocupa un espacio
entre el hurto %la mera sustraccin& y el robo con violencia o
intimidacin en las personas, pero que no es el hurto del artculo
/22.- %la mera sustraccin a la que se refiere el artculo /2/&, ni el
robo con violencia o intimidacin en las personas.
7lgo similar ocurre con la figura prevista en el artculo /22.; del
8digo 3enal. $as diferencias entre este artculo y el /22.- son!
primera, en el hurto del artculo /22.- hay una sola sustraccin,
mientras que en el delito previsto en el artculo /22./ hay,
conjuntamente, una sustraccin y un apoderamiento %se trata de un
delito de varios actos&> segunda, en el hurto del artculo /22.- el
objeto directo de la accin es cualquier bien mueble, mientras que en
el artculo /22.; lo es un bien especfico %un vehculo de motor y
partes componentes o pieas de 4ste&> y tercera, la figura prevista en
el artculo /22.; constituye una figura completa que no necesita
acudir a la figura b"sica del hurto %artculo /22.-& para ser
completada en sus elementos constitutivos.
2l car"cter de figura derivada independiente del artculo /22.;
del 8digo 3enal se demuestra, asimismo, por sus vnculos con el
artculo /22./, que contiene una circunstancia cualificativa de
agravacin, la cual no puede aplicarse en el caso del delito previsto
en el artculo /22.;, por voluntad de la propia ley. 2sa circunstancia
cualificativa est" referida a los casos previstos en los apartados - y
2, incisos a&, b& y c&, del artculo /22. De haber sido el propsito de la
ley referirla tambi4n al caso del apartado ;, hubiera tenido que
hacerlo constar en el propio apartado ; o haber invertido la
distribucin de los apartados dentro del propio artculo, conforme a la
general sistem"tica que se ha seguido en todo el 8digo 3enal %por
ejemplo, los artculos -EF./, 22;./, 2E2./, 2EF.-, 25G.;, /2E.-, etc.&.
-;-
:i al autor del delito previsto en el artculo /22.; no puede
agrav"rsele la sancin de concurrir la circunstancia cualificativa del
artculo /22./ %de m"s severidad&, resultara ilgico que pudiera
benefici"rsele con la atenuacin del artculo /2/ del 8digo 3enal.
0. SEJIN EL MODO DE 8ORMULARSE LAS
CARACTER@STICAS
$as figuras delictivas, con arreglo al modo de formularse sus
caractersticas, pueden ser simples y compuestas.
$. 8i)ur$ si#,le
8arrara emple la denominacin de ?delitos simples@ para Lcon
la misma terminologaL definir el delito desde dos puntos de vista>
entendi que 4stos eran, de una parte, aquellos en los cuales la
ndole delictiva provena de una sola accin y, de otra, aquellos que
lesionaban un solo derecho. ,-B. <lorian, en cambio, adopt una
frmula unificadora! ?$l"mase simples los delitos cuando el hecho
que los constituye es #nico, y uno slo el derecho violado@. ,-E. 2s
decir, aun en un concepto las dos ideas que en 8arrara aparecan
diferenciadas.
$a teora penal, modernamente, se ha escindido en dos
direcciones. Hna apreciable corriente doctrinal ha entendido que
figuras simples son las que lesionan un solo bien jurdico> y otro
importante sector, en cambio, ha considerado que figura simple es
aquella que describe una sola accin. No creo que la concepcin de
la figura simple como aquella que ataca un solo bien jurdico sea del
todo desde0able, pero su valide se manifiesta slo cuando el asunto
se suscita en la esfera del concurso de delitos. :in embargo, la
cuestin radica ahora en el modo de formularse las caractersticas
del delito en la norma jurdico1 penal.
7 mi juicio, figura simple es aquella en la cual se define una sola
modalidad de accin u omisin, entendida 4stas en su sentido
m"s amplio, o sea, comprensiva de la conducta y del resultado! por
ejemplo, el homicidio %artculo 2E- del 8digo 3enal&, el hurto
%artculo /22.-&.
-. 8i)ur$ "#,ues'$
-;2
<igura compuesta es aquella que define una pluralidad de
acciones u omisiones. 2n esta categora se incluyen la figura de
varios actos acumulados y la figura mi+ta.
a') %i&ura de varios actos acumulados
$a figura de varios actos acumulados consiste en la reunin, en
una sola figura de delito, de dos o m"s acciones penalmente
antijurdicas, las cuales no se e+cluyen entre s, sino que para la
integracin del delito, tienen que todas ser ejecutadas. 3ara
sancionar por el artculo -/6 del 8digo 3enal es imprescindible que!
primero, el particular haya indagado o haya obtenido
subrepticiamente o por otros medios ilegtimos un secreto
administrativo, de la produccin o de los servicios> segundo, que
conoca el secreto> y tercero, que lo revele o lo utilice en su propio
beneficio. $a redaccin del precepto e+ige, por consiguiente, que el
particular ejecute las tres acciones, para alcanar la consumacin del
delito. <iguras de varios actos acumulados son tambi4n las previstas
en los artculos GB./ %procurar y obtener la revelacin de secretos
concernientes a la seguridad del 2stado&, 2B51a %formar un
documento privado falso o alterar uno verdadero y hacer uso de 4l&,
/22.; %sustraccin de un vehculo de motor y apoderamiento de
alguna de sus partes componentes o alguna de sus pieas&.
b') %i&ura mi#ta

3or figura mi+ta se entiende aquella en la que la formulacin de
la figura delictiva re#ne, bajo la misma conminacin penal, una
pluralidad de modalidades de conducta. $a previsin de esa
pluralidad puede ser! alternativa o acumulativa. ,-5.
$a figura mi+ta alternativa es aquella en la cual las diversas
modalidades de conducta que la componen son todas de igual valor,
equivalentes, carentes de independencia y, por ello, permutables
entre s, resultando indiferente, para la comisin del delito, que se
realice una u otra, o varias, o incluso todas las modalidades aludidas.
3or ejemplo, fabricar o introducir en el pas, cu0os. prensas, marcas
u otras clases de #tiles o instrumentos destinados conocidamente a
la falsificacin %artculo 2BG.- 8digo 3enal&.
$a consecuencia m"s relevante de las figuras mi+tas alternativas
radica en que el delito se considerar" integrado cuando el culpable
cometa alguna de las diversas modalidades! si el sujeto fabrica el
cu0o o si lo introduce en el pas %en el artculo 2BG.-& :in embargo,
esto no significa que si el culpable realia todas las acciones
-;/
responder" por cada una por separado! si el sujeto sustrae los
documentos y despu4s los destruye %seg#n el artculo -EF.- del
8digo 3enal& no habr" cometido dos delitos de sustraccin y da0o
de documentos u otros objetos en custodia oficial, porque esas
acciones alternativas no son e+cluyentes, sino equivalentes.
$a justificacin de lo e+puesto me parece lgica si para su
e+plicacin se apela a la estructura de la norma penal! 4sta se
compone de la disposicin y la sancin. 2n las figuras mi+tas
alternativas, la amenaa de la pena comprende y se dirige a toda la
disposicin, y si las diversas modalidades de esa parte dispositiva no
son disyuntivas no podra aplicarse m"s de una pena, por cuanto una
es la disposicin, aunque de los supuestos alternativos se hubieran
realiado dos o m"s.
$a figura mi+ta acumulativa constituye una norma con pluralidad
independiente de conductas delictuosas. :e trata de un problema de
t4cnica legislativa, la cual puede decidir al legislador a reunir dos o
m"s acciones u omisiones antijurdicas autnomas, en una sola
norma, a#n cuando cada una de ellas configure, por la previsin
e+haustiva de sus caractersticas, un delito independiente! por
ejemplo, los delitos previstos en los artculos G;.-, -;F.-, -E-.-, 22E,
225, 2/6.
2l aspecto de mayor inter4s en la figura mi+ta acumulativa se
refiere a las relaciones de 4sta con el concurso de delitos, por cuanto
si el culpable perpetra los dos o m"s delitos reunidos en la norma,
regir"n las reglas relativas al concurso real! si el sujeto vende
artculos incompletos en su composicin o peso %artculo 2251a del
8digo 3enal& y al mismo tiempo omite adoptar las medidas
necesarias para evitar el deterioro de los bienes que le hayan
entregado los usuarios del servicio a los efectos de la prestacin de
4ste %artculo 2251b&, habr" incurrido en dos delitos, en concurso real.
C. SEJIN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA
$as figuras de delito se han clasificado, desde el punto de vista
de la estructura interna en tipos cerrados y tipos abiertos.%-F&
$. Ti," err$+"
Cipo cerrado es aquel en el cual el acto prohibido aparece
legalmente determinado en todas sus caractersticas, mediante la
descripcin completa de sus rasgos f"ctico1reales, sin dejar al
int4rprete, para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de
comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la
-;;
descripcin tpica, as como la ine+istencia de causas de justificacin,
es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita ntida y
e+actamente, con la precisin posible, mediante el empleo de
cl"usulas descriptivas de contenido concretamente determinado.
2jemplo de ?tipo cerrado@ lo sera el delito de homicidio %artculo
2E- del 8digo 3enal&. $a descripcin ?matar a otro@, por ser
e+haustiva, no e+igira del int4rprete la complementacin del tipo. $a
variedad de formas de materialiar la accin de matar a otro caera
con facilidad dentro del dominio de ese tipo> la ilicitud resultara
eliminada slo por las simples incidencias de normas facultativas. 2n
estos casos, para decidir la aplicacin de la figura delictiva, el tribunal
slo tendra que comprobar la concurrencia o ausencia de ciertos
datos f"cticos.
-. Ti," $-ier'"
$os llamados ?tipos abiertos@ ,-F. son aquellos en los cuales la
ley describe slo parte de las caractersticas de la conducta
prohibida, reenviando al tribunal la tarea de completar las restantes.
:e caracterian por la circunstancia de que los elementos
fundamentadores de la ilicitud del hecho no est"n totalmente
enunciados en la ley. 3or consiguiente, en estos casos se requiere
una decisin sobre la antijuricidad que tiene lugar a trav4s de un
juicio judicial autnomo de valor, dirigido a completar el tipo.
:eg#n se afirma, en los tipos abiertos la definicin del delito
contiene valoraciones abiertas remitidas al tribunal e identificadas
con el juicio de antijuricidad, pero emitido 4ste no ya en el momento
de la previsin normativa, sino en el de la aplicacin judicial. Aeciben
el nombre de tipos abiertos porque en la descripcin enunciada en la
norma falta una gua para completar el tipo, de manera que,
resultara imposible la diferenciacin del comportamiento permitido
con el empleo e+clusivo del te+to legal.
:e suele citar, como ejemplo cl"sico y genuino de tipo abierto, el
delito de coaccin %artculo 2FE .- del 8digo 3enal& sobre todo en su
modalidad de intimidacin. 7 mi juicio, lo que ocurre en el delito de
coaccin es el inconveniente pr"ctico para conseguir su distincin
real con el delito de amenaa y nunca un problema vinculado con los
llamados ?tipos abiertos@, por lo menos en la configuracin de ese
delito seg#n el Derecho penal cubano.
2n mi opinin, adem"s, e+iste cierto grado de confusin entre los
mencionados tipos abiertos con el empleo de vocablos y e+presiones
de ndole normativa, en la descripcin de las figuras delictivas, y esto
no implica, en modo alguno, un quebranto del principio de la
legalidad de los delitos y las penas.
-;B
NOTAS
-. :obre la teora de 9eling ver, :ebasti"n :oler! Dere!" Pen$l
Ar)en'in", /a. reimpresin, Cipografa 2ditora 7rgentina, 9uenos
7ires, -GBE, t. **, pp. -E-1-E;> Pos4 8ereo Dir! ?2l delito como accin
tpica@, en Es'u+i"s ,en$les, 2diciones Hniversidad de :alamanca,
:alamanca, -GF2, pp. -E/ y ss.> Dariano Pim4ne 'uerta! ?"orpus
delicti y tipo penal@, en Re(is'$ Cri#in$li$% No. B, D4+ico, -GBE, pp.
2/E12;;> <austino 9allu4! J2l ZtatbestandZ beligniano y el artculo -;
constitucionalJ, en Re(is'$ Cri#in$li$, No. ;, D4+ico, -GBB, pp. 26F1
2-6.
2. :obre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad ver Monalo Aodrgue
Dourullo! Dere!" ,en$l. P$r'e Jener$l, cit., pp. 2/G y ss.> 'ans
'einrich PeschecI! Qb. cit., vol *, p. //G.
/. :obre los elementos negativos del tipo ver Pos4 8ereo Dir! Curs" +e
Dere!" ,en$l es,$M"l, 2a. ed., 2ditorial Cecnos, Dadrid, -GF-, pp.
/5B1/FE> el mismo! J2l delito como accin tpicaJ, cit., pp. -E/ y ss.>
:antiago Dir 3uig! 8unin +e l$ ,en$ 1 l$ 'e"r$ +el +eli'", 2a. ed.,
2ditorial 9osch, 9arcelona, -GF2, pp. BG y ss.> Monalo Aodrgue
Dourullo! Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, cit., pp. 2;5 y ss.
;. Kilhelm Mallas! L$ 'e"r$ +el +eli'" en su #"#en'" $'u$l, trad. de
Puan 8rdoba Aoda, 2ditorial 9osch, 9arcelona, -GBG, p. 2E.
B. 2dmund Deger! Tr$'$+" +e Dere!" ,en$l, 2a. ed., trad. de Pos4
7rturo Aodrgue Du0o, 2ditorial Aevista de Derecho 3rivado, Dadrid,
-GBB, pp. /EB1/EE.
E. :obre las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad ver, Pos4
8ereo Dir! ?2l delito como accin tpica@, cit., pp. -E/1-E5> Pos4 7.
:an 8antero! Lei"nes +e Dere!" Pen$l, 2ditorial 9osch,
-;E
9arcelona, -G5G, t. **, pp. 2G2 y ss.> Pos4 7ntn Qneca! Qb. cit., pp.
-F/1-FE.
5. $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. )**, pp. -;B y
ss.
F. :obre los criterios enunciados ver 'eleno <ragoso! Li"es +e Direi'"
Pen$l, 9ushtsIy editora, :ao 3aulo, -GF/,p. 2//> 2dmund Deger! Qb.
cit., t. *, pp. /E5 y ss.> 'ans 'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. **, pp. 5E/ y
ss.
G. 'ans 'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. *, p. /5/.
-6. Puan 8rdoba Aoda! El "n"i#ien'" +e l$ $n'i:urii+$+ en l$ 'e"r$
+el +eli'", 2ditorial 9osch, 9arcelona, -GE2, pp. B- y ss.
--. Aicardo 8. Nu0e! Dere!" Pen$l Ar)en'in", 2ditorial 9ibliogr"fica
7rgentina, 9uenos 7ires, -GBG, t. *, p. 22F.
-2. Pos4 D. Aodrgue Devesa! ?8ontribucin al estudio del robo con
homicidio@, en Anu$ri" +e Dere!" Pen$l 1 Cieni$s Pen$les, <asc.
***, Dadrid, -GBF, p. B6G.
-/. <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., p. -25> Pos4 7. :an 8antero! Qb.
cit., t. **, p. /-E> 'ans 'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. *, p. /E/>
:ebasti"n :oler! Qb. cit., t. *, pp. 2;2 y ss.> $uis Pim4ne de 7s#a!
Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. ***, pp. G6;1G-6.
-;. <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp. -251-2F.
-B. <rancesco 8arrara! Qb. cit., t. *, p. E-.
-E. 2ugene <lorian! De l"s !e!"s ,uni-les 1 +e l$s ,en$s% en )ener$l,
trad. de <4li+ Dartne y 2rnesto Dihigo, *mprenta :iglo ((, $a
'abana, -G-G, p. ;E2.
-5. Monalo Aodrgue Dourullo! Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, cit., p.
25;> Pos4 7. :an 8antero! Qb. cit., t. **, p. /-B, Danuel 8obo del
Aosal y Com"s :. )ives 7ntn! Qb. cit., t. *1**, p. ;;;> $uis Pim4ne de
7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. ***, pp. G-61G-E.
-F. :obre los tipos abiertos ver :antiago Dir 3uig! 8unin +e l$ ,en$ 1
'e"r$ +el +eli'", cit., pp. E- y ss.> Monalo Aodrgue Dourullo!
Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, cit., p. 2BE> <rancisco de 7sss Coledo!
Qb. cit., pp. ;B1;E> Munter :tratenYorth! Qb. cit., pp. -2/1-2;> 'ans
'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. *, pp. //B y ss.
-;5
CAPITULO 7
EL O0?ETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE O0?ETO DEL DELITO
2l delito se caracteria, entre otras circunstancias, por implicar la
agresin o amenaa de ?algo@ que, consecuentemente, debe ser
protegido de dicha agresin o amenaa. 2se ?algo@ es su objeto, que
por tal ran tambi4n se ha denominado ?objeto de la proteccin@. No
obstante, esta idea acerca del objeto del delito u objeto de la
proteccin, resulta a#n muy simplificada y debe continuarse
esclareciendo.
$as dificultades comienan a suscitarse cuando se procura
determinar el contenido del aludido objeto del delito u objeto de la
proteccin. $os puntos de vista alegados al respecto pueden
comprenderse, con cierta generalidad, en los dos siguientes! la teora
del derecho subjetivo y la teora del bien jurdico.
A. LA TEOR@A DEL DERECHO SU0?ETI7O
$a corriente histrica haba desarrollado el pensamiento de los
derechos subjetivos como nocin anterior y superior al derecho
-;F
objetivo. 2ste criterio fue aprovechado, en el siglo ()***, por el
Derecho penal de la *lustracin en su lucha contra la desmesurada
amplitud alcanada, en la esfera represiva, por el Derecho penal
feudal. 2l concepto del derecho subjetivo %como derecho natural del
hombre& se fund entonces en la afirmacin del poder del individuo
para reclamar el respeto absoluto de los derechos inherentes a su
persona y bienes. $os derechos subjetivos del individuo constituan
derechos naturales del hombre, no derivados de norma jurdica
alguna.
:e sostuvo, en esta etapa, bajo la influencia de la teora del
contrato social, que el objeto de la proteccin consista en la lesin o
puesta en peligro de un derecho subjetivo. Cal modo de concebirlo
persegua una finalidad de garanta tocante a la misin penaliadora
del Derecho, determinada por la e+igencia, en calidad de
presupuesto del ius puniendi, de la da0osidad social del hecho
castigable, criterio enarbolado por 9eccaria y predominante en esta
etapa.
$a finalidad de la teora del derecho subjetivo %como objeto de la
proteccin&, elaborada y generaliada en este perodo histrico, era
la de proporcionar una e+plicacin satisfactoria en cuanto a la
legitimacin del contenido del Derecho penal y, por tanto, para
constituir un lmite a la actividad legislativa en esta rama del Derecho.
0. LA TEOR@A DEL 0IEN ?UR@DICO
$a nocin del objeto de la proteccin penal basada en el derecho
subjetivo fue desechada desde el momento en que la burguesa se
afian y el positivismo se convirti en la teora jurdica
predominante. 7 esto contribuyeron dos raones! de una parte, la
funcin limitadora desempe0ada por el objeto de la proteccin en la
fase de ascenso de la burguesa, haba perdido su sentido y
conveniencia social para ella> y, de otra, la propia idea del 2stado,
asentada de modo fundamental en la necesidad de un orden jurdico
establecido, haba favorecido la consideracin del car"cter objetivo
del Derecho, as como de su necesaria institucin por un rgano
estatal.
2l giro terico no determin, por supuesto, la supresin de los
derechos subjetivos, sino la subordinacin de 4stos al derecho
objetivo, instrumento ya en manos de la burguesa consolidada. De
esta manera qued aceptado que toda violacin de aqu4llos
implicaba la infraccin del derecho objetivo que los reconoca como
tales. $a nocin del objeto de la proteccin penal fue reconducida a
la estricta esfera del Derecho, elimin"ndose el anterior criterio acerca
de su cometido limitador al ejercicio del ius puniendi.
-;G
2stas fueron las bases histricas y polticas para el surgimiento
de la denominada ?teora del bien jurdico@ ,-., que pr"cticamente ha
dominado casi todo el pensamiento penal durante m"s de siglo y
medio. No obstante, el concepto de ?bien jurdico@ sigue siendo
vivamente discutido. $a cuestin, a mi juicio, ha radicado en dos
aspectos fundamentales. 7un cuando la teora del bien jurdico ha
alcanado cierta importancia, ella sin embargo ha sido en ocasiones
e+agerada por la doctrina penal, asign"ndosele incluso la misin de
lmite al ius puniendi. 7dem"s, a pesar de su general aceptacin y
prolongada vigencia, no se ha llegado a#n al necesario acuerdo
acerca de su real definicin, dependiendo las respuestas de la
estreche o amplitud, as como del mayor o menor positivismo con
que se entienda el concepto de bien jurdico.
8on insistente frecuencia se aduce que la teora del bien jurdico
fue creacin del jurista alem"n 9irnbaum y que ella surgi en -F/;. 7
mi juicio, tales afirmaciones no se corresponden con la realidad
histrica y jurdica. :i por bien jurdico se entiende el objeto de la
proteccin penal, habr" que reconocer que el Derecho penal de la
*lustracin, antes de 9irnbaum, haba elaborado la concepcin del
objeto de la proteccin penal como categora jurdico1penal, incluso
en su funcin limitadora del ius puniendi. $o que ocurre es que desde
9irnbaum ha sido la teora penal alemana la que ha profundiado esa
categora y siempre, por supuesto, ha empleado la denominacin de
bien jurdico para referirse al objeto de la proteccin. $a acu0acin de
ese t4rmino por la teora penal alemana, unida a la frecuencia de
atribuir su creacin a 9irnbaum, ha conducido a su acrtica
aceptacin generaliada.
9irnbaum, en realidad, lo que hio fue introducir en la
problem"tica jurdico1penal el concepto de ?bien@, con la finalidad de
alcanar una definicin del delito natural, o sea, independiente del
derecho positivo, en el terreno de las infracciones contra la religin y
las buenas costumbres. 2n oposicin a <euerbach, 4l no reconoca
en el bien jurdico derecho alguno, sino un bien material asegurado
por el 2stado que, correspondiente al individuo o a la colectividad, se
reputaba vulnerable en sentido naturalstico.

$. L$ "ne,in n"r#$'i($ +el -ien :ur+i"
8on la consolidacin del r4gimen burgu4s, en las #ltimas
d4cadas del siglo (*(, se originaron profundas transformaciones
sociales, polticas y jurdicas. 2n ese conte+to es en el que 9inding
e+pone su conocida teora de las normas, la cual constituy la base
sobre la que elabor su teora acerca del bien jurdico. 9inding
entendi el bien jurdico creacin del legislador, el cual seleccionaba
-B6
los objetos que, en su opinin, merecan ser protegidos en el orden
penal. 2l bien jurdico era todo lo que el legislador tutelaba mediante
las normas. 9inding, con el bien jurdico, no pretenda establecer un
lmite al ius puniendi, por cuanto si el 2stado era el #nico que
determinaba el contenido de la norma jurdica, en el fondo no haba
m"s lmite que aquel que el propio 2stado, voluntariamente, se
confiriera, desapareciendo de este modo, el criterio limitador atribuido
al bien jurdico e instituyendo la legitimidad de cualquier menoscabo
a los derechos del ciudadano.
-. L$ "ne,in #$'eri$l +e ("n Lisz'
Dientras la s4ptima d4cada del siglo (*( represent en 7lemania
el apogeo del positivismo jurdico, a partir de los a0os F6 Len
particular desde la publicacin en -FF2 del llamado ?3rograma de
Darburgo@ de <ran von $istL se desarroll una poderosa corriente
doctrinal que, aunque ubicada en el mismo campo sociolgico1
positivista, conduca a consecuencias opuestas en el orden
metodolgico y en el de contenido.
)on $ist intent una concepcin material del bien jurdico
mediante el traslado de su nocin a un momento previo al derecho
positivo, es decir, al de la realidad social! 4sta y no el legislador, era
la que decida en cuanto a los objetos merecedores de la proteccin
penal. :eg#n von $ist, el Derecho tiene por objeto la defensa de los
intereses de la vida humana> es, por su naturalea, la proteccin de
intereses> la idea de fin de fuera generadora al Derecho> por
consiguiente, a pesar de su naturalea propia, el Derecho penal es
un Derecho, o sea, proteccin de intereses. De lo cual infiere von
$ist que todos los bienes jurdicos constituan intereses vitales del
individuo o de la comunidad> sin embargo, el orden jurdico, en su
opinin, no creaba el inter4s, sino que lo engendraba la vida. 2l
Derecho slo elevaba ese inter4s vital a bien jurdico.
7 von $ist le ha correspondido el m4rito de haber proporcionado
sentido social al contenido del bien jurdico, independiente de la
voluntad del legislador y previa a 4ste. 8on esto abri la posibilidad
para renovar el enlace de las distintas figuras delictivas, as como el
camino de contacto entre el pensamiento jurdico y la realidad social.
:in embargo, mientras ofreci una va para abordar problemas de
interpretacin, dej sin resolver la cuestin de qu4 criterios se siguen
para establecer el cat"logo de bienes jurdicos penalmente
protegidos. Can slo garanti la correccin de la seleccin de bienes
jurdicos.
:i bien los cambios suscitados en esta etapa no produjeron
variaciones sensibles en el cat"logo de bienes jurdicos, ello se debi
-B-
a la ampliacin de la esfera sancionadora del Derecho administrativo,
que aseguraba a la administracin su intervencin en la vida social.
2l desarrollo del Derecho administrativo result el camino seguido,
en su primer momento, para proteger los que deberan constituir el
contenido de nuevos bienes jurdicos.
$a continuidad de las ideas de von $ist se materiali por medio
de las formulaciones conceptuales del bien jurdico, patrocinadas por
los neoIantianos en la esfera jurdico1 penal, as como por las de los
finalistas, en particular Kelel.
. L$ "ne,in 'ele"l)i"9($l"r$'i($ +el -ien :ur+i"
$os neoIantianos Lcon su teora teleolgico1valorativa del bien
jurdicoL tambi4n remitieron la nocin de 4ste a un terreno
independiente y e+terno al derecho positivo, pero en lugar de acudir
al "mbito de la vida social, se traslad el problema al mundo de los
valores. 2l bien jurdico fue entonces considerado no como una
realidad fenom4nica, sino como un valor objetivo, en el sentido de la
finalidad de la norma, al cual la ley penal confera su tutela jurdica
mediante el tipo penal. No se trata de un objeto e+terno, corporal,
sobre el que se realia tpicamente la accin, sino del objeto
valorativo protegido por el tipo y atacado por el delito, que representa
el contenido valorativo y el propio sentido del tipo. $a funcin del bien
jurdico qued, de este modo, reducida a la de mero criterio rector
para la interpretacin de la ley penal.
+. El -ien :ur+i" se)4n l$ 'e"r$ *in$lis'$
Kelel Ly en general los finalistasL han entendido el bien
jurdico como todo estado social deseable que el Derecho quiere
resguardar de lesiones. 9ajo esa amplia denominacin se cobijaban
los m"s dispares y variados objetos y procesos, por cuanto el aludido
estado social puede manifestarse, seg#n los finalistas, de las m"s
diversas formas! como objeto psico1fsico o espiritual1ideal %la vida, el
honor&, o estado real %la tranquilidad del hogar&, o relacin vital %el
matrimonio, el parentesco&, o relacin jurdica %la propiedad&, o
conducta de un tercero %el deber de fidelidad del funcionario o
empleado p#blico&. Kelel, por lo tanto, identific el bien jurdico con
el concreto objeto del mundo emprico lesionado o puesto en peligro
por el delito.
2l criterio de Kelel tiene, con todo, indudable importancia
cuando se le enjuicia globalmente. 8onsider que la suma de los
bienes jurdicos no constitua un conglomerado incoherente, sino el
-B2
orden social y, por ello, la significacin de un bien jurdico no poda
apreciarse de manera aislada, sino en cone+in con todo el orden
social. De este modo, alejaba al bien jurdico de la accin del 2stado,
e incluso del Derecho. 2sto se deba, a mi juicio, a la relevancia que
le confera Kelel a las normas 4tico1sociales en detrimento del bien
jurdico> 4ste Len la teora de KelelL no tiene una funcin
autnoma dentro del Derecho penal, carece de relevancia propia
para la configuracin de una teora del delito y de la pena. :lo la
norma Ly con ella los deberes 4tico1socialesLtienen importancia.
Kelel se apro+im a la concepcin de von $ist al considerar
que los bienes jurdicos radican en el mundo emprico, tienen
e+istencia previa al Derecho y vinculan las regulaciones jurdicas>
pero tambi4n se apro+im a la concepcin de 9inding al considerar
que lo fundamental en cuanto al bien jurdico son las normas 4tico1
sociales %la misin del Derecho penal consista en la proteccin de
los valores elementales de la convivencia, de car"cter 4tico1social y,
por adicin, la proteccin de los bienes jurdicos particulares&.
:in embargo, en la teora de Kelel, el bien jurdico no lleg a
alcanar una funcin autnoma dentro del Derecho penal, carece de
relevancia propia para la elaboracin de una teora del delito y de la
pena. :lo la norma, y con ella los deberes 4tico1sociales, tenan
importancia. 3or esta ran, Kelel aparece como un continuador de
9inding m"s que de von $ist, a pesar de haber pretendido recuperar
un cierto sentido material del bien jurdico.
e. L$ "ne,in :ur+i"9"ns'i'ui"n$l +el -ien :ur+i"
$a crisis del modelo estatal y jurdico, ocurrida a mediados del
siglo ((, asociada a la aspiracin generaliada de crear un Derecho
que hiciera posible la superacin de las contradicciones e
insatisfacciones sociales con respecto al sistema social patrocinado
por el positivismo y el neopositivismo en el terreno jurdico, favoreci
el comieno de una revisin crtica no slo de las 8onstituciones
estatales, sino tambi4n de la teora del bien jurdico. $a nueva
situacin qued plasmada en particular, en la b#squeda de criterios
que posibilitaran la devolucin al bien jurdico de su funcin de lmite
a la decisin legislativa y que, por ello, contribuyera a la revisin del
cat"logo de bienes jurdicos penalmente tutelados.
7 lo e+presado se asoci el hecho de que, en el plano de las
declaraciones universales, ya no slo se aludan a los derechos
civiles y polticos, sino tambi4n a los derechos econmicos, sociales
y culturales. 2l hombre de hoy ha ampliado el marco de sus
e+igencias a la aspiracin de satisfacer tambi4n el derecho a vivir
en una sociedad econmica, social y culturalmente justa.
-B/
Hn importante sector de la doctrina penal ha comenado a
profundiar en la teora del bien jurdico en la va se0alada por von
$ist. 2l bien jurdico es, de nuevo, procurado en la vida social, en la
realidad emprica> sin embargo, para superar los inconvenientes de la
frmula patrocinada por von $ist, se fijan los criterios para la
valoracin y seleccin de esos bienes jurdicos, refiri4ndolos a las
constituciones estatales.
2n tal sentido, se ha propuesto y desarrollado una denominada
?concepcin jurdico1 constitucional del bien jurdico@. 8on arreglo a
ella, es la 8onstitucin del 2stado la que fija la orientacin b"sica
para decidir acerca de la funcin punitiva estatal. De lo que se colige
que es la 8onstitucin estatal la que constituye la fuente de los
bienes jurdicos. No obstante, dentro de esta propia teora se han
seguido dos direcciones.
$a primera direccin considera la 8onstitucin del 2stado como
una fuente global, un orden general de valores supremos, o sea, de
suprema jerarqua poltica, de donde emanan los bienes jurdicos. 2n
otras palabras, no acude a los preceptos constitucionales
especficos, sino a toda la 8onstitucin estatal, entendi4ndola como
la fuente de todos los bienes jurdicos. $a segunda direccin,
considera los bienes jurdicos emanados de las diversas
disposiciones especficas que contiene cada te+to constitucional.
:eg#n esta corriente, son los preceptos constitucionales los que, en
definitiva, determinan los bienes protegidos penalmente.
7 esta concepcin jurdico1constitucional del bien jurdico,
podran formularse tres objeciones principales!
7un cuando ella determina que los bienes jurdicos se encuentran
contenidos en la 8onstitucin estatal, sin embargo ha eludido
precisar el concepto del bien jurdico, limit"ndose a establecer
slo relaciones y consecuencias entre bienes jurdicos y valores
que prev4 la 8onstitucin estatal.
$a identificacin de bien jurdico y derecho fundamental puede
desconocer las diferentes funciones que uno y otro concepto
tienen en el ordenamiento jurdico.
No todos los valores constitucionales necesariamente deben ser
protegidos por el Derecho penal y, a la inversa, no todos los
bienes que el Derecho penal protege deben estar necesariamente
contenidos en las normas constitucionales.
*. L$ "ne,in *uni"n$lis'$ s"-re el -ien :ur+i"
-B;
$a determinacin de la finalidad del bien jurdico como lmite del
ius puniendi, constituy el fundamento para que en la d4cada del 56
dos autores alemanes %7melung y 8allies& intentaran la e+plicacin
conceptual del bien jurdico aprovechando las bases que, de cierto
modo, les proporcionara la teora funcionalista de 3arsons.
7melung parti del criterio de que el lmite al legislador en el
ejercicio del ius puniendi no poda traarlo el concepto de bien
jurdico, cuya historia Len su opininL demostraba su inocuidad
poltico1penal. :eg#n 7melung, deba retornarse a la idea que sirvi
de fundamento a las preocupaciones liberales de la *lustracin! la
?da0osidad social@. :lo si 4sta ocurre en la medida necesaria, poda
apelarse a la penaliacin.
8allies, en cambio, ha aceptado la teora del bien jurdico, pero
ha atribuido al concepto de 4ste un contenido derivado de la funcin
social del Derecho penal. :i el Derecho penal Len opinin de
8alliesL protege la estructura social, los bienes jurdicos ni
pertenecer"n a la categora de los ?materiales@, no son ?valores@, ni
?bienes@, sino aquella estructura social, en general, y las
posibilidades de participacin que supone, en particular.
). L$ 'e"r$ +e l$ rel$in s"i$l s"-re el -ien :ur+i"
:i se e+amina el desarrollo de la teora del bien jurdico L
conforme se ha e+puesto hasta ahoraL se advertir" un proceso
progresivo de apro+imacin del contenido del bien jurdico a la
realidad social. :in embargo, este propsito no ha llegado a culminar
de manera satisfactoria. $a solucin ha sido planteada
recientemente, con todo acierto, por 9ustos y 'orma"bal! J2l bien
jurdico LafirmanL constituye una sntesis concreta de una relacin
social din"mica, con lo cual se comprende la posicin de los sujetos,
las formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interrelaciones
y su transcurso dentro del desarrollo histrico del conte+to socialJ. ,2.
3ersonalmente, soy decidido partidario de esta tesis, con
independencia de las variaciones, nada esenciales, que puedan
separar los respectivos argumentos.
2s innegable que el delito implica siempre una forma de
infraccin de la ley que da lugar a consecuencias jurdicas %la
aplicacin de la sancin penal&. :in embargo, el delito no es slo un
fenmeno jurdico %configurado por el orden jurdico&, sino tambi4n L
y en instancia preferenteL un fenmeno social %surgido en el
proceso de la vida social&. De esto puede colegirse que la definicin
de la infraccin de la ley %el delito& como simple transgresin de la
norma jurdica representa una idea demasiado simplificada. $a
nocin estrictamente jurdica del delito entra0ara negar el contenido
-BB
de la norma jurdica. 2l problema confrontado con respecto al bien
jurdico ha radicado, precisamente, en que no ha llegado a
alcanarse un nivel satisfactorio de comprensin acerca de lo que
e+iste en la base de toda norma jurdica, es decir, de lo que le
confiere a 4sta su real y esencial fundamento.
:i se acepta que el objeto del delito es lo atacado o amenaado
por el sujeto mediante su comportamiento y, por consiguiente, lo que
se intenta proteger por el Derecho penal, habr" que llegar a la
conclusin de que el bien jurdico %lo procurado proteger por el
Derecho penal& no es el propio Derecho, o sea, las normas jurdicas,
sino el contenido de esas normas jurdicas, esto es, las relaciones
sociales modeladas y consolidadas en dichas normas jurdicas.
$a convivencia social y el orden social reclaman el
aseguramiento de ciertas condiciones para que los comportamientos
del hombre Ly con ellos las relaciones socialesL se materialicen de
manera ordenada, valiosa, pacfica, provechosa, #til. 2sas
condiciones, en tanto son de utilidad para la com#n vinculacin de
los hombres en la vida social, se han denominado ?bienes@ y, en
tanto son objeto de la proteccin por el Derecho penal, ?bienes
jurdicos@.
8ada infraccin de la ley, incluyendo el delito, atenta no slo
contra las normas jurdicas sino, adem"s, contra las relaciones
sociales que constituyen su contenido. Desde este punto de vista, en
el ne+o entre el contenido %la relacin social& y la forma %la norma
jurdica&, ambos son igualmente esenciales, a#n cuando el contenido
sea el predominante! la propiedad, como categora econmica, es la
relacin social de los individuos en lo referente al uso, disfrute y
apropiacin de los bienes materiales, y como categora jurdica es el
derecho reconocido y asegurado por la ley de poseer, utiliar y
disponer de esos bienes materiales. 7l ladrn, realmente, lo que le
interesa es apropiarse ilcitamente de un bien que no le pertenece y
nunca atacar una norma jurdica.
2l problema del bien jurdico ha originado, a veces, algunas
confusiones en la interpretacin de su concepto como amenaa o
agresin a las relaciones sociales. Cal confusin se ha suscitado
cuando se ha intentado hallar siempre, en toda infraccin penal
%delito&, una relacin social real, materialiada, completa. 2ste punto
de vista no es e+acto ni se corresponde con la teora de la relacin
social en su condicin de bien jurdico. $as relaciones sociales son
vnculos entre los hombres, establecidos en el proceso de su
actividad en com#n> la norma penal las protege no slo en su fase
din"mica, sino tambi4n en su estructura, en todos sus elementos
esenciales, en los diversos aspectos que conforman esa relacin
social determinada.
-BE
Coda relacin social es, en s misma, un conjunto de elementos
esenciales o eventuales, estructurados de tal manera que forman
una unidad! los sujetos, el objeto, la causa, el contenido, los medios
materiales, etc. 7l protegerse esos diversos elementos se confiere
tutela al todo. 3or ejemplo, mediante el delito de falsificacin de
documento p#blico se protegen las relaciones sociales certificadas
en ese documento en un aspecto caracterstico de 4stas, o sea, la
veracidad y certea de las relaciones sociales a que se refiere el
documento. 2n los documentos p#blicos se consignan, de forma
directa o indirecta, vnculos entre los hombres! el delito de
falsificacin de documento p#blico no tutela de manera inmediata las
aludidas relaciones, sino de modo mediato, protegiendo la
confiabilidad que debe inspirar el documento, car"cter que ataca o
amenaa el infractor al alterar en todo o en parte ese documento.
$as relaciones sociales, sin embargo, pueden ser protegidas en
diversas esferas del Derecho! la propiedad, por ejemplo, es
salvaguardada jurdicamente, en primer t4rmino, en el terreno del
Derecho civil> no obstante, tal proteccin se realia tambi4n, de
manera m"s en4rgica, en el campo del Derecho penal.
2l rasgo determinante para decidir la proteccin de las relaciones
en la esfera del Derecho penal, es el de la peligrosidad social! 4sta
define su magnitud y naturalea de acuerdo con la relacin social
protegida y la ndole de la conducta infractora.
De todo lo e+puesto puede arribarse a la formulacin conceptual
siguiente! el bien jurdico est" constituido por las relaciones sociales
%o elementos de las relaciones sociales& que, por su particular inter4s
social, son protegidas por medio del Derecho penal, de los ataques y
amenaas materialiados por comportamientos considerados
socialmente peligrosos.
<. CLASI8ICACIN DEL 0IEN ?UR@DICO
2l bien jurdico puede clasificarse desde dos puntos de vista!
seg#n la amplitud con la que se caracterice el grupo de relaciones
sociales protegidas y seg#n la ndole del titular del bien jurdico
protegido.
A. SEJIN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE EL
JRUPO DE RELACIONES SOCIALES PROTEJIDAS
2n la clasificacin del bien jurdico seg#n la amplitud con la que
se caracterice el grupo de relaciones sociales protegidas por el
-B5
Derecho penal se han seguido dos lneas fundamentales! la de
aquellos autores que admiten una clasificacin bimembre
%consideran solo dos categoras& ,/. y la de aquellos que sostienen
una divisin trimembre %consideran tres categoras dentro de la
clasificacin&. ,;. 2l criterio preferible, a mi juicio, es el trimembre.
3or ello entiendo que el bien jurdico puede clasificarse Ldesde este
punto de vistaL en bien jurdico general, bien jurdico particular y
bien jurdico individual.
$. 0ien :ur+i" )ener$l
0ien :ur+i" )ener$l es el sis'e#$ +e rel$i"nes s"i$les
,r"'e)i+" ,"r el Dere!" ,en$l. 2l bien jurdico general se
relaciona con la esencia de lo delictivo %en lo esencial tiene que
haber generalidad&, as como con la necesidad %lo necesario tiene
que ser general&.
7#n cuando en ocasiones se ha aducido que esta categora no
cumple ning#n objetivo dentro de la teora del delito, lo cierto es que
su funcin predominante consiste en delimitar los objetivos tutelados
por el orden jurdico1penal con respecto a los protegidos por otras
ramas del Derecho, as como en caracteriar, conforme a criterios
derivados de las fueras sociales que se manifiestan y prevalecen en
la comunidad %por los vnculos con el r4gimen de relaciones sociales
imperante&, los delitos comprendidos dentro del sistema jurdico
penal.
8uando en el artculo -.- del 8digo 3enal se afirma que la ley
penal, o sea, la que enuncia las conductas sancionadas en el orden
penal %los delitos&, protege a la sociedad, a las personas, al orden
social, econmico y poltico, al r4gimen estatal y a la propiedad
reconocida en la 8onstitucin y las leyes es porque, precisamente,
los comportamientos reprimidos con penas, amenaan o atacan, en
#ltima instancia, de un modo u otro, esos propios objetivos.
De esta forma, con la esencialidad y la universalidad del bien
jurdico general se proporciona respuesta negativa a la cuestin de si
e+isten delitos desprovistos de bien jurdico protegido. ,B.
-. 0ien :ur+i" in+i(i+u$l
2l bien jurdico individual consiste en el tipo particular de relacin
social o en el elemento particular de una relacin social, amenaada
o atacada por la accin u omisin socialmente peligrosa cometida por
el sujeto. 3or ejemplo, en el delito de violacin %artculo 2GF del
-BF
8digo 3enal&, el -ien :ur+i" in+i(i+u$l es l$ li-er'$+ +e l$ #u:er
,$r$ ele)ir en #$'eri$ +e rel$i"nes se&u$les.
Hn mismo bien jurdico individual puede, sin embargo, ser
protegido desde distintos puntos de vista, alcanando de este modo
una relativa generalidad. 3or ejemplo, la propiedad de los bienes
muebles es tutelada de los ataques fraudulentos %en el delito de
hurto& y de los ataques violentos %en los delitos de robo con violencia
o intimidacin en las personas y de robo con fuera en las cosas&. Cal
caracterstica no elimina la singularidad del bien jurdico, por cuanto
en ambos casos se trata de formas de materialiarse las conductas
identificadas en su finalidad #ltima %apropiarse de un bien mueble de
ajena pertenencia&.
7lgunos delitos atacan o amenaan m"s de un bien jurdico. :e
trata de conductas polivalentes respecto al bien jurdico lesionable.
3or ejemplo, en el delito de falsificacin de documento p#blico se
tutela la credibilidad p#blica proveniente del documento y el inter4s
especfico en la salvaguarda del medio probatorio. 2n general son
aquellos comportamientos que la ley configura, por su peligrosidad
social, con independencia del bien jurdico, siempre m#ltiple,
atacable por ellas. 3odra pensarse que constituyen delitos sin bien
jurdico %sin objeto de la proteccin legal&, pero ciertamente, en el
momento de jugar, el tribunal ha de e+igir que la conducta, en el
caso concreto, haya atacado o amenaado por lo menos uno de esos
bienes jurdicos protegidos ,E.
. 0ien :ur+i" ,$r'iul$r
9ien jurdico particular es la relacin social o elemento de una
relacin social, protegida por el Derecho penal de los ataques o
amenaas de acciones u omisiones socialmente peligrosas, com#n a
un grupo de delitos. 2l bien jurdico particular enlaa los bienes
jurdicos individuales de un conjunto de delitos, con el bien jurdico
general. :u importancia radica en proporcionar un m4todo aceptable
de clasificacin de los delitos dentro de una ley %cdigo& determinado.
2l bien jurdico particular de los delitos contra la administracin y
la jurisdiccin %Ctulo ** de la 3arte 2special del 8digo 3enal& son las
relaciones creadas con motivo de la actividad administrativa o
jurisdiccional de los correspondientes rganos estatales, por cuanto
conviene impedir que se frustren los fines del aparato administrativo
o judicial del 2stado, o que se desve u obstaculice su efica
funcionamiento por determinados hechos individuales. 2se bien
jurdico particular puede ser atacado de diversos modos! cuando el
propio funcionario viola los deberes inherentes a su funcin,
revelando un secreto administrativo de la produccin o de los
-BG
servicios %artculo -2G&, cuando un sujeto le impide a una autoridad,
de forma violenta, el ejercicio de sus funciones %artculo -;2&, etc.
0. SEJIN LA @NDOLE DEL TITULAR DEL 0IEN ?UR@DICO
PROTEJIDO
$a clasificacin de los bienes jurdicos seg#n la ndole de su
titular se ha llevado a cabo conforme a diversos criterios, pero en
todos predomina una idea esencial! la naturalea personal o colectiva
de ese titular. 3or ello, entiendo que 4ste debe constituir la base de la
distincin. Desde este punto de vista, bienes jurdicos personales son
aquellos en los que el titular es la persona natural> y bienes jurdicos
colectivos son todos los dem"s %la familia, el 2stado, la sociedad,
etc.& 3or supuesto, con arreglo a esta clasificacin debe descartarse
la idea, a veces sostenida, de que en #ltima instancia, todos los
delitos atacan o amenaan a la sociedad, por cuanto de lo que se
trata es de determinar el titular de la relacin social %o elemento de
una relacin social& atacada o amenaada por el comportamiento del
infractor y protegida en el orden penal.
8onforme a esta clasificacin, bienes jurdicos colectivos seran
los referidos en los Ctulos *, **, ***, *), ), )*, )** y (*) de la 3arte
2special del 8digo 3enal y bienes jurdicos personales los referidos
en los Ctulos )***, *(, (, (*, (** y (*** de la 3arte 2special del 8digo
3enal.
=. CLASI8ICACIN DE LOS DELITOS POR EL 0IEN
?UR@DICO
$a funcin de proteccin del r4gimen de relaciones sociales
imperantes que incumbe al Derecho penal, no slo se materialia en
la prohibicin coercitiva de las acciones y omisiones que de modo
efectivo perjudican las aludidas relaciones sociales, sino tambi4n
cuando ellas son puestas en peligro. De esta nocin fundamental ha
derivado la clasificacin de los delitos en delitos de lesin o da0o y
delitos de peligro. 2sta distincin no ha dejado de ser controvertida,
a#n hasta en la propia terminologa empleada para identificarlos.
-E6
A. DELITOS DE LESIN O DAUO
Delitos de lesin o da0o ,5. son aquellos en los cuales la accin u
omisin antijurdica %acto prohibido& ocasiona un perjuicio efectivo
%actual& al bien jurdico especficamente protegido! la muerte de un
hombre en el homicidio %artculo 2E- del 8digo 3enal&, la
sustraccin de una cosa mueble de ajena pertenencia con "nimo de
lucro en el hurto %artculo /22&, determinan respectivamente la
p4rdida de la vida o de la posesin, que constituyen bienes jurdicos
penalmente protegidos.
$a lesin %o da0o&, en estos casos, est" configurada como la
efectiva alteracin o destruccin de un bien jurdico. :in embargo, en
los delitos de lesin o da0o el peligro constituye tambi4n la situacin
determinante de la relevancia jurdico1penal. 2l empleo de esta
terminologa, por consiguiente, no quiere decir que en el delito de
lesin no haya un peligro para el r4gimen de relaciones sociales a
cuya defensa se halla destinada la legislacin penal. $o que ocurre
es que en los delitos de lesin o da0o, la simple puesta en peligro del
bien jurdico se materialia por medio de la penalidad gen4rica de la
tentativa, siempre que el delito de que se trate tolere la tentativa. 3or
ejemplo, si bien el homicidio %artculo 2E- del 8digo 3enal& es un
delito de lesin o da0o %porque el hecho se consuma con la muerte
de la vctima&, el peligro de muerte resulta tambi4n punible, por
cuanto se sanciona como tentativa de homicidio, pero no por ello
deja de constituir un delito de lesin o da0o.
0. DELITOS DE PELIJRO
:i bien los delitos de lesin o da0o presentan reducidos
inconvenientes, tanto en el orden terico como en el pr"ctico, los de
peligro ,F. merecen especial atencin por las dificultades que
suscitan muchos de sus aspectos particulares.
$. C"ne,'" +e +eli'" +e ,eli)r"
$os delitos de peligro son aquellos en los cuales la accin u
omisin antijurdica %acto prohibido& ocasiona un perjuicio posible
%potencial& al bien jurdico penalmente protegido! la declaracin falsa
en el delito de perjurio %artculo -BB.- del 8digo 3enal& no determina
-E-
la destruccin o alteracin del bien jurdico protegido penalmente, o
sea, el inter4s en el desarrollo correcto de las relaciones
jurisdiccionales, por cuanto a pesar de esa declaracin falsa, el
tribunal puede dictar una sentencia adecuada a la ley. :in embargo,
tal perjuicio resulta ?posible@.
-. Cl$ses +e +eli'"s +e ,eli)r"
:e han propuesto, en la teora penal, diversas clasificaciones de
los delitos de peligro. No todas ellas han conseguido vigencia
contempor"nea o rendimiento pr"ctico. $as de m"s inter4s y utilidad
son, a mi juicio, las que distinguen los delitos de peligro general o
com#n y los delitos de peligro particular o individual, as como los
delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto.
a') 'elitos de peli&ro &eneral o com(n y delitos de peli&ro
particular o individual
Delitos de peligro general o com#n son aquellos en los cuales el
peligro afecta a un conjunto de personas o cosas indeterminadas! por
ejemplo, el delito de estragos %artculo -5;.- del 8digo 3enal&.
Delitos de peligro particular o individual son aquellos en los
cuales el peligro afecta a una persona o cosa individualiada,
determinada! por ejemplo, el delito de abandono de menores,
incapacitados o desvalidos %artculo 25B.- del 8digo 3enal&.
b') 'elitos de peli&ro abstracto y delitos de peli&ro concreto
8on ran ha e+presado Dir 3uig que, en relacin con la
clasificacin de los delitos de peligro abstracto y de peligro concreto,
la terminologa ha contribuido a oscurecer la cuestin.,G. Aodrgue
Dourullo la ha sustituido por la de ?peligro efectivo o concreto@ y
?peligro presunto@, por entender que ?constituye un contrasentido
continuar hablando de peligro abstracto all donde no puede e+istir
efectivamente un peligro concreto@. ,-6. 8on anterioridad, Danini
tambi4n haba empleado la denominacin de ?peligro presunto@ para
aludir a los que la opinin dominante haba llamado ?peligro
abstracto@, pero en cuanto a los delitos de peligro concreto utili la
e+presin de ?peligro constatable@. ,--. 2scriv" Mregori la ha
sustituido por la de ?peligro implcito y e+plcito@, ,-2. por el deseo de
reflejar la e+igencia de un peligro para bienes jurdicos, siquiera
implcito, tambi4n en cuanto a los de peligro abstracto. 7#n el propio
-E2
Dir 3uig no ha podido sustraerse a los cambios terminolgicos y
ahora propone la de ?delitos de mera actividad de peligro@ y ?delitos
de resultado de peligro@. ,-/.
3ersonalmente no he convertido esta cuestin terminolgica en
problema fundamental, sobre todo si se tiene en cuenta que con las
diferentes denominaciones no se han introducido cambios de
consideracin en los conceptos. 3or ello continuar4 aludiendo a las
dos categoras con sus denominaciones m"s o menos tradicionales.
Delitos de peligro concreto son aquellos en los cuales el peligro
al bien jurdico constituye una e+igencia e+presa de la propia figura
delictiva, como uno de sus elementos constitutivos! por ejemplo, los
previstos en los artculos -6F, --6.-, --B, --E.-1a, -5;.-, -5;.2, -FB1
a, -FB1b, -G;.-1ch, 2/F.-1a, 255.- del 8digo 3enal.
Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales el hecho
est" conminado con pena por su naturalea peligrosa, pero en la
figura delictiva no se consigna la e+igencia del peligro como
elemento de ella, por cuanto ya el comportamiento implica en s un
peligro, por la idoneidad de esa accin u omisin para crear una
situacin de lesin o da0o posible al bien jurdico! por ejemplo, el
perjurio %artculo -BB.- del 8digo 3enal&, el conducir un vehculo
encontr"ndose en estado de embriague alcohlica %artculo -F-.-1
a&, etc.
No obstante lo e+presado en torno a los delitos de peligro
abstracto, considero que tiene ran Aodrgue Devesa cuando
afirma que ?desde el punto de vista t4cnico no es posible m"s que la
configuracin del peligro concreto. Q se e+ige para que una conducta
constituya delito que se haya producido efectivamente una situacin
peligrosa o no se e+ige. 3ero en este #ltimo caso la e+istencia del
delito es independiente de que haya habido efectivamente un peligro.
2l tipo de injusto no admite m"s que delitos de peligro concreto. $o
cual no es obst"culo para que el llamado Wpeligro abstractoX
constituya el WmotivoX que induce al legislador a incriminar una
determinada conducta@. ,-;.
$a importancia m"s significativa de la clasificacin de los delitos
de peligro en delitos de peligro concreto y delitos en peligro
abstracto, radica en la repercusin procesal que una u otra clase
pueden representar.
2n los delitos de peligro abstracto no se e+ige la comprobacin
del peligro por parte del tribunal, al momento de su enjuiciamiento
judicial. 2l hecho, como tal, resulta la especfica puesta en peligro del
bien jurdico protegido, pero a la penalidad es indiferente que se
demuestre, en el caso concreto, la especial situacin de peligro> 4sta
constituye una presuncin iuris et de iure %la accin es punible tanto
si el peligro e+iste como si no e+iste&, o sea, resulta inadmisible la
prueba en contrario acerca de la e+istencia de tal peligro.
-E/
2n los delitos de peligro concreto, en cambio, la comprobacin
de la situacin de peligro es necesaria, por cuanto 4sta integra uno
de los elementos constitutivos del delito. 7 los efectos de la penalidad
se hace obligada la demostracin, en el caso concreto, que se ha
producido, de manera efectiva, la aludida situacin de peligro.
$o e+presado en torno a los delitos de peligro abstracto y de
peligro concreto no significa, por consiguiente, que e+ista un peligro
indeterminado, sino tan solo que e+isten delitos en los cuales el
peligro representa una caracterstica esencial %elemento constitutivo&
que debe ser comprobada caso por caso %los delitos de peligro
concreto& y otros delitos en los cuales el peligro se presume, sin
posibilidad de prueba en contrario %los delitos de peligro abstracto&.
. Es'ru'ur$ +e l"s +eli'"s +e ,eli)r"
2l sujeto, en todo delito de peligro concreto, realia una
conducta, activa u omisiva, dolosa o imprudente, con la cual se crea
o aumenta una situacin de peligro para un bien jurdico! por
ejemplo, el culpable arroja sustancias nocivas en lugares destinados
a abrevar el ganado o las aves, y tal conducta origina una situacin
de peligro para la vida o la salud de ese ganado o de esas aves
%artculo 2/F.-1a del 8digo 3enal&.
$a caracterstica inicial de los delitos de peligro concreto radica,
por consiguiente, en la e+istencia de una conducta peligrosa, lo cual
demanda determinar cu"ndo una conducta es peligrosa, o sea, en
determinar el concepto de ?peligro@, nocin que califica ese particular
tipo de conducta. 2n este sentido se han seguido en la teora penal
tres criterios! el subjetivo, el objetivo, y el objetivo1subjetivo.
2l peligro Lpara el criterio subjetivoL constituye slo una
creacin de la mente humana, asociado al sentimiento de temor>
para el criterio objetivo es una situacin de la realidad que por su
capacidad causal de lesionar o da0ar un bien jurdico, tiene entidad
independiente de la conciencia del sujeto> y para el criterio objetivo1
subjetivo comprende dos aspectos! un ne+o entre la conducta y la
lesin de un bien jurdico %aspecto objetivo& y un juicio acerca de la
posibilidad de produccin de ese resultado temido %aspecto
subjetivo&.
2n mi opinin, el criterio objetivo1subjetivo representa una nocin
correcta de peligro. :i se acepta que el ?peligro@ demanda una
valoracin acerca de una situacin de la realidad, habr" que convenir
que el juicio respecto al peligro es objetivo %un juicio de realidad&,
porque se formula sobre la base de la apreciacin de un fenmeno
e+istente en la realidad objetiva, comprobable empricamente,
consistente en la posibilidad que una determinada conducta cause un
-E;
da0o a un bien jurdico. Desde este punto de vista, la tesis objetivo1
subjetiva es en el fondo una modalidad del criterio objetivo, aunque
en algunos casos se haya llegado a formulaciones bastante
separadas de aqu4l, modalidades que e+isten incluso en el propio
campo de las concepciones objetivas.
De lo e+puesto se colige que los delitos de peligro concreto se
caracterian por dos requisitos! un ne+o causal entre la conducta
peligrosa y el bien jurdico protegido y un juicio acerca del peligro.
2stos dos requisitos constituyen los elementos relevantes de la
estructura de los delitos de peligro concreto. ,-B.
a') El ne#o causal entre la conducta peli&rosa y el bien jurdico
prote&ido
De ordinario se reclama, en los delitos de peligro concreto, un
ne+o causal mediante el cual se vincula la conducta peligrosa del
sujeto con la lesin o da0o del bien jurdico. :in embargo, lo
relevante en estos casos es que el ?efecto@ en ese ne+o causal %la
lesin o da0o del bien jurdico& no se produce realmente, sino que
permanece como mera posibilidad. 2sta particular caracterstica de
los delitos de peligro trajo como consecuencia la lgica controversia
entre las teoras causalistas %la de la equivalencia de las condiciones,
la de la adecuacin y la de la relevancia&, basadas
fundamentalmente en las interpretaciones determinadas por la
categora de Jla posibilidadJ, aceptada por algunas y rechaada por
otras. $a cuestin, a mi juicio, debe plantearse a partir de un
particular punto de vista. :e trata, en realidad, de la consideracin
del bien jurdico en los delitos de peligro.
2l Derecho penal instituye un sistema de proteccin de ciertos
bienes jurdicos %importantes desde el punto de vista social& que
discurre desde los delitos de lesin o da0o a los de peligro abstracto,
pasando por los de peligro concreto.
$a ley, en algunos casos, slo considera relevante la lesin de un
bien jurdico cuando 4sta se concreta en la destruccin efectiva de
ese bien jurdico! por ejemplo, el delito de lesiones %artculo 252 del
8digo 3enal& protege el bien jurdico de la integridad corporal de las
personas, pero en el sentido del deterioro efectivo de la salud de un
hombre %se trata, por consiguiente, de un delito de lesin o da0o&. No
obstante, por la importancia social de ese bien jurdico, la ley eleva
tambi4n a la condicin de bien jurdico la seguridad de la salud de las
personas e instituye como delitos otras infracciones punibles! por
ejemplo, la prevista en el artculo -G;.-1ch del 8digo 3enal.
$a accin de poner en peligro la salud de las personas, da0ando
la calidad del agua destinada al consumo de la poblacin constituye
-EB
un Jpeligro concretoJ no porque se haya da0ado la salud de las
personas, sino porque se ha da0ado la seguridad de la salud de las
personas. $a ley, en estos casos, anticipa la proteccin de las
personas, creando puna nueva barrera, colocada en un momento
anterior al da0o efectivo y actual a la salud de las personas, para
proporcionarle JseguridadJ a la salud, aun cuando esa conducta es
da0osa en s misma %se Jda0aJ la calidad del agua destinada al
consumo de la poblacin&.
$a salud de las personas %que es un bien jurdico& aparece
tutelada, de este modo, doblemente! de una parte, mediante la
proteccin contra los deterioros efectivos> y de otra, por medio de la
proteccin contra la mera puesta en peligro concreto de ese mismo
bien jurdico, frmula que es ?concreta@ por cuanto la ley especifica
la conducta que pudiera materialiarla! da0ar la calidad del agua
destinada al consumo de la poblacin. 2l ne+o causal, en el caso a
que se refiere el artculo -G;.-1ch del 8digo 3enal, se origina entre
la conducta del sujeto %da0ar la calidad del agua potable destinada al
abastecimiento de la poblacin& y el bien jurdico de la salud de las
personas y no porque 4ste sea da0ado, sino porque es puesto en
peligro! lo da0ado es la seguridad de ese bien.
2n todo delito de peligro concreto se advierte una doble
posibilidad de enjuiciamiento, porque la ley, al configurar un
determinado delito de peligro concreto, convierte en bien jurdico la
seguridad de otro bien jurdico. 2l quebranto de la seguridad de ese
bien jurdico implica ya la lesin del bien jurdico especficamente
protegido en el delito de peligro concreto, a#n cuando no suponga
todava m"s que un riesgo para otro bien jurdico.
$a ley, en otros casos, incrimina acciones con independencia del
hecho que ellas constituyan una lesin efectivamente destructiva de
un bien jurdico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro
concreto ese bien jurdico. $as sanciona, en general, porque tienen
una idoneidad gen4rica para crear peligros y causar da0os. 2stos
son los llamados ?delitos de peligro abstracto@. 3or ejemplo, en el
delito previsto en el artculo -FG.-1a se sanciona al farmac4utico o
empleado autoriado que despacha medicamentos en mal estado de
conservacin. 2n este caso ni concurre la lesin o da0o al bien
jurdico ni siquiera ese bien jurdico se ha puesto en peligro concreto,
ni a los efectos de la penalidad interesa tal peligro. 2l delito previsto
en el artculo -FG.-1a est" penaliado en s mismo, a#n cuando
tambi4n proteja la salud de las personas> pero este bien jurdico slo
ha corrido un peligro abstracto. 7unque se pruebe que, en realidad
nadie ha corrido peligro para la salud, 4sta puede, en una posibilidad
formal, correr ese peligro. 3or ello, en los delitos de peligro abstracto
no se e+ige una comprobacin del peligro por parte del tribunal y, por
ende, el ne+o causal conducta1bien jurdico queda e+cluido.
-EE
De lo e+puesto se colige, asimismo, que en los delitos de peligro
concreto no todo peligro basta para considerar integradas las figuras
de peligro concreto! un producto de muy reducida nocividad vertido
en el agua destinada al consumo de la poblacin o vertido en
cantidad insignificante, puede que da0e la calidad ptima de esa
agua, pero no pone en peligro la salud de las personas, por cuanto
no afecta la seguridad de esa salud de las personas. Cal es el criterio
que parece derivarse de las sentencias Nos. E/5 de 2 de noviembre
de -GEE y BB/B de 2F de septiembre de -GF-.
$o complicado radica en determinar, con la mayor precisin
posible, el grado que ha de alcanar el peligro para tener entrada en
el Derecho penal. Hna primera opinin sostiene que es suficiente la
simple posibilidad %cualquiera que sea el grado de peligro es
bastante para satisfacer el concepto de peligro&. $a desmesurada
amplitud de esa tesis pone en duda la propia certea de la nocin de
peligro! se trata de un criterio que busca, por va de la facilidad, la
solucin del problema. 7dem"s, los avances tecnolgicos de la vida
moderna ponen de manifiesto que en ciertas actividades se
desarrollan conductas que en s mismas son ya riesgosas, pero
lcitas, y que la infraccin penal consiste en incrementar esos
riesgos! el tr"nsito automovilstico constituye un ejemplo evidente.
$o que hay que distinguir es el peligro lcito y el peligro prohibido.
$a tendencia predominante en la teora penal e+ige un grado
superior de concrecin. De este modo se le ha adicionado a la
posibilidad ciertos calificativos! posibilidad pr+ima, posibilidad
inmediata, posibilidad notable, apreciable posibilidad, posibilidad
relevante, significativa posibilidad, etc. No obstante, en todas estas
frmulas hay todava determinado nivel de inseguridad, porque
Ncu"ndo la posibilidad es, por ejemplo, relevante, significativa,
apreciableO. 3arece necesaria una definicin m"s precisa.
3ersonalmente entiendo que la deseada precisin del grado de
probabilidad hay que alcanarla mediante la aplicacin de los
principios que rigen el ne+o causal en la esfera del Derecho penal,
con las adiciones demandadas por la particular categora jurdica de
que se trata, es decir, las correspondientes a los delitos de peligro.
2sto implica, entre otras cosas, que debe tratarse de un vnculo
directo entre la conducta del sujeto y el bien jurdico protegido. 8on
ello no estoy aludiendo a la pro+imidad o inmediate en sentido
cronolgico, sino a que ese vnculo no se halle interferido por una
casualidad, o sea, por otro ne+o causal independiente, y que la
afectacin del bien jurdico constituya el efecto directo de la conducta
del sujeto.
7dem"s, se hace necesario determinar la ndole que debe
alcanar el ?peligro@ para llegar al nivel e+igido por la probabilidad de
ocurrencia de ese efecto.
-E5
7 mi juicio, el grado de probabilidad %o sea, el grado en que lo
posible se hace real& puede ?medirse@ a partir de dos posibilidades
e+tremas! de una parte, la produccin de la lesin o da0o al bien
jurdico y, de otra, la no produccin de 4ste. :i se estima que el grado
de probabilidad de la lesin o da0o se inicia con la segura produccin
del acontecimiento y termina con la absoluta no produccin, se
alcanar" un criterio objetivo y bastante fiable para llegar a la
eliminacin o apreciacin de la e+istencia de un peligro, que no podr"
ser nunca ninguno de esos dos e+tremos, pero que deber" estar
basado en el ?predominio@ de uno de ellos.
:i respecto a la produccin de un acontecimiento son admisibles
distintos grados de probabilidad, ello llevar" a afirmar que tambi4n
proceden distintos grados de peligro. 2n este sentido es apropiado
hablar de dos situaciones en que una sea m"s peligrosa que la otra,
sin que por ello dejen de serlo ambas. 3or consiguiente, la conducta
ser" peligrosa, en el terreno de los delitos de peligro concreto,
cuando con ella predomine el grado de produccin del resultado
lesivo del bien jurdico sobre el grado de no produccin de 4ste.
b') El juicio sobre el peli&ro

7un cuando el delito de peligro concreto tiene basamento
objetivo en una conducta especfica %por ejemplo, liberar
intencionalmente energa nuclear, sustancias radioactivas u otras
fuentes de radiaciones ioniantes, en el artculo -FB1b del 8digo
3enal&, la determinacin de la peligrosidad de esa conducta e+ige la
formulacin de un juicio, o sea, el desarrollo de un proceso
cognoscitivo acerca del peligro, que conduca, en el momento de la
aplicacin de la norma, a la conclusin de que en el caso particular,
tal conducta es peligrosa para el bien jurdico de que se trate. $o
caracterstico de ese juicio acerca del peligro radica en que 4l implica
un juicio de ndole comparativa %por eso se dice que es un juicio de
referencia&, por cuanto de lo que se trata es de poner en relacin
comparativa una conducta %la del sujeto& con una situacin que
suponga la probable lesin de un bien jurdico y, con ello, derivar la
conclusin de que ese comportamiento es peligroso.
$o que procuro e+presar es que para calificar una conducta como
?peligrosa@ Ly sancionable penalmente por la comisin de un delito
de peligro concretoL, tal calificativo %el de ?peligrosa@& no surge del
solo e+amen de la conducta en s, sino que se determina al
compararla con el bien jurdico y arribar a la conclusin de que ella
%la conducta& tiene capacidad causal suficiente y necesaria para
lesionar o da0ar ese bien jurdico.
-EF
2sto significa que, desde el punto de vista de los delitos de
peligro concreto, no hay una conducta peligrosa en s. 3or ello debe
reconocerse que, por ejemplo, el ?arrojar objetos o sustancias
nocivas en ros, arroyos, poos, lagunas, canales, o en lugares
destinados a abrevar el ganado o las aves@ %artculo 2/F.-1a del
8digo 3enal& no es en s mismo una conducta peligrosa, sino que
resulta necesario que esto alcance cierto nivel de peligrosidad %el
requerido por la correspondiente figura delictiva, lo cual slo se
consigue al comparar tal conducta con el bien jurdico
especficamente protegido&, as como determinar la capacidad causal
de la se0alada conducta para causar, posiblemente, la lesin del bien
jurdico %la salud o la vida del ganado o las aves&.
$a cuestin relativa al sujeto del juicio sobre el peligro
%determinar qui4n lo lleva a cabo& ha dado lugar a dos posiciones
fundamentales! la de quienes entienden que el juicio debe ser
formulado por el autor del hecho y la de quienes estiman que tal
juicio debe ser realiado por el tribunal %por el jue&. 2n mi opinin, a
los efectos que aqu se proponen, no interesa cu"l es la valoracin
del autor> 4sta ser" una cuestin que afectar" a la problem"tica de la
culpabilidad pero no a la medida en base a la cual se considerar" la
e+istencia o no de un peligro. 2l #nico encargado de formularlo es el
tribunal jugador, en cada caso sometido a su decisin.
2l tribunal deber" efectuar ese juicio en el momento en que
pronuncia su decisin, o sea, se trata de un juicio e# post. Hna cosa
es que no pueda afirmarse de la conducta que es peligrosa, y otra
que el sujeto la conoca o la pueda conocer. 3or ello, para realiar el
juicio sobre el peligro no tiene por qu4 cortarse el tiempo y limitarse
slo a aquellos conocimientos o circunstancias conocidos o
conocibles en el momentos de la accin objeto del juicio.
3ara formular el juicio sobre el peligro deber"n tomarse en
consideracin los elementos y circunstancias objetivos que
concurran, sin que esto implique eludir los matices internos de esa
posicin objetiva. 8ierto es que constituyen dos cuestiones distintas
la culpabilidad y el peligro. :in embargo, una y otro se hallan, de
alguna manera, vinculados. 3or ello, deben distinguirse dos
momentos! el concerniente al juicio sobre el peligro y el relativo a la
culpabilidad, asociados ambos por el elemento com#n de la
previsin.
$os conocimientos y e+periencia de los hombres son variables>
un individuo puede tener un volumen de conocimientos y una
e+periencia superior o inferior a otro. :i en el momento del juicio
sobre el peligro se adoptara una posicin estrictamente subjetiva,
el peligro no radicara en la propia conducta, sino en la personal
interpretacin que un sujeto determinado haga de su conducta! un
profano y un especialista en medicina. por ejemplo, tendran
-EG
apreciaciones radicalmente opuestas respecto al suministro de
ciertos medicamentos.
3or ello, en el momento del juicio sobre el peligro de una
determinada conducta, el jugador tendr" que adoptar un criterio
objetivo, es decir, el de un observador e+terior y decidir,
objetivamente, si la conducta en cuestin es apropiada para
ocasionar, de modo efectivo, la lesin del bien jurdico %que en la
realidad se presenta slo como posible&.
7 lo e+presado hay que adicionar otro elemento! el criterio que
debe adoptar el jugador para materialiar su valoracin del ?peligro@.
2n mi opinin es el de un hombre prudente! los conocimientos de
4ste son los que representan el c"lculo mensurador para calificar el
peligro que entra0a una conducta, de acuerdo con la definicin de la
correspondiente figura delictiva.
$a prudencia, en este caso, es la capacidad del hombre com#n
para prever peligros! se trata de la aplicacin de las elementales
precauciones que debe adoptar cualquiera y de las previsiones que
la lgica, en general, abre al conocimiento de todos, o por lo menos,
de la generalidad de los hombres. 3ara ello sirven los conocimientos
comunes y que eluden tanto al irresponsable como al sabio. 2l
jugador se plantear" el problema del modo siguiente! Nun hombre
com#nmente prudente sera capa de conocer que esa conducta es
peligrosa por tener aptitud causal suficiente para producir la lesin
probable del bien jurdicoO
7 los efectos del juicio sobre el peligro no cuenta que el autor del
hecho tuviese o no tuviese los conocimientos necesarios para arribar
a esa propia conclusin. $a conducta es peligrosa para ?ese@ sujeto
y para cualquier otro. 2l hombre com#n sabe que ?lanar al techo
de yarey de una casa habitada, una fraada impregnada de lu
brillante a la que previamente se ha prendido fuego@ %sentencia
No. F- de -F de febrero de -GEG& constituye una conducta peligrosa>
que ?colocar una vela encendida dentro de las cepas de un
ca0averal, rode"ndola de paja@ constituye una conducta peligrosa
%sentencia No. -6G de -/ de maro de -GB/&> que ?conducir un
cilindro o aplanadora sin jibes o mallas que eviten la salida del
combustible encendido@ constituye una conducta peligrosa %sentencia
No. FG de 2/ de febrero de -GB6&> que ?trasegar con gasolina@
constituye una conducta peligrosa %sentencia No. //; de 2/ de
diciembre de -G;;&.
2n el momento de la culpabilidad se decide si el sujeto concreto,
el autor del hecho concreto, previ o pudo o debi prever los peligros
de su conducta. De lo que se trata con respecto a la culpabilidad, es
de determinar cu"l ha sido la actitud psquica del sujeto actuante, o
sea, si actu con dolo o con imprudencia, seg#n sus condiciones
personales. 2s aqu donde entran en accin las condiciones
-56
personales de ?ese@ autor, o sea, si dadas sus condiciones
personales, capacidad, e+periencia, etc., pudo prever la peligrosidad
de su conducta.
NOTAS
-. :obre la teora del bien jurdico ver, :antiago Dir 3uig! In'r"+uin
$ l$s -$ses +el Dere!" Pen$l, cit., pp.-2F y ss.> 2verardo da
8unha $una! Qb. cit., pp. -22 y ss.> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb.
cit., pp. -B y ss.> Aomeu <alconi! Qb. cit., pp. -2; y ss.> <elipe
)illavicencio! Qb. cit., pp. ;E y ss.> Puan 9ustos! M$nu$l +e Dere!"
,en$l es,$M"l, 2ditorial 7riel, 9arcelona -GF;, pp. B/ y ss.>
<rancisco Du0o 8onde! In'r"+uin $l Dere!" Pen$l, cit., pp. ;G
y ss.> *gnacio 9erdugo Mme de la Corre! ?2l medio ambiente como
bien jurdico tutelado@, en El +eli'" e"l)i", 2ditorial Cretta,
Dadrid, -GG2, pp. ;-1;B> $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!"
Pen$l, cit., pp. GG1-6F> 2dmund Deger! Qb. cit., t. *, pp./GF1;62.
2. Puan 9ustos y 'ern"n 'orma"bal! ?:ignificacin social y tipicidad@,
en Es'u+i"s Pen$les, 2diciones Hniversidad de :alamanca,
:alamanca, -GF2, pp. -2-1-/F.
/. $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. ***, p. -65>
2ugenio 8uello 8aln! Qb. cit., vol *, p. /-5> $uis 8arlos 34re! Qb.
cit., vol. *), p. ;FG.
;. Puan del Aosal! Lei"nes +e Dere!" Pen$l, 2ditorial :erver
8uesta, )alladolid, -GB/, pp. /F21/F/.
B. Pos4 Qrtego! ?9ien jurdico! lesin y peligro@, en Es'u+i"s Pen$les,
2diciones Hniversidad de :alamanca, :alamanca. -GF2, pp. ;2F1;2G.
-5-
E. Ibdem, p. ;//.
5. :obre los delitos de lesin o da0o ver 7ntonio \uintano Aipoll4s!
?Delito de lesin@, en Nue($ Enil",e+i$ ?ur+i$, <rancisco :ei+
editor, 9arcelona, -GB;, t. )*, pp. ;F-1;F/> Munter :tratenYerth! Qb.
cit., p. 5G> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., p. -/-.
F. :obre los delitos de peligro ver $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e
Dere!" Pen$l, cit., t. ***, pp. ;E-1;5;> Pos4 D. 2scriv" Mregori! L$
,ues'$ en ,eli)r" +e -ienes :ur+i"s en Dere!" Pen$l, 2ditorial
9osch, 9arcelona, -G5E> Munter :tratenYerth! Qb. cit., pp. 5G y ss.>
Dariano 9arbero :antos! ?8ontribucin al estudio de los delitos de
peligro abstracto@, en Anu$ri" +e Dere!" Pen$l 1 Cieni$s
Pen$les, <asc. ***, Dadrid, -G5/, pp. ;G2 y ss.> 2duardo Novoa
Donreal! ?7lgunas refle+iones sobre los delitos de peligro@, en
Re(is'$ +e Dere!" Pen$l 1 Cri#in"l")$, No. /, 9uenos 7ires,
-GBF.
G. :antiago Dir 3uig! %:us adiciones& en 'ans1'einrich PeschecI, Qb.
cit., vol. *, p. /5-.
-6. Monalo Aodrgue Dourullo! Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, cit., p.
255.
--. )inceno Danini! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, trad. de :antiago
Delendo, 2diar editores, 9uenos 7ires, -G;F, pp. FF1FG.
-2. Pos4 D. 2scrib" Mregori! Qb. cit., p. 5/.
-/. :antiago Dir 3uig! %:us adiciones& en 'ans 1 'einrich PeschecI, Qb.
cit., vol *, p. /5-.
-;. Pos4 D. Aodrgue Devesa! Dere!" ,en$l es,$M"l. P$r'e )ener$l,
Fa. ed., Dadrid, -GF-, p. /BF. Cambi4n Monalo Aodrgue Dourullo!
Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, cit., p. 255, sostiene esta tesis.
-B. Monalo Aodrgue Dourullo! L$ "#isin +e s""rr" en el C+i)"
Pen$l, 2ditorial 9osch, Dadrid, -GEE, p. -EB.
-52
CAPITULO 7I
EL SU?ETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE SU?ETO DEL DELITO
2l delito, conforme he e+presado, constituye una accin volitiva
del hombre. De esta idea se infiere la necesidad de un sujeto de tal
accin! 4ste sera el sujeto del delito.
2l sujeto del delito, a mi juicio, no se identifica con el autor del
delito. :e trata de nociones relativamente diferenciadas. $a definicin
legal del acto prohibido implica slo un concepto acerca de una
accin u omisin declarada ilcita y punible por la ley. 2l sujeto del
delito resulta, por consiguiente, el componente personal de ese
concepto, con independencia de las formas especficas en que se
materialia su intervencin en la ejecucin del hecho. 2l autor
inmediato, el organiador, el inductor, el cooperador necesario, el
autor mediato y el cmplice, son ciertamente sujetos del delito, pero
a ninguno de ellos se refiere, en particular, el concepto de sujeto del
delito, el cual los comprende a todos.
$a autora y las diversas modalidades de la participacin en el
delito entra0an, en realidad, formas concretas de obrar el sujeto. De
lo contrario se perdera el sentido lgico de las disposiciones
contenidas en el artculo -F del 8digo 3enal. :i cuando en el
artculo 2E- se define el homicidio diciendo ?el que mate a otro@ se
aludiera ?al que ejecuta ese hecho por s mismo@ Nqu4 misin
desempe0ara entonces el artculo -F.21a del 8digo 3enalO. $a
cuestin, en consecuencia, debe enfocarse desde otro plano! el
artculo 2E- Lcomo todas las definiciones delictivas comprendidas
en la 3arte 2special del 8digo 3enalL contiene slo un concepto
%homicidio es la muerte de un hombre por otro hombre&, el cual no se
refiere a la forma concreta en que el sujeto ejecuta o contribuye a la
ejecucin del hecho punible> ella se toma en cuenta por la ley en
otro momento.
7#n cuando el sujeto del delito y el autor o partcipe constituyen
categoras diferenciadas, esto no significa la autonoma total de
ambos conceptos. 2l sujeto del delito delimita anticipadamente la
esfera de los posibles autores o partcipes, de manera que no
podran serlo quienes no re#nan las condiciones generales y
particulares requeridas por aqu4l.
-;B
<. LAS PERSONAS ?UR@DICAS COMO SU?ETOS DEL
DELITO
$a cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
,-. tiene dos puntos de partida histricos. De una parte, e+iste
abundante coincidencia en considerar que el Derecho romano no
admiti esa responsabilidad> y de otra, ha sido generalmente
afirmado que el Derecho germ"nico acept esa responsabilidad. :i
bien es contradictoria la interpretacin del criterio sostenido por los
glosadores, la doctrina que parece haber dominado entre los
postglosadores fue la e+puesta por 9artolo de :assoferrato en el
siglo (*), quien %aduciendo un punto de vista dualista& distingui
algunos delitos que propiamente podan cometer las agrupaciones y
otros que slo podan imputarse a quienes obraban a nombre de
ellas. Cocante al Derecho cannico suelen se0alarse dos 4pocas!
una primera que, influida por el Derecho romano, neg la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, y otra posterior que,
influida por el Derecho germ"nico, acept tal responsabilidad.
7 partir del 8digo 3enal de 9aviera de -F-/ alcan predominio
casi absoluto, en el Derecho penal, el principio de la responsabilidad
penal individual! las personas jurdicas quedaron e+cluidas como
sujetos del delito. :in embargo, a fines del siglo (*( resurgi el
problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, a
partir de la diversa consideracin de la naturalea de 4stas. 2n este
terreno se enfrentaron, de manera fundamental, dos teoras! la de la
ficcin y la de la realidad de las personas jurdicas.
$a teora de la ficcin %sostenida principalmente por :avigny&
aduce que el hombre es una persona real porque constituye un ser
visible, palpable, que est" al alcance de los sentidos, condiciones
que no re#ne la persona jurdica, por lo que 4sta slo poda lograr el
reconocimiento de su e+istencia mediante un acto arbitrario,
proveniente de la ley> o sea, la creacin y funcionamiento de las
personas jurdicas se basan en una ficcin. 2llas no seran m"s que
la suma de individuos asociados por ciertos vnculos, pero carentes
de unidad real. $os que sostienen la teora de la ficcin en el terreno
de la naturalea de las personas jurdicas, entienden que 4stas no
pueden ser sujetos de Derecho penal.
$a teora de la realidad %debida principalmente a MierIe& ha
alegado que la persona jurdica no es un mero conjunto de
individuos, sino una unidad real, provista de una voluntad com#n
unitaria %resultante de la combinacin de las voluntades particulares&
que se manifiesta por medio de rganos adecuados. $a efectiva
combinacin de los integrantes de la agrupacin Lseg#n esta teora
-5;
L persigue fines comunes, lo cual genera una personalidad nueva.
:e trata de una individualidad social, organiada de forma objetiva. :i
las personas jurdicas tienen e+istencia real equivalente a la de los
individuos, si poseen conciencia y voluntad propias, distintas de las
correspondientes a sus componentes, resulta lgico declararlas
responsables en el orden penal.
$a teora realista se escindi, al llegar al campo de la penalidad,
en dos direcciones. 8on arreglo a una, la punicin debe limitarse a la
persona jurdica! el individuo Lse ha alegadoL ha delinquido no
como individuo, sino en su condicin de miembro de una
colectividad, y por ello no resulta merecedor de una pena seg#n tal
condicin. De acuerdo con la otra, la punicin debe comprender tanto
a la persona jurdica como a la persona individual actuante> los
miembros de la colectividad Lse ha aducidoL constituyen personas
individuales que obran por cuenta del ente colectivo.
2n el orden terico se han se0alado opiniones en favor y en
contra de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. $os que
se oponen a la responsabilidad penal de las personas jurdicas han
aducido que para prevenir eficamente determinadas actividades
ilcitas de aqu4llas no era necesario revisar los conceptos cl"sicos de
accin, culpabilidad y pena, ya que tambi4n eran medios eficaces de
prevencin de dichas actividades las sanciones administrativas. :i
este argumento fuera correcto, el problema resultara de f"cil
solucin> pero no lo es. 2l recurso e+clusivo a las soluciones
administrativas para sancionar los ilcitos de las personas jurdicas no
parece resultar la frmula deseable, por cuanto la potestad
sancionadora de la administracin para proteger el orden social
general puede justificarse por evidentes necesidades de la pr"ctica,
pero debe tener como presupuesto actos puramente
contravencionales> cuando se trata de actos delictivos, la sancin
corresponde al Derecho penal, con independencia de que cada ve
se fortalece la aplicacin de los principios de legalidad y culpabilidad
%propios del Derecho penal& a la esfera del llamado Derecho
administrativo penal.
:e ha alegado que si el delito e+ige una accin volitiva y 4sta es
slo posible en el hombre, resultara siempre una ficcin imaginar un
acto delictivo cometido por una persona jurdica. Cal argumento es el
rebatido por la teora realista.
:e ha aducido tambi4n el cometido determinante que, en este
terreno, desempe0an los fines asignados a la persona jurdica. :u
personalidad e+iste slo en la esfera del ejercicio de los objetivos que
se le hayan atribuido en el acto de su constitucin y reconocimiento
legal, los cuales garantian la unidad funcional del grupo, orientada
con arreglo a una direccin fijada previamente! la finalidad de las
personas jurdicas no puede ser sino lcita, conforme al orden
-5B
jurdico> si es ilcita, aunque sea una accin asociada siempre sera
actividad individual. 2n contra de esta tesis se ha se0alado que
tambi4n la finalidad del hombre debe ser lcita, conforme al orden
jurdico, pero en la realidad no siempre esto es as. :i a las personas
jurdicas se les reconoce el derecho a celebrar contratos y la
correspondiente obligacin de responder en los casos de
incumplimiento de esos contratos, del mismo modo, de delinquir, se
hace forosa la respuesta penal por estas infracciones.
7simismo, se ha se0alado %en contra de la responsabilidad penal
de las personas jurdicas& que la sancin de 4stas conducira al
castigo de sus miembros inocentes, los cuales, a pesar de formar
parte de la persona jurdica, no han participado en los actos
delictuosos realiados por sus dirigentes o representantes. Cal
objecin se ha contestado aleg"ndose que la repercusin
mencionada constituye una consecuencia de hecho %y nunca jurdica&
del fallo judicial, el cual convierte al sancionado en sujeto pasivo de
la pena! tal consecuencia se origina tambi4n en otros casos, sin
objecin alguna %por ejemplo, cuando la familia sufre los efectos
patrimoniales acarreados por el castigo de quien haya asumido su
sostenimiento econmico&.
$a refutacin cl"sica de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas %falta de capacidad de accin, de culpabilidad y de pena&
han sido modernamente descartadas, apel"ndose a nuevos
conceptos de accin y de culpabilidad v"lidos para las personas
jurdicas. 2n esta lnea, y aplicando las reglas generales de la
coautora y de la autora mediata se ha afirmado la capacidad de
accin de las personas jurdicas> 4stas son destinatarias de las
normas jurdicas en cuanto pueden producir los efectos e+igidos por
dichas normas. De ello se infiere, al mismo tiempo, que pueden ser
autoras de una infraccin> o sea, que pueden realiar JaccionesJ
%contratos, adopcin de acuerdos, etc.& que Jse e+presanJ a trav4s
de las acciones de sus rganos y representantes, pero que son, al
mismo tiempo, Jacciones de la persona jurdicaJ %tambi4n el coautor y
el autor mediato responden de su propio acto aunque 4ste se realice
total o parcialmente a trav4s de otro&.
7simismo, aplicando los principios y reglas generales de la actio
libera in causa y de los delitos de comisin por omisin se ha
afirmado la capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. No
se trata de la culpabilidad psicolgica del rgano, sino una
culpabilidad %orientada a categoras sociales y jurdicas& propia de la
persona jurdica y que muy bien podra denominarse Jculpabilidad
por defecto de organiacinJ. Desde este punto de vista, la persona
jurdica se convierte en culpable cuando omite la adopcin de las
medidas de precaucin que le son e+igibles para garantiar un
-5E
desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de
empresa.
No obstante este debate terico, es indudable que en los #ltimos
a0os ha alcanado un notable desarrollo la normacin de esas
personas jurdicas en el aspecto de sus relaciones econmicas, de lo
cual se ha derivado la realidad de la comisin de delitos y la
necesidad de su punicin. 2l cl"sico principio societas delinquere
non potest ha servido para evadir la responsabilidad en los casos
m"s graves de la delincuencia econmica. 3or ello, se ha iniciado un
creciente movimiento terico y legislativo en favor del reconocimiento
de las personas jurdicas como sujetos del delito. 3or ejemplo, lo han
previsto el 8digo 3enal holand4s, el 8digo 3enal noruego %seg#n
la reforma efectuada en -GG-&, el 8digo 3enal franc4s de -GG2.
:imilar proceso ha seguido la legislacin cubana.
2l derogado 8digo de Defensa :ocial y la generalidad de los
proyectos cubanos elaborados desde comienos del siglo ((,
establecan la responsabilidad penal de las personas jurdicas. :i
bien el 8digo 3enal de -G5G y el de -GFF instituyeron el principio de
la responsabilidad individual, el Decreto1$ey No. -5B de 2E de junio
de -GG5 modific sustancialmente tal principio al reconocer a las
personas jurdicas como posibles sujetos de Derecho penal. 7 esto
me referir4 en el 8aptulo (*.
=. LA IMPUTA0ILIDAD
2l punto de partida del principio de la responsabilidad penal
individual radica en lo que se ha denominado Jla imputabilidadJ ,2.,
la cual representa el primer eslabn del sistema Jimputable1culpable1
responsableJ.
A. CONCEPTO DE LA IMPUTA0ILIDAD
2n el orden conceptual se hace referencia a la imputabilidad
desde dos puntos de vista! la imputabilidad de la accin %el conjunto
de condiciones que ha de reunir el hecho para poder atribursele a su
autor&> y la imputabilidad del sujeto %el conjunto de condiciones que
ha de reunir el sujeto para que un hecho realiado por 4l, pueda
atribursele&. $a primera acepcin del vocablo ?imputabilidad@ tiene
fundamento gramatical! imputabilidad es calidad de imputable>
imputable es aquello que puede imputarse> e imputar es atribuir algo
a determinada persona. De esto se ha colegido que la imputabilidad
significa la calidad de la accin atribuible al sujeto que la ha
-55
perpetrado. :i bien el t4rmino imputabilidad, con arreglo a tal criterio,
ha sido utiliado por el Derecho procesal penal, ese no ha constituido
el sentido de inter4s para el Derecho penal, que la ha empleado en la
otra acepcin.
$a imputabilidad alude, en #ltima instancia, a la capacidad del
sujeto para ?algo@. 2l asunto a dilucidar podra entonces plantearse
en t4rminos bastante concretos! Npara qu4 debe estar capacitado el
sujeto del delitoO $as respuestas no han llegado a un punto de
coincidencia o por lo menos de apro+imacin, aduci4ndose cuatro
criterios! el de la capacidad de deber, el de la capacidad de pena, el
de la capacidad de culpabilidad, y el de la capacidad de
responsabilidad jurdico1penal.
$. C$,$i+$+ +e +e-er
$a imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad de deber,
consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser destinatario v"lido
de la norma, por comprender el sentido y alcance de la prohibicin
jurdico1penal. De esto se infiere que ella condiciona la antijuricidad
de la accin u omisin. $a obvia consecuencia sera que no hay
accin antijurdica sin sujeto imputable y que la inimputabilidad del
sujeto determina la licitud del hecho.
:in embargo, resulta evidente que las causas de la
inimputabilidad no convierten el hecho ilcito en lcito, lo cual se
colige de la e+igencia, en estos casos, de responsabilidad civil.
7dem"s, el comportamiento del inimputable %el enajenado mental&
coincidente con la definicin de un delito, hace posible, en su caso, la
aplicacin de medidas de seguridad post1delictivas %artculo FB1a y
FE del 8digo 3enal& y 4stas Lseg#n el artculo 5E.-L son slo
aplicables con motivo de la comisin de alg#n delito> luego la
actuacin de ese inimputable se valora antijurdica por la ley.
-. C$,$i+$+ +e ,en$
$a imputabilidad, concebida como capacidad de pena, ha sido
sustentada desde dos puntos de vista diversos, a partir de los
sistemas de <euerbach y de von $ist, de conformidad con sus
respectivos criterios en torno a los fines de la pena.
$a tesis de <euerbach se deriva de su teora de la intimidacin! la
sancin penal cumple una funcin de prevencin general, o sea,
referida a todos los ciudadanos, por medio de la amenaa contenida
en ella. $a imposicin de la pena, por consiguiente, est"
condicionada por el efecto intimatorio que fuera capa de ocasionar
-5F
en los destinatarios de la norma. :in embargo, de hecho, esto no
acontece con toda clase de sujetos. De esas dos premisas colega
<euerbach una conclusin! era jurdicamente imputable la persona
con respecto a la cual la ley, de modo general, podra originar, con su
amenaa, la abstencin de perpetrar un delito.
<ran von $ist Lsobre la base proporcionada por su tesis de la
prevencin especialL sostuvo tambi4n el criterio de la capacidad de
pena! 4sta deba imponerse a la persona sobre la que, de modo
especial, pudiera producir sus efectos persuasorios.
2stas ideas son indefendibles en su nocin general y en su
fundamentacin particular, o sea, tanto desde el punto de vista
aducido por <euerbach como desde el argumentado por von $ist.
2l criterio de la capacidad de pena, en general, reconducira el
enjuiciamiento de la imputabilidad al momento en que la pena se
impone, cuando slo ha de tenerse en cuenta el momento de la
comisin del acto delictivo.
$a tesis de la imputabilidad, vista sobre la base de la prevencin
general de la pena, implicara siempre aceptar que la imputabilidad
no radica en la capacidad del sujeto ejecutor del hecho delictivo, sino
en la de los dem"s ciudadanos, por cuanto la finalidad preventivo1
general de la pena consiste en el efecto persuasorio de 4sta en las
dem"s personas. Cal teora debera entender imputable, es decir,
capa de pena, a quien hay que castigar para conseguir en los otros
la conviccin acerca de la seriedad de la sancin, o sea, estimar
determinante no la capacidad del sujeto, conforme e+ige la ley, sino
la capacidad de los dem"s individuos.
$a tesis de la imputabilidad, argumentada sobre los fundamentos
de la prevencin especial de la sancin, tambi4n es refutable! el acto
delictivo demostrara, precisamente la insensibilidad de quien lo
comete frente a la motivacin legal y, en consecuencia, la represin
no podra entonces depender de la capacidad de sentir la
conminacin de la pena> pero, si lo decisivo fuera, en cambio, la
capacidad del sujeto respecto a la ejecucin de la pena, resultara
que el varias veces reincidente podra, a lo sumo, ser castigado la
primera ve que reincide, pero no en las restantes reincidencias.
. C$,$i+$+ +e ul,$-ili+$+
$a teora de la capacidad de culpabilidad parte de una idea
general! el contenido fundamental de la culpabilidad, en cualquiera
de sus formas, consiste en conocer y querer el hecho antijurdico> y
como la imputabilidad radica en la capacidad del sujeto para conocer
y querer, ella no resulta m"s que la capacidad de culpabilidad del
-5G
sujeto. No obstante este punto de partida, la teora ha seguido dos
direcciones seg#n se haya entendido que!
$a imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad, por
cuanto no forma parte de ella, sino que se halla colocada fuera
del concepto, desempe0ando una funcin de antecedente previo
y condicionante de la culpabilidad.
$a imputabilidad constituye un elemento integrante de la
estructura de la culpabilidad, formando parte de ella.
$a tesis de la imputabilidad como mero presupuesto de la
culpabilidad se elabor dentro de la corriente tradicional. $a teora del
delito, dominante desde fines del siglo (*( escindi la estructura del
delito en dos partes distintas, caracteriadas respectivamente como
lo objetivo y lo subjetivo. 8onforme a tal sistema, la tipicidad y la
antijuricidad representaban elementos objetivos del delito> mientras
que lo subjetivo se concentraba y unificaba en la culpabilidad! 4sta se
agotaba con el contenido psicolgico del dolo y de la imprudencia.
8oncebida la culpabilidad de esta manera, quedaban fuera de su
esfera todos los dem"s elementos constitutivos del delito, entre ellos,
la imputabilidad. :in embargo, como seg#n esta teora no era posible
obrar con dolo o con imprudencia sin ser imputable, la imputabilidad
se consideraba, de manera necesaria, presupuesto de la
culpabilidad, de car"cter subjetivo, o sea, correspondiente al autor.
$a tesis de la imputabilidad como elemento de la culpabilidad se
inici en -G65 con el trabajo del penalista alem"n Aeinhard <ranI,
titulado S"-re l$ es'ru'ur$ +el "ne,'" +e ul,$-ili+$+.
Aesultaba obvio que la concepcin normativa de la culpabilidad
demandara la aprehensin, para integrarlos en ella como una unidad,
de la totalidad de los presupuestos o elementos que fundamentaban
la responsabilidad y haca posible el juicio de reproche. De este
modo se articularon como elementos de la culpabilidad, junto al dolo
y la imprudencia, la imputabilidad. $a teora de la imputabilidad
constitua, en consecuencia, una parte integrante de la teora de la
culpabilidad, por cuanto el desvalor caracterstico de la culpabilidad
surga de la reunin de tres elementos! la imputabilidad del sujeto, la
imputabilidad del hecho %dolo o imprudencia& y la e+igibilidad
%ausncia de causas de justificacin&.
+. C$,$i+$+ +e res,"ns$-ili+$+ :ur+i"9,en$l
Ninguno de los criterios enunciados me han persuadido. Codos,
en mi opinin, abordan y resuelven la cuestin en e+amen, de
-F6
manera parcial. $a imputabilidad no puede ser referida ni a la accin,
ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, ni a la pena, aisladamente
consideradas, a#n cuando se relaciona con todas.
$a imputabilidad consiste en la capacidad e+igida por el Derecho
penal al sujeto del acto socialmente peligroso y antijurdico %el delito&,
para que se halle obligado a responder, en el orden penal, por ese
hecho realiado por 4l. ,/.
Desde este punto de vista, la imputabilidad tiene una funcin
lgica por la cual acompa0a a la relacin jurdico1penal en todos los
momentos de su desarrollo. No condiciona slo a la accin, la
antijuricidad, la culpabilidad o la pena, sino que condiciona al delito,
el cual deja de ser tal sino no es obra de un sujeto imputable. $a
imputabilidad como condicin del momento de la antijuricidad, es
capacidad de deber> como condicin del momento de la infraccin,
es capacidad de culpabilidad> y como condicin del momento
ejecutivo, es capacidad de pena.
:e trata de la capacidad personal necesaria para entender el
deber jurdico de obrar o no obrar impuesto por la norma jurdico1
penal y de subordinar a 4l la propia conducta> de la capacidad para
comprender el alcance de las acciones y de regular la direccin de la
conducta a fin de evitar las consecuencias socialmente peligrosas de
4sta> de la capacidad para sentir los efectos conminatorios de la
sancin y reaccionar frente a sus fines. 'asta cierto punto, en el
tema de imputabilidad %del Derecho penal& se reflejan las nociones
del Derecho civil relacionadas con la capacidad del sujeto. $a
capacidad %en el Derecho civil& se desdobla en capacidad jurdica
%aptitud para ser sujeto de derechos& y capacidad de obrar %aptitud
del sujeto con capacidad jurdica para realiar actos con valor y
eficacia jurdica&. 2ste sentido de la capacidad de obrar guarda
similitud con la nocin de la imputabilidad, salvando por supuesto las
lgicas diferencias que siempre se suscitan entre nociones civiles y
penales.
De lo e+presado se colige la vinculacin de la imputabilidad con
el sujeto> su e+istencia ha de decidirse con independencia de la
comisin del delito, y de modo preliminar a ella, a#n cuando por
constituir un concepto jurdico1penal, tiene que relacionarse con la
capacidad del sujeto para ejecutar conductas calificables de
delictivas y de asumir, v"lidamente, la responsabilidad derivada de
ellas.
0. REQUISITOS DE LA IMPUTA0ILIDAD

$a capacidad a que se alude en el concepto de la imputabilidad
reclama en el sujeto la concurrencia de ciertas condiciones. 2n la
-F-
determinacin de 4stas se han seguido, en general, tres sistemas
legislativos! el biolgico %se limita a mencionar las anomalas
psquicas que e+oneran de responsabilidad, pero sin se0alar los
efectos psquicos de aqu4llas&> el psicolgico %se abarcan en una
definicin general todas las condiciones de la conciencia y la
voluntad requeridas para la imputabilidad o inimputabilidad del
sujeto&> y el bio1psicolgico o mi+to %se supedita la imputabilidad a
una doble condicin, una de car"cter biolgico como causa Lciertos
tipos de enfermedadesL y otra de car"cter psicolgico como efecto
Lla definicin general de las condiciones de la imputabilidadL&.
2l 8digo 3enal, a mi juicio, ha acogido, en el artculo 26.-, el
tercer sistema, por cuanto e+ige que determinadas causas
%enajenacin mental, trastorno mental transitorio y desarrollo mental
retardado& originen ciertas consecuencias %condiciones de la
imputabilidad&. 2sas condiciones determinantes de la imputabilidad
del sujeto no aparecen consignadas, de modo e+preso y positivo, en
el 8digo 3enal. 2llas, sin embargo, pueden inferirse de lo
establecido en el mencionado artculo cuando se alude a los
requisitos e+igidos para reputarlo inimputable. 3or lo tanto, ser"
imputable quien posea la facultad de comprender el alcance de sus
acciones y de dirigir su conducta.
$a facultad de comprender el alcance de las acciones consiste
en la capacidad del sujeto para descubrir las causas objetivas de los
actos realiados por 4l y prever el desarrollo y las consecuencias de
esas acciones, su sentido y significado social> y la de dirigir la
conducta, en la capacidad del sujeto para refle+ionar acerca de su
postura con respecto a sus instintos e impulsos, as como para
superarlos y, de este modo, devenir consciente de s mismo, como
sujeto que si bien tiene instintos, ha adquirido la capacidad de
dominarlos y seleccionarlos dentro de la situacin concreta de que se
trate. 2l hombre es capa de dirigir su conducta cuando lo natural se
halla bajo el control de lo socialmente raonable, y lo social se
corresponde con lo biolgico.
$a imputabilidad supone, en consecuencia, determinada
capacidad de voluntad asentada sobre la posibilidad de conocer. Hna
persona imputable pudiera definirse de cierto modo como aquella
que puede proporcionar una respuesta consciente, con plena o
adecuada elaboracin psicolgica en que intervengan dos funciones!
la cognicin y la volicin.
C. 8UNDAMENTO DE LA IMPUTA0ILIDAD
2l problema del fundamento de la imputabilidad estriba en definir
las raones que vinculan la responsabilidad penal con la
-F2
imputabilidad. :e dilucida, en este terreno, la pregunta Npor qu4 el
hombre debe responder de sus acciones delictivasO. $as respuestas
a la cuestin planteada son susceptibles de resumirse en tres
criterios! la teora del libre albedro, la del determinismo mecanicista y
la del determinismo dial4ctico1materialista.
$. L$ 'e"r$ +el li-re $l-e+r"
$a teora de la imputabilidad fundada en el libre albedro se debi
a 7ristteles. 'acia el siglo (***, Com"s de 7quino, desechando todo
cuanto podra ser #til en la filosofa aristot4lica, tom slo sus
postulados idealistas y los armoni con los intereses de la *glesia y
la teologa! uno de esos postulados fue la idea del libre albedro del
hombre. Cal criterio domin de modo pacfico durante todo el curso
de la sociedad feudal, llegando hasta hoy por medio de la difusin
que le proporcionaron las tendencias racionalistas modernas, en
particular la sostenida por 8arrara.
$a pena, desde este punto de vista, tiene un car"cter de
retribucin moral y, como tal, presupone que ha de sufrirla el sujeto
moralmente imputable, o sea, inteligente y libre. 2sto hace
indispensable la valoracin de las condiciones e+igibles a un sujeto
para que pueda impon4rsele justamente la obligacin de responder
por su hecho. 2stas condiciones Llas que hacen imputable a un
sujetoL son, dentro de este pensamiento, la capacidad de
comprender %inteligencia& y la de determinarse libremente %libertad&.
3ero ambas cualidades han de ser entendidas en su valor m"s
general y amplio, por cuanto la teora del libre albedro se construye
sobre la idea del hombre como ser moral, dotado de libre albedro, y
sobre el sistema del derecho natural, como orden normativo superior
al derecho positivo.
8arrara declar de manera enf"tica su posicin! ?Uo no me
ocupo LdiceL de cuestiones filosficas> por lo cual presupongo
como aceptada la doctrina del libre albedro y de la imputabilidad
moral del hombre, y como asentada sobre esa base la ciencia
criminal, que mal se construira sin aqu4lla@.%;& 8onsecuencia de ese
punto de vista es que no slo de la pena, sino del Derecho penal
quedan totalmente e+cluidos aquellos sujetos que cometen un delito
en condiciones de alteracin de sus facultades mentales que le
priven de la capacidad de comprender y de determinarse.
2n todo ello se manifiesta el poderoso influjo del racionalismo
metafsico y de la doctrina iusnaturalista. $a libertad moral del
hombre constituye un presupuesto de la teora del libre albedro.
:ostenida por tales principios, no puede sorprender que la evolucin
-F/
del pensamiento filosfico hacia una metafsica monista haya
ejercido influencia m"s o menos inmediata sobre la teora penal.
2l libre albedro Lconforme a esta opininL consiste en la
facultad absoluta de la voluntad para elegir o determinarse en el
sentido deseado por el hombre sin sometimiento causal alguno. Cal
teora implica que el sujeto de la accin, en el momento de tomar la
decisin, concibi a sabiendas la posibilidad de actuar de otro modo,
y que, adem"s, su decisin fue libre, o sea, fuera de todo tipo de
coercin e+terna, dependiente de la arbitrariedad de la voluntad! el
hecho delictivo, en consecuencia, era el producto de una voluntad
indeterminada.
-. L$ 'e"r$ +el +e'er#inis#" #e$nis'$
2l antecedente inmediato y directo de la teora del determinismo
mecanista en el Derecho penal corresponde al materialismo vulgar,
corriente filosfica elaborada por 9Rchner, )ogt y Doleschott a
mediados del siglo (*(. $as ideas del materialismo vulgar
repercutieron en la obra de 8esare $ombroso 6El !"#-re
+elinuen'e. y en la tesis de 2nrico <erri 6L$ 'e"r$ +e l$
i#,u'$-ili+$+ 1 l$ ne)$in +el li-re $l-e+r"..
2l sujeto, conforme al determinismo mecanicista, se halla
fatalmente compelido al hecho delictivo. $a cuestin se suscit, no
obstante, al intentarse la definicin de los factores determinantes de
la criminalidad.
$a direccin inicial entendi que las condiciones conducentes a
la delincuencia eran, de manera principal, las circunstancias
psquico1org"nicas, las cuales constituan verdaderas anomalas,
determinantes del tipo delincuente como un tipo patolgico. 2stas
investigaciones, en particular por obra de $ombroso, llevaron el curso
del pensamiento terico a una situacin opuesta a la favorecida por
la corriente iusnaturalista! mientras para 4sta el anormal se hallaba
fuera del Derecho penal, el positivismo lombrosiano consideraba el
"mbito de la criminalidad, totalmente o casi totalmente patolgico. $a
conclusin pareci entonces obvia! el Derecho penal deba
abandonar toda pretensin moral y basarse slo en la necesidad de
la defensa social. 3ara responder por sus actos en el orden penal no
se e+igira que el sujeto reuniera determinadas condiciones morales,
sino que sera suficiente ser autor material del hecho! la ley pondra a
cargo de quien lo comete, sea normal o anormal, la responsabilidad
por ese hecho. $a responsabilidad moral fue sustituida, en el sistema
de $ombroso, por la responsabilidad legal.
<erri dio un nuevo paso dentro del determinismo mecanista! el
hombre Lconforme a su ideaL era plenamente responsable por vivir
-F;
en sociedad y mientras vive en ella. ,B. :i el delito era un hecho
perteneciente a la esfera de lo real, de lo material, no poda eludir la
aplicacin de las leyes que regan en ese terreno! una de ellas
consista en la ley de la causalidad. Codo hecho de la naturalea
responda a determinadas causas, o sea, estaba determinado de
manera causal. :e lleg a entender entonces por <erri que tambi4n
el delito deba constituir el producto de causas determinantes de la
voluntad de su autor.
2l hombre, por consiguiente, no era responsable de sus acciones
en ran de poseer una libertad moral, ideal o relativa de hacer,
sino slo porque, desde el momento en que vive en sociedad,
cada uno de sus actos producen efectos individuales y adem"s
sociales, resultantes de la repercusin de la sociedad sobre el
individuo que act#a. $a responsabilidad moral del hombre, en el
sistema de <erri, fue sustituida por la responsabilidad social.
. L$ 'e"r$ +el +e'er#inis#" +i$l'i"9#$'eri$lis'$
$a cuestin concerniente al fundamento de la responsabilidad
penal no puede, a mi juicio, dilucidarse como un tema independiente
de la fundamentacin de la responsabilidad del hombre por sus
acciones en general! el delito es siempre un acto humano. 7dem"s,
en mi opinin, se hace foroso soslayar los criterios basados en el
libre albedro y en el determinismo mecanicista. 2n la solucin de
este asunto parto de la doctrina del determinismo dial4ctico1
materialista acerca de la libertad de la voluntad y de la
condicionalidad de la conducta humana.
$as acciones del hombre est"n regidas por la necesidad y la
libertad. $a necesidad radica en el car"cter condicionado de las
acciones humanas> la libertad, en la posibilidad que el hombre tiene
de determinar por s mismo la direccin de su conducta despu4s de
haber desestimado todas las decisiones incompatibles con ella.
3odra pensarse que la libertad de las acciones humanas se
halla contrapuesta, de modo irreconciliable, con la determinacin
como necesidad. :in embargo, en esta lnea de los raonamientos
debe tenerse en cuenta que si bien de una parte, las acciones est"n
determinadas por las circunstancias de la vida, de otra, esas
acciones pueden, a su ve, ser modificadas por el hombre, conforme
a su idea.
2l hombre es un ser limitado, dependiente de las condiciones
objetivas y afectado por ellas> pero tambi4n es un ser activo, capa
de cambiar esas condiciones, de transformar el mundo objetivo. 2sto
significa que sus actos responden, de una manera inmediata, a la
necesidad, pero tambi4n a la libertad! libertad y necesidad, en la vida
-FB
del hombre, se hallan interrelacionadas. :i bien las acciones
delictivas est"n condicionadas por la realidad objetiva, la voluntad es
relativamente independiente y libre para regular la conducta, para
oponerse a las influencias negativas conducentes al delito e incluso
para orientarla en el sentido m"s conveniente para la sociedad y el
propio hombre.
2l principio materialista seg#n el cual la libertad es tener
conciencia de la necesidad, constituye el primer paso en la solucin
del problema concerniente a la responsabilidad del hombre por sus
acciones. \uerer intentar la concepcin de la libertad del hombre
como absoluta, al margen de la necesidad %conforme al punto de
vista de la teora del libre albedro&, implica convertir la libertad en
una ficcin, en una abstraccin carente de contenido.
:i bien el hombre, al cometer actos delictivos responde a
determinaciones de las circunstancias e+ternas, o sea, a fenmenos
del medio e+terior, tal determinacin no es lineal y mec"nica. 2l
hombre, en cuanto ser racional, tiene capacidad de discernir lo
objetivamente necesario y conducirse por ese criterio en su
comportamiento social significativo! tal capacidad o, mejor a#n, tal
posibilidad real, que radica en la esencia de la libre voluntad humana,
entra0a asimismo el rechao, en la teora de la imputabilidad, del
punto de vista del determinismo mecanicista. $a concepcin
mecanicista de la dependencia de las acciones del hombre respecto
a las condiciones e+teriores, lleva implcita la idea de que esa
dependencia pasa a trav4s del hombre Lsujeto de las accionesL
como a trav4s del vaco! el sujeto queda e+cluido de la cadena de los
acontecimientos, no participa en su determinacin.
$as acciones humanas se efect#an no al margen de la voluntad,
sino mediante ella> no al margen de la conciencia, sino por medio
de ella. 8uando se ha efectuado una de las acciones posibles, 4sta
resulta siempre determinada en el plano causal> sin embargo, esto no
significa su predeterminacin antes de la autodeterminacin del
sujeto. 2sa autodeterminacin del sujeto constituye un eslabn
necesario en el proceso que determina la accin. $a determinacin
de un acto humano y la propia realiacin del acto, se producen de
manera simult"nea. Dientras la accin no se ha cumplido, no
concurren todas sus condiciones determinantes, es decir, no est"
a#n determinada. :uponer que lo estaba antes, y e+cluir de este
modo la libertad del hombre, entra0a sustituir la determinacin por la
predeterminacin.
$a determinacin, por ello, se e+tiende al hombre, a todo cuanto
4ste hace, a cualquiera de sus actos conscientes, sin resultar un
obst"culo en la conservacin por el hombre de su libertad de
accin! sobre 4l no gravita ninguna predeterminacin. $a aparente
incompatibilidad entre la libertad del hombre y la necesidad como
-FE
car"cter determinante del curso de los acontecimientos, surge
precisamente cuando se concibe al ser humano, al sujeto de dichas
acciones, y a sus decisiones, al margen de esos acontecimientos, al
margen de sus propias acciones> la determinacin de los
acontecimientos, de las acciones humanas, son concebidas con
predeterminacin, con independencia del hombre, cuando a 4ste se
le concibe fuera del curso de los acontecimientos, como si no
estuviera incorporado al desarrollo de los acontecimientos, como si ni
siquiera participara en la determinacin de sus propias acciones.
De todo lo e+puesto se colige una conclusin decisiva! en
principio el hombre puede Ly por lo tanto debeL aceptar la
responsabilidad de todo cuanto hace y de todo cuanto deja de hacer.
D. EL TIEMPO DE LA IMPUTA0ILIDAD
$as frmulas propuestas para solucionar el problema relativo al
momento en que debe e+istir el estado de imputabilidad, a los
efectos de considerar al sujeto penalmente responsable, han partido
siempre de un principio general! la imputabilidad debe concurrir en el
momento del hecho. 3or ?momento del hecho@ se entiende el tiempo
comprendido por todo el desarrollo de la accin u omisin del sujeto
causante del delito. De lo e+puesto se infiere que un estado de
inimputabilidad anterior o posterior carecera de relevancia en orden
a la responsabilidad penal.
$. C$s"s +e ini#,u'$-ili+$+ ,"s'eri"r $ l$ "#isin +el !e!"
Hn estado de inimputabilidad sobrevenido con posterioridad a la
comisin del hecho, que afecte al sujeto imputable en el momento
de la actuacin delictiva, slo tendr" implicaciones procesales. 2n
este sentido, podran ocurrir los tres casos siguientes!
2l estado de inimputabilidad sobreviene durante el cumplimiento
de una sancin de privacin de libertad.
2l estado de inimputabilidad sobreviene con posterioridad a la
ejecucin del delito, pero antes de iniciarse el cumplimiento de la
sancin.
2l estado de inimputabilidad sobreviene despu4s de comenada
la ejecucin del hecho, pero antes de su consumacin.
2n cuanto al primer caso, de acuerdo con el artculo ;G5 de la
$ey de 3rocedimiento 3enal en relacin con el artculo F5.- del
8digo 3enal, el tribunal encargado del cumplimiento de la
-F5
ejecutoria, comprobada la inimputabilidad del sujeto, acordar" la
suspensin de la sancin y decretar" Lcomo medida de seguridadL
el internamiento de aqu4l en el hospital psiqui"trico que designe. :i
el sancionado recupera su salud mental, se reingresar" en el
establecimiento penitenciario correspondiente para e+tinguir el resto
de la sancin impuesta con abono del tiempo en que haya estado
privado de libertad por consecuencia de la medida de seguridad.
Aespecto al segundo caso, con arreglo al artculo -BG, p"rrafo
primero, de la $ey de 3rocedimiento 3enal, el fiscal, concluida la fase
preparatoria, la presentar" al tribunal y 4ste ordenar" el archivo de
las actuaciones hasta que el acusado recobre la sanidad mental,
disponiendo, adem"s, el cumplimiento de lo establecido por la ley
penal sustantiva para quienes ejecuten el hecho en estado de
inimputabilidad. $a primera constituye una consecuencia lgica de la
p4rdida de la capacidad del sujeto para ser sometido a proceso
%capacidad procesal&. $a segunda remite a los artculos FB1a y FE del
8digo 3enal.
2l tercer caso puede originarse cuando la accin del sujeto y el
resultado delictivo est"n separados en el tiempo. 2ste supuesto se
suscita en la denominada ?accin con complemento@, o sea, cuando
el sujeto se vale, para la consumacin del delito, de las fueras
naturales, de la conducta de un tercero inocente que ignora el
car"cter delictivo del acto, o del propio comportamiento de la vctima.
7 la actuacin del sujeto tiene que adicionarse una fuera o
actuacin ajena a su propia conducta para que el hecho alcance la
finalidad deseada.
7lgunos ejemplos podran ilustrar los aludidos casos de acciones
con complemento! quien, aprovechando el momento en que su
vctima duerme, abre la llave del gas t+ico de modo que 4ste
penetre en la habitacin donde aqu4lla descansa %intervencin de las
fueras naturales&> quien entrega a un tercero un paquete de
bombones, previamente envenenados, para que lo haga llegar a la
vctima, aduciendo que se trata de un presente %intervencin de un
tercero inocente&> quien vierte determinado n#mero de gotas de un
mortfero veneno, en el vaso de agua que la vctima coloca junto a su
lecho de enfermo para ingerir por la madrugada las pldoras
recetadas por el m4dico %intervencin de la propia vctima&.
3uede ocurrir, con vista a estos ejemplos, que cuando la fuera
natural puesta en marcha, o la actuacin del tercero o de la propia
vctima materialicen la finalidad delictiva procurada por el culpable,
4ste careca de las condiciones e+igidas por la imputabilidad! Ncmo
repercute entonces el problema de las acciones con complemento en
el terreno de la responsabilidad penal del sujetoO
2l autor, en los casos mencionados, es imputable porque lo fue
durante el despliegue de una actividad ejecutiva, es decir, en el
-FF
momento en que comen la accin con complemento! abriendo la
llave del gas, entregando la caja de bombones al tercero inocente o
colocando el veneno en el vaso de agua que m"s tarde ingerir" la
vctima.
2llo es suficiente, sin que resulte necesaria la subsistencia de la
imputabilidad en el instante de la consumacin. $os medios utiliados
son idneos para causar las consecuencias antijurdicas y al autor no
le queda nada por hacer. $as normas aducidas con respecto al caso
de la inimputabilidad sobrevenida con posterioridad a la ejecucin
del delito, pero antes de iniciarse el cumplimiento de la sancin, son
aplicables a las acciones con complemento! se suspender" el curso
del procedimiento, se archivar"n las actuaciones, y se decretar" una
medida de seguridad hasta que el sujeto recupere la salud, momento
en el cual podr" somet4rsele a juicio e imponer la sancin por el
hecho cometido en estado de imputabilidad.
-. L$ $actio libera in causa
7 diferencia de los supuestos indicados con anterioridad, se
presenta, en cambio, el caso francamente problem"tico de quien se
encuentra en situacin de inimputabilidad en el momento del hecho
delictivo debido a que se coloc en tal estado. 2sa situacin puede
dar lugar a la aplicacin de las reglas concernientes a lo que en la
teora penal se ha denominado actio libera in causa. ,E.
$a denominacin de actio libera in causa no parece ser la m"s
apropiada. 2lla alude a la actuacin del sujeto en estado de
incapacidad, mientras que el fundamento de la penalidad, conforme
e+aminar4 m"s adelante, radica en la accin precedente a la
situacin de imputabilidad, accin que es, m"s bien, in actu libera.
7dem"s, con la mencionada e+presin no se comprenda la omissio
libera in causa. :in embargo, me he decidido a emplearlo por dos
raones! de una parte, porque es el t4rmino utiliado de manera
predominante en la teora del Derecho penal> y, de otra, porque no he
hallado ninguno m"s convincente.
a') )oncepto de la $actio libera in causa
$a actio libera in causa ha sido definida como un comportamiento
que el autor pone en marcha en un momento en que es plenamente
responsable, pero que desemboca en una accin relevante en el
orden penal en un momento en que el individuo ha perdido su
imputabilidad. De esta definicin se deduce la particular estructura de
la actio libera in causa. $a conducta del sujeto se desarrolla, en estos
-FG
casos, en dos etapas! en una primera fase %la relativa a la accin
precedente& el sujeto es imputable %se trata del acto de colocarse en
estado de inimputabilidad&> pero en una fase posterior %la
correspondiente a la accin delictiva& se encuentra en estado de
inimputabilidad. 3or consiguiente, el campo de aplicacin de la actio
libera in causa es la e+clusin voluntaria por el agente de su
imputabilidad.
b') Evolucin histrica de la $actio libera in causa
$a teora de la actio libera in causa se elabor por los pr"cticos
italianos de los siglos (*** y siguientes, influidos por la tesis cannica
sobre la responsabilidad moral por los actos realiados en estado de
embriague. 2l Derecho cannico haba e+igido la voluntad en el
acto como condicin previa indispensable para derivar la
responsabilidad por ese acto. De este modo se origin un concepto
subjetivo de la responsabilidad %responsabilidad moral& que superaba
las frmulas objetivas de ella, en parte sobrevivientes hasta 4pocas
inmediatamente anteriores. 8on arreglo a lo e+presado, no e+ista
delito si el acto no era voluntario.
$a consecuencia m"s relevante del principio acerca de la
responsabilidad fundada en un criterio subjetivo se manifestaba
cuando el sujeto actuaba en estado de embriague plena! la
aplicacin de ese principio determinaba la impunidad de aqu4l en
todos los casos. :obre estas bases resultaba imposible la admisin
de las reglas de lo que despu4s se denomin actio libera in causa.
:in embargo, en un momento determinado lleg a advertirse que
tal aplicacin, materialiada de manera ilimitada, conduca, en
ocasiones, a soluciones intolerables. 3or ello, se admiti la
necesidad de reducir la desmesurada amplitud de la impunidad,
introduci4ndose por los pr"cticos italianos, en la esfera del Derecho
penal, la teora de la actio libera in causa, si bien ellos no utiliaron
esa denominacin. $a va de que se sirvieron fue la que les
proporcionaba la clasificacin de los distintos tipos de embriague,
instituida precisamente por el Derecho cannico.
$os canonistas distinguieron entre embriague voluntaria y
embriague involuntaria. 2mbriague voluntaria era la adquirida
conscientemente> embriague involuntaria era la adquirida sin que el
individuo tuviera conciencia previa de que llegara a ese estado, o
sea, la accidental o fortuita. :i la embriague involuntaria era
completa, se e+clua totalmente la imputabilidad por el delito
cometido en ese estado> si era incompleta, slo se disminua la pena.
$os canonistas, adem"s, distinguieron en la embriague
voluntaria, dos formas! la preordenada y la simplemente voluntaria.
-G6
2mbriague preordenada era aquella en la cual el individuo beba
con la finalidad no slo de embriagarse, sino tambi4n de utiliar ese
estado de ebriedad como medio para cometer un hecho delictivo
preconcebido por 4l y procurarse la impunidad, ampar"ndose en el
estado de incapacidad. 2mbriague simplemente voluntaria era
aquella en la cual el individuo beba conociendo el resultado probable
de su acto, pero sin la intencin predeterminada de embriagarse para
cometer el delito. $a embriague simplemente voluntaria se
diferenciaba de la embriague involuntaria o accidental en que en
4sta el individuo no advierte ni siquiera la posibilidad de embriagarse
%a ella llega de modo fortuito, sorpresivo&> mientras que en la
simplemente voluntaria el individuo sabe, de manera anticipada, que
es posible alcance el estado de embriague.
2stas concepciones de los canonistas fueron aprovechadas por
los jurisconsultos medievales y han propiciado las ulteriores
e+plicaciones tericas y previsiones normativas en torno a las actio
libera in causa. $os pr"cticos italianos del siglo (***, conforme a la
opinin predominante, se valieron del principio in maleficio voluntas
espectatur non exitus %procedente del Derecho cannico&, para
resolver slo los casos de embriague preordenada, es decir,
aquellos en que el individuo recurre voluntariamente a la ebriedad
con la finalidad de cometer en ese estado un delito determinado. 2l
mencionado principio impeda categricamente la punicin del delito
cometido en estado de incapacidad %por falta de conciencia y de
voluntad en el momento del hecho&, pero como ese estado de
incapacidad provena de un acto libre y voluntario del individuo,
proceda afirmar la responsabilidad, remiti4ndola a la etapa anterior
en que el sujeto capa provoc libre y voluntariamente la incapacidad
durante la cual cometi el hecho delictivo.
<rente a esta tesis restrictiva acerca de los lmites de la actio
libera in causa, hay quienes sostienen que el principio antes aludido
tuvo para los pr"cticos una aplicacin m"s amplia, comprendiendo
dentro del concepto de embriague preordenada %y, por ende, dentro
de las actio libera in causa& no slo la preordenada propiamente
dicha, sino tambi4n la embriague simplemente voluntaria y hasta la
adquirida imprudentemente siempre que con anterioridad al estado
de incapacidad e+istiera previsin del evento, o sea, del acto delictivo
despu4s cometido en estado de incapacidad, e+cluy4ndose slo la
involuntaria y la voluntaria sin previsin del evento.
c') La $actio libera in causa en la le&islacin cubana
$os antecedentes que se han e+puesto con anterioridad resultan
premisas valiosas al momento de e+aminar la legislacin cubana. 7
-G-
mi juicio, el artculo 26./ del 8digo 3enal se refiere a las actio libera
in causa o, por lo menos, su interpretacin debe realiarse a partir de
los principios enunciados en cuanto a las actio libera in causa.
Cambi4n tendr"n que tomarse en cuenta, tocante a la nocin actio
libera in causa en la legislacin penal cubana, las de la
circunstancias agravantes previstas en los incisos -& y --& del artculo
B/. 3ara el e+amen de la e+tensin de la actio libera in causa y la
determinacin de sus formas o clases, seg#n las previsiones de los
mencionados preceptos, es conveniente partir de los diversos casos
que pueden ocurrir. 2stos seis casos son los siguientes!
7ccin precedente voluntaria y accin delictiva preordenada.
7ccin precedente voluntaria, sin la finalidad de cometer el delito,
pero previendo que en tal estado poda cometerlo y asumiendo el
riesgo de tal resultado.
7ccin precedente voluntaria, previendo que en tal estado es
probable la comisin del delito, pero esperando que no ocurriese
esta eventualidad.
7ccin precedente voluntaria, sin prever que en tal estado se
cometer" el delito, pero debi4ndolo prever.
7ccin precedente voluntaria, sin prever ni deber prever los
efectos del estado de incapacidad.
7ccin precedente accidental o fortuita, sin prever o deber prever
los efectos del accidental estado de incapacidad.
7ntes de dilucidar la cuestin relativa al alcance de la actio libera
in causa, seg#n estas seis hiptesis, es aconsejable esclarecer el
sentido en que he empleado el t4rmino ?voluntaria@ para referirme a
la accin precedente.
2n la teora penal se utilia, en ocasiones, los vocablos ?doloso@
e ?imprudente@ para aludirse al acto de colocarse en estado de
incapacidad. :eg#n este criterio, ese acto es doloso cuando el sujeto
se embriaga, de manera consciente, y con la intencin deliberada de
embriagarse> y es imprudente cuando el sujeto, de manera
consciente, ingiere bebidas alcohlicas sabiendo que puede llegar al
estado de embriague. :in embargo, tales vocablos %doloso o
imprudente& no est"n relacionados con la culpabilidad del sujeto
por el hecho delictivo cometido en estado de inimputabilidad, sino
con la actitud de ese sujeto con respecto al acto de colocarse en
estado de inimputabilidad. 'asta cierto punto est" vinculada con
la distincin que hacan los pr"cticos italianos de la embriague
voluntaria en preordenada y simplemente voluntaria, comprendiendo
en esa embriague simplemente voluntaria la ahora denominada
imprudente.
-G2
De los artculos 26./ y B/, incisos -& y --& del 8digo 3enal,
puede colegirse una conclusin previa importante! la actio libera in
causa es aplicable cuando en el momento de la accin precedente el
sujeto act#a con preordenacin %como lmite m"+imo& o con previsin
o posibilidad de previsin %como lmite mnimo&. 2ntre ambos lmites
discurre la aplicacin del artculo 26./ del 8digo 3enal.
8on arreglo a lo e+presado, me parece suficientemente claro que
los la cuatro primeros casos est"n comprendidos dentro de esas
reglas de actio libera in causa> y en el se+to ellas no son aplicables.
$a duda surge en cuanto al quinto caso %accin precedente
voluntaria, sin prever o deber prever los efectos del estado de
incapacidad&. 7 mi juicio, a esa quinta hiptesis le es aplicable la
e+imente de trastorno mental transitorio cuando la incapacidad
producida por la ingestin de bebidas alcohlicas o de sustancias
psicotrpicas es completa.
2l 8digo 3enal, en mi opinin, no instituye una alternativa entre
dos situaciones! de una parte, haberse colocado voluntariamente en
estado de trastorno mental transitorio> y de otra, no poder haber
previsto las consecuencias de su accin. $os que admitan tal
alternativa tendr"n tambi4n que aceptar la aplicacin de las reglas de
las actio libera in causa en esa quinta hiptesis, porque si bien el
sujeto ni previ ni pudo prever las consecuencias del estado de
incapacidad, en cambio, actu voluntariamente %concurre una de las
alternativas&.
7 mi juicio, para decretar la aplicacin del artculo 26./ del
8digo 3enal deben concurrir ambos requisitos, o sea, que el sujeto
debe actuar voluntariamente y sin posibilidad de previsin. $o que
ocurre es que se han asociado dos requisitos de signo opuesto! uno
positivo %haberse colocado voluntariamente en estado de
incapacidad& y otro negativo %haber actuado, en la etapa de la accin
precedente, sin posibilidad de previsin de las consecuencias
delictivas&. 2sto significa que no se aplicar"n las reglas de la actio
libera in causa si el sujeto no pudo haber previsto las consecuencias
de su accin, aunque se haya colocado voluntariamente en estado
de incapacidad ni tampoco si el sujeto no se ha colocado
voluntariamente en estado de incapacidad.
$a condicin que domina tal aplicacin de las reglas de la actio
libera in causa no es la referida a la colocacin voluntaria en estado
de incapacidad, sino la otra, o sea, la de la posibilidad de previsin
de las consecuencias de la accin, por cuanto de aceptarse este
criterio se estara tambi4n admitiendo una responsabilidad objetiva,
consider"ndose responsable al sujeto por unas consecuencias que ni
previ ni pudo prever, ni debi haber previsto, sino simplemente
porque la accin precedente %la de embriague, por ejemplo& result
libre y voluntariamente realiada.
-G/
Cal interpretacin implicara m"s que una clara aplicacin del
principio ?quien quiso la causa, quiso el resultado@ o, en otras
palabras, ?quien es causa de la causa es causa del mal causado@,
aunque ese ?mal causado@ no se haya previsto ni siquiera debido o
podido prever.
d') %undamento de la punibilidad de la $actio libera in causa
:i bien en ocasiones se ha sostenido la impunidad en los casos
de actio libera in causa, lo cierto es que el criterio predominante en la
teora penal es que el hecho cometido, cuando se trata de un caso
en el que concurren los requisitos de la actio libera in causa es
punible Le+cluy4ndose la impunidad por trastorno mental transitorio
L, criterio que ha sido reconocido por el artculo 26./ del 8digo
3enal. :in embargo, el problema radica en fundamentar
tericamente esa punibilidad. 7l respecto se han aducido dos tesis
principales! la tesis de la actio libera causa como especie de la
autora mediata> y la tesis de la actio libera in causa conforme a los
principios del ne+o causal.
a'') La *actio libera in causa* como especie de autora mediata
$a punibilidad de la actio libera in causa se ha justificado
concibi4ndola como una modalidad de la autora mediata, sobre la
base de entender que en esos casos el autor divide su querer y
obrar slo de modo e+tremo en dos actos, para librarse de
responsabilidad> es decir, resulta simult"neamente autor mediato
imputable e instrumento inimputable. De la misma forma que es
sancionable el autor mediato por el hecho realiado por el
instrumento, debe tambi4n sancionarse al individuo que, coloc"ndose
en estado de incapacidad, se utilia a s mismo como instrumento.
No creo, sin embargo, que sea sostenible la equiparacin de
autora mediata y actio libera in causa! los argumentos en contra de
ella son diversos.
$a autora mediata e+ige dos intervinientes, o sea, el autor
mediato y el sujeto instrumento> en la actio libera in causa no e+iste,
en cambio, esa dualidad de sujetos.
7un cuando se admitiera, para la actio libera in causa, una
especie de ?autoautora mediata@ Lcosa que entiendo bastante difcil
de concebirL un paralelo con la autora mediata slo sera posible
en el momento en que el sujeto se coloca a s mismo en estado de
incapacidad, porque despu4s de ese momento desaparecera en la
actio libera in causa el autor mediato.
-G;
$a autora mediata requiere, adem"s, que el autor mediato
disponga de cierto control sobre el hecho durante el desarrollo de los
acontecimientos, lo cual no ocurre en la actio libera in causa por
cuanto despu4s que el sujeto se coloca en estado de incapacidad,
pierde todo el control sobre dicho desarrollo objetivo de los
acontecimientos, al e+tremo de que en la autora mediata se discute
Lcon argumentos convincentesL la responsabilidad del autor
mediato con respecto al e+ceso en que pudiese incurrir el sujeto
instrumento.
7simismo, mientras que la actio libera in causa es admisible en
todos los delitos, la autora mediata, seg#n los criterios dominantes,
es incompatible con los delitos de propia mano.
3or #ltimo, los autores que fundamentan la punibilidad de la actio
libera in causa en la autora mediata y admiten la e+istencia de una
actio libera in causa imprudente, incurren en una ostensible
contradiccin, por cuanto no e+iste autora mediata imprudente.
b'') La *actio libera in causa* conforme a los principios del ne#o
causal
2l fundamento de la punibilidad de la actio libera in causa radica,
a mi juicio, en la relacin de causalidad que une la accin precedente
con el resultado. 2l Derecho penal se basa en la accin del sujeto y
su correspondiente responsabilidad %principio de la legalidad de los
delitos y las penas&, y la actio libera in causa constituye una accin
por la cual el sujeto pone en marcha, con voluntad y conciencia, la
cadena causal que, en definitiva, conduce al resultado socialmente
peligroso y antijurdico, consecuencia que se materialiar" cuando 4l
se encuentre en estado de inimputabilidad. 2se punto de partida es
antijurdico y culpable y se halla comprendido en la definicin
contenida en la figura delictiva.
2sto no quiere decir Lconforme a veces se ha aducidoL que la
imputacin del hecho realiado durante el tiempo de inimputabilidad
se retrotrae al estado anterior. $a accin precedente cumple con
todos los requisitos de cualquier accin delictiva, por su vinculo
causal! ella resulta la causa de la inimputabilidad %efecto& y 4ste, a su
ve, la causa de otro efecto %la accin delictiva&. $a culpabilidad del
sujeto %su actitud frente al hecho& est" presente en el inicio de la
cadena causal! el sujeto prev4 ese resultado. 8on esto se afirma la
naturalea slo aparente, del car"cter e+cepcional del principio de
culpabilidad, de los casos de actio libera in causa.
$a accin es culpable porque quien se pone en estado de
incapacidad, a sabiendas de que en ese estado dar" muerte a su
enemigo, comete un homicidio doloso! esencial resulta la relacin de
-GB
culpabilidad establecida por el autor, entre esa accin precedente, en
el momento de ponerse en estado de inimputabilidad, y la realiacin
en tal estado, del comportamiento previsto en la figura delictiva
%efecto&.
$a accin precedente est" tambi4n comprendida dentro de la
definicin de la figura delictiva! desde el punto de vista del resultado
producido %valoracin posterior& es accin delictiva no solo disparar
sobre la vctima, sino tomar licor, productor de la grave perturbacin
de la conciencia, previendo que en ese estado se ejecutar" el
homicidio. 2n esa definicin se involucran todas aquellas conductas
agresoras al bien jurdico, que crean peligro objetivo de realiacin
del resultado.
$a accin precedente, por #ltimo, es tambi4n antijurdica! la
accin de embriagarse para matar en tal estado al enemigo, por ser
socialmente peligrosa %peligro derivado de la finalidad perseguida por
el autor& resulta ilcita.
A. CLASI8ICACIN DE LOS DELITOS SEJIN EL
SU?ETO
$os delitos pueden clasificarse, de acuerdo con el sujeto, desde
dos puntos de vista! seg#n el n#mero de sujetos y seg#n la cualidad
del sujeto.
A. CLASI8ICACIN DE LOS DELITOS SEJIN EL NIMERO DE
SU?ETOS
$os delitos, por el n#mero de sujetos, pueden clasificarse en dos
categoras! los delitos unipersonales o unisubjetivos y los delitos
pluripersonales o plurisubjetivos. ,5.
$os delitos unipersonales o unisubjetivos son aquellos en los
cuales la figura delictiva se halla concebida o estructurada de tal
manera que para su integracin basta la actuacin de un sujeto, a#n
cuando sea posible la intervencin de varios, en calidad de coautores
o de partcipes! el delito de hurto es un delito unipersonal, por cuanto
slo requiere de un sujeto> si participan varios, 4stos podr"n ser
coautores o partcipes, seg#n el grado de su intervencin en el
hecho, pero la e+igencia legal, para la integracin del delito, slo est"
referida a uno.
$os delitos pluripersonales o plurisubjetivos son aquellos en los
cuales la figura delictiva se halla concebida de tal forma que para su
integracin resulta necesaria, indispensable, la intervencin de varios
-GE
sujetos! mientras que los delitos de lesiones %artculo 252 del 8digo
3enal& o de estafa %artculo //;&, pueden ser cometidos por uno o por
varios sujetos, en los de sedicin %artculo -66& o de asociacin para
delinquir %artculo 265.-& se e+ige, de manera ineludible, tres o m"s.
$os delitos pluripersonales o plurisubjetivos pueden clasificarse,
a su ve, en dos categoras! delitos pluripersonales propios y delitos
pluripersonales impropios. 2n los delitos pluripersonales propios, la
pluralidad de sujetos resulta uno de los elementos constitutivos de la
figura delictiva! por ejemplo, los delitos de asociacin para delinquir
%artculo 265.- del 8digo 3enal& y de sedicin %artculo -66 del
8digo 3enal&. 2n los delitos pluripersonales impropios, la pluralidad
de sujetos resulta slo una circunstancia cualificativa de la figura de
delito! por ejemplo, los delitos de atentado realiado por dos o m"s
personas %artculo -;2.;1a del 8digo 3enal& y de violacin cometida
por dos o m"s personas %artculo 2GF.21a del 8digo 3enal&.
$os delitos pluripersonales o plurisubjetivos se clasifican tambi4n
en delitos de convergencia o de accin o conducta unilateral y delitos
de encuentro o de accin o conducta bilateral.%F&
$os delitos de convergencia son aquellos en los cuales las
conductas de todos los sujetos se producen desde el mismo punto de
partida y se dirigen %convergen& hacia la misma meta, hacia la
consecucin de un objetivo com#n! por ejemplo, el delito de
asociacin para delinquir %artculo 265.- del 8digo 3enal&.
$os delitos de encuentro son aquellos en los cuales las
actuaciones de los varios sujetos, a#n cuando se dirigen hacia una
meta com#n, lo hacen desde puntos de partida distintos %se
encuentran&, la actuacin de uno va al encuentro del otro> por
ejemplo, el delito de ocupacin y disposicin ilcitas de edificios o
locales %artculo 2/-.-&, porque en 4ste se sanciona tanto a quien
?cede@ como a quien ?recibe@, en forma ilegal, total o parcialmente, un
local para vivienda.
$a ley a veces se0ala la pena, en los delitos de encuentro, para
ambos intervinientes %el delito se0alado constituye un ejemplo de
ello&, pero en otras ocasiones no procede as, sino que fija slo la
sancin del autor principal omitiendo la del interviniente necesario
a pesar de tratarse de un intrnseco delito de encuentro en el que ese
interviniente necesario tiene una participacin m"s o menos
relevante. $o problem"tico de estos casos radica en determinar la
penalidad o impunidad de los intervinientes necesarios. $as
soluciones habr" que deducirlas de la naturalea de la participacin y
del sentido de la correspondiente figura delictiva. 7 mi juicio, los
casos susceptibles de ocurrir pueden agruparse en las tres
situaciones que a continuacin e+aminar4.
2n primer t4rmino es impune el interviniente necesario cuando la
norma penal persiga precisamente su proteccin! la gr"vida, en el
-G5
delito de aborto ilcito %artculo 2E5.- del 8digo 3enal& es siempre
impune %si consiente, induce o coopera&.
$a solucin es m"s dudosa cuando la norma no se ha instituido
para favorecer a ese interviniente necesario! por ejemplo, en el delito
de bigamia %artculo /6E& se sanciona a quien ?formalice nuevo
matrimonio, sin estar legtimamente disuelto el anterior formaliado@.
2n este caso, Npuede sancionarse al otro contrayente no casado con
anterioridad, como partcipe de este delitoO. $a solucin m"s
correcta, en mi opinin, es la de la impunidad de ese otro contrayente
si no e+cede el papel que le atribuye la figura %contraer el
matrimonio&! slo ser" punible si ha instigado.
3or #ltimo, considero que es impune tambi4n el interviniente
necesario cuando se trata del beneficiado por el hecho! la induccin
a vender a sobreprecio es impune.
0. CLASI8ICACIN DE LOS DELITOS SEJIN LA CUALIDAD
DEL SU?ETO
$a teora del Derecho penal ha desarrollado una clasificacin de
los delitos basada en la cualidad de los sujetos, oponiendo, a partir
de ese criterio, unos denominados ?sujetos generales@ %delitos que
pueden ser cometidos por cualquier persona&, a otros denominados
?sujetos especiales@ %delitos que slo pueden ser cometidos por un
crculo determinado de personas&. $a cuestin, donde realmente
surge, es en los delitos de sujeto especial, por cuanto delitos de
sujeto general son todos aquellos que no lo sean de sujeto especial.
%G& 2l concepto de delito de sujeto especial, seg#n esto, se presenta
en la teora, como e+cepcional. :in embargo, tal e+cepcionalidad no
debe interpretarse en el sentido de eventual concurrencia. 3or el
contrario, si se e+amina la relacin de delitos de sujeto especial que
se consignan en el 8digo 3enal, se advertir" la significativa
importancia que tiene la mencionada categora de sujetos.
$a nocin de sujeto especial que antes he ofrecido constituye
slo un punto de partida. 8on ella nada se ha e+presado a#n en
torno a las condiciones para integrar ese crculo particular de
personas. 2l deseado concepto de ?delitos de sujeto especial@
demanda un esfuero ulterior de concrecin de las condiciones que
contribuyan a delimitarlo con m"s precisin. 2l camino emprendido al
respecto por la teora penal se ha materialiado por diversas vas.
$. C"n+ii"nes ,$r$ ser su:e'" es,ei$l
-GF
$a figura delictiva, en esta cuestin, desempe0a una importante
funcin limitadora. :i ella debe satisfacer un cometido limitador en
cumplimiento de las e+igencias propias del principio de legalidad,
nunca podr" ser. declarado ?ejecutor@ de un hecho quien no pueda
estar comprendido en la estructura de la figura objetiva de que se
trate! siempre que una condicin personal %fsica o jurdica& sea
reclamada por el sentido de la figura, se est" ante un delito de sujeto
especial. $a violacin %artculo 2GF.-& slo puede perpetrarse por un
hombre, porque slo 4ste puede tener acceso carnal con una mujer.
2l delito de sujeto especial e+ige que el autor se halle
previamente en condiciones de realiar la figura. $a cualidad
concreta determinante de la especialidad del sujeto debe resultar
anterior al acto delictivo. :i la cualidad especial sobreviniera con
posterioridad a la totalidad de la ejecucin del hecho, 4ste no se
transformara en delito de sujeto especial. Qcurre, en este aspecto de
la cuestin, algo similar a lo que acontece con la imputabilidad, cuya
e+istencia debe comprobarse en el momento de ejecutar el hecho.
:in embargo, no es necesario que la cualidad especial sea
permanente! ella puede ser transitoria. 3or lo tanto, la cualidad de
testigo, perito o int4rprete, en el delito de perjurio %artculo -BB.- del
8digo 3enal&, que es eventual, resulta suficiente para satisfacer la
naturalea especial de esta infraccin. $o personal de una cualidad
determinada no se contrapone con la limitacin en el tiempo de
duracin de tal cualidad.
$a delimitacin del crculo especial de autores principales no
puede llevarse a cabo por va negativa, por cuanto entonces todos
los delitos concluiran siempre en una consideracin de delito de
sujeto especial! si se admitiera que en el homicidio %artculo 2E- del
8digo 3enal& fuera preciso ?no ser pariente de la vctima@ en
atencin al e+amen comparativo de aqu4l con el asesinato
cualificado por el parentesco %artculo 2E;.-&, se llegara a la errnea
y artificial apreciacin acerca del car"cter especial del sujeto en el
mencionado delito de homicidio.
-. Cl$ses +e +eli'"s +e su:e'" es,ei$l
$os delitos de sujeto especial pueden ser dos tipos! propios
delitos de sujeto especial e impropios delitos de sujeto especial.
$os propios delitos de sujeto especial son aquellos en los cuales
la cualidad especial del sujeto resulta determinante para la
configuracin del hecho como delito, de tal forma, que faltando ella,
el hecho no sera delictivo> no e+iste, en consecuencia,
correspondencia con un delito de sujeto general consistente en el
mismo hecho, pero cometido por una persona carente de la cualidad
-GG
e+igida! la prevaricacin del jue, prevista en el artculo -/F.- del
8digo 3enal, constituye un propio delito de sujeto especial, por
cuanto en ella es inimaginable una correspondencia con otra figura
delictiva que pudiera ser realiada por una persona que no ostentara
esa cualidad especial de jue.
$os impropios delitos de sujeto especial son aquellos en los
cuales, en cambio, la cualidad especial del sujeto implica slo la
atenuacin o agravacin de la pena aplicable al autor, pero e+iste
una correspondencia factual con un delito de sujeto general, el cual
sera perpetrable por cualquier otra persona que no ostentara aquella
especial cualidad! el delito de asesinato %artculo 2E;& constituye un
delito de sujeto especial impropio, en la medida en que detr"s de 4l
e+iste otro delito de sujeto general, el de homicidio %artculo 2E-&.
2l 8digo 3enal contiene numerosos delitos de sujeto especial,
tanto propios como impropios. $a ndole del deber que incumbe al
sujeto especial permite una cierta clasificacin de 4stos! los sujetos
especiales por deberes profesionales %el m4dico en los artculos -;E,
-E2 y -GB> el veterinario en el artculo -GE&> los sujetos especiales
por deberes familiares %los hermanos en el artculo /6;.2, el
ascendiente, descendiente o cnyuge en el artculo 2E;.-&> los
sujetos especiales por deberes funcionales o jurdicos %el funcionario
p#blico en los artculos -//, -/E, -/5, -;-.-&> y los sujetos
especiales derivados de una situacin de hecho anterior %los delitos
previstos en los artculos 2B6.2, 2B-.2, 2BB1b&. :e trata de delitos que
e+igen un conocimiento previo de determinada situacin de hecho,
determinante del deber de no actuar el sujeto y no una caracterstica
relacionada con la culpabilidad.
B. LOS DELITOS DE PROPIA MANO
$os delitos de propia mano son aquellos que, por la naturalea
de la accin prohibida, slo pueden ser cometidos por quien est" en
situacin de ejecutar por s mismo, de manera inmediata y personal,
el hecho delictuoso. ,-6.
2n la categora de delitos de propia mano son susceptibles de
incluirse dos grupos de delitos! los que requieren una propia
intervencin corporal del autor en el hecho %por ejemplo, el incesto&>
los que no requieren un comportamiento corporal, pero s personal
%por ejemplo, la bigamia&.
$os delitos de propia mano no deben ser confundidos con los de
sujeto especial. 2n 4stos la limitacin viene impuesta por la ley %la
accin prevista en la figura delictiva se prohibe slo a las
determinadas personas que en la ley se decida su prohibicin&,
266
mientras que en los de propia mano la limitacin no constituye una
decisin operada en la esfera normativa, sino que viene impuesta por
la naturalea misma de la accin socialmente peligrosa.
7dem"s, en los delitos de sujeto especial se constri0e la
posibilidad de la autora a un determinado crculo de personas, pero
ellas, a su ve, pueden cometer el delito sirvi4ndose de otra como
instrumento> en los delitos de propia mano, en cambio, el crculo de
las personas que pueden ser autores resulta limitado, a#n cuando
nadie puede perpetrar el delito sirvi4ndose de otro como instrumento.
No obstante, es posible que vengan en combinacin ambos tipos
de delitos. :i uno de sujeto especial constituye a la ve uno de propia
mano, slo puede cometerlo como autor un determinado crculo de
personas, y 4stas, al mismo tiempo, no sirvi4ndose de otro como
instrumento.
26-
NOTAS
-. :obre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ver Diguel
7. DX2st4fano! L$s ,ers"n$s :ur+i$s 1 su res,"ns$-ili+$+
ri#in$l, Pes#s Dontero editor, $a 'abana, -G;E> Pos4 7. Dartne!
?$a responsabilidad criminal de las personas jurdicas@, en
C"n*ereni$s s"-re el C+i)" +e De*ens$ S"i$l, Pes#s Dontero
editor, $a 'abana, -G/G, pp. G51-/B> 2steban Aighi! Dere!" ,en$l
e"n#i" "#,$r$+", 2ditorial 2dersa, Dadrid, -GG-, pp. 2E6 y
ss.> <rancisco Du0o 8onde! Dere!" ,en$l. P$r'e Jener$l,
2ditorial Cirant lo 9lanch, )alencia, -GGE, pp. E/2 y ss.> Pos4 Diguel
Sugalda 2spinar! J)igencia del principio societas delin quere potest
en el moderno Derecho penalJ, ponencia al *** 2ncuentro de la
8omisin Aedactora del 8digo 3enal Cipo para *beroam4rica,
celebrada en 3anam", en octubre de -GGF.
2. :obre la imputabilidad ver Porge <ras 8aballero! L$ i#,u'$-ili+$+
,en$l, 2ditorial 2diar, 9uenos 7ires, -GF-> Danuel 8obo del Aosal y
Com"s :. )ives 7ntn! Qb. cit., t. ***, pp. -251-2F> Pos4 7ntn Qneca!
Qb. cit., pp. -G-1-GE> 2ugenio 8uello 8aln! Qb. cit., vol. *, pp. /G/1
;6B> <ernando Da 3alos! Te"r$ )ener$l +e l$ i#,u'$-ili+$+,
2ditorial 9osh, 9arcelona, -GEB> Aomeu <alconi! Qb. cit., pp. -/-1
-/2> $uis 8arlos 34re! Qb. cit., vol. *), pp. 2B/ y ss.> :ebasti"n
:oler! Qb. cit, t. **, pp. -5 y ss.> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit.,
pp. /66 y ss.
/. Aemo 3annain! M$nu$le +i Diri''" ,en$le, 2a. ed., Hnione Cip.
2ditrice, Curn, -GB6, pp. F- y ss.> Mirolamo 9allavista! II ,r"-le#$
+ell$ "l,e("lezz$, 3riulla editore, 3alermo, -G;2, pp. -B2 y ss.
;. <rancesco 8arrara! Qb. cit., t. *, p. /2.
B. 2nrico <erri! Qb. cit., p. G2.
E. :obre la actio libera in causa ver, Porge <ras 8aballero! $a
imputabilidad penal, cit., -G;12-B> Danuel 8obo del Aosal y Com"s :.
)ives 7nton! Qb. cit., t. ***, pp. -;21-;5> <rancisco 8astillo Mon"le!
?$a actio libera in causa en el Derecho 3enal@, en Re(is'$ ?u+ii$l,
No. 2E, :an Pos4 %8osta Aica&, -GF/, pp. -;-1-5F> 'ans1'einrich
PeschecI! Qb. cit., vol. *, pp. E-6 y ss.> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb.
cit., pp. /-61/-B> :ebasti"n :oler! Qb. cit. t. **, pp. ;E1;5> Pos4 7ntn
Qneca! Qb. cit., pp. /6-1/62.
5. :obre los delitos unipersonales y pluripersonales ver, Monalo
Aodrgue Dourullo! Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, cit., pp. 2EF1
2EG> Pos4 7. :an 8antero! Qb. cit., t. **, p. /-2> Danuel 8obo del
Aosal y Com"s :. )ives 7ntn! Qb. cit., t. *1**, p. 26B> 'ans1 'einrich
PeschecI! Qb. cit., vol. **, p. GEF.
F. :obre los delitos de encuentro y de convergencia ver Monalo
Aodrgue Dourullo! Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l, cit., p. 2EF>
Danuel 8obo del Aosal y Com"s :. )ives 7ntn! cit., t. *1**, p. 26F>
262
'ans1'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. **, p. GEG> 2dmund Deger! Qb.
cit., t. **, pp. //G y ss.
G. :obre los delitos del sujeto especial ver Monalo \uintero Qlivares!
L"s +eli'"s es,ei$les 1 l$ 'e"r$ +e l$ ,$r'ii,$in, 2ditorial
8ymys, 9arcelona, -G5;> 2dmund Deger! Qb. cit., t. *, p. /F2>
<rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp. -2G1-/6> :ebasti"n :oler! Qb.
cit., t. *, p. 2FE> $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l,
cit., t. ***, pp. F661F6B.
-6. :obre los delitos de propia mano ver, $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+"
+e Dere!" Pen$l, cit., t. ***, p. F6B> 2dmund Deger! Qb. cit., t. **,
pp. 2F2 y ss.> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp. -2G1-/6> 'ans1
'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. **, pp. G;61G;-> Danuel 8obo del
Aosal y Com"s :. )ives 7nton! Qb. cit., t. ***, p. /6G.
26/
CAPITULO 7II
LA PARTE O0?ETI7A DEL DELITO
1. CONCEPTO DE LA PARTE O0?ETI7A DEL DELITO
$a parte objetiva del delito est" constituida por los fenmenos o
procesos ocurridos fuera de la conciencia del sujeto %en el mundo
e+terno& como consecuencia de la e+terioriacin de su voluntad, por
medio de la cual se ocasiona un da0o, real o potencial, a objetos
protegidos por el Derecho penal %a bienes jurdicos&. $as
caractersticas de la figura delictiva relacionadas con la parte objetiva
del delito integran la figura objetiva.
<. ESTRUCTURA DE LA PARTE O0?ETI7A DEL DELITO
$a parte objetiva del delito se encuentra estructurada sobre la
base de los tres elementos siguientes! la conducta, el resultado y el
ne+o causal entre la conducta y el resultado.
A. LA CONDUCTA

7ludo a la conducta con cierta generaliacin en la terminologa.
8on ella me refiero al comportamiento, a la accin u omisin, a la
actuacin del sujeto llevada a cabo en el mundo e+terior y mediante
la cual se ataca o amenaa alg#n objeto protegido por el Derecho
penal.
$. Re3uisi'"s +e l$ "n+u'$
2n varias ocasiones he repetido que las acciones y omisiones
delictivas no son m"s que actos volitivos del hombre. 3or ello, la
conducta del sujeto, relevante para el Derecho penal, debe reunir dos
requisitos! e+terioridad y voluntariedad. $os procesos desarrollados
dentro de la conciencia del sujeto, no materialiados en actos
e+ternos, as como la ejecucin de hechos al margen de la
conciencia y la voluntad del sujeto, son insuficientes para infringir la
26;
norma jurdico1penal, por cuanto el Derecho es un sistema regulador
de la conducta humana. $os actos voluntarios son aquellos que
tienen por objeto alcanar un fin consciente determinado, el cual
define la direccin de la voluntad. De esto se infiere la necesidad de
la participacin subjetiva del hombre, en el sentido de que 4ste haya
actuado con conciencia del acto en s y no simplemente como un
instrumento.
-. 8"r#$s +e l$ "n+u'$
$a conducta delictuosa puede revestir dos formas! la activa
%accin& y la omisiva %omisin&. $a conducta activa %accin& consiste
en el despliegue consciente y voluntario, en el mundo e+terior, de
determinada actividad prohibida penalmente por la ley> y la conducta
omisiva %omisin& consiste en la abstencin consciente y voluntaria
de obrar, a pesar del mandato e+igido por la norma jurdico1penal.
8on esto se afirma que toda accin u omisin punible resulta, en
#ltima instancia, ?un no hacer lo que no se deba hacer@ %en el delito
por accin& o ?un hacer lo que se deba hacer@ %en el delito por
omisin&.
8uando en el artculo 2;F.-1a del 8digo 3enal se sanciona a
quien fabrica moneda imitando la legtima de curso legal en la
Aep#blica, es porque se impone a los destinatarios de la norma el
deber de no actuar en el sentido se0alado por el precepto y si se
comete la aludida conducta, se infringe precisamente ese deber de
no obrar. 8uando en el artculo -/G se sanciona a quien deja de
promover la persecucin o sancin de un delincuente, es porque
se establece un deber de actuar, correspondiente a los destinatarios
de la norma y si se transgrede la disposicin, se ha violado ese deber
de actuar. 2n este caso, el sujeto no hio lo que deba haber hecho.
. El "-:e'" +ire'" +e l$ $in
2l objeto directo de la accin es el bien o persona contra la cual
se dirige directamente la accin del sujeto. ,-. :lo algunas figuras
delictivas e+igen la concurrencia del objeto directo de la accin! el
?documento p#blico@ en el delito previsto en el artculo 2B6.-1b> la
?cosa mueble de ajena pertenencia@ en los delitos previstos en los
artculos /22.-, /25.- y /2F.-. 7 este elemento de la parte objetiva
del delito se le ha denominado de diversas maneras! objeto de la
agresin, objeto de la accin, objeto del hecho, etc.
:e ha propuesto, a veces, la renuncia al tratamiento terico de
este tema. :i el objeto de todos los delitos, se ha aducido, son las
26B
relaciones sociales, entonces el objeto de cada delito debe ser
alguno de los aspectos de dichas relaciones sociales. 3or
consiguiente, no puede ser objeto de la accin delictiva aquello que
no constituya relaciones sociales. 2n este sentido Lse ha
argumentadoL los bienes muebles de ajena pertenencia, en el delito
de hurto no resultaran ?objeto del atentado@, sino ?objeto de la
proteccin@. Cal punto de vista no me parece convincente, por cuanto
implicara comprender ese ?objeto directo de la accin@ dentro del
concepto de ?objeto del delito@, o sea, formando parte, totalmente, del
bien jurdico.
2l objeto directo de la accin y el bien jurdico %objeto de la
proteccin& son conceptos distintos pero relacionados de cierto
modo. Canto uno como otro son objetivos, tienen e+istencia en la
realidad objetiva. :in embargo, el objeto directo de la accin es el
medio a trav4s del cual se ataca o amenaa el bien jurdico. 3or ello
el objeto directo de la accin pertenece a la parte objetiva del delito,
la cual a#n cuando es objetiva no se identifica con el bien jurdico. $a
parte objetiva se corresponde con la actuacin del sujeto en una
direccin determinada, o sea, en la de amenaar o atacar al bien
jurdico %lo amenaado o atacado por la actuacin del sujeto&. 2l bien
jurdico, en cambio, no slo e+iste fuera de la conciencia y voluntad
del sujeto, sino que es independiente a ellas! la relacin de propiedad
de una persona con respecto a un determinado bien mueble, e+iste
antes de que el autor del hurto se apropie del mencionado bien y,
adem"s, en cuanto a todas las otras personas.
3or esto, no me parece satisfactorio denominar ?objeto de la
agresin@ u ?objeto del atentado@ a esta caracterstica del delito,
contraponi4ndola al ?objeto de la proteccin@ para referirse al bien
jurdico. 3roteccin, en este terreno, es tutela de relaciones sociales,
de los ataques o amenaas llevadas a cabo mediante acciones u
omisiones concretas. $a vida humana, por ejemplo, no se protege en
la ley de manera abstracta %lo cual conducira a pensar que tambi4n
su proteccin comprendera la tutela contra los acontecimientos
naturales&, sino de los actos del hombre. De lo e+puesto se infiere
que el objeto de la proteccin y el objeto del atentado o agresin es
el mismo ?objeto@ protegido de los atentados %o agresiones&, de las
acciones del hombre.
Campoco me parece correcta la equiparacin de los conceptos
de objeto directo de la accin y bien jurdico individual, con lo cual, de
una parte se estara favoreciendo la necesidad de eliminar uno de los
dos t4rminos> y, de otra, se estara incluyendo el objeto directo de la
accin dentro del concepto bien jurdico. 2sto contribuira slo a
deshacerse de una categora ya aceptada %el bien jurdico individual&
o de una nocin #til con respecto a casos e+igentes de una dual
interpretacin. 3or ejemplo, en la sustraccin de bienes muebles de
26E
ajena pertenencia, con "nimo de lucro %el hurto&, la proteccin penal
es de una relacin de propiedad concreta, pero la agresin a 4sta se
lleva a cabo a trav4s de un objeto concreto de la realidad material
%una cosa mueble de ajena pertenencia&.
+. L$s "n+ii"nes +e 'ie#,"% lu)$r% #e+i"s% #"+"s 1 $n'i+$+
$a accin u omisin, en ocasiones, aparece legalmente
condicionada por ciertas circunstancias %pertenecientes a la figura
objetiva& de tiempo, lugar, medios, modos o cantidad. 2ste m4todo
de configuracin de los delitos proviene, en algunos casos, de la
propia naturalea de la accin, la cual, por s sola, sin otros
requisitos, resulta incapa de e+presar un comportamiento
individualiador de la peligrosidad social> en otras, del propsito de
reducir la esfera de la prohibicin penal. 2l 8digo 3enal, por
ejemplo, define la violacin %artculo 2GF.-& como la accin de ?tener
acceso carnal@. Cal hecho por s solo, no constituye un acto de
peligro social. :e e+plica entonces la necesidad de adicionarle
referencias al objeto directo de la accin %una mujer&, al medio %uso
de fuera o intimidacin& o a la ocasin %hallarse la vctima en estado
de enajenacin mental o trastorno mental transitorio, o privado de
ran o de sentido por cualquier causa, o incapacitada para resistir, o
carente de la facultad de comprender el alcance de su accin o de
dirigir su conducta&.
$as circunstancias condicionantes de la accin u omisin
socialmente peligrosa, enunciadas en el 8digo 3enal, pueden estar
referidas! al tiempo u ocasin %?de noche@, en el artculo 2F5.2&> al
lugar %?en despoblado@, en el artculo 2F5.2&> a los medios %?fuera en
las cosas@, en los artculos -BG.2, 2-E.2, 2-F.- y 2F5.2&> a la cantidad
%?en cuanta no proporcional a sus ingresos legales@, en el artculo
-B6.-&.
0. EL RESULTADO
2l t4rmino ?resultado@ se emplea, en el Derecho penal, en los dos
sentidos siguientes! ,2.
8omo modificacin del mundo e+terior perceptible por los
sentidos, distinta y separada del estricto comportamiento humano,
a#n cuando se origina como efecto causal de 4ste %resultado en
sentido material&.
265
8omo ofensa %lesin o peligro& al bien jurdico penalmente
protegido %resultado en sentido formal&. 2n este sentido todos los
delitos %a#n los de mera actividad& podran llegar a tener un
resultado.
2l concepto de resultado en sentido material no posee una
e+tensin de tal magnitud que llegue a identificarse con todas las
consecuencias ocasionadas por la actuacin del sujeto, sino slo por
las jurdicamente previstas en la correspondiente figura de delito! por
ejemplo, la accin homicida produce la muerte de la vctima, pero
adem"s puede originar el dolor de los familiares, la disminucin del
patrimonio econmico de 4stos, etc. No obstante, resultado del delito
de homicidio es, de modo e+clusivo, la muerte de otro, #nica
consecuencia enunciada en la respectiva figura de delito %artculo
2E- del 8digo 3enal&. $as otras consecuencias derivadas de la
propia accin %por ejemplo, los perjuicios econmicos& ser"n
tomados en consideracin para graduar la responsabilidad civil o ni
siquiera ser"n estimadas.
$o e+plicado, por supuesto, no significa la absoluta
independencia de ambos conceptos! el ?resultado@ en sentido
material tiene su sustento en la ?consecuencia@> es decir, el resultado
tambi4n constituye una consecuencia de la accin u omisin del
sujeto, valorada por el Derecho penal. $a consecuencia particular,
jurdico1penalmente valorada %el resultado&, puede ser de muy
diversa ndole. 8on frecuencia tiene naturalea material %perjuicio a
la propiedad, da0o a la salud, privacin de la vida de una persona,
etc.&. 2l resultado delictivo puede tener tambi4n naturalea no
material! la infraccin del orden p#blico, el menoscabo a la autoridad
etc.
$a cuestin se torna m"s compleja cuando la modificacin
causada por el resultado se produce en la propia psiquis del sujeto!
por ejemplo, procurar y obtener la revelacin del secreto %en el delito
previsto en el artculo GB./ del 8digo 3enal&> violar el secreto de las
comunicaciones telefnicas %en el delito previsto en el artculo 2FG.2&,
etc. :i se entiende que en los casos mencionados se contempla la
actividad psico1fsica del sujeto, como sustento de las valoraciones
que luego han de llevarse a cabo, se estara frente a supuestos de
hecho en los cuales slo interesa, en el orden jurdico, que el sujeto
entre en posesin de los secretos se0alados en cuanto se corre el
riesgo de su posterior divulgacin. 2l resultado, en los ejemplos
aducidos, consiste en el quebrantamiento del secreto, y 4ste ocurre
en el medio e+terior.
26F
C. EL NEOO CAUSAL
$a cuestin del ne+o causal en el Derecho penal ha representado
uno de esos temas sometidos a intensa discusin. Durante un
prolongado perodo, hasta hace algo m"s de medio siglo, el principio
de la causalidad era pacficamente admitido y todo una e+tensa
corriente de la teora penal se proclam Ly as ha sido llamadaL
?causalista@. $a pol4mica versaba entonces acerca del criterio que se
asuma respecto a ese tema.
3or la d4cada del /6, con la irrupcin del finalismo, comenaron
a e+presarse ideas que parecan sostener la sustitucin de la
?causalidad@ por la ?finalidad@. Desde ese momento se inici, en la
teora jurdico1penal, una aguda controversia entre ?causalistas@ y
?finalistas@. 2l asunto, por consiguiente, debe replantearse desde un
punto de vista m"s objetivo y realista! Nhay un antagonismo tan claro
y convincente entre ?causalismo@ y ?finalismo@O Npuede afirmarse, de
manera categrica, que se trata de dos posiciones irreconciliablesO
7 mi juicio, el finalismo, por lo menos en la e+posicin de sus
m"s ortodo+os defensores, no ha negado el car"cter causal de la
accin> y la crisis no es el causalismo, sino el positivismo primero y el
neoIantismo despu4s, que se apoyaron en el principio causal
interpretado desde posiciones idealistas. Ni los causalistas
modernos, ni los finalistas, niegan hoy el ne+o causal, al e+tremo de
que la mayora de los autores alineados en esas tesis sostienen la
teora de la equivalencia de las condiciones, que es teora causal.
Qtra cosa es que procuren salvar los inconvenientes de esa teora
mediante rectificaciones con otros criterios.
$a cuestin causal en la esfera del Derecho penal se propone
esclarecer el ne+o que e+iste entre la conducta prohibida %acto de
voluntad& y el resultado antijurdico. Coda conducta antijurdica es un
acto volitivo y todo resultado un fenmeno aprehensible de modo
cognoscitivo. 3or consiguiente, el criterio determinante de la
causalidad en el terreno jurdico penal coincidir" con el que, en
general, solucione esta cuestin en el plano filosfico.
$a causalidad, desde el punto de vista idealista, constituye una
categora subjetiva que slo e+iste en la conciencia del sujeto
cognoscente %idealismo subjetivo& o una categora objetiva, pero
inferida no del mundo e+terior, sino de la ran, de la lgica de las
ideas %idealismo objetivo&. 2l idealismo %subjetivo u objetivo& no slo
desliga la ran humana de la naturalea Loponiendo aqu4lla a 4sta
L sino que hace de la naturalea una parte de la ran en lugar de
considerar a la ran como una parte de la naturalea.
$a causalidad, para cualquier materialista, es en cambio el ne+o
objetivo que e+iste fuera de la conciencia del sujeto, entre fenmenos
del mundo e+terior. No obstante, en la concepcin materialista de la
26G
causalidad se origina una diferencia fundamental entre el
materialismo mecanicista y el materialismo dial4ctico.
2l materialismo mecanicista reduce toda la variedad de causas a
influencias mec"nicas e+teriores. Cal concepcin domin en las
ciencias naturales durante los siglos ()** y ()***, cuando la mec"nica
represent la ciencia natural desarrollada de manera m"s completa y
multilateral, pero result totalmente errnea al intentar la e+plicacin
de numerosos procesos biolgicos, de la actividad psquica, as
como de la vida social. :lo el materialismo dial4ctico ha sido capa
de ofrecer una argumentacin y justificacin cientfica de la esencia
del ne+o causal.
$. L$ "ne,in i+e$lis'$ +el ne&" $us$l
Durante el siglo (*( los esfueros se encaminaron a averiguar
cmo en un concurso de causas era posible identificar una que fuera
causa e+clusiva del resultado. $a respuesta se entendi hallar en la
denominada ?causa eficiente@! entre todas las causas de un resultado
deba seleccionarse la que era eficiente para producirlo. 2l problema
radicaba en que no haba manera de responder cuando se
preguntaba cu"l era la causa eficiente.
<rente a este inconveniente, se atribuy tal eficiencia a la causa
#ltima! quien aportaba 4sta realmente produca el resultado a la
?causa #ltima@. No obstante, se comprob que a veces la #ltima
causa es tambi4n la de menos aptitud, y la fuera causal emanaba
de las que ya estaban en movimiento. 7 partir de la inadmisibilidad de
esa tesis acerca de la causalidad, proliferaron las teoras, que, en su
mayor parte tenan un rasgo com#n. 7 diferencia de las que se
proponan identificar la #nica causa del resultado, admitan que la
nocin de casualidad hacan referencia a un raonamiento
estratificado acerca de la responsabilidad penal! primero era
necesario establecer la causalidad con alg#n criterio %idealista& y
despu4s resolvan quien era el autor. De este modo, las
predominantes han sido! la teora de la equivalencia de condiciones o
la de conditio sine qua non, la teora de la adecuacin o de la
causalidad adecuada y la teora de la relevancia. ,/.
a') La teora de la e!uivalencia de condiciones o de la $conditio
sine !ua non
$a teora de la equivalencia de condiciones o teora de la conditio
sine qua non ha sido atribuida a von 9uri, quien comen a
e+ponerla en -FE6> alcan e+traordinario predominio en la pr"ctica
2-6
judicial alemana hasta comienos del siglo ((, principalmente
porque von 9uri desempe0aba el cargo de jue del Cribunal :upremo
alem"n. 2sa teora se basa en dos ideas fundamentales que, a#n
cuando discurran por cursos independientes, se han asociado en un
determinado nivel de la elaboracin terica del sistema causal. 2sas
dos tesis son las siguientes!
:e considera causa de un resultado todas las condiciones que
hayan dado lugar a ese resultado %por ello se le denomina ?teora
de la equivalencia de condiciones@&. Codo resultado es
consecuencia de una pluralidad de condiciones, siendo todas
ellas, desde el punto de vista causal, igualmente necesarias y por
tanto equivalentes.
:e considera condicin necesaria la que suprimida mentalmente,
modifica o suprime el resultado %por ello se le denomina tambi4n
?teora de la conditio sine qua non@&.
$a inseguridad de la teora de la equivalencia de las condiciones
se pone de manifiesto con slo acudir a dos ejemplos.
Pri#er e:e#,l"! quien queriendo privar de la vida a su enemigo,
le conduce al bosque con la esperana de que cuando comience la
tormenta, un rayo le mate, sera penalmente responsable del delito
de homicidio doloso consumado, porque puso una condicin %llevar al
enemigo al bosque&, sin la cual el resultado no se hubiera producido
%suprimida de forma hipot4tica esa condicin, la consecuencia no
habra ocurrido& y si la vctima hubiese regresado del bosque sin
producirse las consecuencias previstas, sera penalmente
responsable por tentativa de homicidio.
Se)un+" e:e#,l"! si dos sujetos causan a una misma vctima
lesiones que le ocasionan la muerte, pero que consideradas
independientes una de la otra, ninguna haya sido condicin
necesaria para la produccin de la otra, ninguno de los dos podr" ser
responsable del homicidio consumado, por cuanto el resultado final
%muerte& no se habra suprimido al suprimirse de modo hipot4tico
una de las lesiones, puesto que siempre se habra quedado la otra
capa de ocasionar el mismo efecto.
$os e+cesos de esta teora se procuraron restringir por dos vas!
la del principio de la prohibicin de regreso y la de la e+igencia de la
culpabilidad.
:eg#n el principio de la prohibicin de regreso, en la cadena
causal se impide retroceder cuando en ella interfiere la accin dolosa
de un tercero %por ejemplo, quien de manera negligente deja su arma
cargada en un sitio donde varios hombres disputan, no es
responsable si uno de 4stos utilia el arma para matar dolosamente a
2--
otro de sus contrincantes&. :in embargo, se lleg al criterio de que la
prohibicin de regreso no implicaba una limitacin general, sino que
slo operaba en ciertos casos.
:eg#n el correctivo de la culpabilidad, la responsabilidad no
e+iste sin la causalidad en cuanto la prueba de 4sta es su punto de
partida, que debe despu4s de depurarse por medio de la
culpabilidad. :e reconoca de este modo, que la independencia de la
causalidad y la culpabilidad era meramente relativa, porque para que
pudiera e+istir la responsabilidad a ttulo de dolo, era necesario que
la previsin del sujeto abarcara tambi4n el curso causal que lleva a la
produccin del resultado. No obstante, este correctivo falla en
aquellas hiptesis en que el agente contaba de modo intencional con
que se produjera un curso anormal de la causalidad y en aquellas
otras en que el delito est" calificado por el resultado.
b') La teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada
8onforme a la teora de la adecuacin o de la causalidad
adecuada, para el Derecho no es causa toda condicin necesaria,
sino slo la que es en general %por lo tanto, ?generaliadoramente@&
apropiada, seg#n la e+periencia, para producir el resultado tpico, o
sea, la que ordinariamente %seg#n la regla de la vida& lo produce, por
cuanto determinadas condiciones %con arreglo a la e+periencia&
engendran un cierto efecto en un gran n#mero de casos, mientras
otras lo ocasionan muy raramente. :u fundamento radicaba, por
consiguiente, en un c"lculo de probabilidad seg#n la e+periencia de
la vida.
<ue von 9ar, en primer t4rmino, quien en -F5- restringi la
cone+in causal en sentido jurdico1penal, en contraste con la
cone+in causal en sentido natural. 2sa limitacin consista en e+cluir
del campo de la causalidad en la esfera del Derecho penal, todo lo
que no correspondiera a la por 4l llamada ?regla de la vida@, o sea, a
la e+periencia general del hombre. :lo es causa de un resultado %en
el sentido del Derecho& aquella condicin por la que se convierte
%por el hombre& en irregular %inadecuado&, el curso del
acontecimiento que, seg#n la regla de la vida %la e+periencia& sera
regular %adecuado&.
$a cuestin que se suscit en el seno de la teora de la
adecuacin o de la causalidad adecuada, fue la relativa a quien
efectuaba ese c"lculo de probabilidad. Desde este punto de vista, la
teora de la adecuacin sigui tres direcciones! la subjetiva de von
=ries %el c"lculo de la probabilidad deba formularse coloc"ndose en
el punto de vista del autor del hecho&, la objetiva de ARmelin %el
c"lculo de probabilidad deba formularse desde el punto de vista de
2-2
un observador objetivo, es decir, conforme al parecer del jue& y la
objetivo1subjetiva de Cr]ger %el juicio de probabilidad deba
formularse con vista al c"lculo correspondiente al hombre m"s
prudente y e+perimentado, as como, adem"s, al del autor&.
2sta teora es insatisfactoria. :u principal error, como reconoci
Pim4ne de 7s#a, es haber elaborado una doctrina de la causalidad
jurdica independiente de su concepcin filosfica> trata de resolver el
problema causal apelando a argumentos estadsticos en conjuncin
con argumentos causales. 3ropone algo f"cilmente comprensible!
para el Derecho penal causas son aquellas que generalmente
favorecen la produccin de ciertos resultados. 3or ejemplo, un tiro de
pistola es causa adecuada del resultado de muerte porque
generalmente lo produce, o sea, seg#n la e+periencia puede
determinarse que normalmente se deriva ese resultado.
c') La teora de la relevancia
$a teora de la relevancia fue ideada en parte por Dayer y sobre
todo por 9eling. :in embargo, fueron 'onig y Deger quienes la
desarrollaron y perfilaron. $os que sostienen esta teora entienden
que el #nico concepto de causa aceptable es el ofrecido por la teora
de la equivalencia de las condiciones, si bien reconociendo las
indudables dificultades a que aboca la imputacin objetiva del
resultado a todo aquel que pone una condicin necesaria de ese
resultado. 3or ello distingue dos planos! el de la causalidad %a
resolver por aplicacin de la teora del conditio sine qua non& y el de
la imputacin %a dilucidar mediante un an"lisis de los tipos
respectivos&.
8on arreglo a esta teora, causa en Derecho penal es toda
condicin que no pueda ser suprimida ?in mente@ sin que al mismo
tiempo desapareca el resultado concreto> pero slo podr" castigarse
al agente por dicho resultado cuando la cone+in causal es
relevante, es jurdicamente importante %pero sin llegar a precisar el
alcance de ese concepto&. 2sto significa que se parte de la teora de
la conditio sine qua non, limitando sus e+cesos, no ya mediante el
recurso al correctivo de la culpabilidad, sino utiliando previamente lo
que pudiera denominarse ?correctivo de la tipicidad@.
2l sentido de los tipos Lconforme a la teora de la relevanciaL
habr" de determinar en cada caso si, para la imputacin objetiva del
resultado, es suficiente la causalidad o se requiere, por el contrario,
otros requisitos. $a relevancia del ne+o causal se determina desde el
plano del tipo penal legal! la e+igencia del tipo reclama no slo la
accin del sujeto Lque oper como conditio sine qua nonL y el
resultado producido sean tpicos, sino tambi4n que el curso causal
2-/
entre una y otro sea relevante conforme al sentido del
correspondiente tipo. 2n este aspecto, la moderna teora de la
imputacin objetiva enlaa con la teora de la relevancia, en el
sentido de buscar criterios tericos para precisar el concepto de
?relevancia@.
$a teora de la imputacin objetiva postula que es preciso
realiar, sobre la relevancia de determinado ne+o causal, un juicio
que requiere dos comprobaciones! primera, que e+ista por lo menos
una relacin de causalidad %seg#n la teora de la conditio qua non&>
y segunda, determinar si la causalidad natural previamente
establecida es relevante para la tipicidad. 8omo lo caracterstico de
la teora de la imputacin objetiva es que los argumentos para
afirmar o negar esta relevancia derivan de la funcin y la finalidad de
las normas, importa aclarar qu4 aspectos de 4stas deben
considerarse! primero, las normas no prohiben crear peligros
socialmente autoriados %toda norma tolera la e+istencia de peligros
socialmente autoriados para determinados bienes jurdicos objeto
de su proteccin&> segundo, las normas no prohiben mejorar la
posicin de un bien jurdico en peligro, sino, en todo caso, empeorar
la situacin de riesgo %el m4dico que act#a disminuyendo el peligro
de muerte est" causalmente vinculado con el resultado que
finalmente se produca, pero como ha determinado una disminucin
del riesgo la causalidad no tiene por qu4 ser jurdicamente relevante&>
y tercero, las normas no prohiben lo que no puede evitarse %pueden
prohibir la realiacin de acciones pero no obligar a impedir
resultados inevitables como la lluvia o todo lo que est4 fuera de
control para el individuo&. 2stos son tres muy amplios puntos de
vistas para resolver el problema de cu"ndo un ne+o causal es a la
ve jurdicamente relevante.
2l esfuero de la teora de la imputacin objetiva se ha dirigido a
proporcionar los criterios para formular estos dos juicios! sobre el
peligro socialmente desaprobado y sobre la concrecin de ese
peligro en el resultado. 3ara establecer si la accin es un peligro
jurdicamente desaprobado se utilian el criterio del riesgo permitido,
el principio de la confiana, problemas del consentimiento
tradicionalmente e+aminados en el "mbito de las causas de
justificacin o de la e+clusin de la tipicidad en un sentido diferente y
la teora de la disminucin del riesgo. 3ara comprobar si el resultado
es concrecin del peligro representado por la accin se han
empleado diversos criterios! la cone+in de antijuricidad, la
prohibicin de regreso, el aumento del riesgo, el "mbito de
responsabilidad de la vctima, la autopuesta en peligro como
contraposicin a los problemas del consentimiento, todos los cuales
tratan de e+plicar hasta dnde el resultado es, precisamente, el que
la norma infringida quera evitar.
2-;
2stas son las bases en que, de manera resumida, se fundamenta
la versin moderna de la teora de la imputacin objetiva.
-. L$ "ne,in +i$l'i"9#$'eri$lis'$ +el ne&" $us$l
$a relacin causal consiste en el vnculo objetivo entre dos
fenmenos, uno de los cuales %la causa& engendra otro %el efecto&,
bajo determinadas condiciones. ,;.
a') La necesidad y la casualidad
$a causa siempre precede al efecto, pero la mera sucesin en el
tiempo no constituye sntoma suficiente de causalidad. $a
dependencia causal e+ige algo m"s que una relacin temporal. 2n la
e+plicacin del ne+o causal desempe0a un significado determinante
la comprensin de las diferencias entre la necesidad y la casualidad
de las consecuencias. $a consecuencia necesaria es el fenmeno o
acontecimiento que por su naturalea sobreviene de manera
obligatoria, en las condiciones concretas de su desarrollo> la
consecuencia casual, en cambio, no tiene su fundamento en los
fenmenos que le preceden.
2sto tiene que ver tanto con los fenmenos naturales como con
los sociales y, por consiguiente, con las acciones delictivas! el
disparo del arma homicida contra la vctima %conducta del sujeto&
causa la muerte de 4sta %consecuencia necesaria&> sin embargo,
quien ocasiona a otro una lesin leve y 4ste muere por haberle cado
en la cabea un ladrillo desprendido de la aotea de una vivienda, en
el momento de su conduccin al hospital, no es responsable de la
muerte, por cuanto la consecuencia fue casual con respecto al acto
del agresor %la muerte de la vctima no constituye un efecto necesario
de la conducta del autor de las lesiones leves&. $os fenmenos
casuales tienen tambi4n su causa! la muerte del lesionado tuvo su
causa %la cada del ladrillo y 4sta a su ve se debi a la p4rdida de
sustentacin del ladrillo&> no obstante, esa causa no se halla implcita
en el fenmeno de las lesiones leves, sino fuera de 4l> se
fundamenta en circunstancias e+ternas a la accin del sujeto.
$a necesidad se presenta en uno u otro proceso como la
tendencia principal, pero 4sta se abre paso a trav4s de innumerables
casualidades. $a casualidad completa a la necesidad! constituye la
forma de su manifestacin. 3or ello, las consecuencias necesarias
resultan slo, antes de producirse en la realidad, una posibilidad, la
cual refleja determinado estado de desarrollo de la realidad en el
sentido amplio de la palabra! se trata de la realidad interna, potencial.
2-B
8uando se habla de posibilidad se alude, en el fondo, al
?comieno de surgimiento@ de algo que se halla dentro de una
realidad concreta! disparar el arma homicida contra la vctima es
ciertamente una posibilidad de la muerte de 4sta, pero cuando el
disparo alcana un rgano vital, ese resultado %realidad& constituye la
consecuencia necesaria del acto de disparar el arma mortfera. 2l
arma pudo no accionar por un desperfecto fsico, el agresor pudo
haber errado en el tiro, la vctima pudo eludir la agresin. No
obstante, las condiciones e+istentes %lugar, medio, etc.&
determinaban la ocurrencia real y necesaria del efecto mortal.
3or supuesto, que el disparo alcance un rgano vital de la
vctima no deja de constituir una casualidad> pero en este terreno el
proceso de transformacin de la posibilidad en realidad puede
producirse mediante momentos casuales, lo cual no cambia el
car"cter general del ne+o necesario entre la accin del individuo y las
consecuencias producidas! quien dispara contra su enemigo, en una
concurrida va p#blica y da muerte a otras personas, que
eventualmente transitaban por ese lugar, ha creado la posibilidad real
de la muerte de esas otras personas que se hallaban en el lugar, aun
cuando la muerte de ellas haya dependido de circunstancias
casuales. 2l resultado producido era la consecuencia necesaria de
esa accin.
Distinto es el caso, antes aludido, del individuo lesionado
levemente que muere al caerle encima el ladrillo! en 4ste, la causa
radica en la cada del ladrillo %fenmeno independiente de la accin
del sujeto, la cual podr" constituir condicin necesaria, pero nunca
causa de la muerte&.
b') )ar+cter del ne#o causa,efecto
2l ne+o causa1efecto, por su naturalea, puede ser mec"nico,
fsico, qumico, psicolgico, etc. Coda accin recproca constituye, en
este sentido, el reflejo de unos fenmenos en otros. 2sta propiedad,
com#n a todo lo e+istente, se e+presa en el hecho de que en todos
los objetos se dejan sentir las acciones e+ternas a que se hallan
sometidos. $as acciones e+ternas condicionan tambi4n la propia
naturalea interna de los fenmenos. 7l mismo tiempo, el resultado
de una u otra accin sobre un fenmeno %cualquiera que sea& est"
condicionado por la naturalea interior de 4ste.
2n esta particularidad del ne+o causal se basa la concepcin
dial4ctico1materialista acerca de la determinacin de los fenmenos
como interaccin o interdependencia. :i la materia no poseyera la
propiedad aludida, tendra ran el determinismo mecanicista al
afirmar que el efecto de una accin depende tan solo de las causas
2-E
e+ternas que act#an en calidad de impulso! de este modo, las
acciones e+ternas Lseg#n la concepcin del determinismo
mecanicistaL pasaran a trav4s del objeto sobre el cual inciden, sin
modificarse, sin reflejarse en 4l.
:in embargo, todos los hechos del conocimiento cientfico y de la
observacin pr"ctica, constituyen una ostensible refutacin de la
mencionada concepcin del determinismo mecanicista. 2llos revelan
que el efecto de una causa Lcualquiera que 4sta seaL depende de
la naturalea del objeto sobre el cual incide, as como el objeto que
act#a como tal.
Can solo el movimiento mec"nico %desplaamiento en el espacio&
y #nicamente en determinados lmites, tiene el car"cter de puro
cambio e+terno! una bola de billar al chocar con otra, la pone en
movimiento %el efecto Lel movimientoL de la segunda bola es un
resultado necesario de la causa Lel golpe de la primera bolaL&.
:iempre que se golpee una bola de billar, 4sta se desplaa, a menos
que una fuera opuesta lo impida. :in embargo, el movimiento
mec"nico no constituye una forma del movimiento, del cambio, con
e+istencia independiente. 2l movimiento mec"nico resulta slo una
faceta de otro cambio %fsico o qumico& considerado en su aspecto
abstracto.
2l principio general de la interdependencia de los fenmenos se
manifiesta en la realidad concreta, en forma tan diversa como variada
sea la naturalea de los fenmenos relacionados entre s! el car"cter
distinto de las leyes correspondientes a cada esfera de 4stos
repercute en las diferencias especficas de los fenmenos en
cuestin.
$as correlaciones entre la accin e+terna y las condiciones
internas a trav4s de las cuales aqu4llas se e+presan, se transforman
de manera gradual. 2n la medida en que se discurre de la naturalea
inorg"nica a la org"nica y de los simples organismos vivos al
hombre, tanto m"s compleja se torna la naturalea interna de los
fenmenos y m"s decisivo se hace el peso especfico de las
condiciones internas respecto a las e+ternas.
3or ello, los vnculos causales, en el campo de las acciones del
hombre, constituye un proceso m"s complicado que cuando se trata
de los fenmenos de la naturalea o de los procesos de la t4cnica,
debido en parte a que en ellos interviene el hombre, que no es un ser
pasivo, sino dotado de voluntad, capa de comprender el alcance de
sus acciones y de dirigir su conducta conforme a esa comprensin!
4l es capa de comprender con anticipacin que si dispara el arma
mortfera puede ocasionar la muerte de otro. 2sto no significa ligar la
culpabilidad con la causalidad, sino despojar la causalidad, en el
terreno de las acciones humanas, de todo sentido meramente
mecanicista.
2-5
3or consiguiente, resulta inaceptable, en este terreno, desligar la
voluntad del sujeto %agente actuante de la causa& de la causalidad y
por ende, admitir que 4sta sea siempre una necesidad absoluta. 3or
el contrario, la consecuencia %el efecto& constituye una necesidad
relativa! en el caso de quien dispar su arma de fuego en una va
concurrida, privando de la vida a personas que eventualmente se
hallaban en el lugar, e+istan todas las condiciones para que el
agresor pudiera conocer el alcance de su accin.
c') La causalidad y el hecho punible
$a investigacin del ne+o causal no puede quedar interrumpida al
llegar a las cone+iones simples y directas, o sea, a la relacin causal
inmediata entre dos fenmenos. 7l detener la indagacin en esa
causa inmediata, se est" prescindiendo de manera deseada o
indeseada, de e+aminar otras cone+iones esenciales internas. Hn
vnculo causal tan rgido no se corresponde con las e+igencias de la
realidad y de la teora, de la pr"ctica social y del enjuiciamiento
cientfico. 2n principio, podran aducirse dos aspectos importantes
que no se tienen en cuenta cuando el tema de la causalidad se
aborda desde este punto de vista! primero, la relacin causa1efecto
entre dos fenmenos constituye slo un eslabn en la intercone+in
de los acontecimientos> y segundo, ciertos acontecimientos pueden
haber sido provocados por varias causas que actuaron de manera
simult"nea y no por una sola causa. 2stos son los casos
verdaderamente complicados que han demandado e+amen m"s
controvertido, imposibles de eludir.
2n lo que concierne al primero de los dos aspectos enunciados,
habr" que partir de una circunstancia evidente en esta materia! se
precisa, para ampliar la investigacin del ne+o causal en la esfera de
los actos delictivos, continuar la cadena causal en una o en ambas
direcciones %hacia el futuro o hacia el pasado&. :i la relacin causa1
efecto es slo un eslabn, antes de ella y a continuacin de ella,
e+isten otros eslabones de la cadena causal. 2n esa cadena causal
pueden intervenir!
$as fueras naturales %el conductor de un automvil que discurre
a velocidad e+cesiva choca con otro vehculo detenido, el cual
como consecuencia del impacto, se proyecta contra un transe#nte
ocasion"ndole lesiones&.
$a conducta inocente de otro %de un mnibus en marcha cae un
pasajero a la va por no haber cerrado el conductor la puerta, y a
2-F
causa del susto ocasionado por esa cada, otro pasajero sufre un
infarto a consecuencia del cual fallece&.
$a conducta dolosa de otro %quien deja un veneno al alcance de
otro que conoce desesperado por ejercer su vengana contra un
tercero, a#n cuando est" convencido de que no habr" de llevarla
a cabo, no obstante lo cual el veneno es utiliado por aqu4l para
privar de la vida al enemigo&.
$a conducta imprudente de otro %el caador, por imprudencia,
hiere a un transe#nte, que llevado al hospital es sometido a una
intervencin quir#rgica, pero el m4dico, negligentemente, le deja
una torunda en la cavidad abdominal que le produce una
septicemia a consecuencia de la cual fallece&.
$a conducta de la propia vctima %quien lesiona a otro y 4ste
abandona el tratamiento m4dico, produci4ndose una inesperada
agravacin de herida la punto de fallecer&.
2n todos los ejemplos mencionados se ha originado una cadena
causal. 3odra preguntarse! Nde qu4 responder"n el conductor del
automvil, el del mnibus, el que deja el veneno al alcance del
homicida, el caador y el que lesiona a otroO Nresponder"n del efecto
inmediato de sus acciones o del efecto finalO. 7 mi juicio, las
respuestas deben tomar en cuenta dos puntos de vista principales! la
causalidad comprende causas inmediatas y mediatas %una causa
puede producir un efecto de manera directa Lcausa inmediataL y
puede producirlo a trav4s de eslabones Lcausa mediataL&> y el
Derecho penal se basa en el principio de la responsabilidad personal
del sujeto, o sea, cada individuo debe responder por sus actos.
$a cuestin consiste, en este terreno, en determinar la
responsabilidad del sujeto cuando su actuacin, en el curso de una
cadena causal, no constituye la causa inmediata del hecho. 2n mi
opinin, deben distinguirse dos situaciones perfectamente
separables!
8asos en los cuales la conducta del sujeto pone en marcha una
cadena causal en la que interviene, como causa inmediata, una
fuera natural.
8asos en los cuales la conducta del sujeto pone en marcha una
cadena causal en la que interviene, como causa inmediata, una
conducta humana inocente, imprudente o dolosa.
2l primer grupo %intervencin como causa inmediata de una
fuera natural& se trata de un ne+o mec"nico simple, similar al de la
bola de billar! el sujeto impulsa, con su vehculo al otro. 3or lo tanto,
parece obvia su responsabilidad penal por las lesiones del
2-G
transe#nte. $a consecuencia final, unida causalmente a la accin del
sujeto, pudo ser prevista por 4ste. $a causa inmediata %la fuera
natural& pierde su individualidad y se convierte en medio! el vehculo
act#a del mismo modo que la pistola en las manos del homicida. $a
solucin sera similar si el automvil impactado choca contra otro y
ese tercer vehculo es el que ocasiona las lesiones al transe#nte! el
sujeto responde de los resultados ocurridos en el curso de la cadena
causal, al ponerla conscientemente en marcha %mientras slo
intervengan en ella fueras naturales&.
Dediante la frmula propuesta, se resolveran tambi4n los casos
en el que el sujeto coloca, para la proteccin de sus bienes
mecanismos peligrosos %cercas electrificadas, por ejemplo&, es decir,
que en tales supuestos no puede negarse el ne+o causal entre la
conducta y el resultado lesivo.
2n el segundo grupo %intervencin como causa inmediata de la
actuacin de un tercero inocente, imprudente o doloso as como de la
propia vctima& recobra su predominio el principio de la
responsabilidad personal.
2l conductor del mnibus Len el ejemplo antes se0aladoL
respondera, en su caso, de las consecuencias da0osas ocurridas al
pasajero que cay al pavimento por dejar aqu4l, imprudentemente,
abiertas las puertas del vehculo, pero los efectos ocasionados por la
causa inmediata %la cada&, le eran imprevisibles. Aesponsabiliar al
chofer por el infarto, equivaldra a culparlo si una pasajera hubiera
abortado por el susto motivado por la propia cada> o
responsabiliarlo si un familiar del que cay, que viajaba tambi4n en
el mnibus, se lana para socorrerlo y muere o se lesiona en su
cada. $a decisin propuesta es aplicable tanto en los delitos por
imprudencia como en los dolosos! si 7 dispara sobre 9, y 8 que
presencia el disparo, muere por la impresin recibida, no podra
responsabiliarse a 7 de la muerte de 8.
:i bien es cierto que entre el accidente inicial Len el ejemplo del
caadorL ocasionado por la actuacin de 4ste y la operacin
quir#rgica e+iste una relacin de causa y efecto, tal ne+o llega slo
hasta ah, o sea, se establece sobre la base de una operacin
practicada de modo normal y correcto, de acuerdo con las reglas de
la ciencia m4dica! si el herido hubiera fallecido, a pesar de esa
intervencin quir#rgica normal, e+istira un vnculo causal directo
entre la actuacin del caador y el efecto mortal. :in embargo, la
actuacin negligente del m4dico genera la produccin del efecto
mortal. 2n el caso concurre otra actuacin humana que constituye un
nuevo ne+o causal, el cual interfiere en el desarrollo del anterior ne+o
causal. 3or lo tanto, el caador responder" por su acto imprudente y
el m4dico por el suyo.
226
2l principio de la responsabilidad e+clusiva por los actos
directamente ejecutados tiene, sin embargo, las cuatro e+cepciones
siguientes!
8uando e+ista acuerdo entre los sujetos que hayan puesto con su
actuacin, las causas inmediata y mediata! quien fractura la
puerta de entrada de una vivienda para que otro penetre y d4
muerte a la vctima, responder" del resultado mortal de acuerdo
con las reglas de la participacin en el delito. $a causa inmediata
es el medio utiliado para alcanar la consecuencia final, previa o
concomitantemente acordada por ambos.
8uando el sujeto de la causa inmediata haya actuado slo como
instrumento de la causa mediata! quien entrega el arma homicida
a un enajenado mental para que d4 muerte a su enemigo
constituye autor mediato de ese homicidio.
8uando la actuacin del sujeto de la causa inmediata se ha
concretado a desviar el curso de un ne+o causal original para
impedir o disminuir el efecto de esa causa mediata inicial, pero en
definitiva se produce un efecto inmediato! quien advierte que una
piedra le va a dar en la cabea a otro, con el consiguiente grave
peligro, no puede evitar que ella le alcance, pero s desviarla a
otra parte del cuerpo. No puede decirse que quien act#a en estas
condiciones infringe una prohibicin penal, sino todo lo contrario,
que obra conforme al mandato que le e+ige actuar %artculo 255.-
del 8digo 3enal&, deber general de au+ilio que no le obliga a
evitar el resultado.
8uando el sujeto de la causa mediata haya podido o debido
prever el efecto de la causa inmediata.
2n estos cuatro casos, slo tiene relevancia para el Derecho
penal la causa mediata. $a actuacin constitutiva de la causa
inmediata es impune, a menos que 4sta haya contribuido de modo
consciente a la causacin del resultado> en este supuesto, en
realidad, los efectos producidos se consideraran causados por las
varias causas inmediatas! si un chofer conduce su vehculo en
direccin contraria a la establecida en los reglamentos del tr"nsito y
otro auto que discurre por su va correcta pero lo hace a e+cesiva
velocidad, se impactan por la concurrencia simult"nea de ambas
causas, con resultados perjudiciales para los pasajeros de los
vehculos, los dos conductores han puesto, respectivamente, una
causa inmediata en el hecho antijurdico.
:imilar solucin procedera si dos sujetos, sin mediar acuerdo
entre ellos, lesionan a un tercero.
22-
$a diferencia entre uno y otro caso radica en que en los delitos
por imprudencia los sujetos responden de la totalidad del hecho,
mientras que en los delitos dolosos cada sujeto responde de sus
actos! si las lesiones causadas por uno son menos graves y las
causadas por el otro son graves, la responsabilidad de los agresores
se determinar" seg#n el tipo de lesiones que respectivamente hayan
ocasionado.
$a voluntad y la conciencia de los sujetos actuantes en la cadena
causal Lconforme se habr" advertido en todos los ejemplos
aducidosL desempe0a una funcin relevante. $os esfueros tericos
por erradicarla o subestimarla en este terreno, han llevado siempre al
fracaso, al perderse de vista que las acciones causales pertenecen a
un ser activo, que piensa y siente, que es capa de comprender el
alcance de sus actos y de dirigir su conducta.
$o e+presado se pone de manifiesto en el ejemplo siguiente! si
una persona ha sido lesionada por otra y al ser trasladada al hospital
en una ambulancia, fallece porque un puente, que el vehculo tiene
que atravesar, se desploma al pasar 4ste, no sera dudoso admitir la
concurrencia de una consecuencia casual> pero si el autor de las
lesiones conoce el mal estado del puente, la necesidad de la
ambulancia de pasar por 4l %#nica va de acceso al hospital&, as
como si ese autor ha concebido causar la muerte de su enemigo de
esta manera, para fundamentar despu4s el fallecimiento en un
accidente, tales circunstancias %casuales en el primer supuesto&
constituyen ahora condiciones previstas y aprovechadas por el
culpable con el objetivo de producir el efecto mortal.
d') Las condiciones
$a concepcin de una cadena causal simple de causas y efectos
resulta a#n un conocimiento simplificado en torno al problema causal,
por cuanto crea la impresin de que tales acontecimientos
transcurren en el vaco. 8on ellas no se toman en consideracin
muchos otros fenmenos y circunstancias que acompa0an al curso
de los acontecimientos, influyen en ellos de distinta manera L
estimulan u obstaculian su desarrolloL y si bien no los modifican de
forma sustancial, en ciertos casos podran haberlo materialiado.
3ara tener en cuenta las mencionadas circunstancias colaterales se
impone la necesidad de e+tender tambi4n la idea acerca de las
interrelacin de la causa y el efecto, mediante el empleo de la
categora de las ?condiciones@.
$a condiciones constituyen el conjunto de fenmenos que por s
mismos no pueden engendrar de modo directo el efecto, pero que al
asociarse a las causas en el espacio y el tiempo, o influir sobre ellas,
222
aseguran un determinado desarrollo necesario para la produccin de
aqu4l. $as condiciones relevantes para el Derecho 3enal no son las
ya previstas en la figura del delito %4stas resultan elementos
constitutivos o circunstancias cualificativas& sino que constituyen
circunstancias concurrentes en el hecho, en su sentido de
acontecimiento de la vida.
No obstante, debe tomarse en consideracin que los mismos
fenmenos pueden cambiar su funcin en uno u otro proceso! una
calle en mal estado de conservacin, por ejemplo, puede haber
desempe0ado en una situacin la funcin de condicin y en otra la
de causa de un accidente del tr"nsito. 2sa calle en mal estado de
conservacin es slo condicin del accidente cuando ha sido
se0aliada de forma correcta como punto peligroso y el conductor de
un vehculo no ha obedecido la advertencia. 2n cambio, se convierte
en causa cuando faltan los avisos adecuados, e incluso para un
chofer prudente seran irreconocibles los factores de peligro.
3or consiguiente, el que un fenmeno sea causa o condicin de
un acontecimiento concreto depende, de una manera decisiva, de la
constelacin real de circunstancias del proceso. :lo si se e+amina
dicha constelacin de circunstancias Ly no considerando
#nicamente el fenmeno concreto como talL llega a conocerse la
funcin ejercida por el fenmeno en cuestin.
$as condiciones pueden clasificarse desde dos puntos de vista!
seg#n la naturalea intrnseca de ellas y seg#n la funcin que
desempe0an con respecto al resultado causado.
Desde el punto de vista de su naturalea, las condiciones pueden
ser objetivas %aquellas que son independientes de la voluntad y la
conciencia del sujeto& y subjetivas %aquellas que son orientadas en
su organiacin, e+periencia y conocimiento por la voluntad del
individuo&.
Desde el punto de vista de la funcin que desempe0an con
respecto al resultado, las condiciones pueden ser concurrentes
%aquellas que, sin ejercer ninguna influencia directa sobre lo ocurrido,
forman el fondo global de acontecimientos y fenmenos en el cual se
desarrolla el efecto causal& y necesarias %aquellas que sin ser causa
del acontecimiento, ejercen influencia directa en la ocurrencia del
resultado, o sea, aquellas que de cuya concurrencia depende que la
causa obre con respecto al resultado, aquellas que por s solas no
engendran el resultado pero sin ellas 4ste no se hubiera producido o
hubiera sido diferente&.
$as condiciones objetivas necesarias, seg#n el momento de
manifestarse con respecto al hecho, pueden ser! pree+istentes, %que
e+isten con anterioridad al hecho& o concomitantes %que concurren
con el hecho&. $as condiciones objetivas necesarias pree+istentes
pueden ser, a su ve, de tres tipos! normales, atpicas o patolgicas.
22/
:on normales las que se deben a una particularidad, a un estado
pasajero de ciertos rganos en virtud de una funcin ordinaria del
organismo %quien en pleno proceso digestivo recibe un golpe en el
abdomen con el cual sobreviene la muerte&> son atpicas las debidas
a una anormalidad fisiolgica del organismo, que sin embargo no
influyen ni directa ni indirectamente en la salud %quien tiene el
coran en el lado derecho y muere al recibir una pu0alada en el
costado derecho por haber alcanado este rgano vital&> y son
patolgicas las consistentes en una enfermedad de la vctima %quien
afectado del coran recibe un golpe que por esa enfermedad le
ocasiona la muerte&.
8ontra algunos criterios Lfundados en la teora de la
equivalencia de las condicionesL que rechaan la influencia
generaliada de las condiciones necesarias objetivas en la
responsabilidad penal, entiendo que ellas resultan influyentes, en
orden a la penalidad del hecho. No obstante, para alcanar esa
relevancia deben reunir tres requisitos!
Deben realmente haber influido, porque si la accin del sujeto era
en s misma suficiente para la produccin del resultado, su papel
en el hecho es irrelevante %s al hemoflico se le infiri una herida
mortal por necesidad, aisladamente considerada, la concurrencia
de esta condicin carece de relevancia en la responsabilidad y
penalidad del sujeto.
Deben ser ignoradas por el sujeto, o sea, tratarse de una
condicin necesaria objetiva %s el sujeto conoca que la vctima
tena el coran en el lado derecho y es en ese lugar donde
infiere las pu0aladas, la condicin no lo beneficia&.
Deben ser imprevisibles por el sujeto %s el agresor lesiona a su
antagonista con un cuchillo utiliado en labores agrcolas y las
heridas inferidas, en s mismas no peligrosas para la vida,
ocasionan la muerte de la vctima por la infeccin que originan&
2ste tema trae a colacin el debatido problema de la
responsabilidad en el caso de llamadas, con insegura e+actitud,
Jcondiciones sobrevinientesJ, o sea, circunstancias que concurren
despu4s del hecho punible, agravando las consecuencias penales de
4ste. 2stos casos se han solucionado a veces de modo casustico y
en ocasiones aplicando reglas provenientes de la teora de la
equivalencia de las condiciones. 3or ejemplo, se ha aducido el
principio Jla causa de la causa es la causa del mal causadoJ,
e+tendi4ndose la responsabilidad penal del autor del hecho inicial a
lmites lindantes con la injusticia, al atribursele toda la cadena causal
posterior a la consecuencia inmediata. Cal conclusin, por
22;
insatisfactoria, reclama la elaboracin de una tesis, jurdicamente
fundamentada, que justifique no slo una solucin justa, sino tambi4n
generaliada, capa de resolver, con absoluta igualdad, todos los
casos.
$a clave para arribar a esas decisiones, en la legislacin cubana,
la proporciona el delito preterintencional de configuracin judicial %al
que me referir4 en el captulo )***&, cuyos requisitos est"n
enunciados en el artculo G.; del 8digo 3enal, el cual dice! J:i,
como consecuencia de la accin u omisin, se produce un resultado
m"s grave que el querido, determinante de una sancin m"s severa,
4sta se impone solamente si el agente pudo o debi prever dicho
resultadoJ.
De lo e+puesto es posible formar tres grupos de casos! primero,
aquellos en que las circunstancias posteriores se deben a la
actuacin dolosa, imprudente o accidental de la propia vctima o de
un tercero> segundo, aquellos en que las circunstancias posteriores
se deben a un acontecimiento fortuito ajeno a la actuacin del
inculpado, de la vctima o de un tercero> aquellos en que las
circunstancias posteriores pudieron o debieron ser previstas por el
inculpado. :lo en este tercer caso, el sujeto responder" por las
consecuencias sobrevenidas.
De los tres grupos de casos pudiera ofrecerse un ejemplo.
Pri#er e:e#,l"! #n individuo es lesionado por otro con un
cuchillo> intervenido quir#rgicamente con 4+ito y ya en perodo de
franca recuperacin, por una imprudencia del propio lesionado, se
desprenden las vendas y la lesin se infecta como consecuencia de
este hecho, falleciendo unos das despu4s a causa de tal infeccin.
2l desprendimiento de las vendas y sus consecuencias pueden
atribuirse tambi4n a la actuacin dolosa o accidental de la propia
vctima o a la actuacin dolosa, imprudente o accidental de un
tercero. 2stas variantes no modifican la esencia del problema.
Se)un+" e:e#,l"! #n sujeto golpea a otro caus"ndole una
lesin que requiere su ingreso en el hospital, pero en 4ste se declara
un incendio y la vctima de la agresin muere abrasada por el fuego.
Terer e:e#,l"! #n sujeto, conociendo que su antagonista se
halla en estado de embriague, lo agrede con los pu0os, a pesar de
su mayor corpulencia, y como consecuencia de los golpes la vctima
pierde su estabilidad, cae al pavimento y con el cont4n de la acera se
golpea en el cr"neo, falleciendo en el acto.
8onforme a los principios antes enunciados, habr" que llegar a la
conclusin de que al autor en los dos primeros ejemplos no puede
atribursele los resultados mortales, por cuanto tanto el
desprendimiento de las vendas %en el primer ejemplo& como el
incendio del hospital %en el segundo ejemplo& son hechos totalmente
22B
ajenos a la actuacin del inculpado. 3ara reafirmar esa ajenidad me
bastara con aducir otros dos ejemplos vinculados precisamente con
los enunciados!
:i las vendas del lesionado han sido arrancadas
imprudentemente por un tercero, ese tercero responder" del
resultado a ttulo de imprudencia %primer ejemplo&.
:i el incendio del hospital se debiera a la actuacin dolosa de un
tercero, tal el resultado quedara subsumido en los apartados - y
; del artculo -5; del 8digo 3enal> o sea, que por tal resultado
respondera el autor del incendio.
:lo en el tercer caso, al autor podra e+igrsele responsabilidad
por una condicin sobrevenida.
=. CLASI8ICACIN DE LOS DELITOS POR LA PARTE
O0?ETI7A
$a tradicional distincin de delitos de accin y delitos de omisin
no parece ya reflejar la realidad concreta de manifestarse las figuras
objetivas de los delitos previstos en la 3arte 2special del 8digo
3enal. $a cuestin ha sido sometida a revisin crtica a partir de la
estructura de esas figuras objetivas, en las cuales la conducta y el
resultado pueden hallarse separados en el espacio y en el tiempo. $a
solucin Lseg#n la entiendoL la proporciona las diversas formas de
combinarse una y otra, as como las dos formas de la conducta %la
accin y la omisin&, al entrar en esa combinacin.
$a ley puede prohibir conductas %activas u omisivas&, prohibir
resultados o prohibir conductas %activas u omisivas& y resultados. De
ello se colige que en la solucin del tema pueden aceptarse las
categoras siguientes! delitos de mera actividad, delitos de simple
omisin, delitos de resultado, delitos de accin y resultado, delitos de
comisin por omisin y delitos de conducta indiferente.
22E
A. DELITOS DE MERA ACTI7IDAD
Delitos de mera actividad son aquellos en los cuales, seg#n la
figura delictiva, no se e+ige la produccin de un resultado en el
sen'i+" +e e*e'" e&'eri"r se,$r$-le en el 'ie#," 1 en el es,$i"%
sino que la accin antijurdica se agota con la $'u$in $'i($
6"#isi($&, o sea, en el simple hacer del autor! por ejemplo, alterar
moneda legtima de curso legal en la Aep#blica para darle apariencia
de un valor superior al que en realidad tiene %artculo 2;F.-1b del
8digo 3enal&. 7 la ley, en estos casos, le interesa que no se realice
una determinada accin y, para ello, despu4s de describirla, asocia a
su puesta en pr"ctica una determinada sancin, con independencia
de la eficacia causal de esa conducta de hacer en un evento distinto
a la propia conducta %el sujeto hace lo que la ley le ordena no hacer&.
,B.
Se !$ +i!" 3ue e&is'e ier'$ "ini+eni$ en're l"s +eli'"s
+e #er$ $'i(i+$+ 1 l"s +eli'"s +e ,eli)r". P"r e:e#,l"% el +eli'"
+e "n+uir un (e!ul" en"n'rNn+"se el "n+u'"r en es'$+"
+e e#-ri$)uez $l"!li$ 6$r'ul" 1K1.19$ +el C+i)" Pen$l.
"ns'i'u1e un +eli'" +e #er$ $'i(i+$+% ,er" $l #is#" 'ie#,"
re,resen'$ un ',i" +eli'" +e ,eli)r".
:in embargo, la distincin entre una y otra categora delictiva se
halla en el doble concepto del ?resultado@. 2n el terreno de los delitos
de mera actividad, el concepto Cresul'$+"D se '"#$ en su sen'i+"
#$'eri$l% "#" 'r$ns*"r#$in en el #un+" e&'eri"r% +is'in'" +e
l$ $in 6"n+u'$ +e !$er. +el su:e'", pero relacionado
causalmente con ella. 2n el terreno de los delitos de peligro, el
concepto ?resultado@ se toma en su sentido formal, como amenaa
de agresin o ataque al bien jurdico. 3or supuesto, como los
conceptos formal y material del resultado guardan determinadas
vinculaciones, la caracteriacin de los delitos de mera actividad y de
peligro refleja ese ne+o correspondiente al concepto de resultado.
225
7 los efectos de los delitos de mera actividad suele distinguirse
otras dos clases de delitos! l"s +eli'"s unisu-sis'en'es y l"s
+eli'"s ,lurisu-sis'en'es " +e e:euin "#,ues'$. $os delitos
unisubsistentes son aquellos en los cuales su perfeccionamiento se
produce con un solo acto %por ejemplo, el previsto en el artculo
2;F.-1ch del 8digo 3enal&> y los delitos plurisubsistentes o de
ejecucin compuesta son aquellos en los cuales, a pesar de estar
integrados por una sola accin, 4sta puede descomponerse en varios
actos %por ejemplo, el previsto en el artculo 2;F.-1a&. 8uando se
habla, en este terreno, de diversos actos no se trata de diversos
actos e+igidos por la figura, sino desde un punto de vista
si#,le#en'e *$'u$l.
0. DELITOS DE SIMPLE OMISIN
Delitos de simple omisin son aquellos en los cuales, seg#n la
figura delictiva, la conducta prohibida consiste en la no realiacin de
una accin e+igida por la ley! por ejemplo, los previstos en los
artculos -6-.-, -6/./, -2F, -/;, -/B.-, -/G, -;E, -BB.-, del 8digo
3enal. 7 la ley, en estos casos, le interesa que se realice una
determinada accin y, para ello, asocia su incumplimiento a una
determinada sancin! el sujeto no hace lo que la ley le ordena hacer.
,E.
$. El +e-er +e $'u$r
$a infraccin del deber de actuar, o sea, la no realiacin de la
accin e+igida por la norma penal, constituye el fundamento
determinante del car"cter antijurdico de la conducta en el delito de
simple omisin. :i bien mediante la no realiacin de esa accin
debe evitarse, en #ltimo t4rmino, un resultado valorado objetivamente
por el orden jurdico, la ley no convierte tal evitacin del
resultado en un deber para el omitente, ni tampoco, por
consiguiente, la produccin de un determinado resultado en elemento
de la figura delictiva.
:i conforme al artculo 255.- del 8digo 3enal se impone el
deber de socorro es porque el prestar el au+ilio transforma la
situacin de peligro en una situacin de seguridad y se impiden de
este modo los da0os que amenaan> pero esto constituye slo el
motivo de la penaliacin, el cual permanece fuera del propio deber
jurdico de actuar y no prejuga su alcance penal. 2n el delito de
simple omisin, por lo tanto, el deber derivado de la prohibicin penal
22F
%antijuricidad& e+perimenta una primera reduccin! el sujeto no tiene
la obligacin de evitar el resultado final, no previsto en la figura.
-. L"s l#i'es +el +e-er +e $'u$r
2l deber de actuar, en el delito de simple omisin, no constituye
una obligacin gen4rica sino que, por el contrario, est" limitado. 8on
esto quiero indicar que, por la particular estructura del delito de
omisin simple, ese deber de actuar e+ige ciertas reducciones
significativas en la esfera de la penalidad. 2l problema de esos
lmites del deber de actuar se dilucida, en general, en tres niveles
diferentes! en el tiempo, en el n#mero de personas obligadas y en la
posibilidad de la prestacin.
a') Los lmites temporales del deber de actuar
$a definicin del deber de actuar, en el orden temporal, no
parece ser, a la vista de los diferentes comportamientos omisivos
previstos en la ley penal, uniforme o com#n a todos los casos. $a
importancia del tema radica en un aspecto decisivo! mientras el
sujeto pueda cumplir la obligacin, el delito no podr" considerarse
cometido. Del e+amen de los diversos delitos de simple omisin
contenidos en el 8digo 3enal pueden formarse cuatro grupos en lo
concerniente al t4rmino para cumplir el deber de actuar.
Pri#er )ru,"! 2l cumplimiento del deber e+igido por la norma
est" sometido a un plao determinado %por ejemplo, los delitos
previstos en los artculos 2F6 y 2F- del 8digo 3enal&. 2ste caso es
el m"s sencillo! el funcionario p#blico debe poner al detenido en
libertad o a disposicin de la autoridad competente en los plaos que
se0ala la ley procesal.
Se)un+" )ru,"! 2l cumplimiento del deber est" condicionado
por un acto conminatorio previo %por ejemplo, los delitos previstos en
los artculos -/B.- y -;E&. 3ueden entenderse comprendidos en este
grupo, los casos en que la instancia a actuar proviene de un acto
previo equivalente al requerimiento %por ejemplo, el testigo y el perito,
en el delito de perjurio, previsto en el artculo -BB.-, deben decir lo
que saben cuando se les formule la pregunta&.
Terer )ru,"! 2l cumplimiento del deber est" ligado a la
posibilidad de cumplirlo %por ejemplo, el delito previsto en el artculo
-E-.-1b&. 2stos casos tienen determinado nivel de complejidad,
porque en ellos los lmites temporales del deber de actuar se hallan
relacionados con los lmites en ran de la posibilidad de actuar.
22G
Cu$r'" )ru,"! 2l cumplimiento del deber est" determinado por
el contenido de la norma %por ejemplo, los delitos previstos en los
artculos -GB, -GE, 255, 25F&. $a definicin de las posibles soluciones
son, en cuanto a este cuarto grupo m"s discutibles, por cuanto en
estos casos no se alude al t4rmino de cumplimiento, ni e+presa ni
implcitamente. :i en los anteriores hay elementos para determinarlo
%con mayor o menor precisin&, en 4stos el cumplimiento del deber
de actuar alcana indefinicin m"s elevada y slo del e+amen de la
situacin de peligro derivada de la particular norma podra llegarse a
alg#n grado de apro+imacin.
2l tiempo o destiempo en el cumplimiento del deber de actuar
tiene que referirse siempre al caso concreto. 2se t4rmino no es
precisable a priori de un modo lgico1abstracto. :i bien desde un
punto de vista terico1formal sera posible entender que el deber de
actuar se ha infringido ya con el retraso y, por tanto, procede admitir
un delito consumado si concurren las restantes caractersticas del
delito de que se trate, este principio abstracto no deber" sustraerse
a las insuprimibles reglas del buen sentido pr"ctico. 3or ello, estimo
que la solucin debe procurarse seg#n se trate del caso en que!
8on la actividad omitida en su primer momento y prestada
posteriormente, se logre la efectiva superacin de la situacin de
peligro.
8on el retraso, se haga in#til la actividad omitida en el primer
momento y realiada con posterioridad.
2n el primer caso, el haber obtenido el resultado satisfactorio
permite decir que a#n se actu en el t4rmino h"bil que la situacin
concreta reclamaba. $os problemas de m"s difcil solucin surgir"n
en el segundo caso, porque en 4l falta la probada eficacia de la
prestacin realiada con retraso. 2l principio de que ?tanto vale no
actuar como actuar cuando resulta in#til@ entra0a una simplificacin
injustificada. Hna equiparacin de tal ndole presupone dar resueltas
las difciles cuestiones surgidas con motivo de las formas de
ejecucin del delito. 7dem"s, la prestacin con retraso, a#n cuando
haya resultado in#til, puede constituir un antecedente valioso del
dolo. 7 mi juicio, la actuacin con retraso, a#n en el supuesto de un
resultado inefica, deber" eliminar la sancin cuando, seg#n el dolo
del sujeto, se determine que 4ste actu con el propsito de cumplir el
deber.
b') Los lmites del deber de actuar en relacin con los obli&ados
2/6
2l deber de actuar recae, en principio, respecto a todos los que
se hallen obligados por la norma> 4sta, a veces, precisa el
destinatario concreto. :e trata de delitos de simple omisin con
sujetos especiales! el funcionario o empleado encargado de cumplir
alguna misin en un pas e+tranjero en el delito de abandono de
funciones %artculo -/B.-&. 2n otras ocasiones el enunciado de la
norma prev4 un sujeto general, caso en el cual tambi4n los obligados
se determinan del sentido de la norma.
De ese particular de los delitos de omisin simple se ha derivado
el criterio que considera a todos los delitos de omisin simple como
delitos de sujeto especial, de tal manera que al investigar algunas
cuestiones %la participacin, por ejemplo& el planteamiento y las
soluciones son el mismo.
:in embargo, de lo e+presado no es posible calificar de especial
al sujeto del delito de omisin. 'ay un deber jurdico de actuar de
una persona determinada> pero tambi4n hay un deber jurdico en los
delitos de omisin sean relevantes las actividades de las personas
que tienen el deber de actuar es un elemento diferenciador. No
obstante, esto slo constituye una lgica consecuencia de la
estructura de los delitos omisivos.
3or ejemplo, a la generalidad de las personas est" prohibido
matar %artculo 2E- del 8digo 3enal&, y tambi4n se ordena que todos
socorran o presten au+ilio al herido o e+puesto a un peligro
amenaante para su vida, integridad corporal o salud %artculo
255.-&, pero en este segundo caso la conminacin penal se dirige,
seg#n la interpretacin lgica de la norma, a aquellos que se
encuentran en situacin de hacerlo, pues sera in#til concebir el
precepto de otro modo. :in embargo, todas las personas est"n
capacitadas para omitir el socorro en un momento determinado, lo
cual no ocurre en los delitos de sujeto especial.
De lo e+puesto se colige una conclusin fundamental! los delitos
de omisin admiten la distincin de sujetos generales y especiales
seg#n pueda omitir la conducta e+igida cualquier persona o bien se
trate de una obligacin de actuar que slo pueden violar
determinadas personas.
$a admisin de delitos de omisin de sujeto general suscita la
cuestin relativa al cumplimiento del deber de actuar cuando haya
sido una pluralidad de personas las que, en el caso concreto, se han
enfrentado a la obligacin de actuar, obligacin que incumbe a todas!
N\u4 sucede, por ejemplo, si varias personas encuentran a otra,
herida o e+puesta a grave peligro %artculo 255.- del 8digo 3enal&O
:e ha tratado de solucionar el problema sosteniendo que en
estas hiptesis se operara el mismo fenmeno advertido en las
obligaciones solidarias del Derecho civil, en virtud del cual el
cumplimiento por parte de uno solo de los coobligados e+tingue la
2/-
obligacin. Cal opinin, sin embargo, no me ha convencido, no slo
por un principio de orden general reclamante de e+tremas
precauciones cuando se trata de trasladar al Derecho penal
conceptos de ndole estrictamente civilista, sino tambi4n porque la
concreta comparacin con las obligaciones solidarias tiene valor
#nicamente hasta cierto punto. 7 la actuacin parcial por parte de
uno de los obligados no corresponde %como debiera conforme a la
teora de las obligaciones solidarias& una reduccin del deber de
actuar, sino que 4ste subsiste en toda su e+tensin respecto a los
otros obligados.
7 mi juicio, en el caso de que sean varios los obligados frente a
la situacin de peligro, todos y cada uno de ellos tienen el deber de
actuar, en tanto subsista esa situacin de peligro. 3or consiguiente,
el deber de actuar slo desaparece cuando ya se haya realiado la
accin e+igida y subsiste mientras no se haya cumplido de manera
suficiente la actuacin que el caso reclama. :i uno de los obligados
ha actuado de modo total %conforme a la e+igencia de la norma&, el
deber de los restantes obligados desaparece> si la actuacin fue
incompleta, o sea, si la ha realiado en medida insuficiente, el deber
de actuar de los otros obligados subsistir".
:e suscita la duda cuando entre los coobligados hay uno que
puede actuar de modo m"s efica que los restantes. Hna opinin
muy difundida ha entendido que el deber de actuar, en este caso,
debe asumirlo precisamente ese coobligado con preferencia a todos
los dem"s. 2l hecho de que otros puedan asumir el deber o lo est4n
ya cumpliendo no e+ime a quien est" en condiciones de satisfacerlo
mejor y con rapide. No creo que esta solucin sea la m"s correcta!
quien deja de prestar su au+ilio efica y r"pido a una persona que ya
cuenta con la asistencia necesaria, a#n cuando se trate de una
asistencia menos r"pida y efica, jam"s podr" decirse que deja de
prestar socorro a una persona desamparada y le falta de este modo
una de las caractersticas del hecho punible de la que depende la
e+istencia del deber, falta tambi4n al deber mismo de socorro.
c') Los lmites del deber de actuar determinados por la
posibilidad de actuar
$a omisin en el delito de simple omisin slo puede estar
referida a un sujeto que en el caso concreto se halla en condiciones
de actuar. 3or consiguiente, slo resulta antijurdica la omisin
cuando la accin e+igida por la norma hubiera sido posible realiarla
precisamente por el sujeto obligado. 2l Derecho no puede obligar al
autor que haga aquello que no puede hacer o no sabe hacer. 2l
deber de prestar socorro a que se refiere el artculo 255.- del 8digo
2/2
3enal, retrocede cuando el omitente no est" capacitado para
prestarlo y est" incapacitado no slo cuando no puede prestar
ninguna clase de socorro, sino tambi4n cuando no posee la particular
aptitud que demanda la prestacin de socorro que reclama la
situacin concreta! el ba0ista que, por no saber nadar, no presta
au+ilio al que se est" ahogando, no incurre en el delito previsto en el
artculo 255.- del 8digo 3enal.
$a capacidad individual de accin puede estar tambi4n
condicionada por circunstancias objetivas. No puede e+igirse un acto
de denuncia %artculo -E-.-& o de informacin %artculos -E2, -GB y
-GE& a quien no posea potencialmente aptitud para modificar
la situacin de peligro! el deber de actuar, en estos casos, slo puede
e+istir cuando el autor tiene objetivamente posibilidad de influir,
mediante su conducta, en el curso del acontecimiento. Cal deber no
e+istir", por consiguiente, cuando el curso del acontecimiento se ha
cumplido ya de manera ntegra, o cuando su desarrollo o desenlace
son ya irremediables! el m4dico que encuentra en plena carretera a
un herido grave, y se limita a reconocerlo, sin hacer nada m"s
porque estima que ning#n tipo de asistencia sera capa de evitar la
muerte ni de modificar su curso, no act#a antijurdicamente, en
relacin con el artculo 255.2 del 8digo 3enal, si en efecto se
confirma de manera objetiva que su diagnstico era e+acto.
Dientras que la e+igencia de la capacidad individual de accin se
halla reconocida generalmente en cuanto tal, la cuestin de bajo qu4
presupuestos puede admitirse dicha capacidad, resulta discutida.
7lgunos la determinan seg#n puntos de vista objetivos> otros con
criterios subjetivos.
3ersonalmente entiendo que los lmites del deber de actuar en
cuanto a las personas obligadas a cumplirlo son comunes a todo
delito de omisin y se basan en la imputabilidad del sujeto %seg#n la
he concebido, es decir, con ciertos ne+os con la antijuricidad& la cual,
en estos casos, se determina por circunstancias estrictamente
personales %fuera fsica, conocimientos t4cnicos, facultad intelectual,
etc.&, para la realiacin de la accin e+igida, o por circunstancias
e+ternas influyentes en el sujeto %pro+imidad espacial, medios de
au+ilio, etc.& para cumplir el deber dimanante de la norma jurdico1
penal.
C. DELITOS DE RESULTADO
Delitos de resultado son aquellos en los cuales se produce un
efecto diferenciado de la conducta y separable de ella tanto en el
tiempo como en el espacio! el homicidio %artculo 2E- del 8digo
3enal&. ,5. 7 la ley penal, en los delitos de resultado, no le interesa
2//
el modo a trav4s del cual viene producido el resultado, y su #nico
objetivo es el de prohibir la produccin de un resultado, con
independencia de que la perpetracin obedeca a una u otra forma
de conducta. 2n estos supuestos no puede decirse que, en realidad,
la norma penal prohibe una accin o una omisin. $a consecuencia
es que los delitos de resultado pueden cometerse poniendo en
pr"ctica tanto una conducta activa como una conducta omisiva. 3or
ello son susceptibles de dar lugar a un delito de accin y resultado, o
a un delito de comisin por omisin, judicialmente configurados.
No obstante, en estos casos debe procederse con suma cautela
porque a veces el resultado prohibido en la ley requiere, por su
propia naturalea una manifestacin volitiva de car"cter positivo! por
ejemplo, en los delitos de hurto, robo con violencia o intimidacin en
las personas y robo con violencia en las cosas %artculos /22.-, /2B,
/25.- y /2F.- del 8digo 3enal&, se emplea el verbo ?sustraer@ que
ya de por s, en atencin a su propia significacin sem"ntica,
equivale a la produccin de un cierto resultado de traslacin de una
cosa al patrimonio propio, as como que ese resultado se origine por
actos positivos %por un hacer&.
D. DELITOS DE CONDUCTA INDI8ERENTE
2n algunos casos, de modo aparente, no se describe en la figura
delictiva la forma de conducta ni el resultado! aqu4lla puede consistir,
en definitiva, en un hacer o en un no hacer. Cal formulacin de la
parte objetiva puede ocurrir cuando se trata de normas penales en
blanco, en las cuales la norma complemento %la infringida por el
sujeto& sera la determinante de la forma de conducta> o cuando la
prohibicin se refiere al incumplimiento de ciertos deberes
especiales, los cuales a su ve, seg#n el sentido del verbo empleado,
resultaran los decisivos en la definicin de la forma de
comportamiento. 3uede entonces decirse que en los delitos
mencionados la conducta, desde el punto de vista de la formulacin
normativa de la figura, es indiferente! puede consistir en una accin o
una omisin. ,F.
Delitos de conducta indiferente seran los consistentes en el
incumplimiento de regulaciones %artculo -;61b del 8digo 3enal&, de
formalidades %artculo -G;.-1c&, de medidas %artculos -F5.- y -G/&,
de obligaciones %artculos -5-.-1b y 226&, de tr"mites %artculo -5-.2&,
de disposiciones %artculo 2/5.-&, etc. $a parte dispositiva de la
norma penal, en todos estos casos, se refiere a ?incumplir@ o
?infringir@ y tal incumplimiento o infraccin %remitidos a esas
regulaciones, formalidades, medidas, obligaciones, tr"mites,
disposiciones.& puede llevarse a cabo mediante una accin %un
hacer& o una omisin %un no hacer&.
2/;
E. DELITOS DE ACCIN H RESULTADO
Delitos de accin y resultado son aquellos en los cuales, en la
figura objetiva, se prohibe tanto la produccin de un resultado %en
sentido material&, como la conducta activa %positiva& para llegar a ese
resultado. ,G. 3or ejemplo, en el delito de revelacin de secreto
administrativo o de los servicios %artculo -2G.- del 8digo 3enal& se
prohibe a los funcionarios y empleados una accin %revelar una
informacin que constituya secreto administrativo, de la produccin o
de los servicios que posean o conocan por ran de sus cargos& y
un resultado %afectar intereses importantes de la entidad de que se
trate&. 2ste resultado, para ser sancionado por el delito de cuestin,
tiene que producirse precisamente mediante la accin prevista en la
propia figura objetiva! otra no sera suficiente para sancionar por este
delito.
8. DELITOS DE COMISIN POR OMISIN
$a comisin por omisin ,-6., como forma particular de la figura
objetiva, es fuente de complejas e inagotables controversias a#n en
sus cuestiones m"s particulares.
$. C"ne,'" +e l$ "#isin ,"r "#isin
8on bastante apro+imacin conceptual se ha dicho que los
delitos de comisin por omisin son aquellos en los cuales el sujeto,
no haciendo %conducta omisiva& causa una mutacin en el mundo
e+terior %resultado comisivo&.
2n ocasiones se ha negado toda diferencia entre los delitos de
comisin por omisin y los delitos de comisin> y a veces la
comisin por omisin se ha incluido dentro de los delitos omisivos,
denomin"ndosele entonces Jdelitos de omisin impropiaJ. 2sa
oposicin entre las dos opiniones aludidas favorece la adopcin de
un criterio que parece ser el m"s lgico! el delito de comisin por
omisin representa una forma independiente de la figura objetiva.
-. Cl$ses +e +eli'"s +e "#isin ,"r "#isin
$os delitos de comisin por omisin se han clasificado en delitos
de comisin por omisin de configuracin legal %los e+presamente
2/B
regulados por la ley&> y los delitos de comisin por omisin de
configuracin judicial %aquellos en los que es el tribunal, al momento
de aplicar la norma, el que lleva a cabo la configuracin, por no
e+istir en la ley una formulacin que de modo e+preso prevea el
delito omisivo&. 2n realidad, los de verdadera dificultad son los de
configuracin judicial, por cuanto de lo que se trata es de determinar
si las figuras delictivas que se encuentran previstas en la ley como
de hacer, pueden perpetrarse Ly hasta qu4 puntoL no haciendo.
2sa particular estructura de los delitos de comisin por omisin
de configuracin judicial ha propiciado el cuestionamiento de su
admisibilidad, sobre todo por lo que pudiera implicar de afectacin
del principio de legalidad. 2n el hecho de que se impute al sujeto un
resultado capa de cambiar el medio e+terior, surgido m"s all" de los
lmites de la propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo
para su desestimacin. <rente al criterio desvalorativo de la
comisin por omisin se ha alado la opinin de quienes la afirman
de manera ilimitada! todos los delitos pueden ser perpetrados por
una accin como por una omisin.
No obstante, una regla de elemental prudencia terica aconseja
asumir una posicin m"s moderada. :i bien la e+trema negacin de
los delitos de comisin por omisin fracasa ante la e+istencia de
figuras concretas, constitutivas de verdaderas comisiones omisivas,
as como ante reales e invencibles reclamos de lo justo, la opinin
de amplitud desmedida no parece tampoco representar la actitud
m"s consecuente. 3or consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse
de otro modo, procurando una frmula que salvaguardando el
principio de legalidad y el sentido de la justicia, reconduca la
estructura de la comisin por omisin a un plano en que lo legal y lo
justo alcancen una aceptable conciliacin.
Hna primera regla de interpretacin limita la posibilidad de
admitir la comisin por omisin de configuracin judicial en los
delitos en los que la ley slo prohibe un resultado %por ejemplo,
matar en el homicidio&, sin especificar el comportamiento causante
de ese resultado, por lo cual la conducta es, en principio, susceptible
de consistir en una accin o en una omisin. No obstante, a#n esta
primera regla no ha logrado total aprobacin, porque se ha aducido,
para rechaarla, que all donde la ley ha descrito el hecho tpico
empleando un verbo de ndole activa ha afirmado con ello la
e+igencia de que el delito en cuestin slo pueda llevarse a cabo
mediante la realiacin de una actividad comisiva, nunca de forma
omisiva. Cal opinin, sin embargo, me parece infundada, porque los
verbos tpicos no remiten como sustrato a una realidad puramente
naturalstica, sino a una realidad provista de significado social y
jurdico.
2/E
8uando en el orden jurdico se dice que alguien ha matado a
otro no se quiere afirmar con ello que haya realiado una accin
positiva de la que, como consecuencia, se deriva la muerte, sino que
la muerte de otro es objetivamente imputable a su conducta tanto si
el autor ha producido de modo efectivo el resultado da0oso como si
ha dejado que se produca teniendo la obligacin de evitarlo. 3or
supuesto, e+isten figuras que de manera inequvoca, demandan una
accin positiva, no tolerando la posibilidad de una conducta omisiva!
sustraer, por ejemplo, no parece consentir la ejecucin omisiva>
luego el hurto no puede cometerse por omisin.
$a adaptacin de los delitos de resultado a las particularidades
de la comisin por omisin, se materialia Lconforme se ha vistoL
por la va de la interpretacin judicial. 2l principio de legalidad, por
ello, puede e+perimentar cierto menoscabo, en la medida en que la
figura aparece entonces slo en parte legalmente determinada.
Hna ve afirmado que la comisin por omisin puede entra0ar
una afectacin del principio de legalidad, la tesis que, por raones de
justicia, estima admisible la comisin por omisin %no prevista
precisamente como tal en la ley& ha procurado siempre limitar la
esfera de su aplicacin, a fin de salvaguardar la imperturbable
vigencia de aquel principio. Cal finalidad se ha intentado lograr por
dos vas independientes! la del ne+o causal %equiparando algunas
omisiones a la causacin activa del resultado& y la de la antijuricidad
%fijando el centro de inter4s en el deber de actuar&.
. Des$rr"ll" !is'ri" +e l$s s"lui"nes
$a evolucin histrica de la teora penal para lograr la solucin
del problema suscitado por la fundamentacin de la comisin por
omisin puede traarse en cuatro etapas, a#n cuando ellas se
interfieren en el tiempo.
a') La teora del ne#o causal
2l punto de partida del desarrollo se halla en el ne+o causal, el
cual constituye Lcomo se ha dicho m"s de una veL uno de los
temas desesperantes de la teora penal. 2sta cuestin surgi por el
deseo de conciliar tres principios! primero, que presupuesto
necesario de la responsabilidad penal por un resultado es la
e+istencia de una relacin causal entre la conducta del autor y ese
resultado> segundo, que la conducta puede ser activa u omisiva> y
tercero, que la omisin debe ser punible en tanto alcance cierta
identidad con la estructura propia de los delitos de comisin. 2l
2/5
propsito de armoniar esos tres principios origin inmediatamente la
necesidad de hallar tambi4n, en la comisin por omisin la e+istencia
del ne+o causal, equiparando la Jcausacin del resultadoJ con la
Jevitacin del resultadoJ.
2l delito de comisin por omisin slo podra ser judicialmente
configurado Ly como tal penalmente sancionadoL cuando el
resultado ocurrido apareciera como consecuencia causal de la
omisin %no impedir ese resultado&.
$os inconvenientes han radicado en el hecho de que en los
casos aludidos se imputa al sujeto un resultado e+terno que traspasa
los limites de su actuacin corporal y culminan en la pregunta
siguiente! Ncmo es posible que un simple omitir cause dicho
resultadoO Ncmo puede surgir un JalgoJ %el resultado material& de
la JnadaJ %la omisin&O Codas las respuestas se dirigieron a un
objetivo com#n, el de transformar en JalgoJ

la supuesta JnadaJ de la
omisin, siguiendo tres vas! la teora de la accin contempor"nea
%la causa del resultado en el delito de comisin por omisin era la
accin positiva que realia el sujeto mientras omite la accin positiva
que debi haber realiado&> la teora de la accin precedente %la
causa en estos delitos es la accin inmediatamente anterior a la
omisin&> y la teora de la interferencia %el omitente ha dominado el
impulso de actuar, produci4ndose, como contracorriente, un
fenmeno de interferencia entre la fuera que impulsa a obrar y el
despliegue real de ella&.
:in embargo, estas tres teoras han sido acertadamente
refutadas. De la teora de la accin contempor"nea se ha dicho que
conduce al absurdo, porque seg#n ella, por ejemplo, la madre que
est" urciendo unas medias, en lugar de cuidar al hijo, causara la
muerte urciendo medias> respecto a la teora de la accin
precedente se ha aducido que muchas veces no e+iste esa accin
precedente> y en cuanto a la de la interferencia se ha argumentado,
para objetarla, que el impulso supuesto por ella falta en los delitos
por imprudencia.
$a imposibilidad de alcanar por estas vas la deseada
fundamentacin del ne+o causal en los delitos de comisin por
omisin, recondujo la solucin del problema de la causalidad por dos
direcciones diversas.
De una parte, bajo la influencia de las corrientes positivistas que
dominaron en la teora penal de la mitad del siglo (*(, comen a
entenderse el ne+o causal en sentido causal1mecanicista. 3ara que
un resultado pudiera ser imputado a un hombre se precisaba ante
todo que 4ste fuera causa fsica de aqu4l. 8oncebido el ne+o causal
de tal manera, tena que concluirse que la omisin era acausal. 3or
consiguiente, quedaba justificada la necesidad de fundamentar la
2/F
penalidad de la comisin por omisin por medio de otro argumento
ajeno al ne+o causal! la va seleccionada fue la de la antijuricidad.
De otra parte, se busc la e+plicacin del ne+o causal
acudi4ndose al campo de las relaciones jurdicas! se apel entonces
a una concepcin normativa. $a causalidad en la omisin no es
m"s, seg#n esto, que una creacin de la ley! el t4rmino JcausaJ en
los delitos de comisin por omisin, significa slo una relacin de
causalidad jurdica. No obstante, esta tesis normativa Lque hasta
cierto punto coincide con la causal1mecanicistaL ha resultado
tambi4n inconsistente. :i el Derecho crea primero, sobre una pura
abstraccin un vnculo entre dos fenmenos, y despu4s valora esa
relacin as creada y que no tiene e+istencia fuera del Derecho, del
mundo jurdico, el Derecho no hace mas que valorarse a s mismo,
mediante un falso proceso, en el que nada e+iste en la realidad. Hn
planteamiento de tal ndole determina slo que el Derecho penal
pierda todo contacto con la vida, tolerando incluso la responsabilidad
por un resultado con el cual, fuera del Derecho, no la vincula ning#n
ne+o.
b') La teora formal- el deber jurdico
$a segunda etapa en el desarrollo histrico de la solucin del
problema fundamental de la comisin por omisin, se halla en la
obra de <euerbach y en el pensamiento poltico imperante en su
4poca. 2l ne+o causal fue descartado o, por lo menos, pas a un
segundo plano! la comisin por omisin fue fundamentada entonces
en la esfera de la antijuricidad, o sea, en el terreno del JdeberJ. :e
entendi que el delito de comisin por omisin, conforme a esta
nueva concepcin, despu4s llamada JformalistaJ o JformalJ,
presupone siempre una base jurdica, mediante la cual se
fundamenta el deber de actuar> sin esa base jurdica no puede
llegarse a la penaliacin por un delito de comisin por omisin. 2l
propsito de esta teora fue el de restringir el "mbito de ese deber de
evitar el resultado, con la reconocida finalidad de eludir los peligros
de una e+cesiva e+tensin y ante la falta de un precepto legal que,
de modo general, previera los requisitos de la comisin por omisin.
De estas ideas se deriv una ulterior reduccin del campo de
valide de la comisin por omisin, en beneficio siempre de la mayor
vigencia del principio de legalidad! la teora formal se fund en el
criterio de que los deberes para evitar el resultado tenan que ser
Jdeberes jurdicosJ, desechando, por insuficientes, los meros
deberes morales.
:in embargo, los propios objetivos que se procuraban satisfacer
por medio de la teora formal se convirtieron en un serio obst"culo
2/G
que paulatinamente fue salv"ndose, pero a costa de concesiones
tericas que hasta cierto punto hacan dudosa la conservacin de su
propsito original. De una parte, sus fuentes jurdicas iniciales %la ley
y el contrato& se fueron ampliando d"ndosele cabida al hecho
precedente, a la aceptacin voluntaria, al control de ciertas fuentes
de peligro, etc. De otra parte, se llevaron a cabo determinadas
e+clusiones dentro de las propias fuentes formales fundamentadoras
del deber jurdico de evitar el resultado y se argument acerca de la
posibilidad de contrariar el sentido de la justicia con una aplicacin
estricta de esas fuentes formales.
c') La teora del deber de &arante
Codas las circunstancias mencionadas contribuyeron a favorecer
el cambio terico en torno a la fundamentacin de la comisin por
omisin. 2l nuevo punto de vista para la equiparacin de la
causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera
evitado, fue el principio de la Jposicin de garanteJ

por la no
produccin del resultado, el cual se basaba en la estrecha relacin
del omitente con el bien jurdico. 2l deber de evitar el resultado slo
corresponda a quien tuviera que JgarantiarJ su evitacin %de esto
se ha derivado su denominacin&. $a posicin de garante constituy
el fundamento del deber cuya infraccin determina la equiparacin
entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del resultado.
8on esto se daban acceso, en la posicin de garante, a los deberes
4tico1sociales y se perda la seguridad jurdica que proporcionaban
las iniciales fuentes formales.
:i bien esta nueva concepcin, en su versin original, se inspir
en un siempre deseable sentido de la justicia, su principal
inconveniente ha sido el de la afectacin decisiva del principio de
legalidad, por lo menos cuando es aplicada con independencia de
todo criterio jurdico.
d') La teora funcional de la posicin de &arante
Hna fase ulterior en el curso histrico de la comisin por omisin
est" ocupada por la teora funcional de las posiciones de garante,
que ha procurado e+plicar materialmente los fundamentos de la
posicin de garante. $a infraccin de un mandato para la defensa de
lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos
de comisin por omisin> pero no toda lesin de tal mandato realia
el tipo de estos delitos, sino #nicamente la infraccin de un garante.
2;6
$a posicin de garante Lcon arreglo a la teora funcionalL se
determina conforme a las dos funciones %de ah su denominacin&
que incumben al garante %al omitente&, y cuya infraccin origina la
responsabilidad penal a ttulo de comisin por omisin! la funcin de
proteccin y la funcin de vigilancia. :eg#n la funcin protectora del
omitente, 4ste debe proteger o defender el bien jurdico contra todos
los ataques que pudiera sufrir, cualquiera que sea el origen de ellos>
y seg#n la funcin de vigilancia del omitente, 4ste debe vigilar toda
fuente de peligro que, puesta a su cuidado y custodia, pueda
lesionar o amenaar cualquier bien jurdico ajeno.
:i bien durante casi tres d4cadas esta concepcin funcional de
la posicin de garante alcan bastante predominio en la teora
penal y en la pr"ctica judicial de algunos pases, sus propios
defensores han reconocido que nuevos aportes a la teora penal han
socavado de modo intenso su estabilidad.
+. L$ *un+$#en'$in +e l$ "#isin ,"r "#isin
2l problema Lconforme se habr" advertidoL es complejo y
debe ser ree+aminado desde un punto de vista que procure salvar
las contradicciones entre estas teoras, aprovechando sus elementos
m"s #tiles, con la finalidad de lograr la m"+ima proteccin del
principio de legalidad en la esfera de los delitos de comisin por
omisin de configuracin judicial.
a') El ne#o causal en la comisin por omisin
8on frecuencia se aduce que un fenmeno pasivo, en particular
la ausencia de determinados acontecimientos, no puede ser causa
de algo. :in embargo, al restringir de este modo la categora de la
causalidad, limit"ndola a las acciones activas, se niega de hecho la
universalidad del principio causal. 2n primer t4rmino, son aplicables
en esta materia los principios, reglas y concepciones que, con
respecto al ne+o causal, e+puse con anterioridad en este propio
captulo. 2l tema, no obstante, merece algunas refle+iones
adicionales.
3ersonalmente entiendo que el ne+o causal en los delitos de
comisin por omisin se e+plica conforme a los puntos principales
siguientes!
2+iste un ne+o causal entre una accin %la causa& y un resultado
%el efecto&.
2;-
2se resultado %efecto& se produce porque la accin causal no ha
sido interrumpida, en su desarrollo, por otra accin.
$a accin que interrumpe el ne+o causal necesario no se ha
llevado a cabo por un sujeto determinado %obligado&, a pesar de
que 4ste deba haberlo realiado.
2l deber de actuar de ese sujeto para evitar el resultado causal,
constituye un deber jurdico especial que le colocaba en una
posicin especial %de garante&.
$a omisin de ese sujeto, de este modo, constituye la causa
inmediata del resultado.
Hn ejemplo servir" para ilustrar lo e+presado! ( dispara su arma
de fuego contra 7, produci4ndole heridas de cierta gravedad>
conducido al hospital, el cirujano 9 lo interviene quir#rgicamente y le
salva la vida. :i 7 hubiera fallecido, no hay duda respecto a que la
causa de ese resultado %efecto& lo era la accin de ( de disparar el
arma de fuego. :in embargo, ese ne+o se vio interrumpido por la
actuacin %activa& del cirujano 9, quien desvi el curso regular de los
acontecimientos e impidi la realiacin del efecto necesario de la
accin de (> una actuacin positiva %un hacer& posterior a ella
obstaculi su ulterior desarrollo.
Hna variante de ese ejemplo proporcionar" nuevos y decisivos
elementos de juicio! supngase que las heridas causadas por ( no
eran mortales por necesidad y que una intervencin quir#rgica
oportuna y adecuada hubiera impedido el fallecimiento de 7.
No obstante, el cirujano 9, que reconoci en el lesionado 7 a un
antiguo y odiado adversario, decidi aprovecharse de la ocasin
para abstenerse de operar quir#rgicamente a 7 %acto volitivo
omisivo& y de este modo causar la muerte de 7. No resulta
dudosa la responsabilidad del cirujano 9 %el efecto mortal se ha
producido porque este no actu, o sea, no impidi el resultado, a
pesar de que deba haberlo evitado&.
$a omisin, en el delito de comisin por omisin, opera como
causa apta para no impedir lo que se debe impedir y no impedir
constituye una categora objetiva %nunca una categora simplemente
jurdica&. $a dial4ctica del ne+o causal es compleja! la accin causal
%hacer activo& lleva en s, como una posibilidad real, su negacin en
el omitir %en el no hacer&, en el impedir. $a unidad de los contrarios
se manifiesta tambi4n en el ne+o causal %en la dial4ctica de la causa
y el efecto&.
2n el ne+o accin1omisin cada uno de esos dos momentos se
e+cluye mutuamente, pero los dos se hallan, al mismo tiempo,
vinculados, porque si bien es cierto que al concepto de omitir es
inherente un momento negativo, tambi4n en el interior del concepto
2;2
de accin e+iste un momento negativo, por cuanto toda accin es
una abstencin de algo! la omisin puede concebirse como Jno1
accinJ> pero tambi4n la accin puede concebirse como Jno1
omisinJ. 3ara que se produca la muerte de una persona no basta,
en el caso concreto, que el asesino propine el veneno, sino que se
precisa tambi4n que el m4dico no le proporcione el antdoto a
tiempo.
2stas nociones demandan a#n ciertos esclarecimientos, porque
para negar la equivalencia entre causar un resultado y no impedirlo
y, con ello, rechaar la causalidad en el terreno de la comisin por
omisin, se ha aducido la imposibilidad de reconducir a un plano
equiparador el JcausarJ y el Jno impedirJ o, e+presado de otra
manera, no es lo mismo JmatarJ que Jno impedir morirJ. :i bien el
argumento, a primera vista, parece raonable, m"s evaluado resulta
insatisfactorio, por cuanto dos cosas muy distintas son el Jno
impedirJ y el Jno impedir lo que se debe impedirJ o el JcausarJ y el
Jcausar lo que no se debe causarJ.
$o planteable, en la esfera de la comisin por omisin, tomando
en cuenta que se trata de JdelitosJ de resultado, es la equiparacin
entre Jcausar un resultado que no se debe causarJ y Jno impedir un
resultado que se debe impedirJ y nunca simplemente entre JcausarJ
y Jno impedirJ, por cuanto debe tenerse presente que ya en este
plano la cuestin se halla no en el terreno de las acciones y
omisiones prejurdicas, sino Lpor la intervencin de la antijuricidad
L en el campo de las acciones y omisiones normativamente
previstas.
$as consideraciones e+puestas podran llevar a una conclusin
poco convincente! en muchos casos actuara siempre como causa
una conducta omisiva. No obstante, la probable injusticia que esto
deparara si al intervenir el Derecho penal no se instituyeran
limitaciones, resulta ostensible. Cal intervencin, por supuesto, no
implica un concepto jurdico de causalidad, ni es privativo de la
comisin por omisin. $o que ocurre es que cuando el Derecho
penal interviene, lo hace seleccionando comportamientos %activos u
omisivos& e+istentes en la realidad social con anterioridad a su
intervencin, y los declara prohibidos %mediante la antijuricidad&,
estableci4ndose entonces deberes %de no actuar o de actuar&.
b') La antijuricidad de la comisin por omisin
3ara comprender el alcance de la naturalea antijurdica de la
comisin por omisin es corriente comparar las situaciones
respectivas de quien comete un delito de simple omisin y de quien
realia uno de comisin por omisin. 2n tal sentido, por ejemplo,
2;/
puede compararse la conducta de quien encuentra un menor
abandonado y omite presentarlo a la autoridad %articulo 25E del
8digo 3enal& y la de quien, encargado de la vigilancia y cuidado
de un enfermo mental, deja que 4ste se precipite en la intensamente
transitada va p#blica, donde es fatalmente atropellado por alguno de
los vehculos que circulan por la avenida. 2l que encuentra al ni0o
abandonado est" obligado a presentarlo a la autoridad, pero es 4sta
la encargada de adoptar las medidas para evitar los perjuicios
ocasionables por el abandono. $a ley ordena que se act#e en el
sentido de presentar. :i el obligado no act#a, no responder" por el
resultado de su inactividad, sino #nicamente por su inactividad.
2n cambio, en el encargado de la vigilancia y cuidado del
enfermo mental, su tutela y custodia se han puesto a cargo de aqu4l.
:i frente al peligro de la vida o de la integridad corporal del enfermo
mental, el enfermero se abstiene de actuar y consiente el perjuicio o
da0o resultante, 4ste puede concebirse como consecuencia de la
abstencin.
De lo e+presado se infiere una conclusin importante! en los
delitos de simple omisin e+iste un deber de actuar, mientras que en
los delitos de comisin por omisin e+iste un deber de actuar para
evitar el resultado. 3or consiguiente, para el Derecho penal no basta
con el Jno evitar el resultadoJ, sino que es necesario tambi4n que
ese Jactuar para impedir el resultadoJ sea debido! las personas que
consternadas presencian como las llamas de un vora incendio
dan muerte al morador de un apartamento situado en los pisos altos
de un edificio, es evidente que no impiden ese resultado, pero no
incurren en responsabilidad, por cuanto no tenan obligacin %deber&
de actuar.
:in embargo, en el ejemplo del cirujano 9 %antes aducido& que
posterga la operacin quir#rgica de 7 %que se abstiene de actuar en
el momento oportuno&, ese cirujano tena el deber de actuar para
evitar el resultado mortal, deber que infringi con su abstencin. $a
muerte de 7 constituye el efecto de una causa inmediata %la omisin
del cirujano 9& y de una causa mediata %la accin del sujeto (&. 7qu
rigen todos los principios que he se0alado. 2l Derecho penal toma
en consideracin, de manera predominante y a los efectos de
determinar la correspondiente responsabilidad, la causa inmediata.
De lo e+presado se colige, por lo tanto, que la causa de la muerte de
7 es la omisin de 9 %4ste responder" a ttulo de comisin por
omisin&.
$as cuestiones particulares de ese deber de evitar el resultado
se han presentado casi siempre al momento de seleccionar los
criterios para fundamentarlos en la pr"ctica. 7qu emerge, con toda
intensidad, tal ve el m"s esencial punto de controversia, necesitado
2;;
de una definicin a#n no alcanada de modo convincente y
generaliado.
a'') El deber de actuar para evitar el resultado- el deber de
&arante
$a opinin que sostengo en cuanto a la determinacin del deber
de evitar el resultado, se fundamenta en el inocultable propsito de
conservar en su nivel m"s elevado de aplicacin, el respeto al
principio constitucional de la legalidad, como base eminente de la
seguridad jurdica y la igualdad real de todos ante la ley. $a tesis de
los deberes jurdicos Ldefendida por la llamada teora de las
fuentes formalesL contribuye, en mi opinin, a la consecucin
de esos objetivos de salvaguarda del principio de legalidad, por lo
que debe representar una primera limitacin, una primera barrera en
la funcin limitadora de la penaliacin de los delitos de comisin
por omisin y, en consecuencia, en el afianamiento de la seguridad
jurdica. 7 esa primera barrera deber" despu4s adicionarse otra muy
efectiva y raonable! la del deber de garante, aplicada como
correctivo reduccionista dentro de cada una de las fuentes.
:in embargo, tendr" siempre que buscarse la ran que
justifique la e+istencia de ese Jdeber especialJ. 3ara ello resultar"
convincente partir de los delitos que est"n directamente definidos
como la omisin de una actividad e+igida, o sea, los denominados
de simple omisin. Cales delitos se distribuyen en dos grupos seg#n
que la omisin sea equiparable o no a la correspondiente lesin
producida en forma activa, desde el punto de vista de las penas.
Hn primer grupo estara integrado por aquellos delitos en los que
en su definicin normativa se ordena repeler activamente un peligro,
sin que la lesin de ese deber sea equivalente, en orden a la pena, a
la realiacin activa del resultado desaprobado! por ejemplo, seg#n
el artculo 255.- del 8digo 3enal se sanciona al que no socorra a
una persona herida o e+puesta a un peligro que amenace su vida, su
integridad corporal o su salud, siempre que ello no implique un
riesgo para su persona. 2n estos casos, la medida de la pena no se
corresponde con la prevista para el supuesto de un comportamiento
activo lesivo! aun cuando el autor cuente con que la vctima no
socorrida morir", la pena privativa de libertad se limita a un m"+imo
de un a0o o, en su caso, multa.
Hn segundo grupo estara integrado por aquellos delitos en los
que la omisin se equipara, en orden a la pena, al comportamiento
activo, o sea, que en el tipo penal se comprenden, e+presa o
t"citamente, una modalidad omisiva y otra comisiva> por ejemplo, el
delito de abandono de menores %articulo 25B.- del 8digo 3enal&,
2;B
por cuanto el abandono puede perpetrarse mediante una conducta
activa %dejando fsicamente abandonado al menor& pero tambi4n
puede realiarse mediante una omisin %absteni4ndose de prestarle
el au+ilio debido&. 7mbas formas %la comisiva y la omisiva& est"n
sancionadas con las mismas penas %privacin de libertad de tres
meses a un a0o o multa de -66 a /66 cuotas o ambas&.
$a comparacin de ambos grupos de delitos de omisin simple
demuestra que la equivalencia con el comportamiento activo, desde
el punto de vista del merecimiento de pena %valoracin objetiva del
nivel de reprobacin jurdico1penal&, slo tiene lugar cuando al autor
le incumben especiales deberes de cuidado o vigilancia, pero no
cuando se trata de deberes generales de au+ilio que no presuponen
una mayor responsabilidad del autor con respecto al bien jurdico.
:ituacin similar se origina en la esfera de los delitos de
comisin por omisin. :lo cuando e+cepcionalmente, en base a
una posicin que obligue al autor a un deber especial, tenga que
responder de la no evitacin de un resultado jurdicamente
desaprobado, la omisin de evitar el resultado tendr" la misma
significacin que la accin de producirlo. 2n estos casos es en los
que se habla de una Jposicin de garanteJ o de un Jdeber de
garanteJ.
Hn ejemplo ilustrativo de lo e+presado lo constituye el delito de
malversacin %artculo //E.- del 8digo 3enal&. $a tutela de la
propiedad de bienes estatales, en el delito de malversacin, se ha
puesto, por disposicin legal, a cargo de la persona que los custodia.
:i transgrediendo ese deber, la propia persona que los custodia se
apropia de ellos %conducta activa o comisiva& incurrir" en la misma
sancin que se le impondra si frente a la ilcita actividad de un
tercero que se los apropia, consiente la sustraccin, omitiendo toda
accin de defensa de los bienes, por cuanto el da0o patrimonial
resultante puede concebirse como consecuencia de la abstencin.
7simismo es posible que la omisin de acciones, necesarias
para el cuidado o el salvamento de bienes jurdicos, sean
merecedoras de pena en otros supuestos que no son alcanados
inmediatamente por el tipo legal. 2l antiguo y con frecuencia aducido
ejemplo de la madre que deja morir de hambre a su ni0o, muestra
estas caractersticas de una manera evidente. :i este
comportamiento debe ser punible, a falta de otras regulaciones
legales, slo podr"n aplicarse las disposiciones establecidas por el
correspondiente delito de comisin, lo que nuevamente se justifica
cuando la omisin, en principio, resulta tan grave como el
comportamiento activo amenaado con pena.
$a diferencia entre delitos de omisin simple y de comisin por
omisin, en parte, no puede llevarse a cabo seg#n que la ley
describa directamente la omisin o no, sino seg#n que la omisin
2;E
lesione slo un deber general de au+ilio o un deber de garante> los
casos de equiparacin de accin y omisin efectuados en el hecho
tpico se incluiran entonces entre los delitos de comisin por
omisin.
b'') Las fuentes del deber de &arante
$a circunstancia de que en los delitos de comisin por omisin
quede en manos de los tribunales y de la teora definir los
presupuestos de la equiparacin de la omisin con la accin, se
opone hasta cierto punto al generaliado rechao de los tipos
abiertos. $a legalidad de la sancin de tales delitos ofrece, por tanto,
serios reparos que no se eliminan a trav4s de una regulacin
imprecisa.
Campoco reduce las objeciones legales la circunstancia de que
hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para precisar de
modo efica y e+haustivo la regulacin legal. 2l hecho de que
ciertos comportamientos considerados como merecedores de pena
tuvieran que permanecer impunes si hubiese que renunciar a los
procedimientos utiliados por inadmisibles, no justificar" ninguna
afectacin del principio constitucional de la legalidad, mucho m"s
cuando la falta de lmites claros en la ley determina que, en la
pr"ctica, pudiera tenderse a dar a la punibilidad de los delitos de
comisin por omisin una e+tensin intolerable. $a punibilidad
tendr" que limitarse, por lo menos, a aquellos casos en los que la
equivalencia de la omisin con la accin positiva surge como
incuestionable.
8on vista a estas ideas, el cat"logo de las fuentes de posibles
deberes de garante podra ser discutido crticamente, pero siempre
habr" que alcanar con ellas el objetivo que se pretende con tales
fuentes en el terreno de la comisin por omisin, en particular en el
de las de configuracin judicial.
Cradicionalmente, las cuestiones particulares relacionadas con el
deber jurdico de evitar el resultado se presentan en funcin de las
fuentes del deber. Desde un punto de vista histrico1terico, la ley y
el contrato han constituido las fuentes m"s antiguas del desarrollo.
8on posterioridad se adicion el hecho precedente que pone en
peligro el bien jurdico, para agregarse, finalmente, el "mbito de
dominio. No obstante, la independencia y autonoma de las dos
#ltimas, con arreglo al criterio que sostengo Ly m"s adelante
e+pondr4L es cuestionable y la del contrato, a mi juicio, debe ser
revisada conforme a la tesis que en la actualidad se aduce en cuanto
a la aceptacin voluntaria.
2;5
c'') La ley como fuente del deber de &arante
2n la ley se instituyen deberes a cargo de determinados crculos
de destinatarios o de cualquier persona. :in embargo, no todos los
deberes, ni a#n los legales, re#nen las condiciones para fundar en
ellos una obligacin dirigida a evitar alg#n resultado. 2l problema
radica, por consiguiente, en decidir cu"les son los deberes legales
que alcanan importancia social suficiente para justificar una
responsabilidad en el orden penal a ttulo de comisin por omisin.
2l asunto no deja de ser complejo, por cuanto en esta materia
toda solucin ha de tomar en consideracin que se trata de deberes
impuestos por normas jurdicas. 2n consecuencia, no puede e+istir
una frmula con valide general, sino que ser" foroso buscar en
cada ordenamiento jurdico las normas concretas de las que se
deduca con certea el aludido deber de garante.
:i se parte del criterio La mi juicio raonableL de que el deber
legal de evitar el resultado depender" del estrecho vnculo e+istente
entre el obligado y el bien jurdico afectado o del obligado con la.
fuente de peligro que se estableca en la ley, ese deber legal tendr"
que referirse! primero, a los relacionados con el cuidado de ciertos
parientes> y segundo, a los relacionados con la vigilancia y control de
ciertas fuentes de peligro.
Cocante a los deberes relacionados con el cuidado de ciertos
parientes son dudosos dos aspectos! qu4 familiares y qu4 intereses
y derechos comprende. 2l 8digo de <amilia establece que los
cnyuges deben ayudarse mutuamente y que los padres deben dar
a sus hijos la debida proteccin! Npuede aceptarse que el deber de
garante, en el "mbito del Derecho de familia, se limita a esos
parientes %cnyuges y padres&O Nresulta v"lido admitir que con los
conceptos enunciados %ayuda mutua y proteccin debida& se
instituyen aut4nticos deberes de garante utiliables por el Derecho
penal en el "mbito de los delitos de comisin por omisinO 2l tema
podr" ser discutible, pero creo que una respuesta afirmativa no
hallara reparos insalvables e implicara un nivel mnimo de
e+igencia en el terreno de la penalidad por los delitos de comisin
por omisin.
No menos controvertido ha sido el problema concerniente a la
amplitud de ese deber de garante en los casos se0alados! Ntal
deber es ilimitado o se refiere a concretas situaciones de peligroO 2s
dudosa la e+tensin que pueda conferirse al crculo de garantes
dentro de este terreno, o sea, si slo pueden protegerse los bienes
jurdicos relativos a la integridad corporal y la vida o si tambi4n
deben ser protegidos otros intereses o derechos de valor inferior a
4stos.
2;F
2n mi opinin, ese deber de garante slo podr" reconocerse, en
lo que incumbe al Derecho penal en los supuestos de los padres con
respecto a los hijos %y. personas sometidas por la ley a su cuidado y
vigilancia& as como entre los cnyuges, y slo cuando un hecho
%proveniente de las fueras naturales o de la actuacin de un
tercero& amenace la produccin de un riesgo para la vida, la
integridad corporal o la salud u otros intereses o derechos
personalsimos de la vctima.
:e comprende tambi4n entre los deberes legales, los
relacionados con la vigilancia y control de una fuente de peligro!
quien, mediante una omisin infringe alg#n deber inherente a la
vigilancia y control de una fuente de peligro y, como consecuencia
de ello, causa un da0o o perjuicio, responder" de 4ste a ttulo de
comisin por omisin.
No obstante, el "mbito de estos deberes y sus condiciones
concretas para determinar la responsabilidad penal constituyen
cuestiones susceptibles de variadas interpretaciones y e+tensin,
seg#n los criterios que se utilicen para delimitarlos y los puntos de
vista que se sostengan para fundamentar la comisin por omisin.
2n principio, la frmula recomendable en esta materia es la de
conciliar el ne+o causal, la teora formal y la concepcin funcional de
la posicin de garante, tomando de ellas los elementos #tiles y
armoni"ndolos en sus aspectos libres de recprocas
contradicciones.
2l fundamento poltico1penal para aceptar esta fuente del deber
de evitar el resultado radica en el hecho de que la sociedad debe
poder confiar en que, quien ejerce las facultades de disposicin
sobre un espacio delimitado sometido a su vigilancia o control L
abierto a otros o desde el cual es posible incidir sobre otrosL
domine los peligros que en dicho "mbito puedan proceder de
objetos, animales, instalaciones o maquinarias.
:in embargo, estos deberes tendr"n siempre que concebirse de
manera restrictiva en los tres sentidos siguientes! primero, la
responsabilidad por esos deberes tiene que hallarse prevista por una
disposicin legal> segundo, la omisin que infringe el deber de
vigilancia o control de la fuente de peligro tiene que haber
ocasionado, causalmente, el peligro pr+imo de produccin del
da0o> y tercero, la naturalea del resultado debe haber sido lo
suficientemente importante para que sea raonable hacer
responsable, en el orden jurdico1penal, al omitente por no haber
evitado el resultado.
2l primer presupuesto determina que el deber de vigilancia y
control se incluya en los casos de deberes de garante derivados de
una norma jurdica, lo cual no ha sido genera-mente advertido o
2;G
admitido por la teora penal. No obstante, con vista a la legislacin
cubana, esta posicin halla, a mi juicio, justificada fundamentacin.
2l 8digo 8ivil establece una norma general! J$as actividades
que generan riesgo son actos lcitos que por su propia naturalea
implican una posibilidad de producir da0o o perjuicioJ

%artculo -6;&>
y en el artculo -6B se impone a las personas dedicadas al
transporte terrestre, martimo o a4reo y a los propietarios de las
cargas, determinados deberes, cuando dichas cargas, por su
naturalea, son peligrosas, nocivas o perjudiciales. :lo cuando se
transgredan esos deberes y, como consecuencia de la infraccin,
se ocasionen da0os o perjuicios, vendr" el obligado a responder por
4stos, a ttulo de comisin por omisin.
:i la ley ha reconocido la licitud de las actividades peligrosas, o
sea, de fuentes de peligro, slo corresponder" a la propia ley
establecer los casos en los cuales la infraccin de los deberes
relacionados con esas actividades rebasan tales lmite de la licitud,
originando la correspondiente responsabilidad del infractor, basada
precisamente en el quebrantamiento de alguno de dichos deberes.
7mpliar los deberes de vigilancia o control como fuentes del deber
de garante, a otros casos %no comprendidos en una disposicin
legal& contribuira a crear indudables espacios de inseguridad,
sustentados en criterios de presumible incertidumbre.
2l segundo presupuesto debe alcanar m"s amplia aprobacin.
:i se tiene en cuenta que la responsabilidad se fundamenta en la
omisin que infringe un deber de vigilancia y control, slo es posible
e+tenderla a consecuencias que, de haberse conocido de antemano,
tambi4n hubieran debido tomarse en consideracin desde el
principio! quien enciende fuego debe tener en cuenta los peligros
derivados de ello, pero no que el conductor de un vehculo que
transitaba por el lugar se asuste y sufra un accidente. 8on la idea de
la pro+imidad del peligro a que se refiere este segundo presupuesto
lo que se quiere reafirmar es el papel que corresponde a la
causalidad! la omisin que viola un deber de vigilancia o control de
alguna fuente de peligro tiene que constituir la causa inmediata del
da0o.
2l tercer presupuesto resultar" m"s controvertido, sobre todo en
lo que concierne a la definicin concreta de la Jimportancia
suficienteJ, por cuanto podra quedar sometida a valoraciones
subjetivas del jugador. 'asta donde es posible de precisar no se
trata #nicamente de la gravedad del resultado desde el punto de
vista cuantitativo o cualitativo, sino tambi4n de la imposibilidad de
anular o vencer la da0osidad de esos efectos por el propio titular
del bien jurdico o por otras personas dispuestas a ejercer la
proteccin de 4ste. 3or ejemplo, cuando producto de una omisin
se suprime una relacin de proteccin e+istente, haciendo imposible
2B6
la intervencin del titular del inter4s atacado o de un tercero
dispuesto a tutelarla.
$a aplicacin pr"ctica de las reglas enunciadas no han estado,
sin embargo, e+enta de dificultades. 3or ejemplo!
2l artculo G/ del 8digo 8ivil establece que Jel jefe del grupo
familiar que ocupa una vivienda es responsable de los da0os y
perjuicios causados por el lanamiento o cada de objetos desde
el inmuebleJ Ndeber" responder penalmente ese jefe del grupo
familiar por los da0os fsicos que se ocasionen a un tercero como
consecuencia de alguna omisin en el cumplimiento de su
obligacin de vigilancia y controlO
2l artculo G; del 8digo 8ivil establece que Jel poseedor de un
animal o el que se sirva de 4l es responsable de los da0os y
perjuicios que cause, aunque se le escape o e+trave, a menos
que se hayan producido inevitablemente o por culpa e+clusiva del
perjudicado o de un terceroJ, Ndeber" responder penalmente ese
poseedor por los da0os fsicos que se ocasionen a un tercero
como consecuencia de alguna omisin en el cumplimiento de su
obligacin de controlO
$as respuestas afirmativas contar"n siempre con fundado
respaldo, por cuanto se trata de supuestos en los cuales una norma
legal ha atribuido a una persona determinada %el jefe del grupo
familiar y el poseedor de un animal& el ejercicio del dominio sobre un
"mbito objetivamente delimitado, imponi4ndole e+presos deberes de
vigilancia y control de los peligros que surjan bien que 4stos se
dirijan hacia afuera %por ejemplo, el caso a que se refiere el artculo
G; del 8digo 8ivil, o el del incendio que puede e+tenderse& o que
se den dentro del propio "mbito en tanto alguien entre en 4l %por
ejemplo, el caso a que se refiere el artculo G/ del 8digo 8ivil o
incluso el de derrumbe de la vivienda&.
8on otro ejemplo creo poder corroborar lo e+presado. 2l artculo
--6 del 8digo de )ialidad y Cr"nsito dispone que Jse prohibe tener
ganado en la va o en onas y terrenos aleda0os en condiciones que
le permitan trasladarse hacia 4sta por si slo o irrumpir en la
mismaJ. :i el propietario de una pareja de bueyes omite tomar las
medidas de control y vigilancia necesarias para impedirles irrumpir
en la transitada carretera y, como consecuencia de esto, un auto que
discurra por el lugar se impacta contra los animales ocasion"ndose
la muerte de uno de los pasajeros, el responsable de eso hecho es
el propietario de la pareja de bueyes porque el artculo -F6.- del
8digo 3enal sanciona al Jque, sin ser conductor de un vehculo,
2B-
por infringir las leyes o reglamentos del tr"nsito, d4 lugar a que se
produca un accidente del que resulte la muerte de alguna personaJ.
:i esto es as en un caso que hasta cierto punto pudiera ser
catalogado como de configuracin legal, tambi4n lo ser" en uno de
configuracin judicial. 3or ejemplo, la sentencia No. /6- de 2; de
diciembre de -GBE declara!
J\ue el acusado, que funga como Pefe de Curno en la Divisin
de 8ertificados de )alores de una dependencia estatal, se
ausent indebidamente del Departamento antes de concluir su
turno, dejando, al retirarse, dos certificados de valores sobre las
mesas de trabajo no obstante e+istir en el Departamento una
caja de caudales donde debieron colocarse y guardarse los
aludidos certificados seg#n estaba dispuesto, motivando esa
falta de cuidado del acusado que individuos desconocidos
sustrajeran y se apropiaran de los mencionados certificados>
todo lo cual determina la concurrencia de la relacin de
causalidad entre la actividad o actuacin del acusado y el
resultado de ella, por cuanto si dicho acusado hubiera procedido
con arreglo a las normas que aconsejaban los deberes de su
cargo y hubiera atendido como debi hacerlo, al riesgo en que
dej los certificados, al no guardarlos en lugar seguro y de
garanta, no se hubiera producido el resultado que queda
se0alado y se hubiera evitado la sustraccin y apropiacin de la
suma de dinero mencionadaJ.
$a cuestin del deber de vigilancia y control de una fuente de
peligro parece m"s difcil de aceptar all donde el peligro proviene de
la cosa misma y a pesar de ello, alguien entra en dependencia
respecto del que tiene el dominio de la fuente de peligro que ella
representa! Ncomete un delito de lesiones o de homicidio por
comisin por omisin el propietario de la vivienda que no presta
ayuda al ladrn que se ha cado cuando trataba de escalar por el
muroO 'asta ahora no se ha fundamentado convincentemente que
en estos casos e+ista un deber de actuar de mayor intensidad que el
deber general de au+ilio %artculo 255.- del 8digo 3enal& siempre
que tal au+ilio no implique un riesgo para la persona del au+iliador.
2n ocasiones se ha adicionado a las fuentes del deber de evitar
el resultado lo que se ha dado en llamar el Jhecho precedente
peligrosoJ.
2l hecho precedente peligroso como fuente formal surgi con
posterioridad a las otras dos %la ley y el contrato&> sirvi, en el primer
tercio del siglo (*(, para cubrir las lagunas de casos de omisin que
se consideraban merecedores de pena y en los cuales el deber de
actuar, sin embargo, no poda fundarse en la ley o en el contrato, en
2B2
particular, por las ideas y concepciones imperantes en torno al ne+o
causal en los delitos de comisin por omisin.
2sta fuente del deber de evitar el resultado slo pudo encontrar
un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin
mediante la teora causal de la accin contempor"nea %de $uden&.
7#n cuando con el rechao general de la tesis de $uden el problema
del hecho precedente peligroso no encontr solucin aceptable en el
marco de la teora formal de las fuentes del deber, en mi opinin
podr" admitrsele como tal pero slo en los casos en que a
consecuencia de ese hecho anterior se hayan generado deberes
legales de vigilancia y control de la fuente de peligro, incluy4ndosele
entonces en esta otra fuente y perdiendo, por lo tanto, su autonoma
e independencia.
d'') La aceptacin voluntaria como fuente del deber de &arante
:i bien el contrato %acuerdo de voluntades dirigido a crear
obligaciones a cargo de una o de ambas partes& constituy la
segunda fuente histrica del deber de evitar el resultado, en la
actualidad, a esta fuente del deber de garante suele denomin"rsele y
caracteri"rsele con la e+presin Jaceptacin voluntariaJ

%lo cual ha
implicado, hasta cierto punto, una ampliacin de la fuente, por
cuanto dentro de ella se comprendera tambi4n al contrato&. $a
aceptacin voluntaria podra definirse como el acto jurdico
consistente en una manifestacin de voluntad lcita, e+presa o t"cita,
oral o escrita, por medio de la cual una persona acepta prestar a
otra, eventual o prolongadamente, un servicio de vigilancia,
proteccin o cuidado.
2sta definicin, m"s o menos elemental, de la aceptacin
voluntaria se infiere de la propia legislacin cubana. 2l acto jurdico
es una manifestacin lcita de voluntad, e+presa o t"cita, que
produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la
constitucin, modificacin o e+tincin de una relacin jurdica
%artculo ;G.- del 8digo 8ivil&> y los actos jurdicos e+presos pueden
realiarse oralmente o por escrito %artculo B6.- del 8digo 8ivil&.
$a dificultad fundamental radica en que la valoracin jurdico1
penal debe separarse, en estos casos, %de la correspondiente al
Derecho civil&. 3or ello, para fundamentar una responsabilidad
jurdico1penal a ttulo de comisin por omisin, derivada de un
contrato o de la aceptacin voluntaria es necesario que concurran
los tres requisitos siguientes! primero, la proteccin del bien jurdico
afectado debe constituir el objeto propio del contrato o de la
aceptacin voluntaria, o sea, consistir en un deber principal y nunca
tratarse de meros deberes secundarios> segundo, el obligado por la
2B/
aceptacin voluntaria debe ser responsable por la proteccin del
bien jurdico amenaado o por la persona o cosa de la cual emane el
peligro, en una medida elevada> y tercero, la persona objeto de la
proteccin, confiando en la obligacin de intervenir e+presada o
aceptada por el obligado, se e+ponga a un peligro mayor que en
circunstancias distintas no lo hara, o renuncie a otro tipo de
proteccin. 2stos requisitos, sin embargo, no han sido pacficamente
admitidos.
$a distincin de deberes principales1deberes secundarios no
resulta, en todos los casos, una cuestin e+enta de dificultades. Cal
distincin no ha alcanado, en la teora penal, un nivel de definicin
que confiera seguridad en su aplicacin. 3ara lograrla se ha
propuesto la regla siguiente! las obligaciones contractuales slo
tienen el rango de deberes de garante cuando el objeto de la
aceptacin voluntaria consiste en atribuirle al obligado especiales
deberes de cuidado, vigilancia y proteccin.
Campoco la e+igencia de la Jelevada medidaJ

posee convincente
precisin. 2lla implica que no toda lesin de un deber jurdico puede
sancionarse como un delito de comisin por omisin. $a idea m"s
apro+imada para alcanar ese concepto de Jelevada medidaJ es la
de apelar a la ran de la responsabilidad penal en estos casos! ella
surge porque la otra parte confa en el au+ilio prometido y esa
confiana la lleva a omitir otras seguridades. 8onforme a esto, quien
se obliga a prestar el au+ilio aparece como JgaranteJ. No obstante, lo
que destaca esta situacin no sera un concepto de confiana
abstracto, sino concreto, o sea, la que lleva a la persona objeto de
la proteccin, a prescindir de otros recursos, medios o personas que
le ofrecen cierta seguridad. 7#n admitiendo estas precisiones, creo
que todava resultara dudoso este requisito, por cuanto siempre se
buscara un concepto JcuantitativoJ y 4ste depender" de
valoraciones m"s o menos subjetivas.
c') El vnculo entre el ne#o causal y la antijuricidad en los
delitos de comisin por omisin
:i se tiene en cuenta que no he renunciado, en la comisin por
omisin, ni al ne+o causal ni al deber de evitar el resultado, es lgica
la necesidad de esclarecer los vnculos entre uno y otro, porque en
la mayora de los casos no es seguro en absoluto que el resultado
no se hubiera producido con una conducta conforme a lo ordenado.
3or regla general slo puede indicarse la mayor o menor posibilidad
de ello! el padre de un menor enfermo, que demora la llamada al
m4dico, al e+tremo de que cuando 4ste llega ya no hay posibilidad
de salvarlo, Npodra responsabiliarse por la muerte del ni0o, a ttulo
2B;
de comisin por omisinO Npodra asegurarse que si el padre
hubiera actuado con prestea la muerte del ni0o enfermo no hubiera
ocurridoO
:e ha dicho Lcon ranL que en la comisin por omisin no
cabe requerir, como en el hacer positivo, una certea plena en
relacin con la causalidad, por cuanto el e+amen de ella no puede
basarse en un hecho real, sino #nicamente posible que no puede
calcularse con absoluta seguridad. $a solucin de esta cuestin se
ha procurado desde tres puntos de vista. $a responsabilidad por el
resultado se afirma cuando! primero, pueda contarse con una
posibilidad rayana en la seguridad de que el resultado hubiera sido
evitado mediante un comportamiento correcto> segundo, se
demuestre que con la accin omitida se hubiera reducido realmente
el riesgo de produccin del resultado> y tercero, un curso causal
hipot4tico demuestre que el curso causal real es indiferente.
:in embargo, hasta ahora no se ha aclarado de manera
concluyente y confiable y en qu4 medida deben tomarse en
consideracin los elementos mencionados. Dudosas ser"n siempre
las respuestas proporcionables a las preguntas Ncu"ndo la
posibilidad es rayana en la seguridadO Ncu"ndo puede decirse que
los riesgos de produccin del resultado se han reducidoO $os tres
criterios aducidos han sido objeto de fundados reparos, que los
hacen inservibles.
3ara refutar la tesis de Jla posibilidad rayana en la seguridadJ se
ha utiliado el propio ejemplo, antes mencionado, del padre del ni0o
enfermo que omite llamar al m4dico. :e ha dicho que en este caso,
seg#n la indicada tesis, el padre slo respondera por la muerte del
ni0o si 4ste hubiera podido ser salvado, con toda seguridad, gracias
al tratamiento. 3or el contrario, en el caso de una enfermedad con
una elevada tasa de mortalidad, el padre podra prescindir desde el
principio del tratamiento m4dico, porque el salvamento era
totalmente inseguro. 8on la finalidad de eludir esta conclusin
absurda, los defensores de la indicada teora han alegado que no se
trata de la posibilidad de salvacin, sino de la posibilidad rayana en
la seguridad de que con la demora el resultado se producira, lo cual
tambi4n es refutable porque tal posibilidad pr"cticamente e+iste
siempre.
8ontra el criterio de Jla reduccin de los riesgos de produccin
del resultadoJ tambi4n se han dirigido raonables reparos. 3ara
apreciar sus elementos se requiere la prueba %y no slo la
probabilidad m"s o menos grande& que la accin omitida L
valorando todas las circunstancias ex post conocidasL hubiera
reducido realmente el riesgo de produccin del resultado. :i e+isten
dudas, no podra apreciarse la comisin por omisin porque se
lesionara el principio in dubio pro reo al convertir la inseguridad en
2BB
posibilidad de salvamento en perjuicio del autor. 2sto significa, por
ejemplo, que quien no proporciona tratamiento m4dico %en contra de
lo requerido por los deberes de garante& a un accidentado, ser"
responsable de la muerte si tal tratamiento %no proporcionado&
hubiera abierto la posibilidad de sobrevivir> pero no si se establece o,
por lo menos, no puede e+cluirse, que el socorro m4dico hubiera
arribado demasiado tarde.
2l tercer punto de vista, el de la causalidad hipot4tica, es a mi
juicio insatisfactorio desde su propia base. :e trata de un concepto
demasiado superficial. 2sa causalidad hipot4tica se presenta
cuando hay una relacin causal ocurrida y otra que se supone. 8on
frecuencia se aduce para demostrar la causalidad hipot4tica el caso
siguiente! un farmac4utico suministra un medicamento t+ico sin la
presentacin de la receta %para cuyo despacho 4sta se e+ige
reglamentariamente&, lo cual determina la muerte del paciente> pero
el m4dico responsable del tratamiento reconoce, con posterioridad al
fallecimiento, que 4l hubiera renovado la receta de hab4rsele
solicitado, porque no e+ista ning#n motivo e+terno para interrumpir
dicho tratamiento. :i la conducta Lse diceL consiste en la omisin
de solicitar la receta, el delito se considerara de omisin, y 4sta
nada representaba en cuanto al resultado.
Cal solucin no me parece correcta. Decir, despu4s de ocurrir el
hecho, que el m4dico hubiera e+pedido la receta %a#n reconocido
por el propio m4dico&, no pasa de constituir una demasiado simple
conjetura. $o demostrado, en realidad, se concentra en dos hechos!
primero, que el farmac4utico despach un medicamento t+ico sin
reclamar la correspondiente receta> y segundo, que una persona
muri por la ingestin de ese producto. De esto se colige que entre
la conducta %activa& del farmac4utico y el resultado hay un vinculo
causal y que el hecho nada tiene que ver con la comisin por
omisin.
$a cuestin, a mi juicio, debe solventarse por otra va, teniendo
en cuenta dos puntos de vista! uno subjetivo y otro objetivo. Desde
el punto de vista subjetivo se hace referencia al deber de previsin.
2l autor de la omisin que conduce al resultado comisivo debe
prever la posibilidad de ese resultado como consecuencia de la
abstencin, de la omisin o, por lo menos, debe haberlo previsto. :i
el autor de la omisin no pudo ni debi haber previsto la
consecuencia de su no hacer, no ser" responsable de ese resultado
a ttulo de comisin por omisin.
$o que debe responderse es la pregunta Nprevi el farmac4utico
ese resultado mortalO Npudo o debi preverloO $as mismas
preguntas tendr"n que formularse en el caso del padre por no llamar
al m4dico a tiempo! Ntena el padre conciencia de la gravedad del
hijoO Npudo o debi prever las consecuencias de la enfermedadO
2BE
De esto se colige que la comisin por omisin e+ige, en cuanto al
resultado, la previsin de dos particulares! primero, el resultado
necesario al que conduce el desarrollo del ne+o causal %la muerte
del ni0o y la muerte del paciente que consume el medicamento
t+ico, en los ejemplos antes se0alados&> y segundo, la necesidad
de su actuacin para evitar el resultado previsto como posible %el
acudir a tiempo al m4dico y la reclamacin de la receta impuesta por
los reglamentos&.
$a previsin del resultado como posible es lo que ha colocado
en controversia el propsito de hallar el vnculo del ne+o causal y la
antijuricidad en la comisin por omisin, en particular, si se tienen en
cuenta dos cuestiones! primera, que ese resultado no ha ocurrido,
sino que ocurrir" Lo podr" ocurrirL si el sujeto no act#a> y
segunda que la obligacin de actuar surge, precisamente, para
evitar el resultado. :i se tiene en cuenta que la actuacin del sujeto
se impone para evitar un resultado que se presenta slo como
JposibleJ, habr" que buscar una respuesta precisa a la pregunta
Ncu"ndo el resultado es ya posibleO
8onforme a estas ideas, soluciones opuestas habra que admitir
en los dos ejemplos que a continuacin aducir4! primero, una
persona encargada de cuidar a un enfermo paraltico advierte como
4ste, en su silla de ruedas, se lana a cruar una avenida
intensamente transitada> y segundo, esa misma persona advierte
que el enfermo se lana a cruar un camino desolado, de
escasamente dos o tres metros de ancho, situado en las afueras de
un poblado. $as posibilidades de resultar atropellado el enfermo son,
en uno y otro caso, muy diferentes. No obstante, para determinar
con la mayor e+actitud y objetividad posibles el grado de
probabilidad de la ocurrencia del resultado, es conveniente JmedirJ,
de alguna manera, ese grado de posibilidad.
2l grado de posibilidad de ocurrencia del resultado puede
medirse Lcomo en los delitos de peligroL a partir de dos
posibilidades e+tremas! de una parte, la produccin del resultado y,
de otra, la no produccin de 4ste. :i se estima que el grado de
posibilidad de produccin del resultado se inicia con la absoluta no
produccin del evento %caso en el cual no es necesario actuar Jpara
evitarloJ& y termina con la segura produccin, se alcanar" un criterio
objetivo y bastante fiable para llegar a la eliminacin o apreciacin
del requisito de la Jevitacin del resultadoJ que no podr" ser nunca
ninguno de esos dos e+tremos, pero que deber" basarse en el
predominio absoluto e indiscutible de uno de ellos.
:i respecto a la produccin de un resultado son admisibles
distintos grados de probabilidad, ella llevar" a afirmar que tambi4n
proceden distintos grados en la evitacin del resultado. 2n este
sentido es apropiado hablar de dos situaciones en que una sea
2B5
Jclaramente m"s posibleJ que la otra, sin que por ello dejen de serlo
ambas. 3or consiguiente, el resultado ser" posible, en los delitos de
comisin por omisin, cuando a todas luces predomine el grado de
produccin del resultado lesivo sobre el grado de no produccin de
4ste, con arreglo a las circunstancias concurrentes en el hecho
concreto. 2n caso de dudas siempre habr" que decidirse por el
predominio del grado de no produccin de 4ste y, con ello, eliminar
la apreciacin de la responsabilidad penal a titulo de comisin por
omisin.
J. DELITOS QUE NO CONSISTEN NI EN UN HACER NI EN UN
NO HACER
Desde hace alg#n tiempo se ha venido advirtiendo la e+istencia
de algunos tipos de delitos que no consisten ni en un hacer
%conducta comisiva& ni en un no hacer %conducta omisiva&, si por
tales se entiende el desarrollo de actos de ejecucin o inejecucin,
sino en un C'enerD " en un C+eir@. 2n este grupo se han incluido
los delitos de posesin y los delitos de e+presin o de manifestacin.
$. L"s +eli'"s +e ,"sesin
Delitos de posesin son aquellos en los cuales el
comportamiento prohibido penalmente consiste en la mera tenencia
de ciertos objetos! por ejemplo, los delitos previstos en los artculos
G5./, -6E, -EE.-. -FB1ch, 2--.-, 2-/, 2-;, etc. del 8digo 3enal, en
los cuales la figura objetiva est" caracteriada por el C'ener en su
,"+erD " C#$n'ener en su ,"+erD. E11G
2n todos estos casos Npuede decirse que el sujeto ha ejecutado
una accin o una omisinO Nse tratara, entonces, de verdaderos
delitos que no consisten ni en un hacer ni en un no hacerO
3ersonalmente coincido con los autores que se oponen a tal criterio.
2n los comportamientos aludidos e+iste tambi4n una accin, un acto
volitivo! ?tener en su poder@, etc. $o que ocurre es que en estos
casos se trata de actos preparatorios de otro hecho. $a tenencia
injustificada de las drogas t+icas, de las armas de fuego, de las
gan#as, etc., constituye una etapa en el desarrollo de la actividad
delictuosa particularmente penaliada como delito especfico> esa
independencia, no obstante, no le elimina su naturalea de acto
volitivo.
-. L"s +eli'"s +e e&,resin " +e #$ni*es'$in
2BF
Delitos de e+presin son aquellos en los cuales la conducta
prohibida consiste en una mera declaracin, una manifestacin
provista de contenido intelectual. :e trata de ciertas figuras delictivas
en las cuales la declaracin se presenta como #nico posible medio
de comisin! por ejemplo, los delitos de perjurio %artculo -BB.- del
8digo 3enal&, de denuncia o acusacin falsa %artculo -B;.-1a&. ,-2.
$a ilicitud de los delitos de e+presin radica en la falsedad de esa
manifestacin. 2llo ha dado lugar a dos teoras! la objetiva y la
subjetiva.
3ara la teora objetiva lo esencial de los delitos de e+presin es
la divergencia entre la realidad y lo efectivamente declarado por el
sujeto! falsa es la manifestacin que no concuerda con la verdad
objetiva. Desde este punto de vista, resulta indiferente que la
manifestacin de voluntad en que la declaracin consiste sea
conforme o, por el contrario, disconforme con el conocimiento del
autor! el perjurio se integrara cuando el declarado por el testigo
%comportamiento e+terno& est" en contradiccin con la verdad
objetiva.
3ara la teora subjetiva lo esencial de los delitos de e+presin es
la contradiccin entre un determinado conocimiento %situacin
anterior& del sujeto y la e+terna declaracin de 4ste en t4rminos tales
que se desve el presupuesto cognoscitivo! el perjurio se integrara
cuando lo declarado por el testigo %comportamiento e+terno& est" en
contradiccin con su creencia, o sea, con lo que 4l saba sobre los
hechos en torno a los cuales se le interrog %estado interno&.
7 mi juicio, la tesis correcta Ly la que acoge el 8digo 3enalL
es la teora subjetiva. 3ara ello, bastara con e+aminar los delitos en
los que el hecho consiste en una declaracin, una manifestacin, una
e+presin. 3or ejemplo, en la difamacin se e+onera de sancin al
inculpado si prueba que las imputaciones que hio o que propag
eran ciertas o que tena raones serias para creerlas %artculo /-F.2&>
en el de denuncia o acusacin falsa %artculo -B;.-1a& se e+ige que el
autor haya actuado ?a sabiendas de que falta a la verdad@> en el
perjurio %artculo -BB.-& que haya actuado ?intencionalmente@, aparte
de que la pr"ctica judicial cubana reiteradamente ha declarado que
este delito e+ige, como condicin necesaria no que se declare bajo
juramento un hecho falso, sino que se declare sabiendo que lo es.
3ara nada tendra que haber hecho uso la ley de estas
caractersticas subjetivas concretadas en la falsedad Len los
aludidos delitos de e+presin o de manifestacinL si no fuera porque
lo que se quiere contemplar no es tanto una declaracin
objetivamente falsa, sino una declaracin falsa con respecto a lo que
se cree cierto! 4sta y no aqu4lla es la conducta que el Derecho 3enal
quiere evitar y por ello penalia.
2BG
No obstante, para que se integre una conducta antijurdica, la
declaracin, manifestacin o imputacin, ha de ser falsa, adem"s de
en el orden subjetivo, en el orden objetivo o sea, contraria a la
realidad! quien declara algo que es objetivamente cierto no cometer"
delito, por muy convencido que est4 de la falsedad de la
manifestacin formulada. 2n estos casos no se integrar" la figura
objetiva y no proceder" admitir siquiera una tentativa inidnea %delito
imposible&.
A. LA 8UERVA 8@SICA IRRESISTI0LE
:e habla de fuera fsica irresistible para aludir a los casos en
que el sujeto act#a contra su propia voluntad, bajo la influencia
invencible de un constre0imiento fsico e+terior de tal intensidad que
anule la voluntad de actuacin %accin& o de no actuacin %omisin&
del sujeto, oblig"ndole sin posibilidad de oposicin a cometer el
hecho previsto en la ley como delito! quien es obligado fsicamente a
redactar el documento falso, por ejemplo, no incurre en
responsabilidad penal, porque el resultado causal no es
consecuencia de su accin, sino que, en realidad constituye la
actuacin de otra persona. ,-/.
2l concepto de fuera irresistible, sin embargo, no es invariable.
3ara admitirla se hace necesario tomar en consideracin tanto la
capacidad real del sujeto como las e+igencias que, en determinada
situacin, a 4l se le plantean! un ni0o es susceptible de ser
constre0ido fsicamente a cometer un acto que en un adulto no lo
sera.
7#n cuando en ocasiones se ha aducido que la fuera fsica
irresistible constituye una causa de inculpabilidad o de
inimputabilidad, el criterio predominante es considerarla e+cluyente
de la accin. 2l problema, a mi juicio, hay que fundamentarlo desde
otro punto de vista! si el actuar o abstenerse de actuar violentado
por fuera irresistible no constituye accin, por ser la voluntad un
rasgo fundamental de ella, su consecuencia m"s importante es la de
desplaar la calidad de autor, por cuanto en este caso, autor del
hecho delictuoso no lo es el sujeto1instrumento, sino el sujeto que
ejerce la violencia. :e trata, por consiguiente, de uno de los
supuestos que en la teora penal se denominan ?autor mediato@!
quien ejerce fuera fsica irresistible es autor mediato del hecho
delictuoso, mientras que el sujeto1instrumento es penalmente
irresponsable. 2sta es la direccin seguida por el 8digo 3enal
%artculo -F.21d&.
2E6
NOTAS
-. :obre el objeto directo de la accin ver $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+"
+e Dere!" Pen$l, cit., t. ***, pp. -6F1---> 2ugenio 8uello 8aln! Qb.
cit., vol. *, pp. /-E1/-5> Munter :tratenYerth! Qb. cit., pp. 5F15G>
2dmund Deger! Qb. cit., t. *, pp. /F; y ;221;2/> <elipe )illavicencio!
Qb. cit., p. -/-> $uis 8arlos 34re! Qb. cit., vol. *). p. ;G6>
<rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., p.-G> Aomeu <alconi! Qb. cit., pp.
-2B1-2E.
2. :obre el resultado ver $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e Dere!"
Pen$l, cit., t. ***, pp. //51/;;> 2ugenio 8uello 8aln! Qb. cit., vol. *, pp.
/2B1/2E> Pos4 7ntn Qneca! Qb. cit., p. -E2> Aomeu <alconi! Qb. cit.,
pp. -/51-/F> 2dmund Deger! Qb. cit., t. *, pp. -52 y ss.> 7ntonio <errer
:am"! C"#en'$ri"s $l C+i)" Pen$l, :ucesores de Nogu4s, Durcia,
-G;E, t. *, pp. -21-/> Monalo \uintero Qlivares! ?7cto, resultado y
proporcionalidad@, en Es'u+i"s ,en$les, 2diciones Hniversidad de
:alamanca, :alamanca, -GF2, pp. ;FB1B6F.
/. :obre las teoras idealistas del ne+o causal ver $uis Pim4ne de 7s#a!
Tr$'$+" +e Dere!" Pen$l, cit., t. ***, pp. ;G/1BF2> 2ugenio 8uello
8aln! Qb. cit., vol. *, pp. /2E1//6> Pos4 7ntn Qneca! Qb. cit., pp.
2E-
-E21-56> 2nrique Mimbernat Qrdeig! Deli'"s u$li*i$+"s ,"r el
resul'$+" 1 l$ $us$li+$+, 2ditorial Aeus, Dadrid, -GEE, pp. -G1GF>
7ntonio <errer :am"! Qb. cit., t. *, pp. -/1-F> 2dmund Deger! Qb. cit.,
t. *, pp. 2221 2F5> Munter :tratenYerth! Qb. cit., pp. F-1FE> 2verardo da
8unha $una! Qb. cit., pp. -F21-F;> Aomeu <alconi! Qb. cit., pp. -/;1
-;6> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp.-6;1-6E> <elipe
)illavicencio! Qb. cit., pp. -;21-;/> 2nrique 9acigalupo! ?$a imputacin
objetiva@, en Re(is'$ +el "le)i" +e $-")$+"s ,en$lis'$s +e C$l+$s,
No. 2, 8aldas, -GG-, pp. F1;E.
;. )ladimir =udriatsev! J$a causalidad en el medio socialJ en Di(ul)$in
?ur+i$, No. 2;, $a 'abana, -GFE> D.D. Aosental y M.D. :traIs!
C$'e)"r$s +el #$'eri$lis#" +i$l'i", trad. de 7dolfo :"nche
)"que y Kenceslao Aoces, 2ditorial Mrijalbo, D4+ico, -GBF, pp. F/1
-BB> <odor =onstantinov y otros! 8un+$#en'"s +e l$ *il"s"*$
#$r&is'$9leninis'$, trad. de *sidoro A. Dendieta, 2ditorial de 8iencias
:ociales, $a 'abana, -G5G> 8olectivo de autores! JCeora de las causas
de la criminalidad en la sociedad socialistaJ, en Di(ul)$in ?ur+i$,
No. -5, $a 'abana, -GFE, pp. FE1F5> Diguel 7. DZ2stefano 3isani! El
+eli'" ,re'erin'eni"n$l, Pes#s Dontero editor, $a 'abana, -G;5, pp.
55 y ss.
B. :obre los delitos de mera actividad ver <elipe )illavicencio! Qb. cit., p.
-;6> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp. -/61-/-> 2ugenio 8uello
8aln! cit, vol. *, p. 2FG> 2dmund Deger! Qb. cit., t. *, pp. -5B y ss.>
'ans1'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. *, p. /B5> Munter :tratenYerth!
Qb. cit., p. 5G.
E. :obre los delitos de simple omisin ver $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+"
+e Dere!" Pen$l, cit., t. ***, p. /F;1/GG> <elipe )illavicencio! Qb. cit.,
pp. 25-12F/> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp. -/61-/-> 2ugenio
8uello 8aln! Qb. cit., vol. *, pp. /2-1/22> $uis 8arlos 34re! Qb. cit.,
vol. *), p. 2B6> Pos4 7ntn Qneca! Qb. cit., pp. -561-5;> 2dmund
Deger! Qb. cit., t. *, pp. 2FF1/-F> Munter :tratenYerth! Qb. cit., pp.
2G612G-> 2verardo de 8unha $una! Qb. cit., pp. -BG1-E-> Monalo
Aodrgue Dourullo! L$ "#isin +e s""rr" en el C+i)" Pen$l,
cit., pp. /155> 'ans1'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. **, p F/2 y ss.>
7ntonio <errer :am"! Qb. cit., t. pp. G1-6.
5. :obre los delitos de resultado ver <elipe )illavicencio! Qb. cit., p. -;6>
<rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp. -/61-/-> 2dmund Deger! Qb.
cit., t. *, pp. -5B y ss.> Munter :tratenYerth! Qb. cit., p. 5F> 'ans1
'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. *. pp. /BB y ss.
F. :obre los delitos de conducta indiferente ver 8laus Ae+in! P"l'i$
ri#in$l 1 sis'e#$ +e Dere!" ,en$l, cit., pp.;/1;B.
G. :obre los delitos de accin y resultado ver Monalo Aodrgue
Dourullo! L$ "#isin +e s""rr" en el C+i)" Pen$l, cit., p. 5B.
-6. :obre los delitos de comisin por omisin ver $uis Pim4ne de 7s#a!
Tr$'$+" +e Dere!" ,en$l, cit., t. ***, pp. /GG1;2G> 2ugenio 8uello
8aln! Qb. cit., vol. *, pp. /221/2B> Monalo Aodrgue Dourullo! L$
"#isin +e s""rr" en el C+i)" Pen$l, cit., pp. 5F1--G> el mismo!
Dere!" ,en$l. P$r'e Jener$l, cit., pp. 22/ y /-- y ss.> :antiago Dir
3uig! %sus adiciones& en 'ans1'einrich PeschecI, cit., vol. **, pp. F5/ y
2E2
ss.> 'ans1'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. **, pp. F// y ss.> 2dmund
Deger! Qb. cit., t. *, pp. 2G;1/-F> Munter :tratenYerth! Qb. cit., pp.
2G-1/6E> <elipe )illavicencio! Qb. cit., pp. 25-12F/> 2nrique
9acigalupo! ?$a comisin por omisin@ en Aevista 8anaria de 8iencias
3enales, No. Q, -GG5, pp. 26 y ss.> Pes#s Dara :ilva :"nche! ?$a
comisin por omisin@, en Aevista 8anaria de 8iencias 3enales, No. -,
-GGF, pp. /F y ss.
--. :obre los delitos de posesin ver $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e
Dere!" Pen$l, cit., t. ***, pp. ;;G1;B/> )inceno Danini! Qb. cit., t. **,
p. G5> Monalo Aodrgue Dourullo! L$ "#isin +e s""rr" en el
C+i)" Pen$l, cit., p. ;> <rancesco 8arnelutti! Te"r$ )ener$l +el
+eli'", trad. de )ictor 8onde, 2ditorial Aevista de Derecho 3rivado,
Dadrid, -GB2, p. 2--.
-2. :obre los delitos de e+presin o de manifestacin ver 2dmund Deger!
Qb. cit., t. *, p. /BF> Monalo Aodrgue Dourullo! Dere!" Pen$l.
P$r'e Jener$l, cit., p. 2BB> Pos4 7. :an 8antero! Qb. cit., t. **, p. //->
'ans 'einrich PeschecI! Qb. cit., vol. *, p. ;/F> 7ntonio Dill"n Marrido!
?2l delito de falso testimonio@, en D"u#en'$in ?ur+i$, No. 22,
Dadrid, -G5G, p. -/2> 7ngel Coro $pe! ?*ntroduccin al testimonio
falso@, en Re(is'$ +e Dere!" Pr"es$l, No. -, Dadrid, -GEB, p. ;5.
-/. :obre la fuera fsica irresistible ver $uis Pim4ne de 7s#a! Tr$'$+" +e
Dere!" Pen$l, cit., t. ***, pp. 52E15/F> <elipe )illavicencio! Qb. cit., pp.
--E1--5> <rancisco de 7ssis Coledo! Qb. cit., pp. /2E1/25> 2ugenio
8uello 8aln! Qb. cit., vol. *, pp. B6E1B65> Pos4 7ntn Qneca! Qb. cit.,
25F12F6> Monalo Aodrgue Dourullo! Dere!" Pen$l. P$r'e Jener$l,
cit., pp. 2//12/;> Pos4 8ereo Dir! Curs" +e Dere!" ,en$l es,$M"l,
cit. /B5 y ss.> <ernando Da 3alos! ?<uera irresistible@, en Nue($
Enil",e+i$ ?ur+i$, <rancisco :ei+ editor, 9arcelona, -GE6, t. (, p.
;5F> 7ntonio <errer :am"! Qb. cit., t. *, pp. 22-122B> Puan 8rdoba
Aoda y Monalo Aodrgue Dourullo! C"#en'$ri"s $l C+i)" Pen$l,
2diciones 7riel, 9arcelona, -G52, t. *, pp. /2G y ss.
2E/
INDICE
PRIMERA PARTE W INTRODUCCIN
1. El DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO
PENALXXXX

/
7& A. LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL
DERECHO PENAL ........
/
$. $. L$ +irein "n'r$'u$lis'$/ 0e$ri$
............................................
;
-. -. L$ +irein re'ri-ui"nis'$/ 5$n' 1
He)el.......................................
;
2E;
. . L$ +irein u'ili'$ris'$/
R"#$)n"si................................................
B
+. +. L$ +irein ele'i/
C$rr$r$.....................................
B
9& 0. LA CONCEPCIN POSITI7ISTA DEL DERECHO
PENAL.................
B
$. $. L$ +irein $n'r","l)i$/
L"#-r"s"............................................
E
-. -. L$ +irein n"r#$'i($/
0in+in).......................................................
E
. . L$ +irein s"i"l)i$/ 8erri 1 ("n
Lisz'......................................
E
+. +. L$ +irein 'ni"9:ur+i$/
R""............................................^
5
8& C. LA CONCEPCIN NEOPOSITI7ISTA DEL
DERECHO PENAL.........
F
$. $. L$ +irein ne"$n'r","l)i$ +el Dere!"
Pen$l.........................
F
-. -. L$ +irein ne";$n'i$n$ +el Dere!"
Pen$l..................................
G
. . L$ 'e"r$
*in$lis'$...........................................................................
..^
-6
+.
+. L$ +irein ne"s"i"l)i$ +el Dere!" Pen$l/
L$ Nue($ De*ens$ S"i$l
................................................................................^. -6
2. <. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL
DERECHO PENAL......
--
3. =. CAR>CTER DE LA RELACIN DEL
DERECHO PENAL CON LAS OTRAS RAMAS -2
2EB
?UR@DICASXXXXXXXXXX..
4. A. 8UNCIONES DEL DERECHO
PENAL..........................................
-/
5. B. 8UENTES DEL DERECHO
PENALXXXXXXXXXXXXX
-;
7& A. LA LEH/ INICA 8UENTE DEL DERECHO
PENAL.............................
-;
9& 2$ 3A*N8*3*Q D2 $7 $2M7$*D7D D2 $Q: D2$*CQ:
U $7: 32N7:...............................
^^^^^^^^^^^^^^^^^^..
-B
6. LA
ANALOGA..................................................................
^^^^..
-5
7.
EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DEL
DERECHO PENAL
CUBANO^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^..
-G
CAPITULO II
LA LEY PENAL
1. LA NORMA JURDICO-PENAL
....................................................
2/
7& 2:CAH8CHA7 D2 $7 NQAD7 PHA_D*8Q1
32N7$.........................^
2/
9& <HN8*QN2: D2 $7 NQAD7 PHA_D*8Q1
32N7$................................
2;
2. LA RELACIN JURDICO- 2E
2EE
PENAL............................................^
7& 2$ I#$ %#&I'&(I.........................
^....................................................
2E
9& DQD2NCQ 2N \H2 :2 8QN:C*CHU2 $7 A2$78*`N
PHA_D*8Q1 32N7$........................
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^..
2F
8& $7 A2$78*`N PHA_D*8Q132N7$ U $7 A2$78*`N
PHA_D*8Q1 3AQ82:7$................
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^..
2F
3. EICACIA DE LA LE! PENAL EN EL
TIEMPO.........................
2G
7& 2$ 3A*N8*3*Q M2N2A7$! $7 *AA2CAQ78C*)*D7D
D2 $7 $2U 32N7$............................
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^..
/6
9& $7 2(8238*`N! $7 A2CAQ78C*)*D7D D2 $7 $2U
32N7$ Da: <7)QA79$2................
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^....
/2
8& 73$*878*`N D2 $7 *AA2CAQ78C*)*D7D Q
A2CAQ78C*)*D7D D2 $7 $2U 32N7$ :2MbN $Q:
D*)2A:Q: 87:Q: :H:823C*9$2: D2
Q8HAA*A......................................^^^^^...
//
D& 2$ 87:Q 37AC*8H$7A D2 $7: NQAD7: 32N7$2:
2N 9$7N8Q....................................
^^^^^^^^^^^^^^^^..
/;
2& $7 H$CA778C*)*D7D D2 $7: $2U2:
32N7$2:..............................
/B
$. L$s le1es
'r$nsi'"ri$s.....................................................................
....
/B
-. L$s le1es
in'er#e+i$s.....................................................................
....
/E
2E5
. L$ re#isin $ le1es
+er")$+$s..........................................................
/5
4. EICACIA DE LA LE! PENAL EN EL
ESPACIO......................
/F
7& $7 2<*878*7 C2AA*CQA*7$ D2 $7 $2U 32N7$
8H97N7...............
/F
$. Deli'"s "#e'i+"s en el 'erri'"ri"
n$i"n$l...................................^
/G
-. Deli'"s "#e'i+"s $ -"r+" +e n$(es " $er"n$(es
u-$n$s...........
/G
. Deli'"s "#e'i+"s $ -"r+" +e n$(es " $er"n$(es
e&'r$n:er$s......
;2
+. Deli'"s "n'r$ l"s reurs"s
n$'ur$les..............................................
;/
9& 2<*878*7 2(CA7C2AA*CQA*7$ D2 $7 $2U 32N7$
8H97N7.........
;;
$.

Cu-$n"s 1 ,ers"n$s sin iu+$+$n$ resi+en'es en
Cu-$..............
;;
-. E&'r$n:er"s 1 ,ers"n$s sin iu+$+$n$ n"
resi+en'es en Cu-$.....
;B
8& $HM7A 2N \H2 2$ D2$*CQ :2 2:C*D7
8QD2C*DQ.......................
;F
D& $7
2(CA7D*8*`N................................................................
................
;G
2& 2$ CA7:37:Q D2 $7 788*`N
32N7$..............................................
B-
<& $7 2P28H8*`N D2 :2NC2N8*7
2(CA7NP2A7...............................
B2
2EF
S E G U N D A P A R T E
LA TEORA DEL DELITO

CAPITULO III
CONCEPTO DE DELITO
1. DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO
DE DELITO....
BB
7& $7 8QN8238*`N I#$N7CHA7$*:C7 D2$
D2$*CQ..........................
BE
9& $7 8QN8238*`N 3Q:*C*)*:C7 D2$
D2$*CQ...................................
B5
$. L$ 'e"r$ +el !"#-re
+elinuen'e......................................................
B5
-. L$ 'e"r$ +el +eli'" n$'ur$l............................................
^..................
B5
. L$ "ne,in +")#N'i"9*"r#$l +el
+eli'".....................................
BF
8& $7 8QN8238*`N D7C2A*7$*:C7 D2$
D2$*CQ...............................
BG
2. LA PROBLEM"TICA DE LA TEORA DE LA
ACCIN............
E6
7& $7 C2QA_7 87H:7$ D2 $7
788*`N.................................................
E-
9& $7 C2QA_7 <*N7$*:C7 D2 $7 E2
2EG
788*`N..............................................
8& $7 C2QA_7 :Q8*7$ D2 $7
788*`N...................................................
E/
D& $7 C2QA_7 D*7$c8C*8Q1D7C2A*7$*:C7 D2 $7
788*`N...............
E;
$. El "ne,'" )ener$l +e $in.....
^..................................................
EB
-. El $rN'er ,re:ur+i" +e l$ $in 1 l$ "#isin....
^.....................
EE
3. LA PELIGROSIDAD
SOCIAL.........................................................
E5
7& 8QN823CQ D2 32$*MAQ:*D7D
:Q8*7$.........................................
EF
9& $7 7H:2N8*7 D2 32$*MAQ:*D7D
:Q8*7$......................................
52
4. LA
ANTIJURICIDAD.........................................................
...............
5;
7& $7 3AQ9$2DaC*87 D2 $7 C2QA_7 D2 $7
7NC*PHA*8*D7D...........
5;
$. L$ $n'i:urii+$+ *"r#$l 1
#$'eri$l......................................................
5B
a) La antijuricidad formal...............................................
^....................
5B
b) La antijuricidad
material....................................................................
5B
-. L$ $n'i:urii+$+ "-:e'i($ 1
su-:e'i($................................................
55
a) La antijuricidad
objetiva.....................................................................
55
256
b) La antijuricidad
subjetiva..................................................................
5F
. El +es($l"r +e l$ $in 1 el +es($l"r +el
resul'$+".......................
5G
9& $7 8QN8238*`N D*7$c8C*87 D2 $7
7NC*PHA*8*D7D..................
5G
$. L"s +"s #"#en'"s +e #$ni*es'$rse l$
$n'i:urii+$+......................
5G
a) El momento de la previsin
normativa.............................................
F6
b) El momento de la comisin del
delito...............................................
F2
-. L$ $n'i:urii+$+ 1 l$ ,eli)r"si+$+
s"i$l..........................................
F/
5. LA
PUNIBILIDAD...............................................................
...........^
FB
7& $7: 87H:7: 3Q:C2A*QA2: 7$ '28'Q \H2
7NH$7N $7 3HN*9*$*D7D...............
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
FE
9& $7: 2(8H:7:
79:Q$HCQA*7:........................................................
F5
8& $7: 8QND*8*QN2: Q9P2C*)7: D2
3HN*9*$*D7D..........................
FG
$. C"ne,'" +e l$s "n+ii"nes "-:e'i($s +e
,uni-ili+$+..................
FG
-. Cl$ses +e "n+ii"nes "-:e'i($s +e
,uni-ili+$+.............................
G6
a) Las propias condiciones objetivas de
punibilidad.........................
G6
25-
b) Las impropias condiciones objetivas de
punibilidad.....................
G-
. L$s "n+ii"nes +e
,r"e+i-ili+$+...................................................
G/
CAPITULO IV
LA FIGURA DE DELITO
1.
CONCEPTO DE TIPO
PENAL........................................................
G5
7& 2)Q$H8*`N D2$ 8QN823CQ D2 C*3Q
32N7$...............................
G5
9& $7: D*)2A:7: 78238*QN2: D2$ 8QN823CQ
?C*3Q 32N7$@.....
GG
$. El 'i," +e in:us'" 1 el 'i," +e
ul,$-ili+$+...................................^.
GG
-. El 'i," '"'$l +e in:us'" 1 l$ 'e"r$ +e l"s ele#en'"s
ne)$'i("s +el
'i,"^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^^^..
GG
. El 'i," +e
+eli'"...............................................................................
^.
-6-
+. El 'i," +e
)$r$n'$...........................................................................
^
-6-
8& D2C2AD*N78*`N D2$ 8QN823CQ U 8QNC2N*DQ
D2 $7 <*MHA7 D2 D2$*CQ............... -6-
252
^^^^^^^^^^^^^^^^....
$. L$ ,eli)r"si+$+ s"i$l 1 l$ *i)ur$ +e
+eli'"......................................
-62
-. L$ $n'i:urii+$+ 1 l$ *i)ur$ +e
+eli'"..................................................
-6/
.) Evolucin histrica de las relaciones entre la
antijuricidad y la
tipicidad..........................................................................
................^.
-6;
/) Las especiales circunstancias relacionadas con la
antijuricidad..
-6E
. L$ ,uni-ili+$+ 1 l$ *i)ur$ +e
+eli'"...................................................
-65
2. ESTRUCTURA DEL DELITO ! DE LA IGURA
DE DELITO..
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^...
-6G
7& 2:CAH8CHA7 D2$
D2$*CQ...............................................................
-6G
$. L$ 'e"r$ 'ri,$r'i'$ $er$ +e l$ es'ru'ur$ +el
+eli'"......................
-6G
-. L$ "ne,in +i$l'i$ +e l$ es'ru'ur$ +el
+eli'".......................
--6
9& 2:CAH8CHA7 D2 $7 <*MHA7 D2
D2$*CQ.......................................
---
$. Cl$si*i$in +e l$s $r$'ers'i$s se)4n su
n$'ur$lez$^^^^
---
.) Las caractersticas
objetivas.........................................................^
---
/) Las caractersticas
subjetivas..........................................................
--/
25/
-. Cl$si*i$in +e l$s $r$'ers'i$s se)4n sus
*uni"nes.............
--/
3. CLASIICACIN DE LAS IGURAS
DELICTIVAS..................
--;
7& :2MbN $7 32$*MAQ:*D7D :Q8*7$ D2 $7 788*`N
H QD*:*`N...
--B
$. 8i)ur$
-Nsi$..............................................................................
.........
--B
-. 8i)ur$
+eri($+$..........................................................................
.........
--B
9& :2MbN 2$ DQDQ D2 <QADH$7A:2 $7:
87A78C2A_:C*87:.....
--5
$. 8i)ur$
si#,le.............................................................................
....^..
--F
-. 8i)ur$
"#,ues'$......................................................................
.........
--F
.) %i&ura de varios actos
acumulados..................................................
--F
/) %i&ura
mi#ta...............................................................................
.....^.
--G
8& :2MbN $7 2:CAH8CHA7 *NC2AN7 D2 $7
NQAD7........................
-26
$. Ti,"
err$+"............................................................................
.........^
-26
-. Ti," -26
25;
$-ier'".............................................................................
............
CAPITULO V
EL OBJETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE OBJETO DEL
DELITO......................................
-2;
7& $7 C2QA_7 D2$ D2A28'Q
:H9P2C*)Q........................................^
-2;
9& $7 C2QA_7 D2$ 9*2N
PHA_D*8Q.............................................^^....
-2B
$. L$ "ne,in n"r#$'i($ +el -ien
:ur+i"......................................
-2E
-. L$ "ne,in #$'eri$l +e ("n
Lisz'^^^^^^^^^^^^^.
-2E
. L$ "ne,in 'ele"l)i"9($l"r$'i($ +el -ien
:ur+i"...............^
-25
+. El -ien :ur+i" se)4n l$ 'e"r$
*in$lis'$...........................................
-25
e. L$ "ne,in :ur+i"9"ns'i'ui"n$l +el -ien
:ur+i".............^
-2F
*. L$ "ne,in *uni"n$lis'$ s"-re el -ien
:ur+i".....................^
-2G
). L$ 'e"r$ +e l$ rel$in s"i$l s"-re el -ien -2G
25B
:ur+i".......................
2. CLASIICACIN DEL BIEN
JURDICO......................................
-/-
7& :2MbN $7 7D3$*CHD 8QN $7 \H2 :2
87A78C2A*82 2$ MAH3Q D2 A2$78*QN2:
:Q8*7$2: 3AQC2M*D7:^^^^^^.
-/-
$. 0ien :ur+i"
)ener$l.......................................................................^
-/2
-. 0ien :ur+i"
in+i(i+u$l...................................................................^
-/2
. 0ien :ur+i"
,$r'iul$r.......................................................................
-//
9& :2MbN $7 _NDQ$2 D2$ C*CH$7A D2$ 9*2N
PHA_D*8Q
3AQC2M*DQ^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^^^..
-//
3. CLASIICACIN DE LOS DELITOS POR EL
BIEN JURDICO..........
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^.
-//
7& D2$*CQ: D2 $2:*`N Q
D7dQ...........................................................
-/;
9& D2$*CQ: D2
32$*MAQ........................................................................
-/;
$. C"ne,'" +e +eli'" +e
,eli)r"........................................................^
-/;
-. Cl$ses +e +eli'"s +e
,eli)r"..............................................................
-/;
a) 'elitos de peli&ro &eneral o com(n y delitos de
peli&ro particular o
individual.....................................................^^^^^
-/B
25E
b) 'elitos de peli&ro abstracto y delitos de peli&ro
concreto.............
-/B
. Es'ru'ur$ +e l"s +eli'"s +e
,eli)r".................................................
-/E
a) El ne#o causal entre la conducta peli&rosa y el
bien jurdico
prote&ido........................................................................
................^..
-/5
El juicio sobre el
peli&ro....................................................................
-;6
CAPITULO VI
EL SUJETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE SUJETO DEL
DELITO................................
-;B
2. LAS PERSONAS JURDICAS COMO
SUJETOS DEL DELITO.......
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^...
-;B
3. LA
IMPUTABILIDAD...................................................
........^...
-;F
7& 8QN823CQ D2 $7
*D3HC79*$*D7D...........................................
-;F
$. C$,$i+$+ +e
+e-er......................................................................
-;G
-. C$,$i+$+ +e -;G
255
,en$.......................................................................
. C$,$i+$+ +e
ul,$-ili+$+.........................................................
-B6
+. C$,$i+$+ +e res,"ns$-ili+$+ :ur+i"9
,en$l..........................
-B-
9& A2\H*:*CQ: D2 $7
*D3HC79*$*D7D..........................................
-B2
8& <HND7D2NCQ D2 $7
*D3HC79*$*D7D......................................
-B2
$. L$ 'e"r$ +el li-re
$l-e+r"...........................................................
-B/
-. L$ 'e"r$ +el +e'er#inis#"
#e$niis'$....................................
-B;
. L$ 'e"r$ +el +e'er#inis#" +i$l'i"9
#$'eri$lis'$..................
-B;
D& 2$ C*2D3Q D2 $7
*D3HC79*$*D7D.............................................
-BE
$. C$s"s +e ini#,u'$-ili+$+ ,"s'eri"r $ l$
"#isin +el !e!"..
-BE
-. L$ $actio libera in
causa.............................................................
-BF
a) )oncepto de la $actio libera in
causa.......................................
-BF
b) Evolucin histrica de la $actio libera in
causa......................
-BF
c) La $actio libera in causa en la le&islacin
cubana..................
-E6
+Y.

%undamento de la punibilidad de la $actio libera
in causa.....
-E2
25F
a) La $actio libera in causa como especie de
autora mediata...
-E2
b) La $actio libera in causa conforme a los
principios del ne#o causal...............................
^^^^^^^^^^^^^^^^^
-E/
4. CLASIICACIN DE LOS DELITOS SEG#N
EL
SUJETO^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^^^.
-E;
7& 8$7:*<*878*`N D2 $Q: D2$*CQ: :2MbN 2$
NbD2AQ D2 :HP2CQ:.............
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^..
-E;
9& 8$7:*<*878*`N D2 $Q: D2$*CQ: :2MbN $7
8H7$*D7D D2$ :HP2CQ..................
^^^^^^^^^^^^^^^^^..
-EB
$. C"n+ii"nes ,$r$ ser su:e'"
es,ei$l^^^^^^^^^^^.
-EE
-. Cl$ses +e +eli'"s +e su:e'"
es,ei$l^^^^^^^^^^^...
-EE
5. LOS DELITOS DE PROPIA
MANO.........................................
-E5
CAPITULO VII
LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO
1. 1. CONCEPTO DE LA PARTE O0?ETI7A DEL
DELITOX..
-5-
2. <. ESTRUCTURA DE LA PARTE O0?ETI7A -5-
25G
DEL DELITO.
7& A. LA
CONDUCRA.......................................................................
.......
-5-
$. Re3uisi'"s +e l$
"n+u'$...........................................................
-5-
-. 8"r#$s +e l$
"n+u'$................................................................
-5-
. El "-:e'" +ire'" +e l$
$in......................................................
-52
+. L$s "n+ii"nes +e 'ie#,"% lu)$r% #e+i"s%
#"+"s 1
$n'i+$+^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^^^...
-5/
9& 2$
A2:H$C7DQ.............................................................
...............
-5/
8& 2$ N2(Q
87H:7$....................................................................
.....
-5;
$. L$ "ne,in i+e$lis'$ +el ne&"
$us$l...................................
-5B
a) La teora de la e!uivalencia de condiciones o de
la $conditio sine !ua
non..................................................................
^^^...
-5E
b) La teora de la adecuacin o de la causalidad
adecuada.........
-55
c) La teora de la
relevancia.............................................................
-5F
-. L$ "ne,in +i$l'i"9#$'eri$lis'$ +el ne&"
$us$l........^
-5G
2F6
a) La necesidad y la
casualidad......................................................
-5G
b) )ar+cter del ne#o causa,
efecto..................................................
-F6
c) La causalidad y el hecho
punible)))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))
-F2
d) Las
condiciones.............................................................
..............
-FB
3. CLASIICACIN DE LOS DELITOS POR LA
PARTE
OBJETIVA^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^^^.
-FF
7& D2$*CQ: D2 D2A7
78C*)*D7D...................................................
-FG
9& D2$*CQ: D2 :*D3$2
QD*:*`N...................................................
-G6
$. El +e-er +e
$'u$r........................................................................
-G6
-. L"s l#i'es +el +e-er +e
$'u$r...................................................
-G6
a) Los lmites temporales del deber de
actuar...............................
-G6
b) Los lmites del deber de actuar en relacin con
los
obli&ados^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^^^
-G2
c)

Los lmites del deber de actuar determinados
por la posibilidad de
actuar..........................................................^^..
-G/
2F-
8& D2$*CQ: D2
A2:H$C7DQ...........................................................
-G;
D& D2$*CQ: D2 8QNDH8C7
*ND*<2A2NC2....................................
-G;
2& D2$*CQ: D2 788*`N U
A2:H$C7DQ.........................................
-GB
<& D2$*CQ: D2 8QD*:*`N 3QA
QD*:*`N......................................
-GB
$.

C"ne,'" +e l$ "#isin ,"r
"#isin........................................
-GB
-. Cl$ses +e +eli'"s +e "#isin ,"r
"#isin^^^^^^^^..
-GE
. Des$rr"ll" !is'ri" +e l$s
s"lui"nes^^^^^^^^^^...
-G5
a) La teora del ne#o causal
^^^^^^^^^^^^^^^^..
-G5
b) La teora formal- el deber
jurdico^^^^^^^^^^^^^
-GF
c) La teora del deber de
&arante^^^^^^^^^^^^^^.
-GG
d) La teora funcional de la posicin de
&arante^^^^^^^.
-GG
+. L$ *un+$#en'$in +e l$ "#isin ,"r
"#isin^^^^^^.
266
a) El ne#o causal en la comisin por
omisin^^^^^^^^..
266
b) La antijuricidad de la comisin por
omisin^^^^^^^^.
262
a) El deber de actuar para evitar el resultado-
2F2
el deber de
&arante^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^^^
26/
b) Las fuentes del deber de
&arante^^^^^^^^^^^^^.
26B
c) La ley como fuente del deber de
&arante^^^^^^^^^...
26B
d) La aceptacin voluntaria como fuente del deber
de &arante..
2-6
c) El vnculo entre el ne#o causal y la antijuricidad
en los delitos de comisin por
omisin^^^^^^^^^^^^^..
2--
M& D2$*CQ: \H2 NQ 8QN:*:C2N N* 2N HN '782A
N* 2N HN NQ
'782A^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^^..
2-;
$. L"s +eli'"s +e
,"sesin^^^^^^^^^^^^^^^^^..
2-;
-. L"s +eli'"s +e e&,resin " +e
#$ni*es'$in^^^^^^^...
2-;
4. LA UER$A SICA
IRRESISTIBLE^^^^^^^^^^.
2-B
2F/