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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Equilibrio econmico del contrato

El principio de equilibrio econmico del contrato no puede establecerse en base a
los beneficios esperados por una sola de las partes.

Dictamen del Consejo Consultivo de Aragn, nm. 52/2013, de 30 de abril de 2013.


Antecedente normativo
Cita:
-Real Decreto Legislativo 2/2000, de 20 de junio, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
-Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Pblico.


1. Planteamiento
El Consejo Consultivo de Aragn en el Dictamen que traemos a estas lneas,
recoge, entre otras cuestiones, la doctrina sobre el principio de equilibrio
econmico del contrato, su finalidad y sus lmites, y recuerda que su aplicacin no
ha de responder a problemas financieros de la empresa adjudicataria en la
ejecucin del contrato adjudicado.
La cuestin surge tras la peticin formalizada por el adjudicatario de un
contrato de gestin de servicio pblico de eliminacin y valorizacin de neumticos
fuera de uso, al rgano de contratacin, sobre la modificacin del contrato en base
a la aparicin de circunstancias sobrevenidas derivadas de la recesin econmica.
A juicio del contratista, esta recesin ha comportado una reduccin de ingresos
debido a la disminucin del volumen de negocio y al incremento del coste
energtico que se manifiesta en un mayor coste en la eliminacin de residuos.
Estos hechos son circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que han roto la
economa de la concesin.
La concesionaria plantea una nueva interpretacin del objeto del contrato,
que el rgano de contratacin autorice la realizacin de otras operaciones de
valorizacin y eliminacin para el cumplimiento del objeto del contrato y que
establezca el equilibrio econmico financiero del contrato.
Analizada la cuestin, se emite el informe pertinente en el que se propone
valorar los argumentos del concesionario en el marco de la modificacin del
contrato y se propone la denegacin del restablecimiento del equilibrio econmico
financiero. El rgano de contratacin a la vista del informe referido, acuerda, por
razones de inters pblico, iniciar procedimiento administrativo de modificacin de
contrato y deniega la solicitud de restablecimiento del equilibrio econmico
administrativo sin perjuicio de las actuaciones realizadas en el marco del
procedimiento de modificacin contractual. Es en este procedimiento cuando se
interesa al Consejo Consultivo de Aragn, por el rgano de contratacin, en base a
lo establecido en el artculo 59 del texto refundido de la Ley de Contratos de las
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Administraciones Pblicas (aplicable por razones temporales), informe sobre la
interpretacin del objeto del contrato.
El dictamen del Consejo Consultivo centra la cuestin en las tres peticiones
de la concesionaria. En estas lneas detendremos nuestra atencin en las
consideraciones de este rgano consultivo relativas al principio del equilibrio
econmico financiero del contrato.
2. Consideraciones del Consejo Consultivo
El Consejo consultivo respecto al principio de equilibrio econmico financiero
del contrato parte del principio jurdico bsico del derecho de contratos que predica
la fuerza y el respeto a la autonoma de la voluntad; este principio viene modulado
por el de justicia contractual o equilibrio contractual que, en el mbito de las
concesiones administrativas se conoce como el restablecimiento del equilibrio
econmico financiero de la concesin.
En la aplicacin de este principio debe existir una desproporcin objetiva y
evidente, adems de extraordinaria y no justificada.
A juicio del Consejo consultivo, el desequilibrio que pone de manifiesto la
concesionaria se basa en las previsiones del plan econmico financiero concebido
y elaborado por ella misma. As afirma que el artculo 242.b) del texto refundido de
la Ley de contratos de las administraciones pblicas (TRLCAP), aplicable al
supuesto planteado por razones temporales, y, en el mismo sentido, el artculo
245.b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector pblico (TRLCSP), al
referirse a los derechos del concesionario recoge el mantenimiento del equilibrio
econmico de la concesin, en la forma y con la extensin prevista en el artculo
248 de esta Ley (art. 258 TRLCSP). El art. 250.2 TRLCAP (art. 258
TRLCSP)(modificacin de la obra pblica), por su parte, reitera que toda
modificacin que afecte el equilibrio econmico de la concesin se regir por lo
dispuesto en el artculo 248 de esta Ley. ste artculo en nada prev que el
equilibrio del contrato deba o pueda ser, diseado, configurado o efectuado
mediante transferencias econmicas u otro tipo de compensaciones que
garanticen satisfacer el plan econmico financiero elaborado por cada empresa. El
Dictamen aade que si bien cada empresa es libre de elaborar el plan financiero
que apetezca, y la Ley pueda obligar a aportarlo en determinados casos, no obliga
a analizarlo o examinarlo, ni a considerarlo como parmetro a evaluar para
establecer la adjudicacin contractual.
As se deduce de la legislacin contractual, cuando prev que sea el plan
econmico financiero de la empresa el que deba acomodarse a la realidad de la
explotacin empresarial.
El Consejo consultivo, al respecto afirma como puede comprenderse, una
compensacin contractual no puede ser establecida sobre la base de los
beneficios esperados por una sola de las partes (art. 1256 CC), sin perjuicio de
que, adems, no existira ya el principio de riesgo y ventura, y la concesin se
habra convertido directamente en la garanta de los intereses del concesionario,
de forma manifiestamente contraria a la decantada doctrina jurisprudencial que
seala la improcedencia de ello -puede verse en la STS de 9 de octubre de 1987
(RA 8326), entre otras, que, en seguimiento de lo que prevena el art. 129.4 RSCL,
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declara que el deber de mantenimiento de equilibrio econmico-financiero de la
concesin no pueda convertirse en una garanta ordinaria de los intereses del
concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la
empresa trasladndolos ntegramente a la res pblica-.
Este principio se corrobora por la conceptuacin de los pliegos de
condiciones, constituidos como la ley del contrato, a los que se debe acudir para
resolver las cuestiones que se planteen en la ejecucin del contrato.
El Consejo consultivo trae a colacin la doctrina jurisdiccional sobre la
finalidad del equilibrio concesional y sus lmites, recogida en varias sentencias.
As la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 de abril de 1997
cuando afirma que el mantenimiento del equilibrio financiero de la concesin es
una tcnica dirigida a satisfacer el inters pblico, esto es, a garantizar la
continuidad del servicio pblico puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida,
bien por hechos imputables a la Administracin o bien por eventos imprevisibles,
radicando su fundamento en principio de igualdad proporcional entre las ventajas y
cargas de la concesin -remuneracin del concesionario y coste del servicio-. Sin
embargo la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la obligacin legal de la
Administracin de mantener el equilibrio financiero de la concesin no puede
interpretarse de modo absoluto sino que es una frmula excepcional que debe
combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa
excepcionalidad se convierta en una garanta ordinaria de los intereses del
concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la
empresa trasladndolos ntegros a la res pblica en contra de lo que constituye la
esencia misma de la institucin y sus lmites naturales.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de julio de
2010, por su parte, afirma que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra
distinta desplazar a la Administracin el riesgo econmico que es consustancial a
la explotacin del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garanta de beneficio
para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles prdidas econmicas
por parte de aqul, sino de una institucin que pretende asegurar, desde la
perspectiva de la satisfaccin del inters pblico, que pueda continuar prestndose
el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas (cfr. Artculo 129.4 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), por lo que es necesario
en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio econmico es suficientemente
importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulacin
general de riesgo y ventura nsita en toda contratacin...
Ha de existir, aade esta sentencia, una distribucin proporcional y
razonable de las prdidas entre ambos contratantes, de modo que la cuanta de la
compensacin no sea tan escasa que no impida la ruina de la concesin ni tan
excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administracin,
imponiendo un autntico seguro de beneficios mnimos en favor del concesionario
o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos el incremento puede
simplemente determinar que el beneficio no alcance el margen calculado por el
contratista, ms esta circunstancia no autoriza a concluir acerca de la situacin
desproporcionadamente lesiva para el contratista.
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Aade el Consejo Consultivo que, en ocasiones, la Administracin ha
asumido las consecuencias de la variacin de las circunstancias del mercado.
Ahora bien, estas han de ser valoradas caso por caso y, en el supuesto planteado
ni la crisis econmica, ni el incremento de los precios de la energa, constituyen
causas de las prevenidas en el art. 248 TRLCAP para determinar preceptivamente
un reequilibrio de la concesin. Tampoco se trata de un servicio pblico de
carcter esencial que exigira aplicar el principio de continuidad y calidad del
servicio e impedira a la Administracin dejarlo de prestar.
A juicio del Consejo Consultivo ni la crisis econmica, ni el incremento del
precio de la energa, son factores que puedan afectar singularmente o de manera
particular e individualizada a la actividad de la concesionaria.
La Administracin tambin se halla inmersa en un ciclo econmico adverso;
las empresas deben afrontar las condiciones del mercado y asumir condiciones
ms gravosas y adoptar mayores criterios de eficacia y eficiencia. Por otro lado no
sera congruente que las retribuciones de los empleados pblicos se vean
reducidas y, sin embargo, sean incrementadas las de los empleados de los
concesionarios de los servicios pblicos. La concesionaria, para terminar, debe
mostrar que ha agotado todos los medios a su alcance para mantener la existencia
y vida de la concesin en trminos de eficacia, para a partir de ah, poder
equilibrarla si es que concurren razones o fundamentaciones legales y de inters
pblico que as pudieran justificarlo.
3. Conclusiones del Consejo Consultivo de Aragn
En conclusin, una peticin de reequilibrio econmico financiero del contrato
no puede sustentarse simplemente en la prdica de un menor volumen de
actividad, unos menores ingresos, unos mayores costes, o un decremento del
rendimiento econmico de la concesin, pues debe mostrarse y demostrarse la
imposibilidad de sustentar y prestar el servicio en las condiciones existentes.

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