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EL DERECHO COMPARADO
Marta MORINEAU
SUMARIO: I. Historia. Concepto, naturaleza y objetivos. II. Agrupa-
miento de derechos. III. Bibliografa.
I. HISTORIA. CONCEPTO, NATURALEZA Y OBJETIVOS
1. Historia
A lo largo de los siglos, se han realizado y se siguen realizando estudios
jurdicos comparativos en casi todos los pases del mundo occidental, aun-
que la historia del derecho comparado, como disciplina acadmica autno-
ma es relativamente joven.
Los autores alemanes Konrad Zweigert y Hein Ktz sealan como el
primer estudio comparativo a Las Leyes, de Platn, obra en la que el fil-
sofo compara el derecho de las ciudades-Estado griegas. Este pensador no
slo describe estos derechos, sino que adems comprueba su eficacia a la
luz de la Constitucin ideal que concibi basndose en ellos. Tambin
Aristteles compar las Constituciones de 153 ciudades, aunque slo se
conozca la parte dedicada a Atenas.
1
El estudioso francs Ren David menciona las comparaciones que pre-
cedieron a las leyes de Soln, en Atenas, y la Ley de las XII Tablas, que
representa la primera gran ley escrita del derecho romano, aprobada entre
los aos de 451 a 449 a. C.
Agrega David que los juristas franceses antiguos al comparar las cos-
tumbres pudieron determinar los principios de un derecho comn consue-
1
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Gran
Bretaa, North-Holland Publishing Company, 1992, p. 48.
EVOLUCIN DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA
XVIII MARTA MORINEAU
tudinario, lo mismo que sucedi en Alemania con relacin al Derecho
privado alemn (Deutsches Privatrecht).
2
Tampoco hay que olvidar que el derecho ingls surgi tras la bsqueda
y comparacin de los elementos comunes de los diferentes derechos de los
reinos sajones, que Guillermo el Conquistador orden que se hicieran, des-
pus de la conquista de Inglaterra, en el ao de 1066; el resultado constitu-
y lo que los normandos llamaron la comune ley, o sea el derecho comn
que los tribunales reales deberan aplicar en todo el territorio.
3
A pesar de los antecedentes mencionados, Ren David explica que el
nombre Derecho comparado
4
no se utiliz sino hasta mediados del siglo
XIX y principios del siglo XX, cuando se iniciaron los estudios de derecho
comparado de una manera sistemtica.
Esta circunstancia y, como nos dice Ren David, la necesidad que han
experimentado los juristas, tras una etapa de signo nacionalista, de restituir
la ciencia jurdica a su anterior universalismo, en cuanto ste es atributo de
toda ciencia,
5
dieron lugar a la creacin de institutos dedicados a la mate-
ria y la realizacin de congresos y coloquios sobre la disciplina.
Para seguir con esta historia hay que mencionar la creacin, en Francia,
de la Sociedad de Legislacin Comparada, en 1869, y la Oficina de Legis-
lacin Extranjera, en 1876.
En 1900 se celebr, en Pars, el Primer Congreso Internacional de Dere-
cho Comparado, y es importante mencionar que asisti un representante
de la familia jurdica del Common Law, sir Frederick Pollock.
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, las naciones aliadas emprendie-
ron, en 1917, una gran labor con el fin de buscar una unificacin legislati-
va que dio como resultado la creacin de la Sociedad de Naciones, primera
organizacin mundial de este tipo en la historia, que, despus de la Segun-
da Guerra Mundial, cambiara su nombre por el de Organizacin de Nacio-
nes Unidas.
Auspiciado por la Sociedad de Naciones, se cre, en Roma, en 1926, el
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
2
David, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Aguilar, 1973,
p. 3.
3
Morineau, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 13-15.
4
David, Ren, op. cit., nota 2, p. 4.
5
Idem.
EL DERECHO COMPARADO XIX
En Mxico se fund en 1940 el Instituto de Derecho Comparado, de-
pendiente de la Facultad de Derecho de la UNAM, que luego se converti-
ra en una dependencia del subsistema de la Investigacin en Humanidades,
con el nombre de Instituto de Investigaciones Jurdicas y cuyo primer di-
rector fue Felipe Snchez Romn, maestro espaol exiliado en el pas a
raz de los acontecimientos de la guerra civil espaola y la cada de la
Repblica.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, y en gran medida como resul-
tado de la Segunda Guerra Mundial, y de los grandes descubrimientos tec-
nolgicos, sobre todo en los medios de comunicacin, se ha tendido a la
unificacin del derecho por va legislativa, para lo cual son indispensables
los estudios de derecho comparado. Todo ello ha originado la aparicin de
diversos organismos de carcter mundial o regional, de los que destaca la
Comunidad Econmica Europea, hoy Unin Europea. La integracin de
estos organismos ha hecho necesarios los estudios jurdico-comparativos
de muy diversa ndole y ha propiciado, si no una unificacin jurdica, cuando
menos una armonizacin de los diversos derechos nacionales, tarea que
coincide con el pensamiento de Ren David, cuando expresa: El naciona-
lismo jurdico es ms bien provincialismo, inconcebible con el autntico
espritu cientfico, y representa un empobrecimiento y un peligro para el
desarrollo y la aplicacin del derecho nacional.
6
2. Concepto, naturaleza y objetivos
En el siglo XIX, el nombre derecho comparado empez a utilizarse y
desde entonces subsiste la polmica acerca de su connotacin, cuestin es-
trechamente relacionada con la naturaleza y los objetivos de la disciplina.
El profesor ingls H. C. Gutteridge explica que la frase derecho compa-
rado parece carecer de sentido y por eso, en alemn, los abogados utilizan
el trmino Rechtsgleichung, que connota un proceso de comparacin, libre
de cualquier implicacin de la existencia de un cuerpo de normas que for-
men una rama distinta o un rea especfica del derecho.
7
El mismo autor seala que, sin embargo, en Inglaterra, as como en otros
lugares, el nombre derecho comparado ha cobrado carta de ciudadana y
6
Ibidem, p. 9.
7
Gutteridge, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of
Legal Study & Research, Cambridge, Cambridge University Press, 1946, p. 1.
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debe ser aceptado, aunque sea equvoco y oscurezca la verdadera natura-
leza de las funciones que el mtodo de estudio comparativo debe cumplir,
tanto como la razn de su existencia.
8
El profesor Gutteridge seala va-
rias ramas del derecho comparado:
Derecho comparado descriptivo. Rama que se refiere al anlisis de las
variantes que se puedan encontrar entre los sistemas jurdicos de dos o ms
pases.
Derecho comparado aplicado. Esta rama va ms all de la mera obten-
cin de informacin del derecho extranjero y su utilidad puede ser tanto
terica, como prctica. En el primer caso puede referirse a un estudio com-
parativo que ayude a un filsofo del derecho a elaborar teoras abstractas
que, a su vez, apoyen al historiador en el conocimiento de los orgenes y
desenvolvimiento de instituciones y conceptos jurdicos. Desde el punto de
vista de la prctica, el derecho comparado aplicado puede referirse a refor-
mas jurdicas, tanto como a la unificacin de derechos distintos.
Derecho comparado abstracto o especulativo. Esta rama tambin se
designa como derecho comparado puro y utiliza la comparacin para en-
sanchar la suma total de los conocimientos jurdicos. Gutteridge cuestiona
la existencia y utilidad del derecho comparado abstracto o especulativo.
Considera que en teora se puede concebir una comparacin hecha en el
vaco, que no se ubique en el mbito del derecho comparado descriptivo
porque su perfil no es simplemente informativo y que tampoco tenga el
perfil del derecho comparado aplicado, porque no tiene razn de ser salvo
desde el punto de vista de la curiosidad cientfica. Agrega que, si se refiere
al anlisis de las diferencias entre sistemas jurdicos, parecera pertenecer
a la categora de la comparacin descriptiva, mientras que, si estas diferen-
cias se contemplan a la luz del desarrollo histrico del derecho o de las
metas sociales que debe cumplir y que son la razn de su existencia, la
comparacin perdera su carcter abstracto para acercarse al campo del
derecho comparado aplicado.
9
Peter de Cruz, profesor de la universidad inglesa de Staffordshire, dice
que en un principio, el nombre de derecho comparado se utiliz para refe-
8
Idem.
9
Ibidem, pp. 8-10.
EL DERECHO COMPARADO XXI
rirse bsicamente a un mtodo de estudio, sin embargo, este autor aade
que la disciplina cuenta con un nmero suficiente de principios metodol-
gicos, como para considerar que se ha convertido o est en vas de conver-
tirse, por derecho propio, en una rama autnoma de las ciencias sociales,
aunque no contenga un ncleo sustantivo, como otras ramas del derecho,
por ejemplo, el derecho penal o el sucesorio.
10
Para los profesores alemanes Konrad Zweigert y Hein Ktz, el nombre
derecho comparado hace alusin a una actividad intelectual que tiene por
objeto al derecho y por mtodo a la comparacin. Agregan que se pueden
comparar diferentes reglas o normas de un sistema legal especfico, pero
que el alcance del derecho comparado es ms amplio, y uno debe tener en
mente, adems de la comparacin de instituciones de un determinado de-
recho nacional, el aspecto internacional de la disciplina, en otras palabras,
el derecho comparado implica tambin la comparacin entre los diferentes
sistemas jurdicos del mundo.
11
El investigador mexicano, Hctor Fix-Zamudio, explica que ha predo-
minado el criterio de considerar al derecho comparado como un mtodo y
no como disciplina acadmica autnoma, y que en cuanto al nombre de la
materia se utilizan tambin: mtodo jurdico comparativo, compara-
cin jurdica y estudios jurdicos de derecho, aunque Fix-Zamudio agrega
que el de derecho comparado, es el ms generalizado, con la aclara-
cin de que estamos conscientes de su significacin equvoca.
12
A todo lo anterior se puede agregar que hay quienes consideran que el
derecho comparado es tanto un mtodo, como una disciplina autnoma y
que la principal preocupacin del derecho comparado es el estudio siste-
mtico de sistemas jurdicos o de normas jurdicas especficas sobre la
base de su comparacin. Otros objetivos o preocupaciones del derecho
comparado son:
Un mejor conocimiento del derecho nacional. Se ha dicho reiterada-
mente por los diversos comparativistas de distintos pases que para cono-
10
Cruz, Peter de, Comparative Law in a Changing World, 2a. ed., Londres, Cavendish
Publishing Limited, 1995, p. V.
11
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 2.
12
Fix-Zamudio, Hctor, La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos,
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1989, p. 65.
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cer, apreciar y valorar ms certeramente su derecho, esta tarea se ver agi-
lizada con la utilizacin del mtodo comparativo; constituyendo ste un
instrumento indispensable para llevar a cabo la renovacin de la ciencia
jurdica, a la vez que nos permitir conocer mejor, profundizar y compren-
der el derecho propio.
Segn Ren David, el papel del derecho comparado es parecido al de la
historia; dndole al estudioso del derecho nacional la perspectiva necesa-
ria para tener una visin adecuada de los puntos fundamentales y la evolu-
cin de su derecho, y permitindole, por otro lado, un planteamiento ms
exacto de los posibles problemas que se presenten, para lograr una mejor
solucin a las cuestiones jurdicas que se deban resolver.
No se puede hablar de una cultura jurdica sobre la base exclusiva del
derecho nacional.
Pretender limitar la ciencia jurdica a fronteras nacionales y querer ex-
ponerla o perfeccionarla sin tomar en cuenta, tanto la teora como las prc-
ticas extranjeras, es limitar la potencialidad del jurista, puesto que el derecho
nacional, y ms hoy en da, est influenciado tanto por fenmenos y cir-
cunstancias internas, como externas.
El conocimiento de otros derechos; la unificacin de derechos.
13
El dis-
tinguido profesor de la Universidad de Edimburgo, Alan Watson, cuando
busca la naturaleza del derecho comparado, comienza por decir lo que no es
y enuncia sus diferencias con otras disciplinas acadmicas.
Para empezar, el derecho comparado no consiste en el estudio de un
sistema jurdico extranjero o de alguno de sus elementos.
En segundo lugar, un recuento elemental de varios sistemas legales o de
varias familias
14
jurdicas no es el objetivo propio del derecho compara-
do como disciplina acadmica autnoma, ya que tal descripcin carece de
contenido intelectual.
En tercer lugar, Watson agrega que el derecho comparado no debe limi-
tarse meramente a establecer comparaciones. De tal forma, si uno concep-
tualiza al derecho comparado como una disciplina intelectual, hay que con-
siderar que su alcance rebasa el estudio de un derecho extranjero con el fin
13
David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systmes de droit contemporains,
11a. ed., Pars, Dalloz, 2002, pp. 4-8.
14
Watson, Alan, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, 2a. ed., Ate-
nas, The University of Georgia Press, 1993, p. 4.
EL DERECHO COMPARADO XXIII
de compararlo con el derecho propio, por ello, debe considerrsele como
el estudio de las relaciones de un sistema jurdico y sus normas, con res-
pecto de otro.
La naturaleza de esas relaciones, las razones de las similitudes y las
diferencias, entre derechos diferentes, se descubren slo a travs del estu-
dio de la historia de los sistemas jurdicos y sus normas.
Por eso, el derecho comparado tiene una relacin muy cercana con la
historia del derecho, y tiene por objeto de estudio las relaciones entre siste-
mas. Sin embargo, el derecho comparado no es una rama de la historia del
derecho, sino algo ms. Si uno descubre la manera en que esas similitudes
y diferencias entre sistemas legales, se desarrollaron se debe considerar la
naturaleza del derecho y, especialmente, la naturaleza de su desenvolvimiento.
Watson agrega:
Estos dos elementos historia y filosofa del derecho que se derivan del
estudio de las relaciones entre sistemas jurdicos, son los ingredientes esen-
ciales del derecho comparado, como disciplina intelectual autnoma, por
derecho propio, adems de que, la importancia de la historia de las normas
jurdicas, ha sido reconocida, desde hace tiempo, por los comparatistas.
15
Al hablar de las relaciones entre sistemas jurdicos, Watson apunta tres
clases distintas.
Primero, la relacin histrica que busca los orgenes de un determinado
sistema o una determinada norma. El autor opina que sta es la relacin
ms importante, para determinar que un sistema o alguna de sus normas
derivan de otro, con o sin modificaciones; o que dos sistemas o normas de
stos derivan de un tercer sistema; o que un sistema ha influido sobre otro.
Watson considera que en cualquier estudio de derecho comparado, ge-
neral o introductorio, la relacin histrica debe ocupar un lugar preferente
porque: