El hombre es un animal poltico, segn lo sealaba Aristteles y, como tal, necesita relacionarse con sus semejantes. Para ello ha adoptado, desde los primeros tiempos de la Humanidad, diversas formas de organizacin que van desde las ms bsicas la familia hasta las ms complejas y omnicomprensivas, como el Estado. El concepto de Estado, a partir de la modernidad, se instala en el siglo XVI en la poca del Renacimiento con la obra El Prncipe, de Maquiavelo, quien expres: Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberana sobre los hombres han sido o son repblicas o principados. En esta obra, el concepto de Estado se asocia a la idea de poder y dominacin; sin embargo, a lo largo de los aos, el concepto de Estado fue evolucionando hasta llegar a un momento clave a fines del siglo XVIII con la Revolucin Francesa, en donde se produce un giro esencial en la relacin de los ciudadanos con el Estado, comenzando a esbozarse lo que hoy llamamos Estado Moderno. 2. Estado Moderno El Estado es un fenmeno colectivo que se expresa en la existencia de un grupo de personas que, residiendo en un territorio determinado, vive sometido a un poder que provee al bienestar de los asociados, ajustndose estos y la autoridad a reglas de derecho (Definicin Constitucionalista). De esta definicin se desprenden los elementos esenciales y caractersticos del Estado, como son el colectivo que integran todas las personas o pueblo, el territorio, el poder, la organizacin jurdica y el bienestar o bien comn. 2.1 Poblacin Es el componente sociolgico del Estado. Se entiende por pueblo o poblacin al conjunto de personas que habitan el territorio del Estado, sin atender a su edad, gnero o condicin econmica, social, cultural, etnia, credo o lengua. El pueblo o poblacin comprende, por tanto, a las personas nacionales como a las extranjeras que transitan por el territorio del pas, a los nios y nias, a las mujeres y hombres, a los jvenes y ancianos, a los aymaras, incas, mapuches, kawaskares, yaganes y rapa nui. Nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, en adelante CPR, distingue dentro del pueblo a los ciudadanos. Nacionalidad: Es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado. Son chilenos, segn el artculo 10 de la CPR: a. Los nacidos en el territorio de Chile (iussolis) b. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero (iussanguinis) c. En el caso de los extranjeros, la nacionalidad puede ser otorgada por ley Ciudadana: Nuestra legislacin no entrega una definicin de lo que es ciudadana, sin embargo, esta se desprende de los requisitos que la Constitucin Poltica de la Repblica seala para detentar tal calidad, a saber, segn lo establece el artculo 13: a. Ser chileno (nacionalidad chilena) b. Haber cumplido 18 aos de edad c. No haber sido condenado a pena aflictiva (tres aos y un da de privacin de libertado una pena superior a ella). La calidad de ciudadano otorga diversos derechos polticos, entre los cuales se destacan: i) derecho al sufragio ii) derecho a optar a cargos de eleccin popular, y iii) los dems que la CPR o la ley confieran. Sin perjuicio de lo expuesto, la ciudadana puede perderse por prdida de la nacionalidad o por haber sido condenado a una pena aflictiva. (artculo 17 de la CPR). 2.2. Territorio El territorio es el segundo de los elementos constitutivos del Estado y puede ser entendido como el espacio geogrfico y jurdico en el que este ejerce su Poder. El Territorio comprende: i)el espacio terrestre; ii) el espacio martimo; iii) el espacio areo; y iv) el espacio jurdico. 2.3. Poder El Estado, para cumplir su finalidad especfica (bien comn), necesita estar dotado de poder, lo que puede ser entendido como una fuerza de la voluntad social destinado a conducir al grupo en la bsqueda del bien comn y capaz de imponer a los miembros la actitud que ella ordena (ABOGADOS) El poder es lo que permite al Estado: Dictar normas que sean vinculantes (obligatorias) para todos los miembros de la poblacin; cuestin que se concreta a travs de la funcin legislativa, ejercida por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica como rgano colegislador. Resolver los conflictos que se producen en su interior a travs de resoluciones que son exigibles, an por la fuerza, que se denomina facultad de imperio, la que se encuentra radicada principalmente en los Tribunales de Justicia legalmente establecidos, que son los llamados a ejercer la funcin judicial; y en otros organismos, tanto de la administracin autnoma como de la central del Estado, a los que la ley les faculta para ejercer funciones jurisdiccionales y fallar contiendas de relevancia jurdica administrativas o tributarias entre partes, as como a los rbitros. Aplicar las normas dictadas por los rganos legislativos competentes, lo que se materializa a travs del Gobierno que es el que ejerce la funcin ejecutiva. 2.4 Organizacin basada en valores y principios jurdicos La Organizacin Jurdica es el establecimiento que surge del conjunto de normas jurdicas, valores y principios fundamentales del derecho vigentes en un determinado Estado y que regulan las relaciones entre los diferentes miembros e instituciones de la sociedad. Dichas normas jurdicas se encuentran jerarquizadas y son: la CPR, las leyes, los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos y los reglamentos. Todas ellas deben respetar las normas fundamentales del derecho internacional pblico que conforman el sistema internacional de los derechos humanos de las Naciones Unidas, de la que Chile es parte integrante y que se incorporan al orden interno como si fueran ley de la Repblica, cumplidos los requisitos. Tal es el caso de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los pactos internacionales y protocolos facultativos de los derechos civiles y polticos y de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos al medio ambiente sano y al desarrollo, el Convenio 169 de la OIT, entre numerosos otros tratados complementarios y especiales. Dentro del derecho se distingue: Derecho pblico: regula las relaciones existentes entre los rganos del Estado y las personas.
Derecho privado: regula las relaciones entre los particulares y entre los particulares y el Estado cuando este ltimo acta como particular. Un ejemplo de esto ltimo ocurre cuando el director de un hospital pblico, en representacin de este decide contratar a una empresa de aseo. Este contrato se regir por las normas de Derecho privado, dado que dichos servicios provienen del sector privado. Es importante detenernos brevemente en el Derecho pblico. Existe un conocido aforismo que dice: En Derecho pblico se puede hacer solo lo que la ley permite. Por el contrario, en Derecho privado los particulares pueden hacer todo aquello que no les est prohibido. En este sentido se pronuncia la CPR cuando seala en su artculo 6 lo siguiente: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica(....). Como complemento de lo anterior, el artculo 7 agrega: Los rganos del Estado actan previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. En resumen: ningn integrante de los rganos del Estado puede, ni an por circunstancias extraordinarias, ejercer otros derechos o funciones de los que estn dotados por la Constitucin o las leyes. 2.5. Finalidad: el bien comn El fin del Estado es el bien comn. As se encuentra reconocido en la Constitucin, al establecerse en su artculo que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn. Lo que ha de entenderse por bien comn; La creacin de las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que la Constitucin establece. 3. Estado de Derecho y Estado Democrtico 3.1 Estado de Derecho: significa que el Estado est sometido a un ordenamiento jurdico que cumple con los estndares internacionales establecidos por el sistema internacional de los derechos humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas. En otras palabras, consiste en la sumisin del poder poltico a las normas fundamentales que protegen y respetan la dignidad inherente de la persona humana. Sus normas cubren integralmente los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales como condicin de la felicidad, el bienestar y la realizacin plena e integral del ser humano. Este estado de derecho es democrtico cuando se genera sobre la base de una asamblea constituyente del pueblo, y sus autoridades se eligen en elecciones peridicas, universales, pblicas e informadas. El Estado de Derecho se sustenta en ciertos principios o bases que revisaremos a continuacin. Las bases del Estado de Derecho son: El imperio de la ley: las normas deben ser expresin de la voluntad popular y deben someterse a ella tanto gobernantes como gobernados. Distribucin del poder estatal en diferentes rganos, de esta manera el poder del Estado no se concentra en una sola institucin, sino que se distribuye y permite mayor eficiencia y los debidos controles, lo que evita arbitrariedades y abuso de poder. Legalidad de la administracin y responsabilidad de la autoridades, sea penal, civil, administrativa y poltica. Respeto, realizacin y garanta de los derechos humanos a travs del ordenamiento jurdico el cual tambin contempla los mecanismos o recursos que se pueden interponer en caso de atropello o violacin. Juridicidad de los rganos y autoridades pblicas: se refiere a que todos los rganos del Estado solo pueden crearse por el procedimiento establecido en la ley. Una vez creados, deben someter su accin rigurosamente a las leyes, las que obligan igualmente a gobernantes y gobernados. Soberana popular: el origen y propiedad del poder reside en el pueblo. Las autoridades son mandatarias del pueblo y se debe consultar peridicamente por elecciones o plebiscitos que permitan al pueblo expresar sus preferencias. Probidad, el artculo 8 de la CPR establece que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Transparencia y Publicidad 3.2 Estado Democrtico Estado democrtico es aquel cuya forma de Gobierno es la democracia. Como forma de gobierno, la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, y se opone al absolutismo, a la dictadura y a toda clase de autoritarismo. Las definiciones de democracia se basan en tres supuestos: El gobierno del pueblo por s mismo, o gobierno de todos. La soberana del pueblo, expresada en su participacin en las decisiones de asunto de inters general o pblicos y materias especficas no delegadas a otras autoridades o que son resueltas por elecciones de autoridades, consultas, referndum y plebiscitos. Representacin poltica del pueblo por medio de representantes. 4. Bases de la Institucionalidad chilena. Las bases de la institucionalidad se encuentran establecidas en el Captulo I de la Constitucin Poltica de la Repblica, la cual constituye la norma de mayor jerarqua dentro de nuestro Ordenamiento Jurdico. Establece la organizacin del Estado y la forma de gobierno, fija las competencias de los rganos estatales, la separacin de las Funciones (Poderes) del Estado, adems de establecer los deberes y derechos de las personas, y garantizar el respeto de estos ltimos mediante diversos mecanismos llamados recursos constitucionales. Nuestra CPR toma una posicin clara respecto de la persona humana, de la finalidad del Estado y de la forma de Gobierno por la cual se rige. En primer trmino respecto de la persona humana expresa: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...) El Estado est al servicio de la persona humana (artculo 1) En segundo trmino, respecto de la finalidad del Estado se seala claramente qu es el bien comn. En tercer lugar, nuestra CPR es clara cuando seala, en su artculo 3, que el Estado chileno es unitario, es decir, existe un solo centro poltico y jurdico, lo que se traduce en la existencia de solo un Poder Ejecutivo, un Poder Legislativo y un Poder Judicial. 5. DDHH y Derechos Constitucionales. Los derechos humanos se clasifican tradicionalmente en derechos individuales y colectivos. Dentro de los primeros se encuentran los derechos civiles y los polticos, y dentro de los segundos los derechos econmicos, sociales y culturales. Son derechos individuales aquellos que corresponden a los seres humanos por el solo hecho de ser tales, sin consideracin a si pertenecen a una comunidad organizada10, como lo son por ejemplo el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad individual, a la libertad de expresin, etc. Los derechos colectivos, en cambio, son aquellos que el hombre puede reclamar del Estado o de la sociedad como conjunto organizado en razn de estar incorporado a ellos y como un medio para un mejor desarrollo propio y de la comunidad de la que forma parte. Por ejemplo, el derecho al trabajo, a la salud, a la educacin, a la seguridad social, etc. 5.1. Derechos humanos en la Constitucin Poltica del Estado Como ya hemos mencionado, la Constitucin establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (artculo 1). El Estado garantiza a todos el respeto a los derechos humanos, y se refiere expresamente a ellos en el artculo 19 de la CPR, que contiene una enumeracin de los mismos. Todo esto tiene expresa relacin con la funcin pblica del Estado, pues parte de esta funcin pblica es satisfacer estos derechos. Rol del Estado respecto de los derechos humanos: Reconocerlos: declarar y manifestar su existencia y contenidos. Respetarlos: no infringir o lesionar los derechos de las personas a travs de acciones u omisiones de los rganos del Estado. Garantizarlos: crear las condiciones (legales, materiales, etc.) que permitan su adecuado ejercicio por todas las personas. Promoverlos: educar para su conocimiento y respeto. Contribuir al ejercicio de los derechos por todas y cada una de las personas. 5.2. Recursos Constitucionales Recurso de Proteccin: es aquella accin que la Constitucin concede a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privacin, perturbacin o amenaza a sus derechos y garantas constitucionales (artculo 20 CPR). Por ejemplo, es posible interponer este recurso si a una persona se le intercepta una comunicacin telefnica (Derecho a inviolabilidad del hogar y a toda forma de comunicacin privada, artculo 19 N 5), si una persona est siendo impedida de ejercer libremente su culto religioso (artculo 19 N 6), o si a un grupo de personas se les impide asociarse (artculo 19 N15), etc. Recurso de Amparo: es aquella accin que la Constitucin concede a toda persona detenida, presa o arrestada con infraccin a la Constitucin o a la ley, o que sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Por ejemplo, es posible interponer este recurso si una persona es detenida o su propiedad es allanada ilegalmente (artculo 21 CPR). 6. Poderes del Estado 6.1 Poder Legislativo. La funcin o Poder Legislativo15 consiste, esencialmente, en la creacin, modificacin o derogacin (supresin) de leyes.
Formacin de la Ley. Iniciativa: un proyecto de ley puede originarse en la Cmara de Diputados, en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros. La cmara donde se origine la ley tomar el nombre de Cmara de Origen, y ser revisada por la otra cmara, la cual se llamar Revisora (artculo 65 CPR). Discusin: etapa en la cual se discute la iniciativa presentada hasta llegar a la aprobacin de un texto definitivo. (Ver tabla con las etapas del ciclo de discusin de una ley). Aprobacin: las leyes deben ser aprobadas por una cantidad mnima de senadores y diputados, este qurum (15) vara segn el tipo de ley. Por ejemplo, las leyes interpretativas de la Constitucin deben ser aprobadas por los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio (16). Sancin: es la aprobacin que hace el Presidente de la Repblica al proyecto de ley ya aprobado por ambas cmaras. Promulgacin: es un acto solemne mediante el cual el Presidente de la Repblica reconoce el texto del proyecto de ley aprobado. Publicacin: consiste en la publicacin del proyecto de ley en el Diario Oficial. A partir de este momento, la ley entra en vigencia y se presume conocida por todos. Respecto al tiempo de tramitacin de un proyecto de ley, es necesario sealar que no existe un plazo definido, sino que depender de las dificultades que puedan surgir durante la discusin. Sin embargo, este periodo podr reducirse en virtud de las prioridades que determine el Presidente de la Repblica, a travs de las llamadas Urgencias:
Simple Urgencia: La discusin y votacin del proyecto deber terminar en un plazo de30 das Suma Urgencia: 10 das para la tramitacin del proyecto. Discusin inmediata: El plazo es de solo 3 das, por lo que la discusin general y particular se realiza de una sola vez. Materias de ley El artculo 63 de la CPR establece un catlogo de las materias de ley. Todas ellas deben ser reguladas y creadas en conformidad al procedimiento descrito anteriormente. A modo de ejemplo es posible citar los siguientes: 1) las materias que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley, 2) las materias bsicas relativas al rgimen jurdico laboral, sindical, provisional y de seguridad social, entre otras.
Tabla 2: Etapas del ciclo de discusin de una ley Cmara de Origen 1. El presidente de la Cmara da cuenta del ingreso del proyecto. 2. Se enva a la comisin de estudio para revisin de aspectos generales. 3. La comisin estudia el proyecto e informa sus conclusiones a la Cmara. 4. La Cmara discute el proyecto y decide si aprueba la idea de legislar. 5. El proyecto vuelve a la comisin para la discusin particular de cada disposicin. 6. La comisin informa. 7. La Cmara discute cada una de las disposiciones, aprobando o rechazando. Las modificaciones se suman al proyecto original y van a la Cmara Revisora. 8. Votacin del proyecto y aprobacin segn qurum requerido. Cmara Revisora: Una vez que el proyecto de ley es aprobado por la Cmara de Origen; la Cmara Revisora lo somete al mismo procedimiento descrito. 6.2. Poder Judicial La funcin judicial consiste en resolver los conflictos que se producen al interior del Estado, a travs de resoluciones exigibles incluso por la fuerza. Dicha funcin se encuentra exclusivamente radicada en los Tribunales de Justicia. Juzgados de Letras/Juzgados de Garanta/Tribunales de Juicio Oral en lo Penal/Corte de Apelaciones/Corte Suprema. Las principales atribuciones o facultades del Poder Judicial son las siguientes:
Conocer: los Tribunales de Justicia son los llamados a conocer los conflictos de relevancia jurdica que se suscitan dentro de la comunidad. Resolver: una vez que los Tribunales hayan ponderado los diferentes antecedentes que estn en su poder, pueden tomar una decisin a travs de lo que se conoce como resoluciones judiciales. Hacer ejecutar lo juzgado: se conoce como facultad de imperio y se refiere a la posibilidad que tienen los Tribunales de Justicia de hacer cumplir sus decisiones por la fuerza, si fuere necesario. PPo. Y normativa de la funcin judicial. Independicia Legalidad Inamovilidad Inexcusabilidada Responsabilidad 6.3 Poder Ejecutivo Consiste en la actividad concreta y prctica que el Estado realiza, dentro del marco de la ley, para satisfacer de manera inmediata y directa las necesidades colectivas. La funcin ejecutiva comprende dos grandes tareas: Gobernar: consiste en la actividad directiva, que seala fines, propone rumbos y ordena. Administrar: consiste en la actividad realizadora, que sirve a los fines propuestos, acta para su logro y ejecuta. La administracin est integrada por ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios pblicos, tanto del nivel nacional como de la administracin desconcentrada19 En primer trmino, es necesario sealar que en nuestro pas, el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado, lo que se explicita en el artculo 24 de la CPR. Esta afirmacin es sumamente importante porque da cuenta que es el Presidente quien asume la potestad de gobierno y administracin, pasando a ser el resto de los organismos, sus colaboradores para cumplir con dicha funcin. Esta categora de colaboradores directos e inmediatos en el gobierno y la administracin es la que otorga la CPR a los ministros de Estado, en su artculo 33, pudiendo ser removidos a voluntad del Presidente como lo expresa el inciso 7 del artculo 32 de la CPR, entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica El Gobierno y la administracin sern los temas principales del Mdulo 2, por lo que en esta ocasin solo esbozaremos un breve marco introductorio con el fin de tener un panorama general del Gobierno en Chile de acuerdo con lo previsto por nuestra Constitucin. Sin perjuicio de la condicin de Estado unitario consagrado en el artculo 3 de la CPR, est el Estado para ejercer su labor y en funcin de un desarrollo territorial equitativo, posee distintos rganos del gobierno y la administracin en los distintos espacios; producto de la divisin poltico- administrativa del territorio nacional en regiones, provincias y comunas. El gobierno de cada regin reside en el Intendente que ser de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y adems su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdiccin (artculo 111 CPR). La administracin regional radica en un gobierno regional, constituido por el Intendente y el Consejo Regional, cuyo objetivo es el desarrollo social, cultural y econmico de la regin. En cada provincia existe una Gobernacin, la que estar a cargo de un Gobernador de exclusiva confianza del Presidente, quien ejerce de acuerdo con las instrucciones del Intendente, la supervigilancia de los servicios pblicos para el cumplimiento de la funcin administrativa en la provincia (artculo 116 CPR). Por su parte, la administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas es el municipio, constituido por un Alcalde (mxima autoridad), y por el Consejo. Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar la participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna (artculo 118 CPR). 7. Otras instituciones La Ley de Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, define en su artculo primero que la administracin del Estado estar constituida por los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad, los gobiernos regionales, las municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley. La Contralora General de la Repblica En adelante CGR, es definida por el artculo 98 de la CPR como un organismo autnomo que ejercer el control de la legalidad de los actos de la administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general de la nacin, y desempear las dems funciones que le encomiende la Ley Orgnica Constitucional respectiva. La CGR est encabezada por el Contralor General de la Repblica quien, para ejercer el cargo, deber cumplir con una serie de requisitos establecidos en la misma CPR, entre los que destacan el tener a lo menos 10 aos de ttulo de abogado, haber cumplido 40 aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. El Contralor ser designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo de la mayora del Senado y durar en sus funciones 8 aos, no pudiendo ser designado para el periodo siguiente. Sin embargo, al cumplir 75 aos de edad cesar en el cargo. La CGR se destaca por cumplir, principalmente, dos funciones: Control de juridicidad. Esta funcin conlleva dos tareas fundamentales: Toma de razn: se refiere al anlisis de constitucionalidad y legalidad de los decretos que dictan el Presidente de la Repblica y los jefes de servicios, pudiendo rechazarlos en caso de no ajustarse a la CPR y las dems leyes Velar por el cumplimiento de las disposiciones del estatuto administrativo: este es el conjunto de normas legales y reglamentarias que establece la situacin jurdica de los funcionarios pblicos, sus derechos y obligaciones. Control financiero: radica esencialmente en el examen y juzgamiento de las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes del fisco, de las municipalidades, de la beneficencia pblica y de los dems servicios que sealen las leyes. Para hacer efectivo este control puede decretar investigaciones o inspecciones en cualquier servicio sujeto a su fiscalizacin. "En estos casos, todo el personal queda a su disposicin; y de haber faltas, debe iniciarse un sumario administrativo para buscar a los responsables. Este sumario es secreto" En resumen, la funcin de la CGR es eminentemente fiscalizadora, de carcter jurdico, contable y financiero. Tiene un importante rol en la labor de interpretacin administrativa por lo que es fuente jurdica en Derecho administrativo. Las fuentes del Derecho se definen como los medios, modos o formas por los cuales se establecen las normas jurdicas, y es as como, por ejemplo, un dictamen de la Contralora reviste el carcter de norma obligatoria en una de las ramas del derecho, el administrativo. 7.2. Banco Central Es un organismo autnomo, con patrimonio propio y de carcter tcnico, cuyo objetivo principal es velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Entre las principales atribuciones del Banco Central se encuentran la emisin de billetes y monedas, la regulacin de la cantidad de dinero en circulacin y de crdito, entre otros. La mxima autoridad del Banco Central es el Consejo que tiene a su cargo la direccin y administracin del Banco. El Consejo est compuesto por cinco miembros designados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado. 7.3. Ministerio Pblico La CPR en su artculo 83, seala que el Ministerio Pblico es un organismo autnomo (no pertenece a ninguno de los tres poderes del Estado) y jerarquizado, cuya funcin es dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delitos, los que acrediten la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prescrita por la ley. De igual manera, le corresponder la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos, y no puede ejercer en ningn caso, funciones jurisdiccionales. El jefe superior es el Fiscal Nacional, a quien le corresponde fijar los criterios de actuacin del Ministerio Pblico; crear, previo informe del Consejo General (rgano integrado por el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales), unidades especializadas para colaborar con los fiscales a cargo de la investigacin de determinadas categoras de delitos; ejercer la potestad reglamentaria que corresponda y resolver las dificultades que se susciten entre Fiscales Regionales. 7.4. Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional es el rgano encargado de cautelar el principio de "supremaca constitucional", que hace alusin a dotar de mayor valor normativo a la norma constitucional respecto de cualquier otra norma interna. Su principal funcin es ejercer un control de constitucionalidad (que se ajusten a la CPR) de proyectos de ley, proyectos aprobatorios de tratados internacionales, autos acordados de los tribunales de justicia, decretos con fuerza de ley, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, pudiendo declarar la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de un precepto legal. Modulo 2. Gobierno. 1. Ideas Generales sobre el Gobierno Qu es el Gobierno? el Gobierno es el rgano que dirige la administracin y conduce la poltica general del Estado. De esta forma, tanto la direccin administrativa como la conduccin poltica, son producto de la estructura que el Gobierno adopte y los deberes y responsabilidades que asuma. 2.1. El Presidente de la Repblica El artculo 24 de la CPR (Constitucin Poltica de la Repblica) expresa que el Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado y que en l residen el Gobierno y la administracin del Estado. La misma norma citada agrega que su autoridad la del Presidente de la Repblica se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. En otras palabras, el Presidente de la Repblica cumple dos funciones principales: gobernar y administrar el Estado. La funcin de gobernar dirigir, sealar fines, ordenar se traduce en la toma de decisiones respecto de todo lo que diga relacin con el orden pblico interior y la seguridad exterior de la Repblica. Por su parte, la funcin de administrar realizar, servir a los fines se traduce en un conjunto de atribuciones que se orientan a la aplicacin de las normas ejecucin de la ley con el objeto de satisfacer las necesidades pblicas de manera regular y continua, promoviendo el bien comn. Ambas funciones gobierno y administracin son realizadas de acuerdo a lo que la Constitucin y las leyes establecen.
2.1.2. Atribuciones del Presidente de la Repblica El Presidente de la Repblica cuenta con atribuciones generales y especiales. Sus atribuciones generales son gobernar y administrar el Estado. Para ello, el artculo 32 de la CPR establece atribuciones especiales que le permiten concretar su funcin. As por ejemplo, la atribucin general de gobernar (decidir, dirigir) se manifiesta o concreta en la atribucin especial establecida por el Artculo 32 N7: nombrar y remover a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores, 32 N21: declarar la guerra. Tradicionalmente, las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica se clasifican en las siguientes categoras: 1. Atribuciones constituyentes. 2. Atribuciones legislativas. 3. Atribuciones gubernamentales: a. De naturaleza poltica b. De naturaleza internacional c. De naturaleza militar d. De naturaleza financiera 4. Atribuciones administrativas 5. Atribuciones judiciales Atribuciones especiales del presidente de la Repblica. Entre las atribuciones gubernamentales de mayor trascendencia que posee el Presidente est la Potestad Reglamentaria (artculo 32 , N 6, de la CPR), que se traduce en la facultad que tiene el Presidente para dictar reglamentos que podrn destinarse a hacer ejecutar las leyes o a cumplir la funcin de administrar el Estado. Los reglamentos pueden entenderse como una norma general, obligatoria y permanente, emanada de la autoridad administrativa y subordinada a la ley En cuanto a las atribuciones legislativas y constituyentes, nos detendremos en la establecida en la PR por el artculo 32 N1: Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la CPR, sancionarlas y promulgarlas. Como ya fuera indicado en el Mdulo 1, la formacin de la ley puede provenir desde el Presidente de la Repblica, a travs del mensaje, desde alguna de las Cmaras (senadores y diputados), o desde alguno de sus miembros. En este sentido, el Presidente de la Repblica, respecto de determinadas materias tiene la atribucin exclusiva de iniciar el trmite de formacin de la ley, lo que se conoce como iniciativa exclusiva. Esta facultad de gran importancia en nuestro ordenamiento jurdico ocurre respecto de determinadas materias de ley expresamente enunciadas por el artculo 65 de la CPR, como lo son, por ejemplo, las relativas a la creacin de nuevos servicios pblicos o empleos rentados, suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones (artculo 65 N2).
2.1.5. Los ministros de Estado La CPR define a los ministros de Estado como los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y en la administracin del Estado (artculo 33 CPR). Los ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente, tienen la responsabilidad de la conduccin de sus respectivos ministerios, en conformidad a las polticas e instrucciones que aquel imparta (artculo 23 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en adelante, Ley de Bases). Los ministerios son sectores funcionales de la actividad administrativa que corresponde al Presidente de la Repblica; el artculo 22 de la Ley de Bases los define como rganos superiores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, debern proponer, ejecutar y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector (artculo 22 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado). En cuanto a la estructura y organizacin bsica de los ministerios, la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado establece lo siguiente: En cada ministerio habr una o ms subsecretaras, a cargo de un subsecretario, quien actuar como colaborador inmediato del ministro. Sus funciones son: Coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del sector Actuar como ministros de fe Ejercer la administracin interna del ministerio Cumplir las dems funciones que seale la ley. De acuerdo con el artculo 23 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la administracin del Estado, los ministerios, con las excepciones que contempla la Ley, se desconcentrarn territorialmente mediante secretaras regionales ministeriales (SEREMI), que estarn a cargo de un secretario regional ministerial, quien representar al ministerio en la respectiva regin y ser designado oyndose al intendente. Las SEREMI deben ajustarse a las instrucciones de carcter tcnico y administrativo que impartan los correspondientes ministerios, y les corresponder, entre otras atribuciones, las siguientes: Elaborar y ejecutar polticas, planes y proyectos regionales, pudiendo adoptar las medidas de coordinacin necesarias para dicho fin respecto de los rganos que integren el respectivo sector. Estudiar, conjuntamente con los organismos correspondientes, los planes de desarrollo sectoriales. Informar permanentemente al gobierno regional. Cumplir las dems funciones que contemplen las leyes y reglamentos. 2.1.6. Intendencias y gobernaciones Las intendencias constituyen el gobierno de cada regin. Su mxima autoridad es el intendente, que a su vez es funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y su agente natural e inmediato en la regin. Sus funciones principales son: dirigir las tareas de gobierno interior en la regin, de conformidad con las orientaciones, rdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la Repblica directamente o a travs del Ministerio del Interior, y velar porque en el territorio de su jurisdiccin se respete la tranquilidad, orden pblico y resguardo de las personas y bienes. Las gobernaciones, por su parte, estn tratadas en el artculo 116 de la CPR, que expresa que en cada provincia existir una. Su mxima autoridad es el gobernador, quien ser de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. La principal funcin es supervigilar, de acuerdo a las instrucciones del intendente, los servicios pblicos existentes en la provincia. En conclusin, las tareas de gobierno y administracin que posee el Presidente de la Repblica se realizan a travs de instituciones de servicios pblicos u rganos administrativos creados para la satisfaccin de las necesidades colectivas de las personas. Estas instituciones se encuentran sometidas a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica, a travs del respectivo ministerio y, excepcionalmente, pueden estar bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica. Dichos servicios lo conforman funcionarios pblicos de la administracin del Estado, la cual est dotada de una organizacin bsica, determinada por la Ley Orgnica Constitucional (artculo 38 CPR). 2.2. Bases generales de la administracin del Estado Las bases generales de la administracin del Estado son todas las normas y principios que tienen por objeto garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que debe fundarse, asegurando la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes, los funcionarios pblicos (artculo 38 de la CPR). Estas bases o principios fundamentales de la administracin del Estado se encuentran en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de Administracin del Estado (LOC) 18.575 de 1986. La LOC contiene tres Ttulos: El Ttulo I llamado Normas generales, consagra los principios jurdicos aplicables a toda la administracin del Estado, la cual, est conformada por los organismos que seala su artculo 1. Ellos son: ministerios, intendencias, gobernaciones, rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, municipalidades y empresas pblicas creadas por ley. A estos ltimos rganos, es decir, la Contralora General de la Repblica y los siguientes enumerados, no se le aplican las normas del Ttulo II (Normas especiales) y se rigen por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado, segn corresponda. El Ttulo II llamado Normas especiales, trata sobre la organizacin y funcionamiento de los rganos que componen la administracin, y la carrera funcionaria. Este tema ser tratado en extenso en el Mdulo 3. El Ttulo III, trata sobre la probidad administrativa; tema atingente al ejercicio de la labor funcionaria, para la cual se exige observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular (artculo 52 de la LOC). A continuacin se describen los principios fundamentales de la actuacin de los rganos del Estado. 2.2.1. Principios fundamentales de la actuacin de los rganos del Estado Los rganos del Estado tienen como fin promover el bien comn, atendiendo a las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y las leyes, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal (artculo 3 de la LOC). Para alcanzar estos fines, existen tres principios fundamentales que rigen el actuar de los rganos del Estado y que la misma ley obliga a observarlos.
2.2.2. Probidad administrativa Uno de los principios que aparece como fundamental en el actuar de quienes forman parte de la administracin pblica es el de probidad, definido ms arriba a partir de la propia LOC de Bases, ttulo III, artculo 52 y del Estatuto Administrativo (artculo 61 Obligaciones funcionarias, letra g). Tambin se encuentra consagrado en el artculo 8 de la CPR, el cual seala que todo ejercicio de la labor pblica obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones: Por ello, las distintas normas que rigen el actuar de las personas que trabajan en el Estado deben procurar que este mandato constitucional se concrete, garantizando que se promueva el bien comn y se atiendan las necesidades de los ciudadanos de manera regular, continua y eficiente. El funcionario pblico no est trabajando para s mismo: lo hace para satisfacer las necesidades de los dems Este deber de probidad se complementa con un conjunto de deberes que derivan de este principio como son, entre otros, el estricto cumplimiento del principio de legalidad, la continuidad del servicio pblico, la eficiencia y eficacia, la servicialidad, la imparcialidad en el ejercicio de las funciones pblicas, el principio de jerarqua. 2.2.3. Carrera funcionaria El ttulo II de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado trata sobre la carrera funcionaria. La carrera funcionaria es un sistema, rgimen o mecanismo de regulacin del empleo pblico, que garantiza a los empleados pblicos ciertos derechos, como la igualdad de oportunidades para el ingreso (no discriminacin), un trato digno atendido el mrito de su cargo, la posibilidad de capacitarse, el derecho a gozar de estabilidad en sus empleos, y un sistema normado y objetivo de ascenso basado en el mrito y la antigedad. Esta materia es de suma importancia para el desarrollo profesional de todos y cada uno de los integrantes de la Administracin del Estado porque es ella la que establece los requisitos y condiciones generales para, por ejemplo, ser promovido del cargo que actualmente ocupa. el desempeo personal de los cargos, la denuncia de actos irregulares, el resguardo de los bienes pblicos, la mantencin de una vida social acorde a la dignidad del cargo etc. Anexos Modulo 2. Atribuciones especiales del Presidente de la Repblica Atribuciones constituyentes -Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la CPR, sancionarlas y promulgarlas. -Convocar a plebiscito en los casos previstos por la CPR (artculo 128). Atribuciones legislativas -Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la CPR, sancionarlas y promulgarlas. -Solicitar que se cite a sesiones extraordinarias a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. -Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley respecto de materias especficamente sealadas por la Constitucin. Atribuciones Gubernamentales -De naturaleza poltica -Convocar a plebiscito en los casos previstos por la CPR. -Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. -Nombrar y remover a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores. De naturaleza internacional -Convocar a plebiscito en los casos previstos por la CPR. -Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. -Nombrar y remover a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores. De naturaleza militar -Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza Area y al General Director de Carabineros, as como disponer de los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de estas instituciones. -Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional. -Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas. -Declarar la guerra. De naturaleza financiera -Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley () Los ministros o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero, sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos. Atribuciones administrativas -Nombrar al Contralor General de la Repblica con acuerdo del Senado -Nombrar y remover a los funcionarios de su exclusiva confianza (ejemplo: intendentes y gobernadores). -Conceder jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes. -Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las cortes de apelaciones y a los jueces letrados, a proposicin de la Corte Suprema y de las cortes de apelaciones, respectivamente; a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar; y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposicin de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitucin. -Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial. Atribuciones judiciales -Conceder jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes. -Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. Reglamento o Reglamento supremo: es un documento normativo escrito que emite el Presidente de la Repblica, con la firma del ministro de Estado, en virtud de su potestad reglamentaria y cindose a la Constitucin y a la ley, con el fin de detallar una ley, un decreto con fuerza de ley, o un decreto ley. Los reglamentos se pueden clasificar en:
-Reglamento de ejecucin: aquel que dicta el Presidente de la Repblica para poner en ejecucin una ley. Deben dictarse reglamentos de ejecucin en caso de leyes muy generales que resultan poco precisas y muy inexactas. Este tipo de reglamentos est subordinado a la ley y solo se limita a facilitar su cumplimiento. -Reglamento autnomo: aquel que dicta el Presidente de la Repblica para regular materias que estn fuera de la competencia del legislador. Este tipo de reglamentos es independiente de la ley, pues son complementarios a ella, es decir, tienen competencias distintas. -Decreto (der.): consiste en una resolucin dictada por cualquier autoridad sobre asuntos de su competencia. Cuando esta resolucin es dictada por el Presidente de la Repblica toma el nombre de Decreto supremo, que segn sea su mayor o menor generalidad, se denomina decreto reglamentario o simple decreto supremo. Cuando lo dictan los jefes de servicios, se denomina habitualmente resolucin (Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado). En otras palabras, se puede decir que un decreto es un acto legislativo de una autoridad ejecutiva, dictado ya sea en carcter de ejecutor de la ley, ejerciendo la potestad reglamentaria autnoma o por delegacin legislativa. -Decreto supremo (der.): es una orden escrita, sometida a un rgimen jurdico de Derecho pblico, en virtud del cual el Presidente de la Repblica ejerce la potestad reglamentaria establecida en la Constitucin, cuyo fin es formalizar actos administrativos o aprobar, modificar o derogar reglamentos. Todo decreto supremo debe llevar la firma del Presidente de la Repblica y el o los ministros que corresponda, segn sea la materia sobre la que verse. Los decretos supremos reciben distintas denominaciones segn el tipo de normas que contenga: I) Decreto supremo simple o simple decreto: cuando el decreto supremo contiene normas que se aplican a una o ms personas determinadas o bien una situacin concreta. Reglamento o decreto reglamentario: cuando el decreto supremo contiene normas generales, es decir, normas que se aplican indistintamente a cualquier persona que cumple con los requisitos que establece el mismo decreto. ii) Decreto Fuerza de Ley (D.F.L): (der.): es un cuerpo normativo de carcter legal que emana del Presidente de la Repblica para regular materias propias de ley, en virtud de una delegacin de facultades legislativas que el Congreso hace en su favor mediante una ley delegatoria31. iii) Decreto Ley (D.L): (der.): decreto que emana de un gobierno de facto para regular materias que son propias de ley, sin que exista delegacin de facultades legislativas por parte del Congreso32. iv) Memorndum: medio escrito de comunicacin interna que se usa entre dependencias o al interior de ellas para remitir algn documento, solicitar alguna gestin o manifestar alguna instruccin. Se traduce en una nota escrita, con encabezamiento de la persona que lo enva y a quin lo remite; puede tener, o no, nmero correlativo con fecha y firma de la persona que lo emite y, eventualmente, copias informativas a otros destinatarios. v) Oficio: es un tipo de documento que sirve para comunicar disposiciones, consultas, rdenes, informes, o tambin para llevar a cabo gestiones de acuerdos, de invitacin, de felicitacin, de colaboracin, de agradecimiento, etctera. Estas redacciones se utilizan en instituciones como ministerios, embajadas, municipios, colegios profesionales, sindicatos y oficinas de gobierno, entre otras. Se clasifican en: -Secreto, sern conocidos solo por las autoridades o personas a las cuales vayan dirigidos y por quienes deban intervenir en su estudio o resolucin. -Reservado, sern los que traten de materias que, atendida su naturaleza, deban ser conocidas nicamente en el mbito del departamento, seccin u oficina a que sean remitidos. -Ordinario, sern aquellos que puedan ser de dominio pblico y abarcarn la correspondencia no comprendida en las definiciones anteriores. (decreto N 291, de 15 de febrero de 1974 Ministerio del Interior)34. vi) Resoluciones municipales: las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarn ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Ordenanzas: normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes. Materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica -Las que tengan relacin con la alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas. -Las que tengan relacin con la administracin financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones a la Ley de Presupuesto. -Las que tengan relacin con las materias sealadas en el artculo 63 N 10 y 13 de la CPR: -Las que fijen normas sobre enajenacin de bienes del Estado y las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin. -Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempos de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de l. -Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin. -Creacin de nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. -Contratar emprstitos o celebrar cualquier otra operacin que pueda comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado. -Condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras establecidas a favor del Fisco. -Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, prstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro de la administracin pblica. Fijar las remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus beneficios econmicos o alterar las bases para su determinacin. -Establecer las modalidades, procedimientos y materias de negociacin colectiva. -Establecer o modificar las normas sobre seguridad social, tanto del sector pblico como privado. Compendio normativo sobre probidad y transparencia de la Adm. Central del Estado. PPo de Probidad El principio de probidad se encuentra establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica y desarrollado en la ley N 18.575 (LOCBGAE) y obliga a las autoridades y funcionarios de la Administracin Pblica a observar una conducta intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. La Constitucin seala en su artculo 8 que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Los elementos esenciales de la probidad son as los siguientes: Observar una conducta funcionaria intachable: ello significa que las actuaciones de los servidores pblicos deben adecuarse completamente a los deberes que les fija la ley y constituir un testimonio de tica pblica ante la comunidad. Desempear honesta y lealmente la funcin o cargo: lo que implica una rectitud en el obrar y una lealtad de carcter impersonal con la funcin que se debe desempear. Darle preeminencia al inters general sobre el particular: implica que los funcionarios deben tomar en cuenta para sus decisiones y actuaciones el conjunto de intereses de la comunidad, sin dar lugar a privilegios. Estn sujetos al principio de probidad los funcionarios pblicos y las autoridades. Toda persona que preste servicios para la Administracin del Estado est obligada a dar pleno cumplimiento a este principio fundamental. Esto incluye a los funcionarios de planta y a contrata. El personal de planta es el designado para desempear un cargo que corresponde a aquellos asignados por ley de manera permanente a cada institucin. Se dividen en funcionarios de carrera, de exclusiva confianza, y de alta direccin pblica. Por otra parte, los funcionarios a contrata son aquellas personas que desempean labores permanentes mediante su adscripcin a cargos de carcter transitorio que se consultan en la dotacin de una institucin. Duran en su cargo hasta el 31 de diciembre de cada ao, pero pueden cesar antes si el acto de su contratacin establece una fecha anterior o si el vnculo debe cesar cuando los servicios dejan de ser necesarios. Tambin estn sujetos al principio de probidad las autoridades, esto es, los titulares de los rganos de la Administracin o los servicios pblicos, cualquiera sea su denominacin y sean o no de eleccin popular. Por ejemplo: los jefes de Servicio, ministros, alcaldes, concejales. Pero el principio de probidad tambin es aplicable a personal contratado a honorarios, quienes son los considerados en el artculo del Estatuto Administrativo, esto es, las personas contratadas para ejercer labores que no son las habituales de la institucin o que sindolo, constituyen cometidos especficos; y a personal regido por el Cdigo del Trabajo, quienes son empleados en organismos pblicos en virtud de un contrato de trabajo. La legislacin chilena contempla una serie de deberes asociados a la probidad, los cuales son obligatorios para todo funcionario pblico. Estos deberes asociados a la probidad obligan y orientan a que el inters pblico sea preservado frente a cualquier inters particular. Estos son: El deber de legalidad se plantea como un lmite a la accin de la Administracin Pblica, la cual exige que sus organismos se ajusten estrictamente al ordenamiento jurdico. De acuerdo a la Constitucin (artculo 6) y a la LOCBGAE, los rganos de la administracin central del Estado sometern su accin a la Constitucin Poltica de la Repblica y a las leyes; debern actuar dentro de su competencia; y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Aade esta norma que todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes. Este deber es una aspiracin de los Estados de Derecho que buscan otorgar seguridad jurdica absoluta a los ciudadanos, otorgando garantas en virtud de este principio para que la Administracin no pueda intervenir ms all de lo permitido por la Constitucin y las leyes. La Contralora General de la Repblica tiene la responsabilidad de ejercer el control administrativo de la legalidad de los actos de la Administracin, de esta manera asegura el adecuado cumplimiento de dicho deber en los servicios pblicos. Por su parte, los tribunales de justicia mediante sus sentencias son los encargados de la interpretacin judicial del alcance de las atribuciones y limites de la accin estatal. El deber de jerarqua implica que la Administracin est regida por una diferenciacin de funciones que consiste en que los funcionarios pblicos quedan subordinados al ordenamiento y control por parte de sus respectivas autoridades o jefaturas, aunque estas ltimas mantienen la responsabilidad del desempeo general de la unidad u rgano que dirigen. El deber de imparcialidad implica que en la toma de decisiones la Administracin debe seguir criterios objetivos y sin discriminaciones, sesgos, prejuicios o tratos inapropiados. El deber de los funcionarios de denunciar ha sido recientemente incorporado en la legislacin administrativa a travs de la reforma que la Ley N 20.2051 introdujo en el Estatuto Administrativo. Los funcionarios estn obligados a denunciar los crmenes o simples delitos ante el Ministerio Pblico o ante la Polica, y los hechos irregulares que no constituyan crmenes o simples delitos ante la autoridad competente, especialmente aqullos que contravengan el principio de probidad administrativa. El deber de eficacia implica la capacidad para conseguir un resultado determinado. Se complementa con el deber de eficiencia que implica obtener el resultado con el ms adecuado uso de los recursos disponibles. De acuerdo a la LOCBGAE, las autoridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los recursos pblicos y por el debido cumplimiento de la funcin pblica. Asimismo, deben cumplir la exigencia legal de orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento y materializacin de los objetivos de la institucin y a la mejor prestacin de los servicios, no dilatar innecesariamente los asuntos entregados a su conocimiento, tramitacin o resolucin, y responder a la mxima economa de medios con eficacia. El deber de continuidad obliga a que el desempeo de las funciones debe ser permanente, dado que los rganos de la Administracin del Estado tienen por propsito satisfacer necesidades pblicas de manera regular y contina. El deber de desempeo personal del cargo obliga a que las autoridades y funcionarios conduzcan personalmente y de manera directa las funciones pblicas que les han encomendado, estando especialmente restringida la delegacin de responsabilidades. El deber de la servicialidad contempla la necesidad de bsqueda por parte de la Administracin del pleno respeto y servicio a la persona humana, tal como lo demanda la LOCBGAE. En este sentido, la Administracin se debe a las personas en una actuacin respetuosa, gil, corts y deferente. El deber de mantener una vida social acorde con el cargo extiende el desempeo de la funcin pblica ms all de las dependencias del Estado, requiriendo un intachable comportamiento social del funcionario y que ste no comprometa la reputacin del servicio. El deber de respetar la dignidad de los dems funcionarios consiste en la prohibicin de la realizacin de actos que atenten contra la dignidad o la posicin de los dems funcionarios y funcionarias del servicio pblico. Las relaciones laborales deben siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. 2. Leyes Fundamentales sobre Probidad Adems de los deberes asociados a la probidad administrativa, nuevas normas legales han fortalecido en los ltimos aos este principio, adecuando la legislacin chilena a los ms altos estndares internacionales vigentes. Como ya se seal, la Constitucin Poltica fue reformada en 2005, y elev a rango constitucional la obligacin de los titulares de las funciones pblicas de dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. La LOCBGAE establece los principios bsicos por los cuales se rige la Administracin Pblica; la estructura de la Administracin Central en servicios centralizados y descentralizados; la carrera funcionaria y los mecanismos que ayudan a prevenir faltas a la probidad, como son las inhabilidades, incompatibilidades, y la obligacin de declarar los intereses y el patrimonio. Junto con la LOCBGAE existe el Estatuto Administrativo contenido en la Ley N 18.834 y que regula las relaciones entre la Administracin Pblica y los funcionarios que en ella se desempean. Tal Estatuto regula los deberes y derechos funcionarios. Entre los deberes funcionarios se destacan: el desempeo personal de las funciones del cargo en forma regular y continua; la orientacin para el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institucin y a la mejor prestacin de los servicios que a sta corresponda; el cumplimiento de la jornada de trabajo, la realizacin de trabajos extraordinarios segn ordene el superior jerrquico y la observancia estricta del principio de probidad administrativa. Tambin se consignan en el Estatuto Administrativo algunas obligaciones especiales que deben cumplir las autoridades. Con respecto a los derechos funcionarios all contenidos puede destacarse: la estabilidad en el empleo y el ascenso en el escalafn; las prestaciones y beneficios previsionales; el derecho a defensa; el derecho a vivienda gratuita; el derecho a percibir las remuneraciones y asignaciones legales; y, el derecho a feriados, permisos y licencias mdicas. Finalmente, el Estatuto Administrativo regula la forma de establecer y perseguir la responsabilidad administrativa, estableciendo los procedimientos administrativos y las sanciones aplicables a los funcionarios pblicos. Otra materia relevante asociada a la probidad es la regulacin del Procedimiento Administrativo, establecida en la Ley N 19.880 de 2003. Esta ley tiene por objeto regular las bases de los procedimientos administrativos de los rganos de la Administracin Pblica. En esta norma, el principio de probidad se refleja en el cumplimiento de una serie de principios por los que debe guiarse el procedimiento administrativo y que revelan la aplicacin del inters general sobre el particular. Segn la ley N 19.880, el procedimiento se rige por principios que rigen el actuar de la Administracin, y que son los siguientes: la escrituracin, gratuidad, celeridad, conclusivo, de economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad. De estos, los de imparcialidad y abstencin estn especialmente destinados a proteger la probidad administrativa, por lo que deben ser especialmente cumplidos. En el procedimiento se dota a las personas naturales y jurdicas de importantes derechos. Entre ellos, destaca el conocer en cualquier momento el estado de la tramitacin de los procedimientos (trmites) en los que tengan la condicin de interesados. Tambin es especialmente importante para el fortalecimiento de la probidad la Ley N 20.205, de julio de 2007, que incorpor al Estatuto Administrativo la obligacin de denunciar delitos e irregularidades. Por ltimo, la Ley N 19.886 regula la contratacin administrativa. Esta ley rige los contratos de bienes y servicios que requieren los rganos de la Administracin, incluyendo restricciones especiales de contratacin en casos en que existan vinculaciones con funcionarios pblicos. Nuestro pas ha ratificado las ms importantes Convenciones Internacionales que establecen estndares y reglas para la proteccin y promocin de la probidad: las Convenciones de la OEA y de la ONU. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) fue firmada por Chile en 1996 e incorporada plenamente como Ley de la Repblica en 1999. Esta Convencin establece como sus propsitos: 1) Promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin en los Estados; y 2) Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas. Esta Convencin contempla normas preventivas orientadas a prevenir conflictos de intereses y a asegurar la preservacin y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones. Tambin promueve que cada estado establezca mecanismos que exijan a los funcionarios pblicos denunciar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupcin de los que tengan conocimiento, y sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos de autoridades y funcionarios pblicos. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (CNUCC) es el mayor y mas moderno tratado internacional sobre probidad y transparencia, y fue firmado por Chile en 2003 y promulgado en 2006. Esta convencin establece tres finalidades: a) promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir ms eficaz y eficientemente la corrupcin; b) promover, facilitar y apoyar la cooperacin internacional y la asistencia tcnica en la prevencin y la lucha contra la corrupcin, incluida la recuperacin de activos; y c) promover la integridad, la obligacin de rendir cuentas y la debida gestin de los asuntos y los bienes pblicos. La Convencin establece diversas medidas preventivas, algunas de carcter amplio y otras ms especficas. Tal vez la ms amplia es aquella que obliga a cada estado a disear y aplicar polticas de prevencin de actos irregulares, as como entregar a uno o ms rganos la responsabilidad de implementarlas, coordinarlas y hacerles seguimiento. Otras medidas ms especficas de prevencin son, por ejemplo, que cada estado debe fijar normas de conducta para sus funcionarios pblicos, y establecer sistemas de convocatoria, contratacin, retencin, promocin y jubilacin de empleados pblicos basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mrito, la equidad y la aptitud. Tambin incorpora la conveniencia de fijar en cada pas procedimientos adecuados de seleccin y formacin de los funcionarios titulares de cargos pblicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupcin. Tambin propugna criterios de candidatura y eleccin de cargos pblicos, as como la transparencia en la financiacin de los cargos pblicos electivos. Mecanismos comunes de prevencin de la corrupcin en las Convenciones de la OEA y la ONU -Normas de conducta o cdigos de tica para prevenir conflictos de intereses. -Sistemas de control de la gestin. -Declaraciones juradas de intereses y de patrimonio. -Organismos superiores de control. -Medidas contables y tributarias para prevenir el cohecho. -Transparencia y equidad en las compras. -Transparencia y equidad en las contrataciones. -Acceso a la informacin. -Participacin ciudadana. Estos instrumentos internacionales estn plenamente incorporados al ordenamiento jurdico chileno. Por una parte, en virtud de lo que establece el artculo 5 inc 2 de la Constitucin Poltica del Estado que establece que el estado tiene el deber de respetar y promover los derechos humanos garantizados por la constitucin poltica y los establecidos por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Adems, se han introducido modificaciones de la legislacin administrativa y penal chilena, que recogen la normativa contenida en estos tratados. En este captulo y los siguientes describiremos las principales normas sobre prevencin y sancin de la corrupcin. Adicionalmente, la Convencin para Combatir el Cohecho a Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (COCDE) fue suscrita por nuestro pas en 1997 y promulgada en enero de 2002. Esta Convencin es una norma internacional esencial dentro de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) a cuyo seno se ha invitado a formar parte a Chile. Para ello nuestro pas, debe cumplir, entre otras, con las exigencias de adaptar la legislacin penal a los requerimientos de lucha contra la corrupcin internacional3. Entre ellas se encuentran: sancionar el cohecho de funcionarios pblicos extranjeros y el de funcionarios pblicos internacionales; establecer legalmente que los actos de cohecho no podrn deducirse de impuestos, establecer estndares ms estrictos de control de las operaciones financieras de las empresas privadas, y ms elevados de acceso a la informacin de las cuentas bancarias. Asimismo, se requiere que se sancione penalmente a personas jurdicas por el delito de cohecho. A diferencia de las anteriores, el origen y motivaciones de la Convencin sealada en el prrafo anterior son claramente econmicos. Los Estados Unidos de Norteamrica su propulsor- que contaba con una legislacin destinada a perseguir el soborno transnacional desde 1977, adverta que esta regulacin representaba una diferencia importante con los pases europeos, que carecan de estas reglamentaciones, producindose claras diferencias en materia de competencia para sus empresas. Hoy en da la mayor parte de los pases desarrollados cuentan con leyes anti-soborno. 3. Instituciones y mecanismos relacionados con el control de la probidad en la Administracin del Estado. El cumplimiento del principio de probidad, de los deberes asociados a ella y de la normativa legal sobre la materia debe ser resguardado por instituciones y mecanismos de control. En general los controles externos de la Administracin son efectuados por las siguientes instituciones: por los tribunales de justicia, que ejercen, en los casos sometidos a su decisin y en los cuales est involucrada la Administracin, un control judicial de la actuacin de la Administracin del Estado a travs de sus sentencias; por la Cmara de Diputados, que ejerce la funcin de control poltico de los actos de gobierno, y la Contralora General de la Repblica, que ejerce el control administrativo de legalidad de los actos de la Administracin. La Cmara de Diputados y la Contralora General de la Repblica ejercen un especial control que favorece a la probidad. Es atribucin de la Cmara de Diputados, de conformidad al artculo 52 N 1 de la Constitucin Poltica fiscalizar los actos del Gobierno; pudiendo adoptar acuerdos o sugerir observaciones; solicitar cada uno de los diputados determinados antecedentes al Gobierno; citar a un Ministro para que conteste preguntas vinculadas al ejercicio de su cargo (interpelacin); y, crear comisiones especiales investigadoras con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Por su parte, a la Contralora General de la Repblica le corresponde fiscalizar el ingreso e inversin de los fondos del Fisco, las Municipalidades y dems organismos y servicios que determinen las leyes; ejercer el control de juridicidad de la actuacin administrativa a travs del trmite de toma de razn y llevar la contabilidad general de la Nacin. Por su parte, los mecanismos internos de control de la Administracin son mltiples y llevados a cabo por la jefatura superior de cada Servicio y por diversas unidades al interior de cada organismo. Estos mecanismos tienen por objetivo asegurar la conduccin de la organizacin hacia los objetivos institucionales y mediante el uso de los medios permitidos. Las jefaturas deben ejercer un control permanente al interior de los Servicios, tarea que les es legalmente ineludible. Ahora, como las jefaturas deben apoyarse en otras unidades para ejercer el debido control de las tareas de la organizacin, los sistemas de control interno de los organismos pblicos de la Administracin estn integrados normalmente por las unidades de planificacin, administracin y finanzas, personal, contralora o jurdica, y auditora interna. Desde un punto de vista organizacional aquellas unidades ms directamente relacionadas con la proteccin de la probidad administrativa son: las de personal, de control jurdico (tambin denominadas contraloras internas) y de auditora interna. Las unidades de personal tienen por finalidad asegurar que las actuaciones del personal se ajusten a la misin institucional establecida en la ley y a las polticas y objetivos fijados por la alta direccin de la institucin. La LOCBGAE entrega responsabilidades especficas para la prevencin y el control de la probidad a las unidades encargadas de personal. Estas unidades debern hacer cumplir a los funcionarios y autoridades las normas sobre inhabilidades para ingresar a la Administracin, incompatibilidades entre la funcin pblica y labores particulares, y sobre declaracin de patrimonio y de intereses. Las unidades de control jurdico ejercen labores de lnea y tienen por labor principal asegurar el cumplimiento del principio de legalidad de los actos del Servicio y con ocasin de ello prevenir y detectar eventuales infracciones a la probidad administrativa. Estas unidades estn especialmente sujetas a la dependencia tcnica de la Contralora General de la Repblica, y sus integrantes (abogados) obligados a observar su jurisprudencia e instrucciones. La auditora interna es una funcin asesora de control que persigue verificar el adecuado funcionamiento de la institucin, y que cuenta con metodologas y tcnicas aptas para detectar riesgos e infracciones a la probidad. Estn sometidas a la tuicin tcnica de la Contralora a la vez que a las directrices del Gobierno a travs del Consejo de Auditora Interna General de Gobierno. 4. El principio de probidad en el ingreso a la Administracin Pblica. Existen normas jurdicas nacionales precisas destinadas a la prevencin de los actos de corrupcin. Estas normas establecen limitaciones para ingresar a la funcin pblica y lmites en la actuacin de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones pblicas. Las primeras son denominadas inhabilidades, las segundas se dividen en incompatibilidades y prohibiciones. Las inhabilidades son aquellas situaciones en que no puede desarrollarse, o siquiera iniciarse, la funcin pblica, por concurrir un elemento que hace imposible al postulante a un cargo pblico cumplir con los requisitos de imparcialidad y preeminencia del inters general que debe caracterizarla. De acuerdo a lo sealado por la ley, se distinguen las siguientes inhabilidades: Parentesco. La ley prohbe el ingreso a un cargo pblico a quien tenga relaciones de parentesco con un funcionario directivo del organismo (que se encuentre en un cargo hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente) al cual postula. Esta inhabilidad opera cuando el postulante tiene la calidad de cnyuge, de persona unida por el vnculo de la adopcin o de pariente (hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad). A su vez, debe preverse y evitarse una relacin jerrquica entre quien pretende ingresar y el pariente directivo en la misma institucin. La ley admite que los integrantes de una familia trabajen en un servicio pblico siempre y cuando entre ellos no haya vinculacin jerrquica, esto es, no haya una relacin de mando. Ello evita potenciales discriminaciones respecto de los dems empleados, quienes no tendran la misma relacin de confianza con su superior y podran, por ello, ser postergados por razones ajenas a su mrito y capacidad. Contratacin. Esta inhabilidad opera cuando quien intenta postular a un cargo pblico tiene vigentes o suscritos contratos o cauciones con el respectivo organismo de la Administracin, y estos contratos o cauciones superan las doscientas U.T.M. Esta inhabilidad tambin se aplica cuando se es director, administrador, representante o socio titular de ms del 10% de una sociedad que tiene contratos vigentes con el organismo de que se trate. Litigacin. Significa que no puede formar parte de la Administracin si se tiene litigios pendientes con la institucin de que se trate. Esto en todo caso no se aplica cuando el litigio trate de derechos propios, del cnyuge o de parientes. As, en general, no se puede ingresar a un Servicio si se ha interpuesto una demanda en contra de ese mismo Servicio. Condena. Significa que no pueden formar parte de la Administracin, las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. Una sentencia por el delito de conduccin en estado de ebriedad (con resultado de lesiones gravsimas por ejemplo) puede inhabilitar a un postulante para ingresar a la Administracin del Estado. Adicionalmente, existe una inhabilidad especfica para autoridades y jefaturas cuando les afecte la dependencia de sustancias psicotrpicas. La LOCBGAE seala expresamente que no podr desempear las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni directivo superior de un rgano u organismo de la Administracin del Estado, hasta el grado de jefe de divisin o su equivalente, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento mdico. Tratndose de inhabilidades sobrevinientes, esto es, aquellas que tengan lugar en momento posterior al ingreso al cargo pblico, la ley establece claramente que stas debern ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerrquico dentro de los diez das siguientes a la configuracin de alguna de las causales. La ley agrega que en el mismo acto el funcionario o autoridad deber presentar la renuncia a su cargo o funcin. Lo anterior salvo que la inhabilidad derivare de la designacin posterior de un directivo superior con el cual existiere una relacin de parentesco, caso en el cual el subalterno en funciones deber ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relacin jerrquica. 5. Mecanismos de prevencin y controles internos en materia de probidad. Existen otros mecanismos institucionales que ayudan a prevenir irregularidades y a llevar a cabo un control dentro de los rganos del estado. Estos mecanismos se encuentran bajo la responsabilidad de unidades especficas dentro de cada Servicio a quienes las leyes, los reglamentos les entregan responsabilidades y las instrucciones metodolgicas de prevencin y control. En primer lugar, deben ubicarse las diversas declaraciones que los funcionarios pblicos deben efectuar al ingreso a la Administracin. La obligacin de presentar una Declaracin Jurada de Patrimonio pesa sobre las ms altas autoridades de los poderes del Estado. Se trata de una enumeracin o listado del patrimonio del funcionario. Es una herramienta obligatoria cuyo objetivo es permitir a la ciudadana constatar de qu modo evoluciona el patrimonio de ciertas autoridades mientras permanecen en sus cargos pblicos. A lo anterior se une a la obligacin de determinadas autoridades y funcionarios de entregar una Declaracin Jurada de Intereses, destinada a transparentar especialmente sus intereses profesionales, comerciales e industriales. A diferencia del listado de bienes que componen el patrimonio, aqu se busca que el funcionario enliste los vnculos que podran afectar su toma de decisiones. Los obligados a declarar intereses y patrimonio son el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Intendentes y Gobernadores, los Secretarios Regionales Ministeriales, los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores, los Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, el Contralor General de la Repblica, los oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerrquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Alcaldes, Concejales y Consejeros Regionales y las dems autoridades y funcionarios directivos, profesionales, tcnicos y fiscalizadores de la Administracin del Estado que se desempeen hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente. A los anteriores se suman quienes estn obligados a presentar nicamente declaracin de patrimonio (no de intereses) que son los directores que representen al Estado en las empresas donde el Estado tiene participacin o puede nombrar directores. Adems de las normas sobre inhabilidades y los mecanismos de declaraciones de intereses y de patrimonio, existen normas vigentes sobre incompatibilidades. Estos son mecanismos que persiguen evitar conflictos de intereses durante el desempeo de la funcin pblica por parte de los funcionarios, fijando lmites a las actuaciones privadas que pueden realizar. La LOCBGAE establece algunas incompatibilidades especialmente relacionadas con la probidad administrativa. Estas son: La incompatibilidad por ejercicio de otra actividad laboral o econmica, la cual se hace efectiva cuando la actividad privada del funcionario: i) deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada (salvo cuando se trate del ejercicio de la docencia); y, ii) cuando consistan en la representacin de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, salvo las excepciones legales. La incompatibilidad por hechos o materias sometidas al servicio pblico a que se pertenece, la cual opera cuando las actividades particulares se refieran a materias especficas o materias concretas que deban ser analizadas, informadas o resueltas por el funcionario o por el servicio pblico a que pertenezcan. Esta incompatibilidad es ms acusada en la medida que las actividades particulares del funcionario estn asociadas a la fiscalizacin o control de actividades privadas que realiza el mismo Servicio a que pertenece. En tales casos se manifiesta un mayor riesgo de conflicto de intereses, al llevarse a cabo actividades econmicas que deben ser reguladas, controladas o fiscalizadas por el Servicio al cual pertenece el funcionario en cuestin, y en las cuales el funcionario puede influir en beneficio propio. Incompatibilidad por haber desempeado actividades en el sector pblico, la cual impide a quien se hubiese desempeado en un organismo del Estado, pasar a prestar servicios al sector privado relacionado, en los trminos sealados en la ley. Esta incompatibilidad se extiende hasta seis meses despus que el funcionario puso trmino a su vnculo con la Administracin. Estas incompatibilidades establecidas en la LOCBGAE son de aplicacin amplia y las ms importantes, sin perjuicio que existen algunas otras incompatibilidades de carcter especial, aplicables por ejemplo a abogados de la Contralora General de la Repblica o del Servicio de Impuestos Internos. 6. Deberes propios de las jefaturas Las jefaturas son quienes deben velar, a travs del control jerrquico permanente, por el cumplimiento de las normas sobre probidad en los rganos de la Administracin del Estado. La LOCBGAE y el Estatuto Administrativo contienen una serie de disposiciones que fijan deberes propios de las autoridades y jefaturas, como el control jerrquico permanente sobre la actividad de los funcionarios, y el deber de velar por el cumplimiento de planes y normas. De acuerdo al artculo 11 de la LOCBGAE las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. Esto significa que debido al carcter jerrquico de los organismos pblicos, y a la funcin directiva que se les ha entregado, stas responden no slo por sus propios actos y decisiones sino tambin por las de sus subordinados, en la medida que estos cometieren irregularidades y no se hubieren tomado las medidas de medidas de prevencin o control correspondientes. Seguidamente, existe el deber de toda autoridad y funcionario facultado para elaborar planes o dictar normas, de velar permanentemente por el cumplimiento de tales planes y la aplicacin de las normas dentro del mbito de sus atribuciones. Por tal razn, el no cumplimiento de las polticas y normas en el servicio le acarrea responsabilidad, en la medida en que no haya tomado las medidas necesarias para que estas sean llevadas a cabo o cumplidas. Finalmente, de acuerdo a la ley, la bsqueda del inters general exige el empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz. Y dicha bsqueda se expresa, segn la LOCBGAE, en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos pblicos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa. 7. Prohibiciones generales relacionadas con la probidad Las prohibiciones cuya infraccin lesiona gravemente el principio de probidad administrativa tienen por objeto evitar que el funcionario use de manera indebida su posicin dentro de la sociedad y desve las finalidades de sus acciones hacia intereses privados secundarios y no hacia los intereses generales. Muchas de ellas se encuentran en el artculo 62 de la LOCBGAE y otras normas especficas, y son las siguientes: a) Prohibiciones relacionadas con los intereses personales, del cnyuge y parientes: est prohibido intervenir en asuntos en que se tenga inters personal:
Est prohibido Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, est prohibido a los funcionarios participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad. Esta prohibicin es similar a la contenida en la ley sobre procedimientos administrativos que fija los principios de imparcialidad y de abstencin, pero que extiende esta prohibicin ms all, cuando funcionarios participen en procedimientos (trmites) en los cuales est interesado uno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o dentro del segundo grado de afinidad. Cuando se encuentren en esta situacin, las autoridades y funcionarios deben abstenerse de participar en estos asuntos, y deben poner en conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta. Ser la autoridad la que, alertada de un riesgo de esta naturaleza, tomar las medidas apropiadas para resguardar el inters general, como puede ser alejar al funcionario del mbito de decisiones en curso o establecer controles adicionales. Se intenta as resguardar la imparcialidad en las decisiones de la autoridad, a travs de la abstencin cada vez que existan circunstancias que impliquen al funcionario. Estas normas y principios estn dirigidos a prevenir los conflictos de intereses y a asegurar el principio de imparcialidad, y la prohibicin general es aplicable no slo en el caso que estn involucrados parientes en actuaciones pblicas en las cuales deba intervenir el funcionario, sino tambin para el caso de amistades ntimas o personas con quienes ste mantiene vnculos sentimentales. Eventualmente relacionado con esta prohibicin, el Cdigo Penal contempla el delito de negociacin incompatible (artculo 240 del Cdigo Penal).
b) Prohibiciones relacionadas con regalos y otros beneficios: prohibicin de solicitar o aceptar donativos, ventajas o privilegios:
Tambin est prohibido solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin. El principio general en consecuencia es la no aceptacin de regalos o cualquier tipo de ventaja o privilegio. Los funcionarios y autoridades no deben aceptar, solicitar o recibir ningn bien o privilegio que no corresponda a las remuneraciones y otros valores que les correspondan en el ejercicio de su cargo. Institucionalmente, es recomendable adoptar las decisiones internas que eviten toda duda respecto de las actuaciones funcionarias en esta materia. Una manera de hacerlo es instruir internamente, y comunicar a terceros que se relacionen con el servicio, la prohibicin de la recepcin de todo tipo de regalos y beneficios, y acerca de la necesidad de evitar todo acto que pudiese hacer dudar de la imparcialidad de las decisiones de los funcionarios y autoridades del Servicio. El artculo 62 de la LOCBGAE contiene adems normas aplicables al millaje u otros beneficios. Cuando las lneas areas nacionales o extranjeras concedan en razn de viajes de un funcionario o autoridad, financiados con fondos del Estado, la posibilidad de acceder a millaje u otros beneficios, existe la prohibicin de hacer uso de ellos para viajes particulares de los funcionarios. Al respecto, la Contralora General de la Repblica emiti un instructivo, N 21.809, de 15 de junio de 2000 que establece precisiones al respecto. Es importante hacer notar que la recepcin de regalos es una materia tambin contemplada en el Cdigo Penal, que establece la figura penal del delito de cohecho.
c) Prohibiciones relacionadas con el uso indebido del cargo:
El uso indebido de informacin reservada o privilegiada. Est prohibido usar en beneficio propio o de terceros la informacin reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la funcin pblica que se desempea. Esta prohibicin persigue que los funcionarios pblicos den uso apropiado a la informacin, muchas veces de gran relevancia econmica, poltica o personal, que conocieren en razn de su cargo y que, por tanto, den cumplimiento al principio de igualdad en el mercado de valores, en la actividad econmica y en otros mbitos, y protejan la informacin de terceros de la cual son depositarios. Cuando la informacin no es pblica, los funcionarios deben abstenerse de utilizarla con motivos particulares. Cuando la informacin es pblica en cambio, deben utilizarla slo para aquellos asuntos propios del organismo pblico al cual pertenecen y de acuerdo a la ley, u obtener acceso a dicha informacin mediante la solicitud correspondiente de acceso a la informacin. La infraccin de esta prohibicin, adems de constituir una falta administrativa grave, puede dar lugar al delito de uso indebido de informacin sancionado en el Cdigo Penal (artculo 247 bis).
El Trfico de Influencias Est prohibido hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero. Esto es lo que corrientemente se denomina trfico de influencias y consiste en ejercer una presin o influencia sobre otra persona con los fines sealados. Esta influencia debe ser indebida, es decir, fuera del campo de atribuciones que le corresponden al funcionario o fuera de la esfera de competencia del organismo en el cual se desempea. As, la simple orden dada a un funcionario subalterno respecto de algn materia en la cual el Jefe de Servicio u otro funcionario tienen claras atribuciones, implica una ejecucin legal de las labores y funciones asignadas y no puede considerarse reprochable.
Emplear bienes de la institucin en provecho propio o de terceros Est prohibido emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin, en provecho propio o de terceros. Esta norma prohbe a los funcionarios utilizar cualquier recurso, fsico, financiero o intangible, en beneficio de ellos o de un tercero. Esto se aplica a todos los bienes que integran el patrimonio institucional, como son bienes muebles, inmuebles y valores, pero tambin sistemas tecnolgicos, informacin, patentes y derechos. De esta manera, es deber de todo funcionario resguardar los recursos de la institucin para evitar su dao e impedir que sean aplicados en labores o servicios que no les sean propios o para los cuales no estn destinados. As, no est permitido usar, por ejemplo, para otros fines que no sean los propios del Servicio, computadores, vehculos, dinero o servicios adquiridos o contratados por el organismo pblico. Un caso especial se da en el caso del mal uso de los vehculos fiscales. Esta materia est regulada por el DL N 799 de 1974 y por el Oficio Circular N 35.593 de 1995 de la Contralora General de la Repblica que dispone que tales bienes slo pueden ser utilizados para satisfacer necesidades pblicas. En esta materia el rgano contralor tiene atribuciones especiales para instruir sumarios administrativos y aplicar directamente sanciones.
Ocupar tiempo de la jornada o utilizar personal en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales Est prohibido ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. Los funcionarios deben cumplir con la jornada de trabajo, y aplicarla para el cumplimiento de las funciones para las cuales el funcionario ha sido designado. Se consideran ejemplos de tales infracciones, el ejercicio particular de la profesin dentro de la jornada de trabajo sin cumplir los requisitos que la ley establece para ello, utilizar personal para efectuar actividades particulares o para otras actividades, como es el caso de asignarles tareas, dentro de la jornada, en beneficio particular, de la familia o de terceros, o asignarles participacin en campaas polticas.
d) Prohibiciones relacionadas con el deber de neutralidad poltica:
El Estatuto Administrativo prohbe terminantemente realizar actividades polticas dentro de la Administracin del Estado, y por la Ley 19.884, de 2003, que prohbe realizar actividades polticas dentro de la jornada de trabajo. Las autoridades y funcionarios slo pueden hacerlo fuera del horario de trabajo y siempre que no se utilice el cargo, el personal o los recursos pblicos. Esta prohibicin es adems absoluta en el caso de determinados funcionarios pblicos, quienes, atendida la naturaleza de sus cargos, tienen prohibicin de realizar actividades polticas an fuera de su jornada de trabajo. Esta norma es aplicable al personal del Servicio Electoral, de la Agencia Nacional de Inteligencia, y de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica.
e) Prohibicin asociada al deber de imparcialidad en las contrataciones pblicas; est prohibido omitir o eludir la propuesta pblica
Est prohibido eludir u omitir la propuesta pblica en los casos que la ley lo disponga. Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica en conformidad a la ley. La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo. En los artculos 5 y siguientes de la Ley N 19.886 sobre Compras Pblicas se establecen los casos de propuesta pblica y las excepciones a la regla general. La LOCBGAE por su parte asigna responsabilidad a los funcionarios por la elusin de la obligacin de propuesta pblica, pero tambin por la omisin, la cual puede estar originada en un acto de desconocimiento o en un error en la calificacin de la propuesta requerida, por lo cual los funcionarios a cargo de la funcin de compras deben tener el mayor cuidado en su cumplimiento. Asimismo, de acuerdo a la Ley N19.886, est prohibido contratar con directivos de los rganos pblicos, sus parientes y las empresas con que estn relacionados. Se trata de una norma que busca prevenir el conflicto de intereses que se producira, por ejemplo en el caso que un funcionario de un Servicio celebrare un contrato con parientes de un directivo del mismo organismo o con sus parientes, o con empresas en las cuales estos tuvieran participacin. En algunos casos, cuando existe mala fe en la omisin de la propuesta pblica, o existen involucrados intereses personales del funcionario que intervino en ella, puede darse la comisin de delitos: fraude al fisco y negociacin incompatible.
f) Efectuar denuncias irresponsables:
La Ley N20.205 introdujo en el Estatuto Administrativo mecanismos para facilitar la denuncia de actos irregulares en la Administracin, ayudando de esta manera a la prevencin de actos de corrupcin, ya que la sola posibilidad de la denuncia inhibe actos irregulares. Asimismo, la denuncia ayuda a su deteccin, ya que la denuncia efectuada por funcionarios pblicos es altamente eficaz. No obstante, est prohibido efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado. Especficamente, el Estatuto Administrativo dispone que es obligacin de todo funcionario denunciar ante el Ministerio Pblico o ante la polica si no hubiere fiscala en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crmenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carcter irregular especialmente de aqullos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley N18.575. La denuncia efectuada por el funcionario pblico debe cumplir ciertos requisitos: a) debe ser fundada; b) entregar los antecedentes bsicos sealados en la ley; c) efectuarse por escrito; y, d) ser firmada.
En la denuncia podr solicitarse que sean secretos, respecto de terceros, la identidad del denunciante o los datos que permitan determinarla. Tambin podr solicitarse que lo sean la informacin, los antecedentes y documentos que se entreguen o indiquen. En dicho caso, quedar prohibida la divulgacin de tal informacin. Una vez presentada la denuncia, sta deber ser entregada al funcionario competente dentro de las 24 horas siguientes de recibida. Si se presentare directamente ante el funcionario competente, ste dispondr de tres das para resolver si la tiene por presentada. Si no dijese nada cumplido el plazo, se tendr por presentada. Para alentar las denuncias de irregularidades el Estatuto Administrativo establece ciertas medidas de proteccin a favor del denunciante: No podr ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensin del empleo o de destitucin, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa das despus de haber terminado la investigacin sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia. El denunciante no podr ser trasladado de localidad o de la funcin que desempeare, sin su autorizacin por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente. Asimismo, no podr ser objeto de precalificacin anual, si el denunciado fuese su superior jerrquico, durante el mismo lapso a que se refieren las letras anteriores, salvo que expresamente la solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regir su ltim calificacin para todos los efectos legales. Estas medidas persiguen que quienes denuncien actos irregulares o delitos no sean objeto de presiones posteriores, de malas prcticas o de represalias. Se protege as al denunciante de buena fe. Por otra parte, si la denuncia fuere falsa o maliciosa, el funcionario denunciante podr ser sancionado con la medida de destitucin. Como se seal anteriormente, atenta gravemente contra el principio de probidad administrativa efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento: 1) sin fundamento y respecto de las cuales 2) se constatare su falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado. La sancin de destitucin para el caso de la denuncia falsa o maliciosa puede ocurrir sin perjuicio que quienes se pudieron ver afectados por tal denuncia tienen derecho a interponer acciones penales por calumnia o injurias y acciones civiles contra el denunciante para resarcirse de los daos causados.
8. El principio de transparencia: transparencia activa y pasiva. La transparencia y el acceso a la informacin son un principio y un derecho contemplado en diversos ordenamientos jurdicos. Existen en el Derecho Comparado muestras del avance de la necesidad de que los rganos administrativos permitan el acceso a la informacin pblica. En Estados Unidos, en la Ley sobre la libertad de informacin Freedom of information Act, o FOIA de 1966 y luego corregida en 1974, se estableci que la regla general deba ser la publicidad de los documentos de la Administracin y el secreto como excepcin. En Francia, la ley nmero 78-753, de 17 de julio de 1978, referente a diversas medidas de mejora de las relaciones entre la Administracin y el pblico, garantiza el derecho de toda persona a la informacin. En Italia, en 1990 se dict la Ley que regula la materia, la N 241, de 7 de agosto de 1990, que establece nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los documentos administrativos. Esta ley declar que el principio de publicidad es uno de los criterios que guiar la actividad administrativa y que uno de los objetos de la administracin es garantizar la transparencia de la actividad administrativa y favorecer su ejercicio imparcial. Por otro lado, la cima de la regulacin jurdica en Espaa es el artculo 105 b) de la Constitucin de 1978, que ordena a la ley regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas y la Ley 30/1992, sobre el Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn, que regula de modo general este derecho. En Chile, un importante hito en esta materia es la reforma que fij el nuevo artculo 8 de la Constitucin, que introdujo los principios de probidad y de transparencia en un nivel constitucional, obligando a los titulares de las funciones pblicas a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. El inciso 2 del artculo 8 elev a rango constitucional lo establecido con anterioridad por la LOCBGAE, esto es, que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen y que slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. Vale decir, la regla generalsima es la transparencia de la informacin administrativa y la excepcin debe encontrarse en leyes de qurum calificado y fundamentada en causales especficas y determinadas, de interpretacin restrictiva. Es importante destacar que esta reforma constitucional ha significado colocar el principio de la publicidad como una de las Bases de la Institucionalidad. En consecuencia, el principio de publicidad administrativa, que slo era una inspiracin u obligacin de la Administracin del Estado, ahora se extiende a todos los rganos estatales. Como consecuencia todo acto de la Administracin que infrinja el principio constitucional de publicidad administrativa violara los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental. En consecuencia, tales actos se transformaran no slo en actos ilegales, sino tambin inconstitucionales, lo que acarreara su nulidad. El principio de transparencia es desarrollado por otras normas (leyes de qurum calificado) que establecen la reserva o secreto de los actos y resoluciones administrativas y, principalmente, por la Ley N 20.285, sobre acceso a la informacin administrativa, vigente desde el 20 de abril de 2009. Para comprender el principio de transparencia es necesario tener en cuenta que la Administracin opera jurdicamente a travs de actos y resoluciones, es decir, a travs de actos formales. En consecuencia, lo primero que debe ser considerado pblico son los actos administrativos emanados de la Administracin y aquellos actos que se encuentren en poder de la Administracin. Entonces los actos de carcter administrativos son: Las decisiones formales que emiten los rganos de la Administracin del Estado declarando su voluntad, en el ejercicio de sus potestades, y que pueden tomar la forma de decretos o resoluciones. Por ejemplo, el decreto supremo que nombra en un cargo a una persona, o la resolucin que decide la adjudicacin de un contrato. Los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la administracin en el ejercicio de sus competencias. Por ejemplo, un dictamen de la Contralora General de la Repblica, el informe que emite el Consejo de Defensa del Estado sobre las solicitudes de personalidad jurdica de las corporaciones y fundaciones sin fines de lucro o el dictamen del COMPIN relativo al otorgamiento de una pensin. Estos actos son trmites o terminales: son trmites, cuando se pronuncian antes del trmino de un procedimiento. Son finales cuando terminan un procedimiento. Tambin son pblicos los fundamentos de esos actos administrativos, los documentos que sirven de sustento o complemento directo o esencial de esos actos, los procedimientos a travs de los cuales se dictan esos actos, la informacin elaborada con presupuesto pblico y, en general, toda la informacin que obre en poder de la Administracin. La Ley N 20.285 contempla dos mecanismos de control social basados en el principio de transparencia de los actos de la administracin: la transparencia activa y la transparencia pasiva. La transparencia activa es la iniciativa de la propia Administracin de difundir informacin, sin que nadie lo solicite y como una manera de transparentar la gestin. Lo anterior quiere decir que la Administracin chilena est obligada a incluir informacin a disposicin del pblico sin esperar que se efecten peticiones de informacin. Debido a la reforma constitucional de 2005 y la legal de 2008 ahora una serie de rganos del Estado estn obligados a tomar medidas de transparencia activa: los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, los servicios pblicos, las empresas del Estado, la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, el Congreso Nacional, los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral. Las instituciones de la Administracin del Estado deben mantener informacin permanente y actualizada mensualmente en sus sitios Web. La informacin que deben publicar es la siguiente: -La estructura orgnica del rgano, sus facultades y funciones, y las atribuciones de las unidades internas. -Las entidades en que el rgano tenga participacin, representacin o intervencin. -El marco normativo aplicable. -Los actos y resoluciones respecto de terceros. -Su personal de planta, a contrata y a honorarios, con sus remuneraciones. -Las contrataciones para el suministro de bienes, prestacin de servicios y contratacin de estudios o asesoras. -Las transferencias de fondos pblicos. -Los trmites y requisitos que hay que cumplir para acceder a sus servicios. -La informacin sobre el presupuesto asignado y sus informes de ejecucin. -Los Resultados de auditoras al presupuesto. -Los mecanismos de participacin ciudadana La fiscalizacin que asegure que la informacin figure en forma permanente y actualizada en los sitios Web del Estado debe ser ejercida por los controles internos de cada institucin, el Consejo para la Transparencia y la Contralora General de la Repblica. Cada uno de estos rganos debe efectuar dicho control de acuerdo a sus respectivas atribuciones legales. La Ley N 20.285 tambin establece el mecanismo llamado transparencia pasiva. Puede entenderse como el deber de los rganos del Estado de contestar las solicitudes o requerimientos de acceso a la informacin que cualquier persona haga de ella, atendido que ahora toda persona tiene el derecho a solicitar y recibir informacin de aquellos, siempre en la forma y condiciones que establece la ley. Se trata del mecanismo que permite requerir la entrega de informacin que no est sometida a transparencia activa. La transparencia pasiva se regula e interpreta de acuerdo a ciertos principios orientadores, que tiene en comn el considerar que la regla general es la entrega de la informacin solicitada, de manera completa, gil, igualitaria y oportuna. El rgano pblico (en adelante, Servicio Pblico) requerido de informacin deber pronunciarse sobre la solicitud de informacin debidamente efectuada, sea entregando la informacin solicitada o negndose a ello. Para ello cuenta con un plazo mximo de veinte das hbiles, contado desde la recepcin de la solicitud. Este plazo puede ser prorrogado excepcionalmente por otros diez das hbiles, cuando existan circunstancias que hagan difcil reunir la informacin solicitada. El jefe del Servicio requerido estar obligado a proporcionar la informacin que se le solicite, salvo que concurra la oposicin de terceros o alguna de las causales de secreto o reserva legales. En estos casos, la negativa del Jefe de Servicio a entregar la informacin deber formularse por escrito (por cualquier medio, incluyendo los electrnicos). Adems, deber ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisin. El Servicio requerido debe entregar la informacin solicitada en la forma y por el medio que el requirente haya sealado. Esto siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto, casos en que la entrega se har en la forma y a travs de los medios disponibles. Adems, el Servicio deber contar con un sistema que certifique la entrega de la informacin al solicitante. Ya que la informacin es pblica para el solicitante, el Servicio debe tomar providencias para asegurar que se entrega la informacin efectivamente y a la persona del solicitante. La entrega errada de la informacin a una persona distinta no exime al Jefe de Servicio de las responsabilidades legales. La entrega de la informacin es gratuita. Slo podr exigirse el pago de los costos directos de reproduccin y de los dems valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la informacin solicitada. La obligacin de entregar la informacin solicitada se suspende en tanto el interesado no cancele los costos y valores respectivos. Es importante destacar que la entrega de copia de los actos y documentos se debe hacer sin imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo las expresamente estipuladas por la ley. En cuanto a las restricciones para la entrega de informacin, las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin, son las siguientes: Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido. Esta causal se refiere a la afectacin de las funciones que justifican la creacin del rgano y que se encuentran en su Ley Orgnica. Adems, esta causal es aplicable en caso de afectarse la prevencin o persecucin de un crimen o simple delito o defensas jurdicas y judiciales; tratarse de antecedentes previos a la adopcin de una resolucin, medida o poltica; y, tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico, todo ello porque la Constitucin Poltica del Estado asegura a las personas el respeto y proteccin de la vida privada. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica. Ejemplo de ello es el resguardo de documentos relativos a la seguridad del Estado, la defensa nacional, etc. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, esto es, el inters comn de toda la sociedad, en especial si se refieren a la salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o comerciales del pas. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado reservados o secretos. Por ello, si el secreto o reserva se ha entregado a reglamentos y no a leyes, aquellos deben entenderse derogados. A lo anterior debe agregarse que los terceros tienen derecho a negarse a la entrega de informacin personal que est en poder de la Administracin, cuando es requerida por un solicitante. La ley establece un procedimiento obligatorio que los Servicios deben seguir para permitir a los terceros el ejercicio de ese derecho. Adems, la Ley de acceso a la informacin pblica exige a los rganos de la Administracin del Estado mantener un ndice actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reservados de conformidad a dicha ley en las oficinas de informacin o atencin del pblico. Este ndice debe incluir la denominacin de los actos, documentos e informaciones que sean calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la individualizacin del acto o resolucin en que conste tal calificacin. Para garantizar el cumplimiento de los deberes de transparencia activa y pasiva, la Ley N20.285 establece una entidad denominada Consejo para la Transparencia. Este organismo colegiado tiene el carcter de una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio. El objetivo del Consejo es promover la transparencia de la funcin pblica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la informacin. La direccin y administracin superiores del Consejo para la Transparencia corresponden a un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros, designados por el Presidente de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios de los senadores en ejercicio. Entre las funciones especficas del Consejo se encuentra la de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de infraccin a ellas, as como resolver los reclamos por denegacin de acceso a la informacin. El Consejo debe pronunciarse formalmente cuando un solicitante a quien se le haya negado informacin interpone un amparo ante dicho Consejo. El requirente, dentro de los quince das siguientes a la notificacin de la resolucin denegatoria del jefe de Servicio o al trmino del plazo para la entrega de la informacin, tiene derecho a reclamar ante el Consejo para la Transparencia por el amparo de su derecho de acceso a la informacin. Para recurrir de amparo debe sealar la infraccin cometida, los hechos que la configuran y acompaar los medios de prueba que la acrediten. La ley establece un procedimiento para que el Consejo resuelva, el cual implica escuchar a las partes. El organismo puede ordenar se otorgue la informacin, fijando un plazo prudencial para su entrega o bien, aceptar la denegacin debido al carcter secreto o reservado de la informacin. Para el caso que ordene la entrega de la informacin, puede sealar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario e incluso puede aplicar sanciones. Respecto de las sanciones, el Consejo puede aplicar una multa de 20% a 50% de la remuneracin del Jefe de Servicio. Tal sancin puede aplicarla cuando entiende que ha habido una denegacin infundada de acceso a la informacin, o una entrega no oportuna de informacin una vez ordenada por resolucin firme del Consejo para la Transparencia. En caso que el Jefe de Servicio persistiere en la negativa, podr ser sancionado con una multa del duplo de la sancin y la suspensin en el cargo por el lapso de cinco das. 9. Responsabilidad de los funcionarios pblicos. Los funcionarios pblicos estn sujetos a normas de diverso tipo y rango que establecen deberes, prohibiciones y formas de comportamiento. Cuando no cumplen estas normas se hacen responsables por su incumplimiento. La responsabilidad surge porque los funcionarios, en conocimiento de la existencia de deberes y prohibiciones, actan de una manera diversa a la ordenada por ellos y esta actuacin le es imputable. Por ello, el incumplimiento por parte de un funcionario de sus deberes puede originar tres clases de responsabilidad: civil, penal y administrativa o disciplinaria. Un funcionario incurre en responsabilidad administrativa o disciplinaria, cuando incumple los deberes y prohibiciones que le corresponden como funcionario. Por otro lado, incurre en responsabilidad penal cuando comete una accin o se comporta con omisin que se encuentra tipificada como delito o falta. Por otra parte, incurre en responsabilidad civil (o tambin denominada patrimonial) cuando ocasiona un dao o perjuicio a un tercero o a la propia Administracin. Una misma actuacin del funcionario puede dar lugar a una o a todas las responsabilidades indicadas, porque son independientes entre s y compatibles. Esto es lo que se denomina independencia de las responsabilidades. El artculo 120 del Estatuto Administrativo expresa al respecto que la sancin administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones judiciales referidas a sta, tales como el archivo provisional, la aplicacin del principio de oportunidad, la suspensin condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolucin judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razn de los mismos hechos. 10. Responsabilidad Administrativa. La responsabilidad administrativa es la consecuencia del ejercicio de una potestad denominada disciplinaria. sta tiene como finalidad asegurar el mantenimiento del buen orden de la funcin pblica reprimiendo las contravenciones en que puedan incurrir los funcionarios pblicos cuando vulneran las obligaciones y prohibiciones que les establece su funcin y que estn dispuestas en sus estatutos administrativos. La responsabilidad administrativa se funda en las normas de la LOCBGAE que seala que los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado (artculo 7) y que las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia (artculo 10). Los principios que rigen la responsabilidad administrativa son: El debido proceso alude a que la autoridad debe atenerse a un justo y racional procedimiento. En consecuencia, para aplicar una medida disciplinaria es necesario que la autoridad sancionadora se atenga a un procedimiento que garantice la racionalidad y justicia de lo actuado, dando oportunidad para que quin es sometido a un procedimiento disciplinario interponga recursos contra las resoluciones, pueda solicitar la inhabilidad del Fiscal, y pueda hacer uso de un perodo de prueba. El derecho a defensa es un principio bsico que permite al funcionario sometido a proceso disciplinario hacer valer sus posiciones respondiendo a los cargos formulados, entregar informacin y disponer de medios de prueba, as como ser notificado de las resoluciones ms importantes dictadas durante el proceso. La independencia de las sanciones es un principio general del Derecho chileno por el cual, como ya se explic, las responsabilidades administrativas, civiles y penales son independientes entre s. Luego tambin lo son las sanciones que origina cada una de ellas La proporcionalidad de las sanciones quiere decir que la medida aplicada por la autoridad administrativa debe guardar relacin con la gravedad de los hechos acreditados en el procedimiento disciplinario, conforme a una recta razn. Esto implica que al aplicarse una sancin debe existir una sancin de una gravedad equivalente a la gravedad de la falta, y que su aplicacin se encuentre debidamente fundada. El Estatuto administrativo dispone al respecto que las medidas disciplinarias se aplicarn tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mrito de los antecedentes. La legalidad de las sanciones significa que la medida aplicada debe ser precisamente una de las cuatro que contempla la ley estatutaria, y contenerse en una resolucin o decreto dictado por la autoridad administrativa, sometido a toma de razn por la Contralora General de la Repblica. Las sanciones que pueden aplicarse son las de: censura, multa, suspensin del empleo desde 30 das a tres meses, y destitucin. El principio pro reo est destinado a beneficiar a quien resultare declarado responsable de una falta administrativa, cuando existe una norma especfica y posterior menos severa aplicable al caso. De este modo, si bien deben aplicarse al funcionario responsable las sanciones establecidas en la ley vigente al momento de la comisin de la infraccin, puede aplicarse una ley posterior a ella cuando sta es ms benigna. El principio de inexcusabilidad consiste en que los funcionarios, al igual que los ciudadanos, no pueden alegar el desconocimiento de la ley en general y de la ley administrativa en particular para eximirse de responsabilidad administrativa. Una vez publicada la ley en el Diario Oficial, nadie puede alegar ignorancia del Derecho. 11. Procedimientos para determinar la responsabilidad administrativa. Los procedimientos asociados a la responsabilidad administrativa, denominados procedimientos administrativos disciplinarios, son aquellos a travs de los cuales se pretende establecer la responsabilidad administrativa de aquellas personas sujetas a un vnculo funcionarial con el Estado. Los procedimientos a travs de los cuales se establece la responsabilidad administrativa son: la investigacin sumaria y el sumario administrativo. 11.1. Investigacin Sumaria La investigacin sumaria es aquel procedimiento administrativo disciplinario, breve y concentrado, destinado a verificar la existencia este modo, si bien deben aplicarse al funcionario responsable las sanciones establecidas en la ley vigente al momento de la comisin de la infraccin, puede aplicarse una ley posterior a ella cuando sta es ms benigna. El principio de inexcusabilidad consiste en que los funcionarios, al igual que los ciudadanos, no pueden alegar el desconocimiento de la ley en general y de la ley administrativa en particular para eximirse de responsabilidad administrativa. Una vez publicada la ley en el Diario Oficial, nadie puede alegar ignorancia del Derecho. de los hechos y la individualizacin de los responsables y su participacin. Lo instruye un funcionario del servicio denominado investigador, axquien corresponde proponer la sancin, mediante un informe o vista, a la autoridad que orden la investigacin. Las nicas sanciones disciplinarias que pueden aplicarse mediante este procedimiento son las de censura, suspensin o multa. Slo excepcionalmente puede aplicarse la destitucin cuando la ley lo permite u ordena expresamente, como ocurre con los atrasos y ausencias reiterados (artculo 72, inciso final, del Estatuto Administrativo). La investigacin sumaria debe ordenarse mediante resolucin por el jefe superior de la institucin, secretario regional ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados, cuando aqul estime que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o en caso de disponerlo expresamente la ley.
El procedimiento es verbal, pero de lo actuado debe levantarse acta general que firman los que hayan declarado. Es un procedimiento breve, que se extiende hasta por cinco das, al trmino de los cuales deben formularse los cargos. Vencido un perodo de prueba que no puede exceder de tres das, el investigador debe emitir una vista o informe en el trmino de dos das. En dicha vista o informe se debe contener una relacin de los hechos, los fundamentos o conclusiones a que hubiere llegado, formulando la proposicin que estime procedente. La proposicin puede consistir en absolver al afectado o en aplicarle una sancin que no sea la destitucin.
Las notificaciones en este procedimiento deben hacerse personalmente. Sin embargo, si el funcionario no es habido por dos das consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se le puede notificar por carta certificada, de la cual debe dejarse constancia. Emitida la vista o informe del investigador, la autoridad tiene dos das como plazo para resolver si acoge la proposicin del instructor o adopta una decisin diferente.
En contra de la resolucin que aplica la sancin proceden los recursos de reposicin y de apelacin. Ambos deben interponerse en el trmino de dos das, y la apelacin debe ir en subsidio de la reposicin. El recurso debe interponerse ante quien emiti la resolucin. La apelacin slo cabe en caso que la medida disciplinaria haya sido aplicada por otra autoridad. El plazo para resolver ambos recursos es de dos das.
Ahora bien, una investigacin sumaria puede transformarse en un sumario administrativo si en el transcurso de la investigacin se constata que los hechos revisten una mayor gravedad. En tal caso, la autoridad competente debe disponer que se ponga trmino a la investigacin y se prosiga mediante un sumario. 11.2. Sumario Administrativo El sumario administrativo es aquel procedimiento administrativo disciplinario de lato conocimiento que busca establecer la existencia de los hechos, la individualizacin de los responsables y su participacin, y la aplicacin de la medida disciplinaria que corresponda en el caso de que el funcionario haya infringido sus deberes y obligaciones.
Debe ordenarse mediante una resolucin por el jefe superior de la institucin, el secretario regional ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados, cuando la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad as lo exijan. El sumario puede o no venir precedido de una investigacin sumaria. El sumario administrativo est a cargo de un fiscal, que es designado por la misma autoridad que ordena el sumario, debindole ser notificada su designacin. Es importante destacar que el fiscal debe tener igual o mayor grado o jerarqua que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos. De esta manera se proporcionan mayores garantas de eficacia al procedimiento.
Por su lado, el fiscal debe designar un actuario. En esta calidad puede ser designado cualquier funcionario de la administracin, quien tendr la calidad de ministro de fe y debe certificar todas las actuaciones del sumario. El actuario se entiende en comisin de servicio para todos los efectos legales.
A requerimiento del fiscal, tambin podr encomendarse a un fiscal ad-hoc la realizacin de diligencias y actuaciones del sumario que deben llevarse a cabo fuera de la ciudad en que ste est instruyndose. Asimismo, en casos calificados, el fiscal podr disponer que las declaraciones se hagan por oficio.
El fiscal y el actuario deben ser imparciales en el ejercicio de sus cargos, por lo tanto, ambos pueden ser implicados o recusados. Las causales de recusacin son taxativamente las siguientes: Tener el fiscal o el actuario inters directo o indirecto en los hechos que se investigan.
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados; y, Tener parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de adopcin, con alguno de los inculpados.
El sumario administrativo debe llevarse en un expediente foliado en letras y nmeros, y se forma con todas las declaraciones, actuaciones y diligencias, y con todos los documentos que se acompaan. Toda actuacin debe llevar la firma del fiscal y del actuario. Salvo que incidan en trmites que tengan influencia decisiva en los resultados del sumario, los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolucin que aplique la medida disciplinaria.
Los plazos en el sumario son de das hbiles. Para estos efectos el da sbado es inhbil. Las notificaciones deben hacerse personalmente; sin embargo, si el funcionario no es habido por dos das consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se le puede notificar por carta certificada, de la que debe dejarse constancia en el expediente del sumario. En ambos casos debe entregarse copia ntegra de la resolucin respectiva al notificado. El fiscal tiene amplias facultades para realizar la investigacin y los funcionarios estn obligados a prestar la colaboracin que se les solicite. As, por ejemplo, puede suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institucin y ciudad, al o a los inculpados.
Como una medida que favorezca la tramitacin del procedimiento, el fiscal puede ordenar la suspensin preventiva del funcionario sometido a sumario. Esta medida la ordena directamente el fiscal y ella surtir efecto desde que fuere notificada al afectado, sin perjuicio de su tramitacin posterior en la Contralora General de la Repblica.
La suspensin preventiva podr ser ordenada con o sin goce de remuneraciones y mientras ella durare. La suspensin preventiva terminar automticamente al dictarse el sobreseimiento o al evacuarse la vista del fiscal, segn corresponda.
Al inculpado que fuere absuelto o sobresedo se le restituir en el ejercicio de sus funciones y tendr derecho a percibir los sueldos que no se le hubieren pagado a raz de la suspensin, dictndose al efecto las resoluciones que procedan. Si la suspensin fuere decretada en un sumario administrativo en el que no est comprometida la responsabilidad pecuniaria del inculpado, no se privar a ste de parte alguna de su sueldo durante el perodo que dure la suspensin.
La destinacin transitoria, que es otra medida aplicada al funcionario sometido a sumario, debe disponerse a requerimiento del fiscal por la autoridad superior del Servicio. La resolucin que al efecto se dicte deber ser, en todo caso, fundada, y el alejamiento temporal del afectado terminar en la misma forma sealada para el caso de la suspensin preventiva.
En el sumario, la investigacin de los hechos debe realizarse en el plazo de 20 das. En casos calificados, al existir diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor, se puede prorrogar el plazo hasta completar 60 das. Tal ampliacin la resuelve el jefe superior de la institucin.
El sumario es secreto. Esta caracterstica rige hasta la fecha de formulacin de cargos, oportunidad en la cual deja de serlo slo para el inculpado y para el abogado que asume su defensa. Ello permite al funcionario una debida defensa al tomar conocimiento de todos los hechos documentados en el proceso.
Terminada la investigacin, y en el plazo de tres das de cerrada, deben formularse cargos al o a los afectados o solicitar sobreseimiento. Si el fiscal propone el sobreseimiento, se envan los antecedentes al jefe superior de la institucin, al secretario regional ministerial o al director regional. Dicha autoridad puede aprobar o rechazar la proposicin. Si la rechaza, debe disponer que se complete la investigacin dentro del plazo de cinco das. Si el fiscal propone cargos, deben notificarse stos al inculpado, quien tiene cinco das desde la notificacin para presentar descargos, defensas y solicitar y presentar pruebas. Dicho plazo puede prorrogarse por otros cinco das siempre que la prrroga se solicite antes del vencimiento del plazo.
Si el inculpado solicita prueba, el fiscal debe sealar un plazo para tal efecto que no puede exceder de 20 das. Contestados los cargos o vencido el plazo de prueba, el fiscal debe emitir un dictamen dentro del plazo de cinco das. En l debe proponer la absolucin o sancin que a su juicio corresponde aplicar. Dicha proposicin debe contener todos los antecedentes de hecho y de derecho (como el grado de participacin, las circunstancias atenuantes y agravantes) y la proposicin que formule la autoridad. Si los hechos acreditados pudieren importar la perpetracin de delitos, el dictamen debe solicitar que los antecedentes se remitan a la justicia ordinaria.
Emitido el dictamen, el fiscal debe elevar los antecedentes al jefe superior de la institucin, al secretario regional ministerial o al director regional, quien debe resolver en el plazo de cinco das.
En dicha resolucin debe adoptar una de las siguientes posibilidades: lo absuelve, aplica la medida disciplinaria u ordena la realizacin de nuevas diligencias o la correccin de vicios de procedimientos, fijando un plazo para tales efectos. Si de las nuevas diligencias resultan nuevos cargos, se notifican al afectado sin ms trmite, para que dentro de tres das haga sus observaciones.
En contra de la resolucin procede tanto el recurso de reposicin como de apelacin. El de reposicin se interpone ante la misma autoridad que lo hubiere dictado. El de apelacin se interpone ante el superior jerrquico de quien impuso la medida y en carcter de subsidiario de la reposicin (esto es, en la medida que la reposicin no sea acogida). Ambos recursos deben ser fundados, interponerse en el plazo de cinco das y fallarse dentro de los cinco das siguientes. Acogida la apelacin, se devuelve la resolucin correspondiente con el sumario a fin de que se dicte en el plazo de cinco das la medida que corresponda.
Sin perjuicio de estos dos recursos, puede reclamarse ante la Contralora General de la Repblica si se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que el estatuto confiere a los funcionarios. El plazo para reclamar es, por regla general, de 10 das hbiles contados desde que tuvieren conocimiento de la resolucin, situacin o actuacin que dio lugar al vicio que se reclama. La Contralora General de la Repblica resuelve oyendo al jefe superior, secretario regional ministerial o director regional, segn el caso, quienes deben emitir su informe en el plazo de 10 das hbiles.
Vencido este plazo, con o sin informe, la Contralora General de la Repblica resolver en el plazo de 20 das hbiles.
12. Las Responsabilidades Civiles y Penales. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, resulta lgico que si el acto ilcito del funcionario trascienda la esfera de la Administracin, puede provocar daos patrimoniales as como afectar los bienes jurdicos relativos al correcto ejercicio de la funcin pblica.
12.1. Responsabilidad Civil
Junto con la responsabilidad administrativa, los funcionarios pueden incurrir en responsabilidad civil. La responsabilidad civil extracontractual surge como obligacin que tiene una persona de indemnizar los daos ocasionados a otra, cuando existe una conducta del obligado por accin u omisin que, por ser contraria a derecho, lo obliga a la indemnizacin. En ambas denominaciones el funcionario civilmente responsable de un hecho ilcito, delito o cuasidelito civil, est obligado a indemnizar los perjuicios ocasionados.
Esta obligacin surge para los funcionarios por la va del Art. 2314 del Cdigo Civil que expresa que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
12.1.1. Procedimiento para determinar la responsabilidad civil
La responsabilidad de los funcionarios pblicos no slo puede perseguirse administrativamente sino tambin civilmente, en la medida que un patrimonio, sea este material o inmaterial, pueda verse afectado. Cuando el patrimonio afectado es el fiscal o estatal, existe el llamado juicio de cuentas. En cambio, cuando el patrimonio es privado, se siguen las reglas generales de persecucin de la responsabilidad civil extracontractual.
En materia de responsabilidad civil, la Contralora lleva a cabo el llamado juicio de cuentas. Este es un procedimiento contencioso a travs del cual se persigue la responsabilidad extracontractual civil de quienes intervienen en la administracin, recaudacin, custodia e inversin de los fondos o bienes sometidos a la fiscalizacin de la Contralora. Se inicia con una demanda o reparo, que puede derivar en una investigacin sumaria, un sumario o una observacin no subsanada en una rendicin de cuentas. El examen de las cuentas tiene por objeto fiscalizar la percepcin de las rentas del Fisco o de las dems entidades sometidas a la fiscalizacin de la Contralora General de la Repblica y la inversin de los fondos de esas corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicacin o gasto, y comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentacin respectiva y la exactitud de las operaciones aritmticas y de contabilidad.
Por su parte, los procedimientos de establecimiento de la responsabilidad civil extracontractual contenidos en el Cdigo Civil implican la existencia de una serie de requisitos que permiten la atribucin de la responsabilidad cando se ha cometido un delito o cuasidelito con consecuencias patrimoniales: En primer lugar, la existencia de una accin imputable al funcionario; en segundo lugar, que ese funcionario exhiba capacidad civil para efectuar esa actuacin; en tercer lugar; que esa actuacin sea efectuada con culpa (o negligencia) o dolo (intencin); que se haya producido dao en el patrimonio ajeno y por ltimo, que exista una relacin de causaefecto, entre la accin imputable al funcionario y el dao producido.
12.2. Responsabilidad Penal
La responsabilidad penal de los funcionarios surge como resultado de la posibilidad ya enunciada de que una misma conducta pueda constituir una infraccin administrativa, un delito civil y un delito penal.
Existen delitos propios de los funcionarios pblicos y que son denominados comnmente delitos funcionarios. Estos estn establecidos en el Cdigo Penal y fijan sanciones para los funcionarios o servidores pblicos involucrados.
Asimismo, en las legislaciones comparadas y en la nuestra en particular se ha advertido que existen bienes jurdicos relevantes y fundantes de la convivencia social, los cuales se ven gravemente amenazados por la ejecucin de las conductas contrarias al correcto ejercicio de la funcin pblica. De este modo, la correcta ejecucin de la funcin pblica por los empleados pblicos se alza como un inters digno de proteccin penal, cuyo amparo no parece adecuado con los mecanismos civiles o meramente administrativos. Los delitos que pueden ser cometidos por los empleados pblicos en el ejercicio de sus funciones se encuentran en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal.
Muchos de ellos pueden ser a la vez infracciones graves a la probidad administrativa, pero derivan a la vez en un delito, y puede ser perseguibles de oficio por los rganos de justicia. Los delitos del Ttulo mencionado han recibido profundas modificaciones desde la Ley N 19.645, de 1999, toda vez que, a raz de casos particulares complejos y de la escasa regulacin anterior, se haca necesario una reforma integral de los delitos cometidos por los empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
El delito paradigmtico relacionado con la corrupcin es el cohecho. Se entiende por cohecho la conducta activa o pasiva de un funcionario pblico destinada a recibir una retribucin no debida en el ejercicio de su cargo, as como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario pblico una retribucin no debida en el ejercicio del cargo de ste. Para que exista cohecho (o soborno) no es necesario que se trate de recibir o solicitar dinero, sino que cualquier objeto apreciable en dinero. Este delito se verifica cuando un funcionario pblico solicita una suma de dinero o granjeras apreciables pecuniariamente a cambio de, por ejemplo, tramitar una causa, agilizar un procedimiento administrativo o alterar el curso de una decisin pblica. Tambin se encuentra tipificado el trfico de influencias, en relacin a los delitos de cohecho y negociaciones incompatibles, entendido como el aprovechamiento que hace un funcionario de la posicin de predominio o de la posicin favorable que tiene en relacin con determinados centros pblicos de decisin, para obtener un beneficio particular. Esto ocurre por ejemplo cuando un funcionario presiona o influye en otro para que este decida una contratacin a favor de un tercero.
El uso indebido de informacin privilegiada tambin es un delito grave que consiste en la obtencin de beneficios econmicos a travs de una informacin concreta y reservada de la que se haya conocido en la ejecucin del cargo. Este delito es particularmente grave en el mbito de los organismos fiscalizadores y de los reguladores de la actividad econmica de los agentes privados. Por otra parte, existen conductas que afectan, al igual que la probidad administrativa o el correcto ejercicio de la funcin pblica, el patrimonio fiscal o estatal. Tal es el caso de la malversacin de caudales pblicos, vale decir, la situacin del empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o particulares en depsito, consignacin o secuestro, los sustrajere o consintiere en que otro los sustraiga, o el fraude al Fisco, consistente en una forma especial de estafa, en la cual se requiere que haya habido un engao y un perjuicio para el Fisco.
Existe, asimismo, el delito de negociacin incompatible, que consiste en la actividad de un funcionario pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo. Esto sucede cuando, por ejemplo, un Jefe de Abastecimiento de una entidad pblica interviene para que se adjudique a una empresa de su cnyuge un contrato de suministro de esa Institucin.
Tambin podemos consignar el delito de enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento patrimonial relevante e injustificado de un empleado pblico durante el ejercicio de su cargo. Este delito puede ser precisamente esclarecido a travs de las declaraciones de patrimonio e intereses de las que se trat en mdulos anteriores.
Finalmente, tambin existen otros delitos de corrupcin, que afectan la confianza pblica depositada en los ciudadanos y el buen funcionamiento de la Administracin. Estos son, en el primer caso, los de infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos y el abuso contra particulares. En el segundo caso se encuentran los delitos de nombramiento ilegal, usurpacin de atribuciones, resistencia y desobediencia y denegacin de auxilio y abandono de destino.
12.2.1. Procedimiento para determinar la responsabilidad penal
La responsabilidad penal de un funcionario pblico est regida por los mismos principios que cien la persecucin administrativa de sanciones, aunque esta vez reforzados por la gravedad de las sanciones aplicables.
Los delitos establecidos en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, esto es, los crmenes o simples delitos cometidos por los empleados pblicos en el desempeo de sus funciones son delitos de accin pblica sometidos al procedimiento ordinario establecido en el Cdigo Procesal Penal. Este procedimiento exige al Ministerio Pblico, rgano autnomo y jerarquizado de rango constitucional investigar los hechos constitutivos de delito funcionario, ejerciendo la accin penal pblica, sin perjuicio de las posibilidades de otros intervinientes de ejercerla, como es, por ejemplo, el Consejo de Defensa del Estado, quien debe deducir querella por estos delitos. MODULO 2 EL GOBIERNO