A QUESITAO DA LEGTIMA DEFESA PUTATIVA

David Medina da Silva

Promotor de Justia
1. Introduo

Muitas crticas se opem ao Tribunal do Jri, desde as mais simplrias,
como a falta de conhecimento tcnico dos jurados, o que cede facilmente ao
argumento de que sequer dos legisladores se exige formao jurdica, at as mais
pertinentes, que no desafiam a instituio do jri, mas suas caractersticas, como
a complexidade do modelo de votao, por exemplo. De fato, os quesitos
transformam o jri, muitas vezes, em algo incompreensvel at para os mais
experientes. Nesse sentido, entre tantos temas espinhosos, avulta a discusso
sobre os quesitos relativos tese de legtima defesa putativa.

A legtima defesa putativa uma das teses mais utilizadas pela defesa
de acusados perante o Tribunal do Jri. Adotada a teoria limitada da
culpabilidade
1
,que distingue a descriminante putativa por erro de tipo da
descriminante putativa por erro de proibio indireto
2
, mister acolher uma
frmula de quesitao que possibilite a integral apreciao da matria pelos
jurados, sob pena de se recusar aplicao ao direito material.

O problema maior reside na argio, pela defesa, do erro derivado de
culpa, previsto na parte final do art. 20, 1, do Cdigo Penal.

Ocorre que a quesitao tradicional no permite a verificao dessa
espcie de erro, considerado erro de tipo permissivo inescusvel, que, segundo a
frmula legal, permite a punio por crime culposo, se previsto em lei,
operando hiptese desclassificatria.

Impe-se, portanto, urgente reviso do modelo tradicional.


2. Legtima defesa putativa por erro de tipo


1
Malgrado certo dissenso doutrinrio, isso que consta no item 19 da exposio de motivos da nova
parte geral do Cdigo Penal. Ainda, conforme a orientao majoritria: A posio assumida pelo
legislador de 1984 representou, no entanto, uma recusa teoria extremada da culpabilidade e a adeso
explcita teoria limitada da culpabilidade. Embora ambas as teorias partam das mesmas idias
fundamentais (dolo na ao tpica final e conscincia da ilicitude, como elemento da culpabilidade) e
tenham ainda, em comum, a mesma raiz finalista, fora convir que a teoria legalmente consagrada d
um tratamento diferenciado s subespcies do erro incidentes sobre as causas de justificao. Com efeito,
se o erro sobre a existncia ou sobre os limites da excludente de ilicitude se traduz em erro de proibio,
igual concluso no se mostra vlida em relao ao erro sobre os pressupostos fticos dessas excludentes
(Adriano Marrey et alii, Teoria e Prtica do Jri, 7. ed., So Paulo: RT, 2000, pp. 514-515).
2
Diferentemente da teoria extremada da culpabilidade, que considera que uma descriminante putativa
sempre decorre de erro sobre a ilicitude do fato.
A legtima defesa putativa, como as demais descriminantes
imaginrias, forma especial de erro com relevncia jurdico-penal. Pode
consubstanciar um erro sobre elemento do tipo permissivo, o que mais comum,
ou constituir um erro de proibio indireto
3
.

Consabidamente, o erro de tipo constitui, sempre, um defeito na
representao do agente, isto , um problema cognitivo. O agente tem uma
percepo errnea da realidade.

Se essa falsa representao coincide com um elemento do tipo penal
incriminador (ex.: matar uma pessoa, pensando tratar-se de um animal), tem-se
um erro de tipo incriminador. Como o dolo deve abranger todos os elementos do
tipo penal, opera-se a excluso do dolo, j que este no se configura sem seus
dois elementos estruturais: representao e vontade
4
. Se as circunstncias
indicam que o agente podia, com maior diligncia, evitar o erro, surge o erro
evitvel, vencvel ou inescusvel, permitindo-se a punio por crime culposo, se
previsto em lei.

Se a falsa percepo coincide com um elemento do tipo permissivo,
surge, ento, a descriminante putativa. o que ocorre, por exemplo, no clssico
exemplo de quem, diante de um gesto brusco da vtima, com quem trava
discusso, supe que esta sacar uma arma e, imediatamente, culmina por alvej-
la, errando sobre a legtima defesa. Tal erro , tambm, um defeito de
representao, s que este no recai sobre o tipo incriminador, mas sobre o tipo
permissivo. Erro de tipo permissivo, portanto.

Ocorre que, nesse caso, no h afetao do dolo, pois o agente conhece
perfeitamente os elementos do tipo incriminador, j que seu erro s ocorre em
relao ao tipo permissivo. Sendo esse erro invencvel, ou seja, inevitvel, h
iseno de pena. Todavia, se o agente podia, com maior diligncia, evitar o erro,
diz-se que o erro deriva de culpa (omisso do dever de cuidado objetivo) e a pena
aplicvel deve ser a do crime culposo. Trata-se, pois, de um crime doloso punido
como se culposo fosse. Essa culpa ficcional conhecida como culpa imprpria,
pois no , genuinamente, forma culposa, e sim um crime doloso com pena de
crime culposo.
5



3. Anlise das espcies de erro nas descriminantes putativas por erro de tipo
permissivo

3
Recomenda-se consultar Erro jurdico-penal: culpabilidade, erro de tipo, erro de proibio, Cezar
Roberto Bitencourt, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.
4
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal, v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1953, pp. 109 e 110.
5
Consoante Damsio de Jesus: Na culpa imprpria, tambm denominada culpa por extenso,
assimilao ou equiparao, o resultado previsto e querido pelo agente, que labora em erro de tipo
inescusvel ou vencvel. A denominao incorreta, uma vez que na chamada culpa imprpria temos, na
verdade, um crime doloso a que o legislador aplica a pena do crime culposo (in Direito Penal, v. 1, 15.
ed., So Paulo: Saraiva, 1991, 259).

O artigo 20, 1, do CP, trata de duas formas de erro na descriminante:

a) erro plenamente justificado pelas circunstncias (erro invencvel,
inevitvel, escusvel), que impe iseno de pena (art. 20, 1, primeira parte);

b) erro derivado de culpa (erro vencvel, evitvel, inescusvel), que
determina a punio por crime culposo, se previsto em lei, ou seja, a culpa
imprpria (art. 20, 1, segunda parte).
.


4. A quesitao tradicional da legtima defesa putativa

Costuma-se adotar a seguinte quesitao, proposta por Saulo Brum
Leal
6
:

1) Fato principal (conforme libelo).
2) O pertinente ao nexo de causalidade (letalidade ou tentativa, se for
o caso).
3) O ru, em conseqncia de erro plenamente justificvel pela
circunstncia de a vtima ter feito um gesto, levando a mo cintura, dando-lhe
assim a impresso de que iria puxar uma arma, sups estar agindo em defesa de
sua pessoa?
4) Essa suposta agresso era atual ou iminente?
5) Essa suposta agresso era injusta?
6) O ru usou, moderadamente,dos meios necessrios para repelir essa
suposta agresso?
7) O ru excedeu, dolosamente, os limites da suposta legtima defesa?
8) O ru excedeu, culposamente, os limites da suposta legtima
defesa?
7


Essa formulao no permite a verificao da culpa imprpria,
limitando, portanto, a atuao do direito material, de modo incompatvel com a
natureza instrumental do processo penal. Mesmo os autores que recomendam o
quesito sobre o erro derivado de culpa ao final (O ru cometeu o crime por erro
derivado de culpa)
8
, incorrem num problema de contradio, j que a afirmao
do erro derivado de culpa pressupe a prvia afirmao do quesito relativo ao

6
Jri popular, 4.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 212.
7
No h consenso entre os autores que apresentam esse modelo. Solimar Soares da Silva (Questes
Prticas do Tribunal do Jri, 2 ed., Belo Horizonte: Del Rei, p. 222), assim como Tourinho Filho
(Processo Penal, 18. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 118), entendem pela realizao, desde que negada a
moderao, do quesito sobre o excesso culposo, to somente. Hermnio Marques Porto segue a mesma
senda, mas introduz, ao final, o quesito do erro derivado de culpa (O ru cometeu o crime por erro
derivado de culpa?), que resta prejudicado se for afirmado o excesso culposo (Jri, 11.ed., So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 253).
8
o caso de Hermno Marques Porto, conforme nota anterior.
erro plenamente justificado pelas circunstncias(3.). Ora, um erro no pode ser,
ao mesmo tempo, plenamente justificado pelas circunstncias (escusvel) e
derivado de culpa (inescusvel).

Outra a frmula sugerida por Aramis Nassif
9
:

1) Fato principal (conforme libelo).
2) O pertinente ao nexo de causalidade (letalidade ou tentativa, se for
o caso).
3) O ru cometeu o crime, supondo, por erro plenamente justificado
pelas circunstncias de... (levar mo cintura, por exemplo), estar diante de
uma agresso sua pessoa (ou de terceiro)?
4) Existindo essa agresso, seria lcito o procedimento do ru?
5) O erro do ru derivou de culpa?

Embora solucione o problema da culpa imprpria (5 quesito), esse
modelo apresenta dois inconvenientes: a) no permite aquilatar, na ntegra, os
requisitos da legtima defesa, que, no plano da tipicidade subjetiva, tirante o erro,
deve ser idntica legtima defesa real
10
; b) no permite verificao do excesso,
que, se for doloso, torna irrelevante o erro sobre os pressupostos fticos da causa
de justificao, j que se trata de um novo processo mental, no qual o erro inicial
deixa de existir para dar lugar a um excesso intencional.
Alm disso, tal modelo padece de grave contradio, pelo fato de
questionar se o agente agiu por erro plenamente justificado pelas circunstncias
e, mais adiante, perguntar ao jri se o erro derivou de culpa.Ora, se o jri afirma
o erro plenamente justificado pelas circunstncias, a iseno de pena decorre ex
vi lege. O mesmo erro no pode ser, ao mesmo tempo, um erro plenamente
justificado pelas circunstncias (inevitvel) e derivado de culpa (evitvel). Seria
considerar o erro, a um s tempo, escusvel e inescusvel.

5. A soluo necessria

A soluo do impasse sobredito, para atuao integral do direito
material, impe a satisfao das seguintes etapas:
a verificar se houve erro;
b verificar se a ao do agente, no fosse o erro, seria legtima;
c verificar se o erro escusvel, com iseno de pena, ou
inescusvel, com apenamento de crime culposo (culpa imprpria).

Com efeito, prope-se a seguinte quesitao:
1) Fato principal (conforme libelo).
2) O pertinente ao nexo de causalidade (letalidade ou tentativa, se for
o caso).

9
O jri objetivo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 155.
10
por isso que, na legtima defesa real, os requisitos do instituto so desdobrados em quesitos
especficos.
3) O ru praticou o fato por erro, supondo estar diante de uma
agresso sua pessoa (ou terceiro)?
4) Essa suposta agresso era injusta?
5) Essa suposta agresso era atual ou iminente?
6) O ru usou, moderadamente,dos meios necessrios para repelir essa
suposta agresso?
7) O erro do ru foi plenamente justificado pelas circunstncias de...
(a vtima fazer movimento brusco, levar a mo cintura etc.)?

Assim, essencial para o acolhimento da descriminante putativa, o
reconhecimento pelos jurados de que houve um erro (3).

Negado o erro, no se cogita a existncia da descriminante, pois se
assume que o ru no errou. Afirmado o erro, mister perquirir se, sem o erro, a
ao seria uma legtima defesa, devendo ser examinados seus requisitos, um a
um, em formulaes distintas (4, 5, 6).

Finalmente, mister classificar o erro: evitvel ou inevitvel.
Afirmado que foi plenamente justificado pelas circunstncias (7), o ru deve ser
absolvido, j que, segundo a lei, h iseno de pena. Negado o quesito, tem-se a
desclassificao imprpria e o ru deve ser condenado pelo homicdio culposo.
Trata-se de forma especial de desclassificao imprpria, j que os jurados, ao
entenderem tratar-se de erro evitvel, condenam por homicdio doloso, ao qual se
aplica a pena de crime culposo (culpa imprpria).

6. A questo do excesso

No deve causar perplexidade, no modelo ora proposto, a negativa dos
jurados ao quesito sobre a moderao na suposta legtima defesa. Nesse caso,
deve o juiz perquirir sobre a existncia do excesso doloso ou culposo, tal como j
ocorre na prtica forense.

Afirmado o excesso, est afirmada a irrelevncia do erro sobre a
agresso, em face da conduta dolosa ou culposa superveniente.

Se A, imaginando que ser agredido por B, desfere-lhe um disparo,
estar em erro que poder ou no ser plenamente justificado pelas circunstncias.
Todavia, se efetuar disparos desnecessrios, quando subjetivamente no
identifica mais agresso, o erro inicial perde relevncia, dando margem a um
crime doloso ou culposo, em razo do excesso, salvo o caso de serem negados
ambos os quesitos da espcie.
11


7. Concluso


11
Com excluso do excesso culposo, o ru ser absolvido, pois o excesso anteriormente reconhecido foi
considerado puramente acidental (Adriano Marrey et alii, Teoria e Prtica do Jri, op. cit., p. 567).
razovel crer que a frmula ora proposta constitui salutar
aprimoramento da quesitao da legtima defesa putativa, uma vez que responde
aos problemas apontados nos modelos usuais, relativamente verificao da
culpa imprpria, dos requisitos da legtima defesa putativa e do respectivo
excesso.

O esforo pela superao das dificuldades e melhoria sistmica
constitui compromisso de todos quantos se proponham ao fiel cumprimento de
seus deveres profissionais. No h dvida de que a quesitao proposta, em
detrimento das frmulas tradicionais, expressa esse compromisso, procurando
contribuir para o aprimoramento dos julgamentos pelo jri, cuja especial
complexidade consenso no meio forense.

No se oponha resistncia frmula proposta ao argumento de que
favorece a atuao defensiva. O ideal cientfico no se coaduna com o estigma da
parcialidade. Por outro lado, a mais efetiva atuao do direito material
desiderato transcendente a questes ideolgicas ou institucionais.

S legtima a condenao em que a defesa for bem e plenamente
exercida, calando-se os crticos que acusam o jri de julgar pelos dotes em vez
dos dados do process.Uma acusao no um massacre e no conhece
rancores. fruto da incondicional crena na justia, na supremacia das leis e no
valor imortal do direito.Uma acusao bem exercida, com respeito s leis e
Constituio, uma homenagem de cada acusador grandeza histrica do
Tribunal do Jri.