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POSITIVA REFORMA LABORAL,

PROBLEMTICA APLICACIN JUDICIAL


Julio 2014




Documentos del Instituto Internacional Cuatrecasas



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NDICE


SUMARIO

1. REFORMA LABORAL DE 2012: UNA MODERNIZACIN PROFUNDA DE LAS
RELACIONES DE TRABAJO EN ESPAA

2. BUSCANDO SALIDAS EN EL LABERINTO JUDICIAL: LA PROBLEMTICA APLICA-
CION DE LA REFORMA LABORAL POR LOS TRIBUNALES

3. FLEXIBILIDAD INTERNA: UNA MAYOR FACLIDAD PARA ALTERAR LAS CONDICIO-
NES DE TRABAJO

4. LA RENOVACIN DE NUESTRO SISTEMA DE NEGOCIACIN COLECTIVA: DOS
PASOS PARA ADELANTE Y UNO PARA ATRS

5. LOS DESPIDOS COLECTIVOS, LA FORMALIZACIN EXPONENCIAL DE SU
PROCEDIMIENTO Y EL INCREMENTO DEL CONTROL JUDICIAL

6. CONTRATACIN, FORMACIN E INTERMEDIACIN: HACIA LA RECUPERACIN
DEL MERCADO DE TRABAJO

7. NUEVAS PERSPECTIVAS: LA NECESARIA CONTINUIDAD EN LA ADAPTACIN DE
NUESTRO MARCO LABORAL
















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Con la reforma laboral de febrero de 2012 se han dado unos cambios en el marco
institucional de nuestras relaciones laborales sin precedentes desde la aparicin del Estatuto
de los Trabajadores de 1980. A algo ms de dos aos de su implantacin, podemos decir que
la profundidad de esos cambios se percibe en la incidencia positiva que los mismos estn
teniendo en la dinmica de nuestro sistema laboral y, por ende, en la lenta pero distinguible
recuperacin del mercado de trabajo espaol al hilo del mayor dinamismo econmico.

La promocin de la flexibilidad para adaptar las condiciones de trabajo a las circunstancias
especficas del mercado, el paulatino mayor protagonismo de los convenios colectivos de
empresa, el nmero cada vez ms acentuado de acuerdos para la inaplicacin temporal de
convenios colectivos, la disminucin de las indemnizaciones de los despidos por causas
empresariales y el fomento de los planes de recolocacin, la adecuacin de los costes
salariales a la especfica dinmica empresarial, la creciente utilizacin de figuras contractuales
impulsadas por la reforma, tales como los contratos formativos, el contrato de
emprendedores o el contrato a tiempo parcial, la progresiva colaboracin de servicios pblicos
y privados de intermediacin y recolocacin en el mercado laboral, todo ello, configura unas
consecuencias positivas de los cambios normativos realizados en la reforma laboral de 2012.

A lo anterior hay que unir la seguridad jurdica que aportar la reciente Sentencia del Tribunal
Constitucional de 16 julio de 2014 al establecer claramente la viabilidad constitucional de tres
ejes bsicos de la reforma laboral: la existencia de un periodo de prueba de hasta un ao en el
denominado contrato indefinido para emprendedores, la prioridad absoluta que en
determinadas materias se establece respecto al convenio colectivo de empresa y el desarrollo
de un procedimiento de inaplicacin de los convenios colectivos que puede terminar
eventualmente, en caso de desacuerdo entre las partes, en la decisin de un tercero.

No obstante, a estas alturas de aplicacin e interpretacin de la reforma laboral por la
jurisdiccin social, con numerosos pronunciamientos no ya de los Tribunales Superiores de
Justicia y de la Audiencia Nacional, sino tambin, aunque en menor medida, del Tribunal
Supremo, debemos destacar la existencia en determinados mbitos de los temas reformados
de cierta discordancia no slo entre tales tribunales, sino tambin entre lo que en principio,
segn la propia exposicin de motivos de la normativa reformadora de 2012, se persegua con
el cambio de los preceptos legales, y lo que se puede aplicar en base a tales preceptos tras la
interpretacin realizada por esos tribunales laborales. Ms an, en puntos esenciales de lo
reformado, y muy principalmente en los despidos colectivos, se ha desarrollado una divisin
incluso en el seno de los propios tribunales (y muy especialmente en el Tribunal Supremo),
que puede originar una percepcin negativa de inseguridad jurdica.
SUMARIO


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Por otra parte, y ms all de las correcciones normativas que vengan obligadas por esa posible
aplicacin judicial de la reforma en contra de algunos de sus objetivos esenciales
(probablemente en materia de ultractividad y determinados aspectos del procedimiento de
los despidos colectivos), la valoracin positiva que merecen las reformas laborales
desarrolladas en los dos ltimos aos no puede ocultarnos que existen an tareas pendientes
importantes en la adaptacin de nuestro marco legal a las necesidades de nuestras empresas y
trabajadores.

Entre esas adaptaciones necesarias hemos sealado el impulso de una mayor renovacin del
contenido de nuestros convenios colectivos, an con regulaciones demasiado rgidas y
desfasadas; el ajuste de los umbrales sobre el nmero de trabajadores que separan las
medidas colectivas de las individuales en los mbitos de las modificaciones de condiciones y de
las suspensiones y extinciones de contratos, de forma que la referencia no sea la empresa,
como hasta ahora, sino el centro de trabajo, en lnea con lo dispuesto a nivel comunitario; el
impulso a la formacin continua de los trabajadores ocupados; la evitacin de una
reaparicin de una radical dualidad en nuestro mercado laboral, para lo cual es esencial que el
coste de las extinciones de los contratos de trabajo no sea tan diferenciado segn la
naturaleza temporal o indefinida de los contratos de trabajo, debiendo tenderse a una
progresiva convergencia hacia un coste unitario menor; la sustitucin de la actual regulacin
de aportaciones al Tesoro Pblico cuando se despide a los trabajadores de 50 o ms; la
promocin de la agilidad, rapidez y armonizacin de condiciones laborales exigidas por las
operaciones corporativas tan frecuentes e importantes de fusiones de empresas; una
aplicacin particularizada de la normativa laboral para los emprendedores y las
microempresas, especialmente en el inicio de sus actividades, de forma que una mayor
flexibilidad al respecto les ayude en la implantacin de sus actividades; y una actualizacin en
la regulacin del derecho de huelga que proteja con ms equilibrio los derechos de
huelguistas, no huelguistas, empresas y ciudadanos.














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Con la reforma laboral de febrero de 2012 se han dado unos cambios en el marco institucional
de nuestras relaciones laborales sin precedentes desde la aparicin del Estatuto de los
Trabajadores de 1980. A algo ms de dos aos de su implantacin, podemos decir que la
profundidad de esos cambios se percibe en la incidencia positiva que los mismos estn
teniendo en la dinmica de nuestro sistema laboral y, por ende, en la lenta pero distinguible
recuperacin del mercado de trabajo espaol al hilo del mayor dinamismo econmico.

Por tanto, debemos ya afirmar de principio que no es acertada la idea que a veces se predica
de la limitacin de capacidad transformadora de los cambios normativos laborales. Aquellas
instituciones que en el 2012 vieron alteradas sus reglas de funcionamiento la flexibilidad
interna, los despidos colectivos o la negociacin colectiva, por mencionar las esenciales estn
conociendo transformaciones importantes en su desarrollo.

Distinto es que, en ocasiones, se hacen residir en las reformas laborales expectativas que
difcilmente pueden cumplirse sin la concurrencia de otros factores. Este es el caso respecto a
su potencialidad generadora de empleo. Como demuestra la experiencia en otros pases, los
cambios normativos pueden tener un papel decisivo en el mantenimiento del empleo lo tuvo
en Alemania desde la crisis del 2008 y lo ha empezado a tener en Espaa a partir
principalmente de 2012 -. Pero difcilmente tales cambios, de por s y aislados, van crear
empleo. Para esto ltimo, como estamos pudiendo comprobar en la actual recuperacin
econmica, se ha de dar la concurrencia de una serie de elementos - esencialmente de
carcter econmico y empresarial - entre los cuales est desde luego el de un marco laboral
adecuado. Por ello, ser en los prximos meses cuando tendremos evidencias ms patentes -
ya empezamos a apreciarlas - de cmo la reforma laboral de 2012 est desarrollando esa
contribucin, junto a los otros factores, en la generacin de empleo.

Lo que no cabe duda es que la reforma ha impulsado una importante modernizacin de
nuestras relaciones laborales, entendiendo por tal la capacidad de las mismas para adaptarse
mejor a las nuevas necesidades tanto de proteccin de los derechos de los trabajadores como
de promocin de competitividad y eficiencia de las empresas. Capacidad, no obstante, que
podra verse limitada por la batalla interpretativa que actualmente se libra en los tribunales
laborales respecto al sentido y el alcance de los aspectos esenciales de aquella reforma.









1. REFORMA LABORAL DE 2012: UNA MODERNIZACIN PROFUNDA DE LAS
RELACIONES DE TRABAJO EN ESPAA



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En efecto, a estas alturas de aplicacin judicial de la reforma laboral, con numerosos
pronunciamientos no ya de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional, sino
tambin, aunque en menor medida, del Tribunal Supremo, debemos destacar la existencia de
determinados e importantes mbitos de discordancia no slo entre tales tribunales, sino
tambin entre lo que en principio, segn la propia exposicin de motivos de la normativa
reformadora de 2012, se persegua con el cambio de los preceptos legales, y lo que se puede
aplicar en base a tales preceptos tras la interpretacin realizada por esos tribunales laborales.
Hasta hace unos meses, podra considerarse que los pronunciamientos judiciales habidos
hasta el momento eran provisionales - a la espera de la doctrina consolidada de los Tribunales
Superiores o de la Audiencia Nacional - y, sobre todo, de los criterios y jurisprudencia del
Tribunal Supremo.

Pues bien, a la vista de los pronunciamientos mas recientes, que parecen consolidar
determinados criterios interpretativos judiciales y, sobre todo, a la vista de una divisin
profunda en la doctrina del Tribunal Supremo, que se muestra en continuos votos particulares
con numerosas adhesiones (cuatro, cinco o seis) que poco despus se han convertido en
votos mayoritarios (pero a su vez con votos particulares con cuatro, cinco o seis magistrados),
y adems ello en temas esenciales de lo reformado, como los despidos colectivos , podemos
decir que, como subrayaremos en nuestras conclusiones, tenemos una compleja situacin de
divisin en nuestra jurisdiccin social que origina no solo una acentuada inseguridad jurdica,
sino criterios al menos parcialmente contrarios a los objetivos declarados de la reforma.

Puede ser normal que, en una primera fase, se dieran discrepancias interpretativas entre los
tribunales laborales inferiores a la espera de la labor unificadora del TS. Lo que no parece tan
usual es que la divisin en aquellos tribunales haya sido tan acentuada, ni que el Supremo se
muestre tan hondamente dividido, divisin que tiende a extenderse a los tribunales inferiores,
retroalimentado la divisin.

En este sentido, y como nos preguntaremos al final de este anlisis, cabe plantearse si el
legislador de 2012 no ha sido en determinados puntos excesivamente ambiguo en sus
pronunciamientos normativos, habiendo dejado demasiado espacio para distintas, e incluso
opuestas, interpretaciones por parte de los tribunales, y ello en cuestiones claves para sus
objetivos reformadores en los que, en la inmensa mayora de los supuestos, hubiera sido
posible formulaciones ms claras.

No obstante, al menos podemos ya despejar la incgnita de la posible inconstitucionalidad de
determinadas opciones del reformador del 2012. En efecto, la reciente Sentencia del Tribunal
Constitucional de julio de 2014 establece claramente la viabilidad constitucional de tres ejes
bsicos de la reforma laboral: la existencia de un periodo de prueba de hasta un ao en el
denominado contrato indefinido para emprendedores, la prioridad absoluta que en
determinadas materias se establece respecto al convenio colectivo de empresa y el desarrollo
2. BUSCANDO SALIDAS EN EL LABERINTO JUDICIAL: LA PROBLEMTICA
APLICACION DE LA REFORMA LABORAL POR LOS TRIBUNALES




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de un procedimiento de inaplicacin de los convenios colectivos que puede terminar
eventualmente, en caso de desacuerdo entre las partes, en la decisin de un tercero.

Cabe esperar que, con esta importante decisin a favor de la constitucionalidad de aspectos
bsicos de la reforma laboral de 2012, pueda disminuirse la tensin interpretativa que
hemos observado en su aplicacin por la jurisdiccin social.






Hay un mbito en el que el impulso reformador ha sido muy notable, el de la denominada
flexibilidad interna, esto es, la posibilidad legal de introducir modificaciones, incluso sin
consenso con los trabajadores o sus representantes, en las condiciones de trabajo previstas
en acuerdos colectivos (diferentes a los convenios colectivos) o a decisiones colectivas o
individuales del empresario.

En efecto, y aqu la mayora de las decisiones judiciales van en una misma lnea, las
posibilidades de modificar condiciones de trabajo - no recogidas en convenios colectivos -
como va adaptativa a nuevas circunstancias de la empresa se han incrementado de tal forma
que puede decirse que se ha convertido en una alternativa real de ajustes de costes y de
reorganizacin respecto a la de extincin de contratos, que haba tenido con anterioridad un
protagonismo prcticamente absoluto en nuestro pas como va de restructuracin. Las
medidas de suspensin de contratos o de distribucin irregular de la jornada tienen un marco
de promocin mucho ms incisivo y que encuentran reflejo en su mayor aplicacin prctica.
Adems, ante una regulacin sumamente imperativa al respecto, y tras aos de un cambio
muy gradual, los convenios han acogido una clasificacin profesional basada en grupos, de
forma que son estos, y no las categoras profesionales, los referentes a los efectos de
movilidad funcional - sin perjuicio de haber mantenido tales categoras a efectos distintos del
de la movilidad funcional, como puede ser el de los niveles salariales - .

En este mbito, los tribunales han sido ms receptivos que en otros a la voluntad clara
expresada por el legislador en sus cambios normativos. As, por ejemplo, no han dudado en
expresar la necesidad de interpretar con mayor flexibilidad las causas de las modificaciones
sustanciales en relacin con la situacin anterior a la reforma y, desde luego, respecto a las
causas de los despidos colectivos. Tambin han considerado necesario separar ms claramente
lo que son cambios meramente accidentales en del contrato de trabajo y que, como tales,
entran dentro de las facultades directivas del empresario.

No obstante, hay que decir que ha existido una clara tendencia de los tribunales, que ya se
puede dar como consolidada, por asimilar en gran medida los requisitos formales del
procedimiento de consulta en las modificaciones a aquellos del procedimiento de consulta de
los despidos colectivos - especialmente a efectos de informacin y documentacin -,
asimilacin que no parece contar con una slida base normativa.

3. FLEXIBILIDAD INTERNA: UNA MAYOR FACILIDAD PARA ALTERAR CONDICIO-
NES DE TRABAJO




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Aunque el TS parece estar acogiendo una posicin ms conciliadora, tambin han existido
pronunciamientos preocupantes por lo que se refiere a la posibilidad de realizar
modificaciones sustanciales con posterioridad a la implementacin de despidos colectivos, una
vez constatados la insuficiencia de estos para mejorar la situacin de la empresa.

Sin embargo, s es cierto, y ello ha de considerarse muy positivo, que se acepta ya, tras unos
pronunciamientos iniciales dubitativos, la posibilidad de desarrollar simultneamente, con un
solo procedimiento de consulta, distintas medidas de reorganizacin modificaciones,
suspensiones o extinciones colectivas.







Con la reforma de 2012 se han establecido las bases normativas para una necesaria renovacin
de nuestra negociacin colectiva, esencialmente a travs de tres medidas que pueden tener
unos efectos prcticos considerables: la posibilidad de acordar la inaplicacin temporal de los
convenios colectivos por causas empresariales justificadas, el mayor protagonismo dado al
convenio colectivo de empresa, y la limitacin temporal de la vigencia de los convenios
colectivos tras el trmino de la duracin acordada (ultractividad).

Respecto a la inaplicacin temporal de los convenios, la previsin de la reforma laboral de un
procedimiento especfico de consulta que , en caso de desacuerdo, pueda desembocar en la
intervencin de la Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) ha resultado
en una frmula de inaplicacin temporal de convenios que est recibiendo una positiva
acogida por los negociadores, hasta el punto de que los procesos desarrollados se han
multiplicado exponencialmente en los ltimos meses, en su gran mayora por acuerdo de las
partes. Adems, el vaco detectado en un primer momento ante la falta de regulacin en el
mbito autonmico de un rgano similar a la CCNCC ha sido resuelto apropiadamente
mediante la competencia supletoria de esta Comisin Nacional, y ya la mayora de las
Comunidades Autnomas tiene o prev tener a corto plazo sus propios rganos de decisin
de inaplicacin. En este sentido, pues, puede decirse que la reforma ha sabido articular un
mecanismo equilibrado para poder alterar determinadas condiciones esenciales de trabajo
antes del trmino de la vigencia los convenios colectivos, y ello de forma temporal , en base a
una serie de causas determinadas y tras un proceso de consulta, sea de forma acordada sea
por decisin de un tercero. La confirmacin de la constitucionalidad de este procedimiento por
la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (julio 2014) ha de consolidar la posibilidad de
alterar temporalmente lo pactado en convenio colectivo antes del trmino de su vigencia ante
cambios importantes en las condiciones en las que se pactaron.

No obstante, existen an incgnitas en la interpretacin por nuestra jurisdiccin social de
este procedimiento. Una de las principales es la de la extensin del control judicial respecto a
los procesos de inaplicacin que terminan con la decisin de ese tercero, sea de la CCNCC o
4. LA RENOVACIN DE NUESTRO SISTEMA DE NEGOCIACIN COLECTIVA: DOS
PASOS PARA ADELANTE Y UNO PARA ATRS




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equivalente rgano autonmico sea, sobre todo, de un rbitro. Hay que tener en cuenta que
los tribunales han considerado necesario fiscalizar cuestiones tales como la extensin del
deber de negociar de buena fe en el proceso de consulta de la inaplicacin de convenios, la
distancia temporal que ha mediado entre la firma del convenio y la peticin de inaplicacin o
en, fin, la inclusin en esa peticin de materias a inaplicar que no han sido objeto de
negociacin en el periodo de consulta anterior.

Es por ello que cabe preguntarse al respecto por la extensin y lmites del control judicial
cuando de lo que se trata de valorar no son ya temas formales, sino cuestiones tan
sustanciales como, por ejemplo, el nivel de inaplicacin del convenio aceptada por un rbitro
en proporcin con las causas alegadas por las partes y aceptadas por dicho rbitro. Al
respecto, hay que tener en cuenta que estamos ante dos arbitrajes, uno jurdico la existencia
de las causas y otro de equidad las condiciones a inaplicar y las que han de sustituirlas - . Se
entiende que tanto respecto al primero como, sobre todo, respecto al segundo, la extensin
de aquel control judicial ha de ser muy reducida, so pena de restar el necesario margen de
autonoma y discrecionalidad que no arbitrariedad que ha de tener la intervencin de un
tercero no judicial en la solucin de una controversia como la derivada de la inaplicacin
temporal de determinadas materias de un convenio colectivo.

Por otro lado, y en una perspectiva ms operativa respecto al procedimiento de inaplicacin
cuando termina en una decisin arbitral, es an pronto para poder determinar si la posibilidad
de que dicho procedimiento de inaplicacin resulte en tal decisin arbitral pueda desarrollar
los dos efectos negativos sobre la relacin de negociacin entre las parte que se han
observado en las experiencias de otros pases , tales como el denominado chilling effect -
o efecto de congelacin de la negociacin efectiva entre las partes a la espera de que sus
posiciones iniciales sean divididas por el tercero y el denominado narcotic effect - o
efecto de adiccin por las partes a ir continuamente al arbitraje una vez que lo han testado,
debilitndose su relacin negocial -.

Sobre la prioridad absoluta dada al convenio colectivo de empresa (en determinadas
materias), prioridad tambin confirmada en su constitucionalidad respecto al derecho de
negociacin colectiva, es an pronto para apreciar una clara tendencia descentralizadora de la
estructura de la negociacin colectiva. Es cierto que en los ltimos meses se han registrado
ms Convenios Colectivos de empresa, pero an falta por determinar si ello se va a traducir en
un incremento reseable y regular en el nivel de trabajadores afectados. En todo caso, se
trata de una innovacin positiva que tiende a hacer ms plural nuestra estructura negocial y,
sobre todo, a abrir espacios de descentralizacin en aquellos sectores en los que se considera
que el nivel de empresa ha de jugar un papel predominante o ms acentuado, y no
necesariamente incompatible con la continuidad de convenios sectoriales. En este sentido,
merced a una claridad total de la norma que dicho sea incidentalmente podra haberse
seguido en otras materias ahora controvertidas judicialmente, los tribunales laborales han
sido contundentes y cristalinos en confirmar que los convenios colectivos sectoriales no
pueden imponerse jerrquicamente sobre los de empresa en aquellas materias en las que el
legislador le ha dado explcitamente preferencia al nivel de empresa.



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Junto a esa tendencia descentralizadora, y paradjicamente, s cabe constatar una cierta
centralizacin dada por un protagonismo ms intenso en el mbito estatal sectorial en claro
perjuicio del nivel provincial sectorial. La dinmica hacia una polarizacin de los ejes de
nuestra estructura de negociacin hacia dos niveles estatal y de empresa , aparentemente
querida por nuestro legislador, parece haber empezado, aunque es evidente que va a ser muy
gradual, gradualidad que no ha de evaluarse necesariamente como negativa.

De las tres medidas reformadoras que hemos sealado al comienzo de este apartado en el
mbito de la negociacin colectiva, es la tercera - la de la ultractividad - la que sin duda est
encontrando una dificultad aplicativa judicial mayor. La posible extensin por un ao de la
vigencia del convenio colectivo ms all de su previsin temporal inicial ha sido considerada
como una pieza esencial en el engranaje de la reforma laboral para innovar las condiciones de
trabajo en los convenios colectivos, innovacin sin la cual el impulso modernizador de dicha
reforma puede ser de efectos limitados.

Pues bien, al respecto, y merced a una redaccin normativa que podra haber sido ms
clarificadora, los tribunales han tenido que afrontar dos cuestiones esenciales. Por un lado, si
las clusulas de ultractividad de convenios colectivos vigentes antes de la reforma de 2012 que
contena una regulacin reproduciendo en mayor o menor medida lo indicado en el derogado
art. 86.3 ET bsicamente la continuidad de la vigencia convencional hasta que se llegara a un
nuevo acuerdo deba considerarse o no como eficaz tras la entrada en vigor de la nueva
normativa al respecto que, salvo pacto en contrario, daba una vigencia mxima a la
ultractividad de un ao. Por otro, se ha planteado, ya en relacin a todo convenio post-
reforma cuya ultractividad termina sin que exista un convenio colectivo de mbito superior,
qu suerte han de correr las condiciones de trabajo contempladas en el convenio vencido
respecto a los contratos de trabajo amparados por su mbito de aplicacin.

A la espera de pronunciamientos del Tribunal Supremo, de las ms de una veintena de
sentencias emitidas por juzgados y tribunales de lo social hasta el momento sobre estos temas,
la gran mayora se ha pronunciado a favor sea de una continuidad de la regulacin anterior en
convenios pre-reforma de manera que siguen en vigor hasta un nuevo acuerdo , sea por el
mantenimiento de las condiciones contenidas en los convenios colectivos una vez terminada
su ultractividad en base a distintas argumentaciones, incluyendo una presunta contractualiza-
cin incorporacin al contrato individual de trabajo de aquellas condiciones. Esto es, por
una u otra va, lo cierto es que, por distintas razones, se considera mayoritariamente por
nuestros tribunales que el vencimiento de la vigencia inicial o ultractiva de un convenio no
debe originar la desaparicin de las condiciones de trabajo previstas en aquel. No es que esta
fuera la idea fuerza del reformador del 2012 al limitar la ultractividad. De numerosas opciones
de dicho reformador que ahora no podemos reproducir en su extensin - como, por ejemplo,
el fortalecimiento en todos los rdenes del deber de negociar de buena fe - puede deducirse
que su intencin no fue la debilitacin o huida del sistema de negociacin colectiva, sino su
fortalecimiento mediante una adaptacin del contenido de los convenios a las necesidades
ms actuales de empresas y trabajadores, nica forma de garantizar la efectividad y
permanencia de aquel sistema.


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A la vista de lo anterior, dada la trascendencia de este tema para el impulso a la renovacin de
los convenios y a la espera de lo que pueda decidir el Tribunal Supremo, seguramente se va a
requerir una clarificacin normativa sobre el alcance y efectos de la limitacin de la
ultractividad operada por la reforma.







El tercero de los ejes de la reforma, los despidos por causas empresariales, y ms
concretamente los despidos colectivos, es probablemente el que est originando una mayor
controversia. Hay que tener en cuenta que en el mbito de los despidos en general se
adoptaron una serie de medidas con la reforma - supresin de los salarios de tramitacin,
redefinicin del despido objetivo por absentismo, eliminacin de la autorizacin laboral en los
despidos colectivos...- que pueden considerarse como habiendo producido unos efectos
positivos en este mbito extintivo, especialmente en el sentido de reducir costes y trmites
innecesarios sin por ello disminuir unas mnimas garantas para el trabajador respecto a su
tutela judicial.

No obstante, es evidente que aun hay que perfeccionar la regulacin de los despidos
colectivos, en tanto que las sentencias habidas hasta el momento incluyendo ya las del
Tribunal Supremo arrojan no slo soluciones que en ocasiones no parecen estar de acuerdo
con la finalidad de la reforma, sino tambin una extensin inusitada de los aspectos
controlados por los jueces laborales respecto al procedimiento de despido colectivo que est
llevando a una gran formalizacin al respecto, a lo que se aade una profunda divisin judicial
al ms alto nivel sobre aspectos formales y sustanciales que se traducen en acentuados
niveles de inseguridad jurdica.

De entre todos los temas controvertidos que la revisin judicial de los despidos colectivos est
arrojando, queremos subrayar brevemente cuatro.

Primero, determinadas afirmaciones del propio Tribunal Supremo podran llevar a concluir
que el nivel o intensidad del control judicial sobre la causa de los despidos no ha
experimentado un cambio significativo tras la reforma y que, por tanto, se ha dado una
continuidad al respecto. Ello ha de considerarse cuanto menos sorprendente si tenemos en
cuenta los trminos tan claros que al respecto utiliz el reformador en la exposicin de
motivos sobre la necesidad de relativizar y delimitar dicho control. No se trata tanto de la
eliminacin del control judicial - lo que sera adems constitucionalmente inviable como de
resituar el mismo en un mbito ms perifrico, alejado de lo que es la decisin ltima de
oportunidad de la medida extintiva en base a causas cuya determinacin ha de pertenecer
esencialmente al empresario. Por ms que lo tribunales afirman efectivamente que lo suyo no
es ese control de oportunidad, hay pronunciamientos en los que la intensidad del control
judicial puede originar dudas al respecto, especialmente en relacin a la aplicacin de la
proporcionalidad entre causa y nmero de despedidos.

5. LOS DESPIDOS COLECTIVOS, LA FORMALIZACIN EXPONENCIAL DE SU
PROCEDIMIENTO Y EL INCREMENTO DEL CONTROL JUDICIAL




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Segundo, en principio el legislador de 2012 pretenda hacer un claro intercambio: se eliminaba
la autorizacin laboral y, en compensacin, se fortalecan las obligaciones de negociar de
buena fe y las exigencias formales del periodo de consulta. El problema ha surgido cuando se
le ha empezado a dar una trascendencia inusitada a muchos de esos requisitos formales, de
forma que en la infraccin de los mismos se han visto con (demasiada) frecuencia motivos
para la nulidad del despido. Por ms que el legislador haya intentado delimitar tales causas
anuladoras - el trmino nicamente aadido en 2013 al art. 124 LJS pretenda ese efecto -
lo cierto es que no dejan de aparecer nuevas razones de nulidad al respecto. As, existe el
riesgo cierto de que el fraude de ley o el abuso de derecho, que antes de la reforma eran
causas de improcedencia y no de nulidad de los despidos, por distintos razonamientos lleve al
Tribunal Supremo a considerar que en la actualidad, incluso despus de ese aadido de
nicamente en el 2013, sean razones de nulidad, lo cual, dada la ambigedad de tales
trminos, puede crear una importante inseguridad jurdica. En definitiva, lo que debera ser
considerado como muy excepcional, una declaracin judicial de nulidad de los despidos
colectivos, tiene an un nivel de frecuencia a todas luces excesivo, nivel que desafortunada-
mente no parece estar remitiendo.

Tercero, una cuestin como la de los criterios de seleccin que con anterioridad a la reforma
apenas originaba controversia, ahora est en el centro de una acentuada divisin judicial que
provoca una gran inseguridad jurdica. En efecto, una referencia inapropiada por ambigua del
art. 124 de la LJS al art. 53. del ET ha llevado a un sector de los juzgados y tribunales superiores
a considerar que, con independencia de los criterios a los que se haya podido llegar en los
acuerdos colectivos de despidos, el empresario ha de justificar en todas y cada una de las
cartas individuales de despido los criterios personalizados en los que se basa el despido de ese
trabajador en concreto, debiendo descenderse a una especificacin que con anterioridad no se
exiga cuando se estaba, insistimos, en el mbito de un despido colectivo acordado. Hacer de
los despidos individuales en base a un acuerdo de despido colectivo un despido objetivo como
si ese acuerdo no hubiera prcticamente existido en lo referente a los criterios de seleccin es
una derivada no slo injustificada normativamente la referencia del art. 124 LJS al art. 53 ET
no tena ese objetivo amplificador -, sino adems contraria a lo que ha sido hasta el momento
la doctrina del Tribunal Supremo con anterioridad a la reforma, en lo que lo acordado
colectivamente tena una trascendencia esencial en lo ejecutado a nivel individual.

Y cuarto, existen toda una serie de temas en los que los pronunciamientos judiciales o bien no
han resuelto an satisfactoriamente su problemtica o bien han originado incluso nuevos
problemas , derivando todo ello en un incremento muy notable de los requisitos a cumplir en
la presencia y conducta negociadoras de las partes durante el periodo de consulta, como son
los temas de la legitimacin del grupo de empresas, de la posibilidad de fraccionar en el
tiempo en base a un mismo expediente el nmero de despidos en etapas sucesivas, o, en fin,
sobre la consideracin de mala fe negocial de disminuir significativamente durante el proceso
de consulta el nmero de despidos con los que se comienza la negociacin . Cuestiones que
antes estaban (bien) dejadas a la autonoma estratgica y tctica de los negociadores, ahora
cuentan con un nivel seguramente excesivo de control judicial, que puede desembocar en una
juridificacin del proceso de consulta que, su sigue incrementndose, va a ser muy difcil de
corregir.


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Todo lo anterior arroja un panorama preocupante respecto a la aplicacin judicial de la
reforma laboral no slo en materia de despidos colectivos, sino tambin en aquellas otras a
las que se est extrapolando a veces sin mucha base jurdica aquellos extra-requisitos y
extra-condicionamientos a otros procedimientos de consulta, como es el caso de la exigencias
crecientes en la consulta de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. De esta
forma, lo que ha sido un paso decisivo y positivo del reformador de 2012 de eliminacin de la
autorizacin laboral en os despidos colectivos y del establecimiento de unas mnimas pautas
procedimentales al respecto, se puede convertir en una indeseada formalizacin con una
presencia omnicomprensiva del control judicial en los ms mnimos detalles de la conducta
negociadora de las partes, con grave prdida de su autonoma al respecto.

Hasta el momento, se estaba en una espera cautelosa en tanto que era necesario ver si los
pronunciamientos del Tribunal Supremo establecan unos criterios que dieran mayor seguridad
jurdica y, sobre todo, fueran ms acordes con la finalidad perseguida por el legislador
reformador en este mbito, que desde luego no era ni incrementar desmesuradamente el
nmero de despidos colectivos - u otros procesos de reorganizacin empresarial - susceptibles
de ser declarados como nulos ni llevar hasta extremos inapropiados los aspectos formales del
proceso susceptibles de control judicial.

Probablemente no falta mucho tiempo para tener que plantearse una redaccin de la norma
ms taxativa y clara, que evite ciertas ambigedades que estn ocasionando estas
consecuencias negativas.







El cuarto eje de la reforma, el de la contratacin, ha sido de configuracin ms progresiva. En
efecto, en la normativa de febrero de 2012 apenas se alter su regulacin, con la excepcin
del denominado contrato indefinido para emprendedores, cuyo mbito de aplicacin se ha
extendido recientemente a los contratos a tiempo parcial. Esto ltimo coincide con una
reciente y adecuada reforma en profundidad de estos contratos, que definitivamente se
quieren promocionar en la creacin de empleo y que estn experimentando en los ltimos
meses un notable incremento en su utilizacin.

El contrato de trabajo a tiempo parcial, especialmente el de carcter indefinido , una vez que
se le ha dotado de una adecuada flexibilidad en materia de tiempo de trabajo compatible con
la regulacin en materia de conciliacin, puede ser una fuente enormemente trascedente de
creacin y mantenimiento de empleo, como demuestra al respecto la experiencia comparada.

Al mismo tiempo, se han ido redefiniendo los contratos en prctica y para la formacin,
especialmente a efectos de dotarle de una mayor extensin aplicativa en el mbito de la
contratacin juvenil. El crecimiento tan acentuado que se est produciendo respecto a estos
contratos puede ser una buena seal de que por fin se les ha dotado a los mismos de una
regulacin ms adecuada y efectiva respecto a las necesidades de empresas y trabajadores.
6. CONTRATACIN, FORMACIN E INTERMEDIACIN: HACIA LA RECUPERA-
CIN DEL MERCADO DE TRABAJO




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El gran reto en este mbito de la contratacin temporal, y muy en especial por lo que se
refiere al contrato eventual o el de obra y servicios, no es que pueda ser de nuevo, como en
otras ocasiones anteriores de recuperacin del mercado laboral, la va preferente por la que
se opte en la creacin de empleo, sino que aqulla sirva de autntico puente para que un
nmero importante de trabajadores transiten hacia la contratacin estable. Por consiguiente,
no creemos que deban establecerse lmites a la contratacin temporal en una situacin de tan
grave desempleo, sino de que funcionen los incentivos que se estn estableciendo
especialmente respecto a los jvenes - para que dicha contratacin se convierta en puerta
efectiva hacia niveles de mayor estabilidad laboral.

Claro que en ello va a tener una importancia fundamental la reorganizacin que se realice en
materia de formacin profesional en todos sus mbitos, de forma que se convierta en un
instrumento efectivo no slo de insercin de desempleados en el mercado laboral sino de
mantenimiento y progreso profesional, lo cual es especialmente necesario tanto en el mbito
de esos jvenes como de los trabajadores maduros, los cuales pueden encontrar mayores
dificultades para una reinsercin efectiva.

En este mbito de la contratacin, hay que hacer referencia tambin a la modernizacin de la
intermediacin en el mercado de trabajo, la cual se quiere desarrollar tanto con una reforma
efectiva de los servicios pblicos de empleo como mediante una promocin de la iniciativa
privada agencias privadas de colocacin, empresas de trabajo temporal para que
colaboren y complemente a esos servicios pblicos de empleo. Dadas las altas cifras de
desempleo, no cabe duda que el papel de la iniciativa privada necesita an ser reforzado para
que desarrolle todo el potencial que es conocido en otros pases. Esperemos que los acuerdos
y reglamentos que en la actualidad, no sin cierto retraso, se estn estableciendo tanto a nivel
estatal como autonmico en ese sentido logren unas sinergias tan esenciales para nuestro
mercado laboral.






Estamos pues ante una reforma laboral que, adems de los aspectos positivos especficos que
hemos sealado, ha tenido y tiene uno de carcter general que viene dado por su
perfeccionamiento progresivo. En efecto, desde febrero de 2012 ha aparecido una serie
continua de normas - entre ellas varios decretos leyes - que han complementado e incluso
corregido materias reguladas en el decreto ley originario de febrero de 2012. Este
perfeccionamiento progresivo de la reforma laboral no puede valorarse negativamente, sino
ms bien como manifestacin de la complejidad de los cambios abordados y de la realidad
laboral tan polidrica y evolutiva que se regula con tales normas.

No obstante, la valoracin positiva que merecen las reformas laborales desarrolladas en los
dos ltimos aos no puede ocultarnos que, ms all de las correcciones normativas que
vengan obligadas por una posible aplicacin judicial de la reforma en contra de algunos de
7. NUEVAS PERSPECTIVAS: LA NECESARIA CONTINUIDAD EN LA ADAPTACIN
DE NUESTRO MARCO LABORAL




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sus objetivos esenciales, existen an tareas pendientes importantes en la adaptacin de
nuestro marco legal a las necesidades de nuestras empresas y trabajadores.

As, y por sealar slo algunas de ellas: a) Es necesario impulsar, por el legislador pero
tambin fundamentalmente por los interlocutores sociales, una mayor renovacin del
contenido de nuestros convenios colectivos, an con regulaciones demasiado rgidas y
desfasadas; b) Dada la creciente dimensin de las empresas espaolas, es preciso ajustar los
umbrales sobre el nmero de trabajadores que separan las medidas colectivas de las
individuales en los mbitos de las modificaciones de condiciones y de las suspensiones y
extinciones de contratos, de forma que la referencia no sea la empresa, como hasta ahora,
sino el centro de trabajo, en lnea con lo dispuesto a nivel comunitario; c) La formacin
continua de los trabajadores ocupados adems de la dirigida a los desempleados debe
incrementarse en su eficiencia y ajustarse en su imprescindible potenciacin al dato
trascendental que la formacin profesional de calidad se ha convertido en un autntico
derecho subjetivo del trabajador que el empresario ha de atender, adems de ser clave para
afrontar los grandes retos que se derivarn de los cambios tecnolgicos y productivos de los
prximos aos; d) An reconociendo el nicho tan importante que la temporalidad laboral
tiene en nuestro sistema econmico, debemos evitar una reaparicin de una radical dualidad
en nuestro mercado laboral, para lo cual es esencial que el coste de las extinciones de los
contratos de trabajo no sea tan diferenciado segn la naturaleza temporal o indefinida de los
contratos de trabajo, debiendo tenderse a una progresiva convergencia hacia un coste unitario
menor; e) Ante los efectos negativos que puede producir en el empleo de los trabajadores
mayores incluyendo a los inmediatamente anteriores a los cincuenta aos -, es preciso
sustituir la actual regulacin de aportaciones al Tesoro Pblico cuando se despide a tales
trabajadores por otra de regulacin especfica que evite la discriminacin por razn de edad ;
f) La reforma de las Mutuas, recin aprobado el proyecto de ley al respecto, adems de tener
que acentuar su carcter privado, sin perjuicio de su tutela pblica, ha de servir para
profundizar decididamente en el control del absentismo laboral, g) Tambin hay que
considerar que el Ordenamiento laboral no responde an a las necesidades de agilidad,
rapidez y armonizacin de condiciones que exigen las operaciones corporativas tan frecuentes
e importantes de fusiones de empresas, de forma que su adquisicin y venta encuentran un
obstculo a veces decisivo en aquella regulacin laboral; h) Adems, es evidente que los
emprendedores y las microempresas necesitan una aplicacin particularizada de la normativa
laboral, especialmente en el inicio de sus actividades, de forma que una mayor flexibilidad al
respecto les ayude en la implantacin de sus actividades ; i) la regulacin del derecho de
huelga necesita una clara actualizacin que proteja con ms equilibrio los derechos de
huelguistas, no huelguistas, empresas y ciudadanos.

Por tanto, y con el debido respeto e impulso al dilogo social y dentro de los parmetros
genricos protectores que nos fija el marco social comunitario, no debemos cesar en la labor
de remodelacin de nuestro marco laboral, que tan decisivo ser para el objetivo esencial de
la promocin del empleo, ahora que el sistema econmico da signos inequvocos de
recuperacin y, sobre todo, para situar a las empresas espaolas en una posicin favorable
respecto al marco laboral aplicable para competir a nivel global.




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El Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, creado en el
ao 2009, constituye un foro de innovacin legal que contribuye a la toma de decisiones en el
medio y largo plazo por parte de las empresas de mayor importancia a nivel espaol e
internacional, as como por otros operadores del mercado de trabajo.

Para ms informacin:
www.cuatrecasas.com