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IV - APELACAO CIVEL

N CNJ
RELATOR
APELANTE
ADVOGADO
APELADO
PROCURADOR
ORIGEM

2012.51.01.102623-6

: 0102623-56.2012.4.02.5101
: DESEMBARGADOR FEDERAL MESSOD
AZULAY NETO
: ANTENOR LOURENCO DA SILVA E OUTRO
: MARCELO TORRES MOTTA E OUTROS
: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
: ISTVAN NUNES LAKI
: DCIMA TERCEIRA VARA FEDERAL DO RIO
DE JANEIRO (201251011026236)
RELATRIO

Trata-se de apelao interposta por ANTENOR LOURENO DA


SILVA E OUTRO, em face da sentena de fls. 130/132, que indeferiu a
inicial e extinguiu o presente feito, sem resoluo do mrito, nos termos do
artigo 267, IV e VI, do CPC, nos autos do Mandado de Segurana no qual
o impetrante objetivava a renncia de sua aposentadoria por tempo de
contribuio, concedida pelo Regime Geral de Previdncia Social RGPS,
e a concesso de novo benefcio, ao argumento de que aps a inatividade
continuou a trabalhar e a contribuir para a Previdncia Social, auferindo
renda superior quela considerada no clculo de sua aposentadoria
originria, que no reflete sua realidade contributiva.
Em suas razes recursais (fls. 179/197), sustenta o apelante, em
sntese, que a desaposentao um direito patrimonial disponvel,
caracterizado pela autonomia da vontade de seu titular, podendo ser
renunciada a qualquer tempo. Pugna pela no devoluo dos valores
recebidos ante a ausncia de previso legal. Por fim, suscita inexistir
violao ao ato jurdico perfeito ou direito adquirido.
Contrarrazes s fls. 200/201 prestigiando o decisum.
O Ministrio Pblico Federal devolveu os autos sem manifestao
acerca do mrito recursal (fls. 05/06).
o relatrio.

Des. Federal Messod Azulay Neto


Relator
VOTO
Pretende o impetrante renunciar ao benefcio de aposentadoria que j
percebe a fim de postular outro mais benfico, utilizando o tempo de
contribuio computado para o primeiro, somado com as demais
contribuies pagas posteriormente sua aposentadoria, pretenso esta
denominada desaposentao.
Primeiramente, o MM. Juzo a quo julgou o feito extinto sem
resoluo do mrito, sob o fundamento de que o mandado de segurana no
a via adequada a amparar pedido de desaposentao, ante a ausncia de
ato ilegal praticado com abuso de poder.
Ocorre que, a anlise da legalidade do ato administrativo que nega
pedido de desaposentao, como pressuposto de propositura do mandamus
se confunde com o prprio mrito da demanda, ou seja, com o prprio
direito lquido e certo supostamente violado, uma vez que somente aps o
juzo de valor em relao possibilidade de renncia aposentadoria com
fins de concesso de novo benefcio que ser demonstrado se o
indeferimento administrativo foi ilegal ou no.
Assim, o Magistrado a quo no poderia, antecipadamente, indeferir
a ao mandamental, ao fundamento da inexistncia de ilegalidade do
ato, razo pela qual deve ser anulada a sentena.
No caso vertente, a causa envolve matria eminentemente de direito,
estando os fatos plenamente provados com prova pr-constituda, sendo
possvel o julgamento diretamente pelo Tribunal, nos termos do art. 515,
3, do Cdigo de Processo Civil, luz dos princpios da celeridade e
economia processual. (Precedente: STJ, REsp 1.030.597/MG, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.11.2008).
Ultrapassadas estas questes, versa a demanda a respeito do instituto
jurdico denominado desaposentao, que se constitui no desfazimento da
aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo
de filiao em contagem para nova aposentadoria, seja no mesmo ou em
outro regime previdencirio1.
1 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. So
Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 599.

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Inicialmente, no se desconhece que o Supremo Tribunal Federal


reconheceu, em 18/11/2011, no RE n 661256, a repercusso geral na
questo constitucional em que se discute a validade jurdica do instituto da
desaposentao, estando ainda pendente de julgamento. Contudo, no
compete ao Relator determinar o sobrestamento de recurso em virtude do
reconhecimento de repercusso geral da matria pelo Supremo Tribunal
Federal, tratando-se de providncia a ser avaliada quando do exame de
eventual recurso extraordinrio a ser interposto, nos termos previstos no
artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil.
Feitos estes esclarecimentos, a respeito da renncia da aposentadoria
para fins de concesso de outra mais vantajosa no mesmo mbito ou no do
regime previdencirio, este Relator vinha comungando o entendimento no
sentido de que inexistia bice legal para tal pretenso, sendo legtima,
portanto, a desconstituio do ato jurdico concessivo do benefcio,
amparado em precedentes jurisprudenciais favorveis, sobretudo do
Superior Tribunal de Justia (6 Turma, AgRg no REsp 1240362 / SC, Rel.
Min. Des. Conv. CELSO LIMONGI, DJe de 18/05/2011 e 5 Turma, AgRg
no REsp 1107638 / PR, REl. Min. LAURITA VAZ, DJe de 25/05/2009).
No obstante, reanalisando os posicionamentos jurisprudenciais e
doutrinrios e melhor refletindo a respeito do tema, parece que soa
cristalino o carter irrenuncivel e irreversvel do ato de concesso do
benefcio de aposentadoria no mbito do Regime Geral de Previdncia
Social RGPS, evidenciando seus efeitos ofensivos ordem constitucional
vigente.
Dispe o 3, do artigo 11, da Lei 8.213/91 que:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia SocialRGPS
que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade
abrangida por este Regime segurado obrigatrio em relao a
essa atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata a ,
para fins de custeio da Seguridade Social.
E o artigo 18, 2, do referido diploma legal reza que:
3

O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social


RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a
ele retornar, no far jus a prestao alguma da Previdncia
Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao
salrio-famlia e reabilitao profissional, quando
empregado.
Atravs da leitura dos referidos dispositivos legais, infere-se que o
aposentado que retorna atividade foi alado categoria de contribuinte
(sujeito passivo de obrigao tributria), sendo que o perodo contributivo
posterior concesso do seu benefcio no pode ser utilizado na concesso
de outro benefcio, somente fazendo jus o aposentado ao salrio-famlia e
reabilitao profissional, quando empregado.
Tais disposies legais so compatveis com as normas constitucionais
que versam a respeito dos princpios da solidariedade e da universalidade
do sistema previdencirio previstos nos artigos 3, I, 40, 194 e 195 da
CRFB, uma vez que a contribuio previdenciria dirigida ao fundo de
custeio geral do sistema, sendo os recursos utilizados em prol da
seguridade, no se destinando a compor fundo privado com contas
individuais.
A propsito, rezam os referidos artigos:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete
ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
(...)
V - eqidade na forma de participao no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes
contribuies sociais:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio,

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dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas


suas autarquias e fundaes, assegurado regime de
previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante
contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem
o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Deve ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da ADI 3.105/DF, declarou constitucional contribuio instituda sobre os
proventos de inatividade dos servidores pblicos, sob o fundamento de
Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e
atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade,
equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de
financiamento. (Rel. p/ acrdo Min. Cezar Peluso, DJ de 18/02/2005).
As mesmas razes de decidir tambm foram utilizadas pela Suprema
Corte, em julgamento que considerou constitucional a cobrana de
contribuio previdenciria dos aposentados do Regime Geral da
Previdncia Social, quais sejam, obedincia ao princpio da universalidade
ou solidariedade que regem o custeio da Previdncia Social, seno
vejamos:
EMENTA: Contribuio previdenciria: aposentado que
retorna atividade: CF, art. 201, 4; L. 8.212/91, art. 12:
aplicao espcie, mutatis mutandis, da deciso plenria da
ADIn 3.105, red.p/acrdo Peluso, DJ 18.2.05. A contribuio
previdenciria do aposentado que retorna atividade est
amparada no princpio da universalidade do custeio da
Previdncia Social (CF, art. 195); o art. 201, 4, da
Constituio Federal "remete lei os casos em que a
contribuio repercute nos benefcios.
(RE 437640/RS, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira
Turma, DJ 02/03/2007)
EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinrio. Acrdo com dupla
fundamentao suficiente. Impugnao de um s dos
fundamentos. Subsistncia do fundamento infraconstitucional.
Precluso consumada. No conhecimento. Aplicao da smula
5

283. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso


recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o
recurso no abrange todos eles. 2. RECURSO. Extraordinrio.
Inadmissibilidade. Contribuio previdenciria. Aposentado que
retorna ou permanece em atividade. Incidncia. Jurisprudncia
assentada. Ausncia de razes consistentes. Deciso mantida.
Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo
regimental tendente a impugnar, sem razes consistentes,
deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte.
(AI-AgR 397.337/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 14/09/2007)
luz dos dispositivos legais e constitucionais acima mencionados,
verifica-se que o instituto da desaposentao possui vedao legal expressa
que se compatibiliza com o carter solidrio do sistema previdencirio, no
sendo, portanto, permitida a utilizao das contribuies dos trabalhadores
em gozo de aposentadoria para a obteno de nova aposentadoria ou
elevao da j auferida, sob pena de subverso para um sistema
individualista/patrimonialista que no se compatibiliza com os
fundamentos da Seguridade Social.
Noutro giro, a aposentadoria considerada um ato jurdico perfeito,
cuja proteo mereceu respaldo constitucional (artigo 5, XXXVI, da
CRFB), sendo uma garantia ao direito fundamental da segurana jurdica.
O doutrinador Alexandre de Morais, citando Celso Bastos, assim
definiu ato jurdico perfeito:
aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos
necessrios a sua formao, debaixo da lei velha. Isto no quer
dizer, por si s, que ele encerre em seu bojo um direito
adquirido. Do que est o seu beneficirio imunizado de
oscilaes de forma aportadas pela lei nova2
E, fazendo referncia a julgado proferido pelo Supremo Tribunal
Federal, mencionou que:
em linha de princpio, o contedo da conveno que as partes
julgaram conveniente, ao contratar, definitivo.
Unilateralmente, no jurdico entender que uma das partes
possa modific-lo (...).3
2 MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2005. p. 74
3 Op. Cit. p. 74/75

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Com efeito, ato jurdico perfeito aquele j concretizado segundo a lei


vigente ao tempo em que se aperfeioou, pois j satisfez todos os requisitos
para gerar a plenitude dos seus efeitos e a aposentadoria, como tal, deve ser
respeitada pelos envolvidos na relao jurdica, estando ainda imune s
alteraes legislativas em virtude do j consagrado princpio tempus regit
actum.
Por derradeiro, no h que se falar em modificao unilateral, diga-se,
renncia unilateral a este ato jurdico, dependendo a desaposentao
necessariamente de requerimento e concordncia da Administrao Pblica
(rgo pagador e gestor do benefcio), sob o plio da lei.
Sob outro prisma, a aposentadoria tambm considerada um ato
administrativo, cujo desfazimento volitivo se d por meio da anulao ou
revogao, cujos pressupostos lhes so prprios e inaplicveis
desaposentao (aplicvel, por exemplo, nas hipteses de erro ou fraude na
concesso do benefcio).
E como qualquer outro ato administrativo, regido pelo princpio da
legalidade (artigo 37, caput, da CRFB), que conduz toda a conduta dos
agentes da Administrao Pblica, no sentido de que qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei.
Consoante Jos dos Santos Carvalho Filho:
Na clssica e feliz comparao de HELY LOPES MEIRELLES,
enquanto os indivduos no campo privado podem fazer o que a
lei no veda, o administrador pblico s pode atuar onde a lei
autoriza.4
E, como visto alhures, o artigo 18, 3, da Lei 8.213/91 somente
autoriza ao aposentado que retorna atividade o direito ao salrio-famlia e
reabilitao profissional, quando empregado, estando a Administrao
Pblica adstrita a tal determinao, no lhe sendo permitido por lei a
concesso da desaposentao.
4 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. Pg. 17.

Inclusive, dispe o artigo 181-B do Decreto 3.048/99 que as


aposentadorias por tempo de contribuio, por idade e especial so
benefcios irreversveis e irrenunciveis:
Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuio
e especial concedidas pela previdncia social, na forma deste
Regulamento, so irreversveis e irrenunciveis. (Includo pelo
Decreto n 3.265, de 1999)
Destaca-se ainda o posicionamento de Lorena de Mello Rezende
Colnago:
de suma relevncia lembrar que um fato jurdico ingressa no
mundo jurdico atravs de um suporte que, geralmente, uma
norma. No caso da aposentadoria, o fato natural: inatividade
remunerada pelos cofres pblicos torna-se jurdica e exigvel
atravs de um ato administrativo vinculado: aposentao, que
necessita de um agente capaz, de expressa previso legal, de
objeto lcito e moral, alm do interesse pblico.
Assim, para que o fato jurdico aposentadoria seja retirado do
ordenamento, pelo princpio da paridade das formas, necessrio
se far um outro ato administrativo vinculado: o ato da
desaposentao, com requisitos idnticos emisso do ato de
aposentao, veculo introdutor da aposentadoria.
Embora haja o interesse do segurado, no caso da
desaposentao, no h interesse pblico, previso legal, e, nem
mesmo, objeto lcito e mora face aferio de vantagem em
detrimento do equilbrio financeiro dos Regimes de Previdncia,
ou seja, o enriquecimento ilcito do segurado.5
De fato, sob qualquer tica, a renncia ao benefcio da aposentadoria
no juridicamente aceitvel.
A uma, sob pena de afrontar o princpio da segurana jurdica,
consistente no respeito ao ato jurdico perfeito (artigo 5, XXXVI, da
CRFB) e ao princpio da legalidade (artigo 37, caput, da CRFB c/c artigo
18, 3, da Lei 8.213/91). Isso sem falar no princpio constitucional da
isonomia (artigo 5, caput, da CRFB), uma vez que a desaposentao
confere tratamento mais benfico ao segurado que se aposenta com
proventos proporcionais e continua trabalhando para, posteriormente, obter
nova aposentadoria em melhores condies, em detrimento daquele que
5 COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Desaposentao. Revista de Previdncia Social, ano
XXIX, n 301, dezembro de 2005, p.793.

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continuou trabalhando at possuir um perodo contributivo maior para se


aposentar com proventos integrais.
A duas, porque se extrai a natureza alimentar da aposentadoria, que
lhe confere o carter de irrenuncivel. Assim como a penso alimentcia, no
mbito do direito civil, possvel a renncia s prestaes mensais, mas
no ao benefcio em si, que intocvel, intangvel. Ao contrrio do
afirmam6, a aposentadoria no um direito patrimonial e, portanto,
disponvel, possuindo, outrossim, um carter institucional, isto , os
direitos e obrigaes no decorrem de ato de vontade, porm da lei.
E a trs porque a pretenso de desaposentao no livre e
desembaraada, gerando nus a pessoa jurdica de direito pblico
diretamente envolvida na constituio do ato, no caso, ao INSS, sendo
claro que o desfazimento da aposentadoria repercute em nus no sistema
previdencirio, uma vez que o mesmo perodo e salrios-de-contribuio
seriam somados duas vezes, com o objetivo de majorar a renda mensal da
nova aposentadoria, o que repercute diretamente no equilbrio financeiro e
atuarial do sistema (artigo 201, caput, da CRFB).
Quanto a este ltimo aspecto, discute-se a respeito da exigncia de
devoluo ou no dos valores recebidos a ttulo da aposentadoria que se
pretende renunciar. Contudo, ainda que se pretenda devolver tais valores, a
desaposentao, mesmo assim, esbarra em obstculos de ordem legal e
constitucional.
Merece ser destacado que o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do
julgamento do RE 416827, concluiu a respeito da impossibilidade de
aplicao da Lei n 9.032/95 em benefcios de penso por morte concedidos
em momento anterior sua vigncia e, entre outros fundamentos, restou
assentado o princpio tempus regit actum, segundo o qual a lei
previdenciria aplicvel ao presente caso concreto a vigente ao tempo da
concesso, o respeito ao ato jurdico perfeito e ao princpio da preservao
do equilbrio financeiro e atuarial. Assim, vedou-se a majorao do valor
das penses por morte em virtude de alterao legislativa, mesmo em se
6 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. So
Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 600.

tratando de benefcio de natureza alimentar e mesmo sendo a legislao


superveniente mais benfica.
Mutatis mutandis, no que se refere desaposentao, ainda que o
segurado pretenda renunciar aposentadoria anterior para fins de obter
outra mais benfica, ainda que se trate de benefcio de carter alimentar,
aplicam-se os mesmos fundamentos citados pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento acima mencionado, quais sejam, o respeito ao ato
jurdico perfeito (artigo 5, XXXVI, da CRFB) e ao princpio tempus regit
actum e a preservao do equilbrio financeiro e atuarial.
Ressalte-se que a Suprema Corte vedou a possibilidade de alterao de
benefcio previdencirio em virtude de legislao superveniente e, qui, a
possibilidade de tal alterao por meio de manifestao unilateral de
vontade.
Comungando o mesmo entendimento ora esposado, tem-se os
seguintes precedentes jurisprudenciais:
PREVIDENCIRIO. EMBARGOS INFRINGENTES.
PERMANNCIA EM ATIVIDADE. "DESAPOSENTAO".
INVIABILIDADE.
- No se afigura oportuna suspenso do processo, uma vez que
"O E. Superior Tribunal de Justia, firmou entendimento no
sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do
Cdigo de Processo Civil, o reconhecimento da repercusso
geral em torno de determinada questo constitucional no impe
o sobrestamento de outros processos nos quais ela tambm se faz
presente. Apenas os recursos extraordinrios eventualmente
apresentados que podero ser sobrestados. Precedentes" (TRF
- 3 Regio, 8 Turma, AgAC 883662, rel. Des. Fed. Marianina
Galante, v. u., TRF3 CJ1 16/3/2012. Ainda: TRF - 3 Regio, 10
Turma, AgAC 863388, rel. Des. Fed. Srgio Nascimento, v. u.,
TRF3 CJ1 14/3/2012; TRF - 3 Regio, 3 Seo, EI 877138,
proc. 0010980-68.2002.4.03.6126, rel. Des. Fed. Daldice
Santana, maioria, DJF3 CJ1 30/9/2011.
- A parte autora no deseja meramente desfazer-se de seu
benefcio, sem implicao decorrente. Sua postulao
condicional e consubstancia pseudo abandono de beneplcito, j
que pretende a continuidade de todos efeitos legais advindos da
primgena aposentao, os quais sero suportados pela
Administrao Pblica.
- O art. 18, 2, da Lei 8.213/91 obsta, expressamente, ao

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aposentado que tornar ativa, a concesso de outros favores


que no a reabilitao profissional e o salrio-famlia (Lei
9.528/97. Ainda, art. 181-B, Decreto 3.048/99, includo pelo
Decreto 3.265/99).
- Ad argumentandum, ainda que admitida a viabilidade da
desaposentao, condio sine qua non para validade da
proposta a devoluo de tudo que se recebeu enquanto durou a
aposentadoria.
- Embargos infringentes providos.
(TRF 3 Regio, 3 Seo, EI 1596069, Rel. Des. Fed. SERGIO
NASCIMENTO DJe de 31/08/2012)
PREVIDENCIRIO. DESAPOSENTAO. APOSENTADORIA
INTEGRAL. ATO JURDICO PERFEITO.
1. No cabvel o direito renncia de aposentadoria
proporcional, ato jurdico perfeito, com intuito de posterior
pleito de aposentadoria integral, em virtude do disposto no
artigo 18, pargrafo 2, a Lei n. 8.213/91.
2. Para fins de concesso do benefcio de aposentadoria
integral, deve o segurado aguardar o implemento de seus
requisitos.
3. Remessa oficial e apelao providas.
(TRF 5 Regio, 3 Turma, APELREEX 14778, Rel. Des. Fed.
BRUNO LEONARDO CMARA CARR, DJe de 13/07/2011)
Por fim, a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, atravs do
julgamento do AgRg no RESP 1.298.511/RS, adotou o entendimento de
que o prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei 8.213/91 se aplica s
demandas em que se pleiteia a desaposentao, (2 Turma, AgRg no REsp
1305914 / SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27/08/2012).
Ora, se a referida Corte vem sinalizando no sentido de reconhecer a
aplicao do prazo decadencial s demandas de desaposentao, a
concluso a que se chega a de que no possvel a renncia
aposentadoria, uma vez que nsito do ato de renncia - ato de liberalidade
- o seu exerccio a qualquer momento.
Por outro lado, dispe o artigo 209 do Cdigo Civil que nula a
11

renncia decadncia fixada em lei.


De fato, caso fosse admissvel a renncia ao benefcio de
aposentadoria, igualmente seria possvel a renncia ao prazo decadencial
fixado na lei, o que terminantemente vedado pelo referido artigo.
Por tudo que foi exposto e, ressalvando entendimento anterior, alinhome ao posicionamento de que ilegal e inconstitucional o instituto da
desaposentao, sendo, portanto, irrenuncivel e irreversvel o ato de
concesso do benefcio de aposentadoria no mbito do Regime Geral de
Previdncia Social RGPS.
Para julgamento do feito, utilizo-me da regra inserta no art. 285-A do
CPC que impe a improcedncia de plano do pedido "quando a matria
controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos", utilizando-me
como paradigma (caso idntico ao em apreo) o precedente da 1 Seo
Especializada desta Eg. Corte de minha Relatoria, que adotou os mesmos
fundamentos ora esposados:
PREVIDENCIRIO. EMBARGOS INFRINGENTES.
DESAPOSENTAO. NO CABIMENTO. MUDANA DE
ENTENDIMENTO. RECURSO PROVIDO. - Reanalisando os
posicionamentos jurisprudenciais e doutrinrios e melhor
refletindo a respeito do instituto da desaposentao, passo a
alinhar-me ao entendimento de que cristalino o carter
irrenuncivel e irreversvel do ato de concesso do benefcio de
aposentadoria no mbito do Regime Geral de Previdncia Social
- RGPS, evidenciando seus efeitos ofensivos ordem
constitucional vigente. - luz dos artigos 11, 3 e 18, 2, da
Lei 8.213/91 e 3, I, 40, 194 e 195 da CRFB, verifica-se que o
instituto da desaposentao possui vedao legal expressa que
se compatibiliza com o carter solidrio do sistema
previdencirio, no sendo, portanto, permitida a utilizao das
contribuies dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para
a obteno de nova aposentadoria ou elevao da j auferida,
sob pena de subverso para um sistema
individualista/patrimonialista que no se compatibiliza com os
fundamentos da Seguridade Social. Assim, o aposentado que
retorna atividade somente faz jus ao salrio-famlia e
reabilitao profissional, quando empregado (artigo 18, 2, da
Lei 8.213/91). - A aposentadoria considerada um ato jurdico
perfeito, cuja proteo mereceu respaldo constitucional (artigo
5, XXXVI, da CRFB), sendo uma garantia ao direito

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fundamental da segurana jurdica. Ato jurdico perfeito


aquele j concretizado segundo a lei vigente ao tempo em que se
aperfeioou, pois j satisfez todos os requisitos para gerar a
plenitude dos seus efeitos e a aposentadoria, como tal, deve ser
respeitada pelos envolvidos na relao jurdica, estando ainda
imune s alteraes legislativas em virtude do j consagrado
princpio tempus regit actum. Por derradeiro, no h que se
falar em modificao unilateral, diga-se, renncia unilateral a
este ato jurdico, dependendo a desaposentao necessariamente
de requerimento e concordncia da Administrao Pblica
(rgo pagador e gestor do benefcio), sob o plio da lei. - A
aposentadoria tambm considerada um ato administrativo,
cujo desfazimento volitivo se d por meio da anulao ou
revogao, cujos pressupostos lhes so prprios e inaplicveis
desaposentao (aplicvel, por exemplo, nas hipteses de erro
ou fraude na concesso do benefcio). E como qualquer outro
ato administrativo, regido pelo princpio da legalidade (artigo
37, caput, da CRFB), que conduz toda a conduta dos agentes da
Administrao Pblica, no sentido de que qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei, sendo que no h lei
permitindo a concesso da desaposentao. - Sob qualquer
tica, a renncia ao benefcio da aposentadoria no
juridicamente aceitvel. A uma, sob pena de afrontar o princpio
da segurana jurdica, consistente no respeito ao ato jurdico
perfeito (artigo 5, XXXVI, da CRFB) e ao princpio da
legalidade (artigo 37, caput, da CRFB c/c artigo 18, 3, da Lei
8.213/91). Isso sem falar no princpio constitucional da isonomia
(artigo 5, caput, da CRFB), uma vez que a desaposentao
confere tratamento mais benfico ao segurado que se aposenta
com proventos proporcionais e continua trabalhando para,
posteriormente, obter nova aposentadoria em melhores
condies, em detrimento daquele que continuou trabalhando
at possuir um perodo contributivo maior para se aposentar
com proventos integrais. - A duas, porque se extrai a natureza
alimentar da aposentadoria, que lhe confere o carter de
irrenuncivel. Assim como a penso alimentcia, no mbito do
direito civil, possvel a renncia s prestaes mensais, mas
13

no ao benefcio em si, que intocvel, intangvel. A


aposentadoria no um direito patrimonial e, portanto,
disponvel, possuindo, outrossim, um carter institucional, isto ,
os direitos e obrigaes no decorrem de ato de vontade, porm
da lei. E a trs porque a pretenso de desaposentao no
livre e desembaraada, gerando nus a pessoa jurdica de
direito pblico diretamente envolvida na constituio do ato, no
caso, ao INSS, sendo claro que o desfazimento da aposentadoria
repercute em nus no sistema previdencirio, uma vez que o
mesmo perodo e salrios-de-contribuio seriam somados duas
vezes, com o objetivo de majorar a renda mensal da nova
aposentadoria, o que repercute diretamente no equilbrio
financeiro e atuarial do sistema (artigo 201, caput, da CRFB). Ainda que se pretenda devolver os valores recebidos a ttulo da
aposentadoria que se pretende renunciar a desaposentao,
mesmo assim, esbarra em obstculos de ordem legal e
constitucional. - Mutatis mutandis, no que se refere
desaposentao, aplicam-se os mesmos fundamentos citados
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 416827 que concluiu a respeito da impossibilidade de aplicao da Lei
n 9.032/95 em benefcios de penso por morte concedidos em
momento anterior sua vigncia. Assim, ainda que o segurado
pretenda renunciar aposentadoria anterior para fins de obter
outra mais benfica, ainda que se trate de benefcio de carter
alimentar, deve prevalecer o respeito ao ato jurdico perfeito
(artigo 5, XXXVI, da CRFB) e ao princpio tempus regit actum e
a preservao do equilbrio financeiro e atuarial. - A 2 Turma
do Superior Tribunal de Justia, atravs do julgamento do AgRg
no RESP 1.298.511/RS, adotou o entendimento de que o prazo
decadencial previsto no artigo 103 da Lei 8.213/91 se aplica s
demandas em que se pleiteia a desaposentao, (2 Turma, AgRg
no REsp 1305914 / SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
27/08/2012). A concluso a que se chega a de que no
possvel a renncia aposentadoria, uma vez que nsito do ato
de renncia - ato de liberalidade - o seu exerccio a qualquer
momento. Caso fosse admissvel a renncia ao benefcio de
aposentadoria, igualmente seria possvel a renncia ao prazo
decadencial fixado na lei, o que terminantemente vedado pelo
artigo 201 do Cdigo Civil. - Ressalva de entendimento anterior.
- Recurso provido.
(EIAC 200951020027693, 1 Seo Especializada, Rel. Des.
Fed. MESSOD AZULAY NETO, DJe de 08/01/2013)

IV - APELACAO CIVEL

2012.51.01.102623-6

Em feitos semelhantes, este Relator tem adotado o mesmo


posicionamento: 2 Turma Especializada, AC 201151170004656, DJe de
10/12/2012 e AC 201150010104040, DJe de 18/12/2012.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso para anular a sentena e,
aplicando os artigos 515, 3, CPC e 285-A do CPC, no mrito, denego a
segurana. Sem honorrios nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/09.
como voto.
Des. Federal Messod Azulay Neto.
Relator

EMENTA
PREVIDENCIRIO. MANDADO DE SEGURANA.
DESAPOSENTAO. EXTINO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MRITO. ANULAO DA SENTENA.
MATRIA DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO
TRIBUNAL. MATRIA DE DIREITO. ARTIGO ART. 515, 3, C/C O
ART. 285-A, AMBOS DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
MUDANA DE ENTENDIMENTO. RECURSO PROVIDO.
SENTENA ANULADA. E NO MRITO. DENEGAO DA ORDEM.
- A causa envolve matria eminentemente de direito, estando os fatos
plenamente provados com prova pr-constituda, sendo possvel o
julgamento diretamente pelo Tribunal, nos termos do art. art. 515, 3, do
Cdigo de Processo Civil, luz dos princpios da celeridade e economia
processual. (Precedente: STJ, REsp 1.030.597/MG, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe 3.11.2008).
- A anlise da legalidade do ato administrativo que nega pedido de
desaposentao, como pressuposto de propositura do mandamus se
confunde com o prprio mrito da demanda, ou seja, com o prprio direito
lquido e certo supostamente violado, uma vez que somente aps o juzo de
valor em relao possibilidade de renncia aposentadoria com fins de
15

concesso de novo benefcio que ser demonstrado se o indeferimento


administrativo foi ilegal ou no.
- Reanalisando os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinrios e
melhor refletindo a respeito do instituto da desaposentao, passo a alinharme ao entendimento de que cristalino o carter irrenuncivel e
irreversvel do ato de concesso do benefcio de aposentadoria no mbito
do Regime Geral de Previdncia Social RGPS, evidenciando seus efeitos
ofensivos ordem constitucional vigente.
- luz dos artigos 11, 3 e 18, 2, da Lei 8.213/91 e 3, I, 40, 194 e
195 da CRFB, verifica-se que o instituto da desaposentao possui vedao
legal expressa que se compatibiliza com o carter solidrio do sistema
previdencirio, no sendo, portanto, permitida a utilizao das
contribuies dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obteno
de nova aposentadoria ou elevao da j auferida, sob pena de subverso
para um sistema individualista/patrimonialista que no se compatibiliza
com os fundamentos da Seguridade Social. Assim, o aposentado que
retorna atividade somente faz jus ao salrio-famlia e reabilitao
profissional, quando empregado (artigo 18, 2, da Lei 8.213/91).
- A aposentadoria considerada um ato jurdico perfeito, cuja
proteo mereceu respaldo constitucional (artigo 5, XXXVI, da CRFB),
sendo uma garantia ao direito fundamental da segurana jurdica. Ato
jurdico perfeito aquele j concretizado segundo a lei vigente ao tempo
em que se aperfeioou, pois j satisfez todos os requisitos para gerar a
plenitude dos seus efeitos e a aposentadoria, como tal, deve ser respeitada
pelos envolvidos na relao jurdica, estando ainda imune s alteraes
legislativas em virtude do j consagrado princpio tempus regit actum. Por
derradeiro, no h que se falar em modificao unilateral, diga-se, renncia
unilateral a este ato jurdico, dependendo a desaposentao
necessariamente de requerimento e concordncia da Administrao Pblica
(rgo pagador e gestor do benefcio), sob o plio da lei.
- A aposentadoria tambm considerada um ato administrativo, cujo
desfazimento volitivo se d por meio da anulao ou revogao, cujos
pressupostos lhes so prprios e inaplicveis desaposentao (aplicvel,
por exemplo, nas hipteses de erro ou fraude na concesso do benefcio). E
como qualquer outro ato administrativo, regido pelo princpio da
legalidade (artigo 37, caput, da CRFB), que conduz toda a conduta dos
agentes da Administrao Pblica, no sentido de que qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei, sendo que no h lei permitindo
a concesso da desaposentao.
- Sob qualquer tica, a renncia ao benefcio da aposentadoria no
juridicamente aceitvel. A uma, sob pena de afrontar o princpio da
segurana jurdica, consistente no respeito ao ato jurdico perfeito (artigo
5, XXXVI, da CRFB) e ao princpio da legalidade (artigo 37, caput, da

IV - APELACAO CIVEL

2012.51.01.102623-6

CRFB c/c artigo 18, 3, da Lei 8.213/91). Isso sem falar no princpio
constitucional da isonomia (artigo 5, caput, da CRFB), uma vez que a
desaposentao confere tratamento mais benfico ao segurado que se
aposenta com proventos proporcionais e continua trabalhando para,
posteriormente, obter nova aposentadoria em melhores condies, em
detrimento daquele que continuou trabalhando at possuir um perodo
contributivo maior para se aposentar com proventos integrais.
- A duas, porque se extrai a natureza alimentar da aposentadoria, que
lhe confere o carter de irrenuncivel. Assim como a penso alimentcia, no
mbito do direito civil, possvel a renncia s prestaes mensais, mas
no ao benefcio em si, que intocvel, intangvel. A aposentadoria no
um direito patrimonial e, portanto, disponvel, possuindo, outrossim, um
carter institucional, isto , os direitos e obrigaes no decorrem de ato de
vontade, porm da lei.
- E a trs porque a pretenso de desaposentao no livre e
desembaraada, gerando nus a pessoa jurdica de direito pblico
diretamente envolvida na constituio do ato, no caso, ao INSS, sendo
claro que o desfazimento da aposentadoria repercute em nus no sistema
previdencirio, uma vez que o mesmo perodo e salrios-de-contribuio
seriam somados duas vezes, com o objetivo de majorar a renda mensal da
nova aposentadoria, o que repercute diretamente no equilbrio financeiro e
atuarial do sistema (artigo 201, caput, da CRFB).
- Ainda que se pretenda devolver os valores recebidos a ttulo da
aposentadoria que se pretende renunciar a desaposentao, mesmo assim,
esbarra em obstculos de ordem legal e constitucional.
- Mutatis mutandis, no que se refere desaposentao, aplicam-se os
mesmos fundamentos citados pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE 416827 - que concluiu a respeito da impossibilidade de
aplicao da Lei n 9.032/95 em benefcios de penso por morte concedidos
em momento anterior sua vigncia. Assim, ainda que o segurado pretenda
renunciar aposentadoria anterior para fins de obter outra mais benfica,
ainda que se trate de benefcio de carter alimentar, deve prevalecer o
respeito ao ato jurdico perfeito (artigo 5, XXXVI, da CRFB) e ao princpio
tempus regit actum e a preservao do equilbrio financeiro e atuarial.
- A 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, atravs do julgamento
do AgRg no RESP 1.298.511/RS, adotou o entendimento de que o prazo
decadencial previsto no artigo 103 da Lei 8.213/91 se aplica s demandas
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em que se pleiteia a desaposentao, (2 Turma, AgRg no REsp 1305914 /


SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27/08/2012). A concluso a
que se chega a de que no possvel a renncia aposentadoria, uma vez
que nsito do ato de renncia - ato de liberalidade - o seu exerccio a
qualquer momento. Caso fosse admissvel a renncia ao benefcio de
aposentadoria, igualmente seria possvel a renncia ao prazo decadencial
fixado na lei, o que terminantemente vedado pelo artigo 201 do Cdigo
Civil.
- Ressalva de entendimento anterior.
- Recurso provido para anular a sentena e, aplicando os artigos 515,
3, CPC e 285-A do CPC e no mrito, denegar a segurana.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2
Regio, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto
do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do
presente julgado.
Rio de Janeiro, 26 de junho de 2013.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO


Relator

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