INTRODUCCION A LA TEORIA GENERAL DEL DELITO

PRETENSION SISTEMATICA

La teora general del delito presenta una alta complejidad debido a la pretensin sistemtica que
demanda. De esta manera se intenta determinar con la mayor precisin posible las condiciones de
punibilidad, es decir, las condiciones necesarias y suficientes que transforman un hecho en algo
que podamos considerar como delito, y consecuentemente cabria la aplicacin de una pena para
uno o varios individuos.

Para llegar a lo sealado precedentemente se debe tener a la vista que la teora general del delito
consta de dos caractersticas fundamentales. Por una parte se tiene que la teora se caracteriza
por una alta pretensin de sistematicidad, lo cual se traduce en una lata discusin sobre la
definicin de delito, sobre su concepto. Esta discusin conlleva a la creacin de muchos sistemas
de la teora general del delito, donde cada uno de ellos tiene una raz distinta o bien una filosofa
determinada, por ello es que una definicin de delito de un determinado sistema puede no ser
compartida por otros y as sucesivamente.

Cabe agregar que el sealar que existen muchos sistemas con pretensin de dar un concepto de
delito no quiere decir que el tema se relativice, sino que la pretensin sistemtica es una
pretensin de verdad cientfica. Esto quiere decir que se tratara de dar UNA solucin correcta a
todos los problemas que se enfrentarn a lo largo del curso.

En primer lugar, en cualquier manual de derecho penal el delito se define como una accin tpica,
antijurdica y culpable. Es decir, existe un evento denominado accin, del cual se predica que es
tpica (se predica su tipicidad), del cual a su vez se predica el ser antijurdica(contraria al
ordenamiento jurdico) y, finalmente, del cual se predica su culpabilidad (hay alguien que es
culpable por la realizacin de la accin tpica y antijurdica). Esta idea de delito se consolida en el
ao 1906, producto de un largo desarrollo intelectual, adems cada uno de los conceptos que
integran la definicin tpica de delito est sometida a una constante revisin (el contenido de
accin, de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) en trminos tales en que las relaciones internas
entre cada uno de los conceptos en cuestin, cambia en la medida en que cambiamos los
contenidos de esos conceptos. Por ejemplo si se define la antijuricidad como una categora
subjetiva, el concepto de culpabilidad ha de tener una fisonomis que no tendra en la medida que
uno definiese la antijuricidad como una categora objetiva, y asi tambin con el resto de los otros
conceptos.

La estructuracin de las condiciones generales de la punibilidad en pers-pectiva comparada

Qu es lo que hay de particular en el delito que hace que la respuesta razonable sea la imposicin
de una pena, y no una mera medida disciplinaria?

Para responder esto se debe hacer una comparacin con el derecho penal anglosajon y mas
precisamente con el norteamericano, en este ultimo no hay una definicin de delito en el sentido
de establecer cuales son las condiciones necesarias y suficientes para la imposicin de una pena,
sino que el presupuesto de la imposicin de una pena est dado por el juego entre
ofensas y defensas. Esto es asi puesto que existe una vinculacin entre la comprensin del delito
con su aspecto procesal, mas especficamente la idea de que el presupuesto de la pena sea la
concurrencia de ofensas que no son derrotadas por defensas se vincula con la idea de que hay una
parte que acusa y otra que se defiende. Los norteamericanos distinguen dentro de las ofensas
tres tipos de circunstancias que dan pie para una eventual imposicin de una pena:

1. Circunstancias objetivas (actus reus)
2. Circunstancias subjetivas (mens rea)
3. Circunstancias que fundamentan la punibilidad del delito (condiciones objetivas del delito)

Paralelamente, las defensas se distinguen entre:
1. Defensas justificadoras
2. Defensas exculpatorias

Por ello en este derecho, la pregunta referida a como se estructura el concepto de delito, es una
pregunta que se responde de la siguiente manera quin ha de probar qu. Para graficar lo anterior
es necesario sealar que en el siglo XIX y parte importante del siglo XX, se entendi que en la
medida en que el fiscal lograse probar todos los elementos de las ofensas, es decir, actus reus, una
concurrencia de un evento que objetivamente puede ser considerado como quebrantamiento de
una norma, y mens rea, la concurrencia de algn grado de imputabilidad en el agente causante de
ese evento, bastaba para la imposicin de una pena. Y entonces, el fiscal deba comprobar que
ambas causas concurrieron.

Frente a eso, la defensa poda negar la concurrencia de actus reus o de mens rea. Esa era una
opcin. La otra opcin, era presentar descargas. En la medida que se presenten descarga el ONUS
PROBANDI ya no recae en el acusador, sino que precisamente en la propia defensa. Entonces la
discusin norteamericana se centra en determinar que constituye un elemento de la ofensa y que
constituye un elemento de la defensa, porque esto es fundamental para determinar quien ha de
probar que.

Sin embargo esto ha sido reconceptualizado en los aos 60 por un importante penalista
norteamericano, George Fletcher, quien toma el legado de Hart, el cual sealada que la
imputacin de responsabilidad a las acciones de los sujetos responde a un modo adscriptivo, es
decir, tiene que ver con la utilizacin de reglas derrotables. Estas ltimas son reglas que expresan
que una accin es suficiente para una determinada decisin, pero que pragmticamente
asumimos como contrarrestable por una regla distinta. Entonces la idea de Hart era distinguir
entre reglas que son derrotables en estos trminos, versus reglas que son
comprensivas (esto es, reglas que se estructuran en base al modelo de satisfaccin de todos los
presupuestos y eventual excepcin). Entonces lo que Fletcher dice es que entienden el delito de
esta manera porque su teora del delito est entendida sobre la comprensin de las ofensas y las
defensas como reglas derrotables, en trminos tales en que cada una de las ofensas es una
condicin necesaria de punibilidad , que eventualmente se ven derrotadas por defensas que son
cada una suficiente para la impunidad.

Por otra parte los alemanes ven el delito, al modo de una regla comprensiva, es decir, como una
reunin de condiciones necesarias suficientes para la imposicin de una pena, en trminos tales
que la parte acusadora ha de probar todo lo necesario para poder establecerse que existe un
delito.

Sin embargo, hoy en da existe una mayor cercana entre ambos sistemas puesto que a partir de
procesos fundados en la presuncin de inocencia el acusador deber probar todo, para alcanzar el
estndar de ms all de toda duda razonable
Volviendo a las caractersticas de la teora general, la segunda caracterstica de la teora del delito
es su determinada historicidad, y que para estos efectos, importa desde el siglo XVII en adelante.
Es desde esta poca puesto que tiene lugar una de las ms importante doctrinas para el problema
de la imputacin de responsabilidad, esta es la doctrina de la imputatio. Lo que caracteriza
fundamentalmente a la doctrina de la imputatio, propia del derecho natural racional, es una
radical distincin entre la dimensin de la causalidad, como aquella dimensin del mundo
gobernada por leyes que han de ser desentraadas por los observadores de la naturaleza, y la
dimensin de la moralidad, como aquella dimensin del mundo que no se encuentra gobernada
por leyes deterministas, sino que se encuentra sometida a mbitos de determinacin que
permiten afirmar responsabilidad de los agentes. Los agentes se mueven en esta dualidad.

DOCTRINA DE LA IMPUTATIO

La doctrina de la imputatio afirma que la imputacin de la responsabilidad moral y por derivacin
penal, es el producto de una multiplicidad de juicios que han de ser diferenciados unos de otros,
para poder tener cierta claridad en relacin a qu significa imputar responsabilidad moral o penal.
Y esos juicios que han de ser claramente diferenciados, corresponden bsicamente a dos tipos de
juicios:

1. Juicios de carcter prescriptivo, es decir, juicios en virtud de los cuales evaluamos la correccin
o incorreccin de un determinado comportamiento, o sea juicios en virtud de los cuales
establecemos el particular status dentico de un determinado comportamiento.
2. Juicios de carcter adscriptivo, o sea, juicios en virtud de los cuales ya no evaluamos el status
dentico de un comportamiento, sino que juicios en virtud de los cuales podemos hacer
responsables a los individuos por la causacin de ese comportamiento.

Entonces la imputacin de responsabilidad moral transcurre a travs de la combinacin de
ambosjuicios: necesitamos primero determinar que algo que ha sucedido en el mundo es algo que
cuentaeventualmente como el quebrantamiento de una norma y entonces calificamos ese
comportamiento en trminos, por ejemplo, de prohibido (en caso en que la norma haya sido una
norma de prohibicin) y luegonos hacemos la pregunta de si aquello que ya hemos calificado
como prohibido podra ser eventualmente imputado a un sujeto, en pos de hacerlo responsable. Y,
de qu depende que sea imputado a ese sujeto? .Depende de que en ese sujeto se den
determinadas capacidades de evitacin de la realizacin de esecomportamiento. Por qu
capacidades de evitacin? Precisamente porque el modelo est construido sobre una premisa
segn la cual actuamos libremente, entonces si usted poda no hacer lo que hizo, entonces es
responsable por aquello que hizo.

Otra doctrina que se opone a la de la imputatio es la doctrina de la imputacin hegeliana (la
escuela de los hegelianos que toman el legado de la obra de Hegel, en particular de los
lineamientos fundamentales de la filosofa del derecho, y entonces desarrollan el programa ah
esbozado ya en un nivel propiamente dogmtico), y por otro lado esta el desarrollo de una
particular teora de las normas, cuyo autor es Binding (que en algn sentido es un heredero del
pensamiento hegeliano, pero al mismo tiempo es un positivista radical desde el punto de vista del
positivismo jurdico).

Lo interesante, a este respecto, es que las tres tradiciones, pero sobre todo las dos primeras,
presentan vocaciones sistemticas radicalmente opuestas. Y entonces, la cuestin fructfera
habra de ser cmo hemos de resolver esa tensin y qu podemos sacar de una observacin
conjunta de la doctrina de la imputatio con la doctrina de la imputacin hegeliana, a la luz de la
teora de la normas de Binding.

CONTINUACION DOCTRINA DE LA IMPUTATIO.

La doctrina de la imputatio distingue entre el concepto de causalidad, y el concepto de
imputacin. Los eventos pueden ser descritos causalmente unos respecto de los otros, en
trminos tales que un evento puede ser la condicin necesaria y suficiente para la produccin de
otro evento, y entonces uno puede reconstruir la estructura del mundo natural, hacia atrs,
buscando causas y efectos hasta un regreso hacia el infinito; mientras que cuando estamos frente
a aquello que las personas hacen, podemos reconocer un momento originario. Cuando atribuimos
un hecho a una persona como su hecho, lo que estamos haciendo es reconocer que ese es el
momento donde la cadena causal se inicia, y por lo tanto, nosotros somos causa originarias de los
eventos (que generan el evento).

Entonces, el concepto de imputacin es aquel bajo el cual nosotros afirmamos un juicio mediante
el cual atribuimos un hecho a un sujeto, entendiendo a ese sujeto como causa originaria (como
una causa libre). Entonces, imputar, en algn sentido, significa cargar en la cuenta de alguien, algo.
Y cargar en la cuenta de alguien, algo, en estos trminos significa hacer dueo a esa persona de
ese hecho; el hecho es suyo.

Ahora bien en atencin a su vocacin analtica, el esquema en virtud del cual podemos afirmar
responsabilidad, en un principio moral (porque este es un sistema que no es propiamente jurdico,
sino que es propio de la imputacin de actos morales y que por derivacin es
jurdico), de un sujeto por la realizacin de un hecho, se compone de tres pasos, que son
eventualmente tres juicios:

1. Un juicio de imputacin fctica (imputatio facti)
2. Un juicio de aplicacin de la ley al hecho ya imputado fcticamente (applicatio legis ad factum)
3. Un segundo juicio de imputacin ya no calificado como imputatio facti sino que como imputatio
iuris, o sea imputacin del hecho que ya ha sido calificado denticamente en virtud de la
aplicacin de la ley . a ese hecho nuevamente al sujeto .como quebrantamiento culpable de la
norma.

Para graficar lo anterior se puede sealar que la cuestin funciona ms o menos as: un evento,
por ejemplo, la produccin de la muerte de un sujeto, causado por la accin de otro sujeto, puede
ser, eventualmente, constitutivo de delito, o de algn tipo de infraccin de carcter moral. Frente
a ello, seala la doctrina de la imputatio, lo primero que uno hace es verificar si ese suceso puede
ser atribuible a un sujeto como hecho. En el contexto de la doctrina de la imputatio, diramos
como factum; o sea, ya la sola consideracin del evento a la luz de la ley presupone un primer
juicio de imputacin, presupone que hayamos resuelto el problema de si ese evento puede ser
considerado como un evento de alguien, entonces en la medida que puede ser atribuido a una
persona, decimos que ese evento pasa a ser un hecho.

Este juicio de imputacin, bsicamente responde a dos preguntas:

1. Tena el sujeto en cuestin algn grado de control corporal, de capacidad de controlar sus
movimientos, en trminos tales que habiendo causado, por ejemplo, la muerte de otro sujeto,
poda haber evitado jalar el gatillo precisamente porque tena cierto control corporal? En la
medidaen que respondemos que s, damos un paso hacia la afirmacin del evento muerte como
un hecho de aquel que dispar como algo hecho por l.



2. Tena el sujeto la representacin adecuada de las circunstancias en las cuales se encontraba
situado, en trminos tales que se podra haber representado que jalando el gatillo iba a dar
muerte
a una persona, y no por ejemplo a un espantapjaros?

Si la respuesta es afirmativa, si se puede imputar la muerte como un hecho de aquel que disparo.
De este modo el juicio de imputacin fctica excluye la posibilidad de imputar fcticamente el
evento al sujeto, como hecho, en la medida de que el sujeto carezca de capacidad corporal o bien
que este carezca de cierto grado de representacin de las circunstancias de hecho (casos de error)

Si el primer juicio de imputacin falla, no estaramos ante una accin propiamente tal, sino que
ante un evento.

Una vez que tenemos la imputacin fctica, recin estamos en condiciones de poder calificar
denticamente ese hecho, y ese es el juicio de applicatio legis ad factum. Lo interesante ac es
que el juicio cumple una doble funcin. Por una parte, es un juicio en virtud del cual podemos
reconocer la parcela del mundo que hemos de imputarle facticamente a un sujeto a nivel de
imputatio facti-, o sea el juicio nos provee de una descripcin (por ejemplo, causar la muerte de
otro) bajo la cual tenemos que subsumir el evento que hemos de imputar, en un primer nivel, al
sujeto. Y por otra parte, el juicio de applicatio legis ad factum cumple un rol de baremo de
medicin, porque es en virtud de esa descripcin, que podemos calificar ese comportamiento
como uno prohibido o mandado, segn sea la norma en cuestin, en definitiva se podr calificar el
comportamiento como uno demeritorio, o como un comportamiento que meramente cumple la
norma, o
eventualmente un comportamiento meritorio o supererogatorio, o sea una persona que cumple
por encima de la norma. Entonces, ac se produce un juicio de subsuncin.

En la doctrina de la imputatio este juicio est entre ambas imputaciones por la sencilla razn de
que la norma ha de operar como una norma de determinacin, es decir, el sujeto ha de motivarse
por la norma, y por lo tanto, desde el punto de vista del derecho, nos importan eventos que ya
han
sido imputados a un sujeto (nos importa lo que el sujeto hace, no lo que sucede en el mundo).

Y una vez que tenemos un hecho que es anti-normativo, podemos hacer el juicio de imputacin de
segundo nivel (imputatio iuris). Este juicio consiste en aquel segn el cual hacemos responsable
definitivamente a un sujeto por la realizacin de un hecho anti-normativo.

Por ejemplo, si Pedro da muerte a Diego, teniendo capacidad corporal y capacidad de
representacin (por lo que puede ser reconocido como un hecho de Pedro), hecho que es
prohibido por una norma prohibitiva, recin aqui nos hacemos la pregunta por la responsabilidad
definitiva de Pedro, en la medida en que podemos afirmar que Pedro efectivamente poda
motivarse por la norma que le prohiba dar muerte a otro.

Entonces las preguntas que hacemos ac son dos:
1. Se encontraba el sujeto en una situacin de motivabilidad normal, en trminos tales en que la
razn que provee la norma puede ser entendida como una razn preponderante en su esquema
da razones? Porque eventualmente si es que Pedro se dispona a dar muerte a Diego por el hecho
de que ,Juan, un tercero, est apuntando con un arma a la cabeza de Pedro, amenazando de que
en caso de que no dispare contra Diego, Juan causar su muerte, entonces ese sujeto (que ha
realizado
un hecho por tener plena capacidad corporal y representacin de los hechos) no se encuentra en
una situacin de motivabilidad normal, porque del esquema de razones que l dispone, una de
ellas es preponderante frente a la razn proveda por la norma (la razn provea por la norma es la
razn prctica por la cual l no ha de dar muerte a otro, sin embargo, existe otra razn
preponderante que es he de salvar mi vida). El derecho reconoce el hecho de que este sujeto no
puede motivarse por la norma porque existe una razn preponderante que es ajena a su esquema
motivacional, por ser una razn que est ah por causa de un tercero (vis compulsiva).
2. Hay otra posibilidad de que el sujeto no pueda motivarse por la razn que provee la norma que
es
el caso del sujeto que no conoce la norma, o al menos, no conoce el carcter prohibido o mandado
del comportamiento que, en primer caso, se dispone a hacer, y en segundo caso, se dispone a no
hacer (error iuris o error de prohibicin).

Una vez que se han desplegado estos tres juicios, podemos afirmar responsabilidad de un sujeto
por la causacin de un evento. Por ello, una vez que se ha afirmado la imputacin de segundo
nivel (imputatio iuris) podemos afirmar que el hecho le es reprochable. Ahora bien, ac
distinguimoos dos niveles de imputacin: una imputacin de primer nivel (impuatio facti) y una
imputacin de segundo nivel (imputatio iuris). Pero ,adems, existen dos formas de imputacin,
las que se pueden dar tanto en el primer nivel de imputacin, como en el segundo nivel de
imputacin. Esas dos formas: son la imputacin ordinaria y la imputacin extraordinaria.

Los casos de imputacin extraordinaria son casos donde afirmamos que el sujeto en cuestin no se
encontraba en condiciones de evitar la realizacin del movimiento corporal que causa el evento
que describimos como la muerte de otro, pero que a pesar de no estar en condiciones de evitar
ese movimiento caporal, o de no poder evitar ese hecho, le achacamos responsabilidad, porque
asumimos la premisa segn la cual si un sujeto se encuentra regido por una determinada norma,
nosotros no solamente esperamos que ese sujeto se comporte conforme a la ley llegado el
momento en el cual se ve frente a la situacin de poder infringirla, sino que tambin tenemos la
expectativa razonable de que el sujeto se procure de las condiciones de poder, en un momento
futuro, comportarse conforme a la ley.

Entonces si esa es la expectativa de comportamiento respecto de los sujetos imperados por leyes,
entonces podemos imputar responsabilidad extraordinariamente a pesar de no haber capacidad
corporal. Por ejemplo, el epilptico sabe que ha de tomar medicamentos para evitar sus crisis, y si
es un armero, esperamos que l que se procure de las condiciones necesarias para no ponerse en
una situacin en que no pueda controlar su cuerpo.

Lo mismo sucede en el caso del error de hecho (el sujeto es miope y ha de utilizar anteojos, sale de
casa sin sus anteojos, confundiendo a un nio con un jabal y le dispara).

Ahora bien en el caso de imputacin ordinaria uno puede hablar de reglas consecutivas, o sea, se
sigue del hecho de que nosotros afirmemos que hay capacidad corporal y que hay representacin
de los hechos, que podamos imputar el evento como hecho; y se sigue de la motivabilidad normal
y del conocimiento del carcter prohibido del hecho, que podamos reprochar la infraccin del
derecho a ttulo de imputatio iuris.

En cambio, en el caso de la imputacin extraordinaria no tenemos reglas consecutivas, sino que
reglas de carcter adversativas, porque son reglas que nos dicen que a pesar de la constatacin de
que no hay capacidad actual de accin o de motivacin, de todos modos imputamos, porque ese
dficit de capacidad es atribuible al propio sujeto.

Entonces lo que un modelo como este pretende realizar, es lo que se conoce como el dogma del
ultra posse nemo obligatur, que es una versin ms sofisticada del adagio jurdico a lo imposible
nadie est obligado-2, o sea de que slo podemos afirmar que alguien tiene una obligacin en la
medida en que afirmamos con anterioridad que l puede hacer ese algo.

Lo importante es entender que la imputacin extraordinaria no deja de hacer realidad este
dogma, porque no es que imputemos extraordinariamente a pesar, o haciendo vista gorda de que
el sujeto no puede actuar u omitir, sino que imputamos extraordinariamente a pesar de que no
puede actuar u omitir en el momento determinado, precisamente porque con anterioridad poda
ponerse en condiciones de, llegado ese momento, actuar u omitir.

O sea a la imputacin extraordinaria constituye una excepcin al principio de simultaneidad:
imputamos por una capacidad excluida en el momento relevante, pero que estaba presente en un
momento anterior, en trminos tales que en ese momento anterior el sujeto poda haber evitado
ponerse en esa situacin futura.

DOCTRINA DE IMPUTACION HEGELIANA

Este esquema con una profunda vocacin analtica es, sin embargo, dejado de lado por la
dogmtica alemana de mediados del siglo XIX que hace suya una doctrina de imputacin
radicalmente distinta, que es la doctrina de imputacin hegeliana. Es distinta porque la vocacin
ya no es analtica sino que es radicalmente sinttica. Los hegelianos no conciben la idea de que
uno pueda seccionar el juicio de imputacin, porque el juicio de imputacin siempre es unitario;
un sujeto es responsable o no lo es.

Y un sujeto es responsable porque su accin es manifestacin de una voluntad libre, o porque no
hay voluntad libre, pero no hay tal cosa como una voluntad ms o menos libre (o sea una voluntad
libre en un sentido fctico a nivel de imputatio facti, pero no libre en un sentido motivacional a
nivel de la imputatio iuris).

Esa vocacin sinttica del juicio de imputacin como un juicio unitario, proviene de la concepcin
de crimen de Hegel, segn la cual la verdad del crimen es la pena. No podemos entender el
concepto de crimen sin el concepto de penal. Entonces el crimen cuenta, en Hegel, como una
expresin de voluntad particular que se opone a la voluntad universal representada por el
derecho. Dice Hegel que el crimen es una primera coaccin que ha de ser derrotada por una
segunda coaccin que es la pena. Pero lo importante, es que el crimen, por ejemplo a diferencia
del injusto civil, no es slo la vulneracin de un derecho subjetivo, sino que el crimen es un evento
portador de significado de negacin total: el ladrn que sustrae la cosa de propiedad ajena no
solamente lesiona el derecho subjetivo de la vctima, sino que el ladrn lesiona la existencia
universal del derecho, porque con ese hecho pone un punto de inicio de un mundo distinto donde
la regla de la propiedad no vale para l. Entonces el ladrn lesiona al derecho en tanto derecho. Si
eso es as, el crimen es, ante todo, una manifestacin de voluntad. Y por eso es que la pena
retributiva es una segunda manifestacin de voluntad por medio de la cual el derecho se para
sobre s mismo para decirle al delincuente que aquel mundo que l pretende configurar
simblicamente en realidad no ha de valer, y sin embargo sigue valiendo el mundo que el propio
derecho configura objetivamente.

Para comprender lo que Hegel entiende por delito primeramente hay que entender el sistema de
filosofa del derecho en Hegel. Para este la filosofa del derecho tiene como objeto la idea de
derecho, y la idea de derecho a su vez es el concepto abstracto y su realizacin Parra llevar a cabo
esta tarea distingue tres etapas que estn estructuradas dialcticamente:

1. Derecho Abstracto, es decir, el concepto de derecho en la pura abstraccin.
2. La moralidad, da cuenta como se configura la subjetividad.
3. La eticidad.

Lo que importa es que Hegel ya en el derecho abstracto desarrolla la idea de lo injusto, y al mismo
tiempo desarrolla la idea de la reaccin frente a lo injusto. Esto es interesante porque Hegel seala
que el derecho exsite en realidad solo en la medida de que existan delitos, puesto que aquel
reacciona frente a un delito, reafirma su vigencia y por eso es la relacin dialctica, la primera
contradiccin es originada por una voluntad particular que lesiona un derecho subjetivo de la
victima y el derecho reacciona con una pena que afirma simblicamente que aquel punto de inicio
de un mundo distinto que configura el delincuente cuando comete el delito, no vale.

BINDING Y LA TEORIA DE LAS NORMAS.

1. Este autor se separa de la escuela hegeliana porque la critica caracterizndola como una
concepcin mecanicista de la pena, es decir, una pena ejecutiva que se interpone en todo
caso en que ocurre un delito, esto porque Binding entiende a la pena como un hecho
institucional que solo depende de la voluntad libre del soberano, el cual esta obligado a
interponerla por la sola configuracin del delito.
2. Otra diferencia es la dimensin institucional que esta dada por la distincin entre la ley
penal ( norma de sancin) y la norma ( norma de comportamiento).

El hallazgo de Binding es que el delincuente no quebranta la ley penal sino que la realiza,
confirma el supuesto descrito en la misma, es importante esta distincin porque lleva a
una segunda distincin que se refiere a delito y a hecho punible.

Binding entiende al delito como injusto culpable, es decir, el delito se compone de las condiciones
necesarias y suficientes para que el quebrantamiento de una norma de comportamiento pueda
serle imputada a un sujeto como su obra en trminos que culpable de ese quebrantamiento.
En cambio el hecho punible, es decir, que el hecho sea objeto de sancin penal, no esta dado tan
solo por la circunstancia de que el hecho sea un delito, sino que por las condiciones adicionales
que son las condiciones de puniilidad que estn fijadas en la norma de sancin. Por ejemplo, reglas
sobre excusa legal absolutoria o sobre prescripcin de la accin.

Sin embargo ni Hegel ni binding triunfan y es con Van Liszt que comienza a desarrollarse lo que se
conoce como la primera gran escuela de la teora gral. Del delito, que es el causalismo.

EL CAUSALISMO. EL SISTEMA DE VAN LISZT Y BELING

Beling en el ao 1906 publica un tratado de derecho penal donde por primera vez se conceptualiza
el delito, definindolo como una accin tpica, antijurdica y culpable.

Se parte de ideas totalmente distintas a las de las anteriores teoras, se comienza de una
concepcin de delito, que antes de ser un hecho institucional, es un fenmeno natural, por ello
concurren a su explicacin tanto las ciencias sociales como las naturales.

El delito implica un fenmeno complejo y social, respecto del cual son relevante las causas, por
esto es el paradigma causalista del delito como fenmeno, el que imprime la teora del delito de
Von Liszt y Beling. La idea rectora del delito es la causalidad.

A partir de esta concepcin se presento la primera gran discusin a propsito del concepto de
accin, puesto que la definicin de delito consiste en un sustantivo respecto del cual se predican
ciertas propiedades. Para los autores, accin es movimiento corporal voluntariamente causado
que a su vez, causa una transformacin en el mundo externo. Por ello la aproximacin al concepto
de accin es radicalmente naturalista.

Se habla de voluntariedad porque la relacin entre el estado mental que anima el movimiento
corporal es una relacin de causalidad.

Ademas de accin para que sea constitutiva de delito debe ser tpica, es decir, ha de estar descrita
en la ley como forma de realizacin de las exigencias derivadas del principio de legalidad. Para los
autores la tipicidad es una categora objetiva y descriptiva.

Debe ser antijurdica, esto quiere decir, que no exista en el ordenamiento jurdico una norma que
contrarreste la declaracin de tipicidad, es decir, que justifique la realizacin de la conducta. Esto
sigue siendo una categora no valorativa, solo implica la constatacin formal de que no hay una
norma que ampare la accin tpica.

Solo en la culpabilidad tiene relevancia las consideraciones subjetivas, es en este nivel donde se
pregunta sobre la voluntad del sujeto que ha ejecutado una accin tpica y antijurdica. La
culpabilidad puede asumir dos formas: el dolo y la culpa.

Para Von Liszt desde que se puede constatar la existencia de una relacin psicolgica del sujeto
con el hecho, con la accin tpica y antijurdica, ya sea a modo de dolo o de culpa, uno podra
afirmar que hay delito.

Un problema se presenta cuando la descripcin tpica no es solo de un movimiento corporal sino
que de la causacin de varios eventos en el mundo; delitos de resultado. El problema se centra en
determinar cuando se considera que determinada accin cuenta como causa de un determinado
resultado, para esto los causalistas recurren al mtodo de supresin mental hipottica, supresin
de una condicin que explicara la produccin del resultado. Esto porque para explicar la causacin
del resultado se basan en la teora de equivalencia de las condiciones, que establece que toda
condicin que cuenta como condicin necesaria para la produccin del resultado, se entiende com
causa del mismo. Todas las condiciones se miran como equivalente de producirlo. Por ende, se
recurra a la supresin mental de las condiciones para averiguar si tal comportamiento constitua
causa de un resultado delictivo.

Sin embargo esto llevaba a un regreso infinito que quiso corregir con la doctrina de la prohibicin
de regreso, segn esta la intervencin de un tercero que acta dolosamente implica el corte de la
operacin de imputacin de un resultado, y as el ltimo de la cadena es el responsable.

No obstante por los defectos de la anterior teora surge la teora de la condicin adecuada. Esta
introduce criterios normativos y valorativos que corrigen la produccin causal del resultado, es
decir, libran de los cursos causales extravagantes a que llevaba la antigua teora.

En conclusin la teora del causalismo naturalista tiene errores en cada una de las categoras:

1.- Accin: el problema se presenta ante la omisin, la que no es sino la defraudacin de una
expectativa de comportamiento. Por ello si la accin se orienta como un concepto amplio que
pretenda abarcar virtualmente la multiplicidad de conductas que el legislador puede tipificar
requiere de criterios normativos o valorativos.

2.- Tipicidad: esta es una categora puramente objetiva, no es mas que una descripcin de un
determinado movimiento corporal que eventualmente puede causar un resultado. En estos
trminos se distingua entre tipicidad directa; en la que se satisfacen todos los presupuestos de la
descripcin tpica, ejemplo, delito consumado y tipicidad indirecta; no se satisfacen todos los
presupuestos, ejemplo, supuestos de tentativa.

El problema que se constat de que existen algunos tipos que no eran totalmente objetivos sino
que algunos hacan alusin a elementos subjetivos , los llamados elementos subjetivos del tipos y
por otra parte haban otros que se referan a la teora normativa, los llamados elementos
normativos del tipo.

Por ejemplo, en el hurto se requiere de nimo de apropiacin.

Por ello es un problema para la teora del causalismo naturalista porque el tipo se supone que es
un mbito avalrico.

3.- Antijuricidad, el problema que se presenta es que no se puede operar satisfactoriamente solo
con un juicio de antijuricidad formal y no material, es decir, solo con un juicio de pura anti
normatividad y no con uno de lesividad del bien jurdico.

4.- Culpabilidad, de acuerdo a la teora causalista lo que la caracteriza es la conexin psicolgica
entre el autor y el hecho, entonces se cuestionaba aquellos casos de estado de necesidad
exculpante en los que el sujeto resulta exculpado, por ejemplo, en un estado de inexigibilidad. En
circunstancias que de acuerdo a la teora el sujeto de igual manera debiese ser responsable, por
ser una conducta culpable.

Todos estos problemas hacen que surja una nueva concepcin, el llamado neo-causalismo.



EL NEO- CAUSALISMO.

Los autores Mezger y Frank con sus obras sobre la teora del injusto realizan una labor de
normativizacin de las categoras del delito, pero no cambian la sustancia de la anterior teora, no
cambian el concepto de delito ni tampoco sus categoras, sino que solo corrigen los problemas del
causalismo.

Esta concepcin de basa en un dualismo metodolgico segn la cual existen las ciencias de la
naturaleza y las del espritu.

Mezger re conceptualiza a Binding:

1.- Seala que existe una diferencia entre la norma de determinacin y la de valoracin, la norma
de comportamiento opera como norma de determinacin pero tambin como de valoracin,
puesto que orienta determinadas conductas y tambin opera como baremo de medicin de la
conducta del sujeto.

2.- Lo otro que seala es que el examen de los presupuestos de la punibilidad vinculados a la
norma de determinacin tienen lugar en la culpabilidad.

Para Mezger la tipicidad es fundamento de la antijuricidad, en trminos tales que la tipicidad
constituye la ratio essendi de la antijuridicidad. Para entender esto se debe primero retrotraer a
otro autor, Beling quien entenda la tipicidad como una categora valorativamente neutral (como
mero juicio de subsuncin exigido por el mandato de determinacin del principio de legalidad).

Una primera correccin de esa consideracin es la idea de que la tipicidad es ratio cognoscendi de
la antijuricidad. Es decir, si tenemos una conducta que podemos subsumir en una norma de
sancin penal, entonces ya tenemos un indicio, en virtud del cual podemos intuir que esa es una
conducta que habr de ser contraria al ordenamiento jurdico. Y por tanto es un juicio de
valoracin prima facie, pero ese juicio puede verse derrotado por la concurrencia de normas
permisivas como las causas de justificacin. La tesis de Mezger es ms radical que esto; postula
que el fundamento de la antijuridicidad ya radica en la tipicidad. Por lo tanto la tipicidad no es un
mero indicio de antijuridicidad sino que es la antijuridicidad misma. Y entonces la calificacin
dentica de esa conducta puede verse eventualmente contrarrestada por la concurrencia de
ciertas excepciones que constituyen las causas de justificacin.

La tesis de Mezger llega al punto de cambiar el concepto de delito, as seala que es una accin
tpicamente antijurdica y culpable. Es decir, la tipicidad es una modalidad de la antijuricidad.

Todo lo anterior es importante, puesto que dar el fundamento del surgimiento de otro
postulado, la llamada, teora de los elementos negativos del tipo, que no es ms que la
radicalizacin de la idea de Mezger, porque si bien este dice que el fundamento de la
antijuridicidad radica en la tipicidad, mantiene de todos modos la distincin entre tipo y
antijuridicidad. Y la mantiene porque reconoce que la concurrencia de causales de justificacin a
modo de excepciones, ha de ser reconocida en un juicio distinto que el juicio de antijuridicidad.





Es una radicalizacin porque la teora de los elementos negativos del tipo, lo que hace en
definitiva es difuminar la distincin entre antijuricidad y tipicidad, entonces concibe al delito
como construccin bipartita y no como una construccin tripartita: hay injusto y culpabilidad, y en
el injusto no hay distincin alguna entre tipicidad y antijuridicidad.

Concluyendo esta teora se base en la teora de los imperativos, la que a su vez esgrime que las
nicas normas que existen son los imperativos, que pueden ser entendidos como prohibiciones o
mandatos. Entonces, bajo esa consideracin las causas de justificacin, que en principio son
entendidas como normas permisivas, en realidad no son ms que elementos que caracterizan
negativamente el alcance de las normas imperativas de prohibicin o de mandato. Por lo tanto las
causales de justificacin no son ms que elementos del tipo que lo recortan.


En resumen Mezger, lo que hace es normativizar la categora de tipicidad, y del mismo modo
normativizar la categora de la antijuridicidad entendiendo que lo que hay en la antijuridicidad en
el fondo no es un juicio de contradiccin normativa
formal sino que es un juicio de lesividad social.



El segundo hito importante es la teora de la culpabilidad de Frank, que trata de resolver los
problemas de la culpabilidad en el causalismo naturalista, asi los neo-causalistas entienden que lo
que que caracteriza a la culpabilidad no esun juicio de carcter descriptivo (la mera constatacin
de la existencia de un nexo determinado) sino que la culpabilidad es un juicio de carcter
valorativo, normativo, mediante el cual se reprocha al sujeto la realizacin de un injusto. Y en ese
sentido la culpabilidad es una categora referida al injusto. Por ello es que la culpabilidad para a
ser entendida como un juicio de reprochabilidad.

Lo que se planteaba era que el juicio de culpabilidad, era uno en que se debe evaluar primero
si es que el sujeto en cuestin cuenta con la suficiente capacidad de motivacin general para
orientarse por la norma, en segundo lugar, manteniene en la culpabilidad el dolo y la
imprudencia. Por lo tanto la culpabilidad en esta teora del neo-causalismo queda configurada por
tres elementos (i) imputabilidad; (ii) dolo e imprudencia; (iii) exigibilidad. Se recalca el hecho de
que se trata de dolo malo, es decir, no solo el referido al conocimiento de los hechos sino que
tambin el referido al conocimiento de la valoracin del objeto. (del carcter prohibido o
mandado de la accin realizada u omitida).

EL FINALISMO

La tesis anterior gozaba de respaldo hasta los aos 30 cuando Welxel comienza a criticarla y da
origen a lo que se denomina el Finalismo.

Para el derecho penal y para la teora del delito en particular, el finalismo constituye un quiebre de
dimensiones importantes con la tradicin intelectual anterior, porque lo que hace es romper con
la distincin radical entre injusto y culpabilidad como una categora objetiva y otra categora
subjetiva. El principal hallazgo de Welzel, en sus propios trminos, es el carcter final de la accin:
la accin no puede ser entendida como puro movimiento corporal causado por una determinada
motivacin que eventualmente causa la transformacin del mundo exterior, porque esto es
confundir acciones con meros eventos corporales.
Welzel entiende que la accin humana supone una expresin de voluntad, y que esa expresin de
voluntad se puede caracterizar como ejercicio de actividad final (o sea ejercicio de actividad
corporal orientada a la consecucin de determinado fin). Por ello que la explicacin de la accin
es irreductiblemente teleolgica.

Por ello es que toda accin es accin final, en consecuencia si el tipo penal constituye al menos la
descripcin de la accin, entonces el tipo penal ha de dar cuenta tanto de la dimensin interna
como de la dimensin externa de la accin. De modo tal que ya en el tipo penal uno puede
encontrar una referencia al contenido particular de la voluntad del sujeto que acta.

De esta manera Welsel ubica al dolo y la imprudencia en el tipo porque el dolo es precisamente la
intencionalidad que anima al agente a actuar. Y entonces el dolo deja de formar parte de la
culpabilidad, y pasa a formar parte del injusto, por referencia a que toda accin es accin
intencional. Al mismo tiempo el dolo deja de ser un dolo malo y pasa a ser un dolo neutro, donde
lo nico que se exige es un elemento cognitivo (representacin de al menos la
probabilidad de que el resultado lesivo se va a producir) y un elemento volitivo (motivacin (o
intencin) de realizar ese hecho.

Surgen problemas con la imprudencia, sin embargo el finalismo llego al extremo de afirmar que en
el delito imprudente lo que hay es una infraccin distinta al quebrantamiento de una norma de
comportamiento cuyo quebrantamiento est implicado en la produccin de un determinado
resultado delictivo, y esa norma distinta no es ms que una norma de cuidado, lo cual obviamente
implica un quiebre sistemtico, toda vez que la teora tiene una pretensin o una vocacin al
menos de dar cuenta de la generalidad de los delitos.

Entonces el finalismo llega a elaborar una teora del delito para el delito doloso, y para los delitos
culposos (que se da por el quebrantamiento de otra norma, una norma de cuidado).

Los problemas no solo se vieron por ese lado sino que tambin en lo que respecta a la omisin y
de ah es que surge otra vertiente denominada FINALISMO RADICAL, la que seala que tratndose
de los delitos de omisin uno tiene que elaborar una teora del delito completamente distinta,
donde lo que interesa es la llamada finalidad potencial.

El traspado del dolo y la culpa a la tipicidad trae una nueva distincin en la tipicidad, asi tenemos
una tipicidad objetiva que est referida a la descripcin de la fase externa del delito y la tipicidad
subjetiva que est referida a la imputacin entre dolo e imprudencia, y lo mismo sucede en el
mbito de las causales de justificacin (o sea en el mbito del juicio de antijuridicidad).

El mbito de antijuridicidad tambin requiere de una dimensin
objetiva y una dimensin subjetiva, de esta manera se distingue un desvalor de accin y un
desvalor de resultado

El delito se compone de dos desvalores. El injusto est dado por el hecho de que el sujeto acta
dolosa o imprudentemente (desvalor de accin), y adems por el hecho de que eventualmente el
sujeto, actuando dolosa o imprudentemente, causa un determinado resultado lesivo
(desvalor de resultado).




Con esto Welzel inaugura lo que llama la teora normativa pura de la culpabilidad, porque depura
la culpabilidad sacando el dolo y la imprudencia, y dejando solamente la imputabilidad, la
exigibilidad de la conducta y el conocimiento de la antijuricidad del hecho.


DEFINICION LEGAL DE DELITO EN EL CODIGO PENAL CHILENO


La definicin de delito del artculo 1 del Cdigo Penal seala lo siguiente:

Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario.

En ese artculo tenemos dos cosas. En el primer inciso, habra, al parecer, una definicin de lo que
cuenta como delito en el derecho penal chileno (es delito toda accin u omisin voluntaria,
penada por la ley). Y en el inciso segundo habra algo as como una presuncin de voluntariedad.

Lo comn en esos incisos es la voz voluntaria, y de la interpretacin que se la da a dicha
expresion, se pueden derivar consecuencias interesantes. En un primer momento,
tradicionalmente la doctrina chilena consideraba que la voz voluntaria, haca referencia y se
identificaba con un criterio de imputacin subjetiva que es el dolo. O sea, para una primera
corriente doctrinaria chilena (Etcheverry) voluntaria, para estos efectos, significa dolo.

La primera implicacin que tendra esto en cuanto a la definicin de delito, es que delito sera
toda accin u omisin dolosa. Y esa sera la definicin general con la que se comprometera
nuestro Cdigo Penal. Sin embargo no cubrira el caso de los delitos imprudentes.

La segunda consecuencia de esa postura sera, sera una presuncin de dolo. Lo ms grave de
entender que en el derecho penal rija, por regla general, una presuncin general de dolo, es una
inversin posible de la carga de la prueba procesal.

O sea, quin tendra que probar que no ha actuado dolosamente es la defensa, puesto que hay
una presuncin legal en este inciso.

Los argumentos para sostener esta postura se basaban en la historia fidedigna de la ley. No solo se
discutio por este articulo sino que tambin por el articulo 2 que seala:

Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importara un delito, constituyen
cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete.

Es decir , es una definicin del delito imprudente. Por lo tanto, si tenemos un articulo
que define lo que es el delito imprudente, entonces (y este tambin es un argumento sistemtico),
el artculo 1 lo que tendra que hacer es definir el delito doloso.

Todo se centra en la nocion que se le otorgue a la expresin voluntaria, si se entiende referida a
la culpabilidad, hay distintas opciones. Segn el causalismo entenderamos que la presuncin del
inciso 2 del artculo 1 sera una presuncin de dolo, y adems, se entendera que es una
presuncin de dolo malo, porque esa era la opinin principal del causalismo tradicional.


En cambio el finalismo sealara que la presuncin de dolo no es tal, puesto que es una presuncin
de voluntariedad. No habra, entonces, ningn tipo de presuncin de dolo, pero habra sin
embargo una presuncin genrica de que toda accin es intencional.

LA CONSTRUCCION DEL HECHO PUNIBLE


Sin embargo, frente a estas dos posturas surge la del autor Roxin que entiende que el concepto de
accin es un concepto importante para la configuracin del delito, pero se aleja en estos trminos
tanto del finalismo como del causalismo; se aleja de la discusin del causalismo versus finalismo,
porque considera que estaba planteada en trminos incorrectos: la discusin entrega una
importancia desmesurada al concepto de accin.

Roxin seala que la tipicidad es lo que nos da el dato propiamente penal, no la accin. Entonces, si
bien Roxin dice que uno debe mantener separado el concepto de accin del concepto de tipicidad,
uno debe entender que la accin es un comportamiento que nos interesa con cargo a la
imputacin de un resultado, o al menos a la calificacin de ese comportamiento como prohibido o
no prohibido. Y entonces por eso, dice Roxin, que la accin, en el fondo, ha de cumplir ciertas
funciones.
Estas son bsicamente tres: una funcin clasificatoria, como elemento de clasificacin, o sea de
reunin de todas las formas delictivas que conocemos; una funcin de enlace, una funcin de
unin de los distintos componentes del delito; (iii) una funcin de exclusin, es decir, ell concepto
de accin debe permitirnos, como elemento lmite, excluir todas aquellas manifestaciones que no
sean candidatas algunas de imputacin penal.

El aporte ms importante de Roxin tiene lugar, primero, en el mbito de la tipicidad, y segundo, en
el mbito de la culpabilidad. Porque lo que est en la obra de Roxin, en el fondo, es una
recuperacin de la importancia del desvalor objetivo de resultado, en los siguientes trminos: si la
finalidad del derecho penal es la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, entonces uno no puede
pretender que el desvalor de resultado carezca de relevancia, por el sencillo hecho de que el
desvalor de resultado expresa precisamente la lesin de un bien jurdico. Y el comportamiento que
no alcanza a producir la lesin de un bien jurdico, es un comportamiento que a lo sumo puede ser
considerado peligroso. Por ello es que Roxin devuelve o le otorga una suma importancia al
resultado.

A diferencia de Roxin, que es un funcionalista, Jakobs parte de la tesis segn la cual la misin del
derecho penal no consiste en la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, sino que la misin del
derecho penal consiste en la confirmacin de la identidad normativa de la sociedad, o sea del
aseguramiento de un determinado orden normativo social.

Para ello Jackobs se vale de la disntincion entre expectativas cognitivas y expectativas normativas,
estas ultima son las que tienen la particularidad de que ante una frustracin de la expectativa,
esta misma no es corregida sino que lo que es corregido es el comportamiento que frustra la
expectativa, en trminos tales que ante la frustracin la expectativa sigue siendo confirmada, por
ende es una estabilizacin contra los hechos.

Jakobs relaciona la distincin entre expectativas normativas y expectativas cognitivas, con dos
tipos de normas: normas del entorno y normas sociales (de la sociedad). Las normas del entorno
seran normas que estaran vinculadas a determinadas expectativas cognitivas, y las normas de la
sociedad seran las normas que estaran vinculadas a las expectativas normativas.

Entonces Jakobs designa como normas del entorno todas aquellas normas cuya defraudacin no
genera problema alguno para la conservacin de la identidad normativa de la sociedad: por
ejemplo, las leyes de las matemticas y las leyes de la lgica. A diferencia de las normas de la
sociedad (expectativas normativas) que son particularmente inestables, porque la actuacin en
contra de la norma de la sociedad, no carece de sentido. Por el contrario, abre la posibilidad de un
mundo distinto que es radicalmente posible. Y entonces las expectativas normativas (normas de la
sociedad) versus las normas del entorno, que no requieren estabilizacin puesto que las
expectativas cognitivas no requieren estabilizacin.

Esa funcin de estabilizacin de las normas de la sociedad la cumple la pena. Y por eso es que la
pena es un mecanismo de aseguramiento de la identidad normativa de la sociedad, y no de
proteccin subsidiaria de bienes jurdicos.

La imposicin de la pena requiere una proceso de atribucin personal donde la culpabilidad
cumple un rol importante, as las cosas:
La culpabilidad no cumple otra funcin ms que hacer operativo ese proceso de atribucin
vinculado a la individualidad o a la subjetividad de la gente, y eso cuenta como una radical
funcionalizacin del concepto de culpabilidad.


El delito supone una reconfiguracin de la identidad normativa que es cancelada por la imposicin
de una pena.

Jakobs dice que si el delito es un hecho institucional reconocible en un contexto social, antes de
preguntarnos por la psiquis individual, hemos de preguntarnos por los modos en que estn
configurados los roles que esos sujetos tienen asociados de un modo puramente objetivo. Y esa es
la base de la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que la tipicidad objetiva; la
circunstancia de que constatemos que un hecho es tpico depende de esta pregunta previa por la
competencia por el despliegue de ciertos roles. Y entonces, en Jakobs, la teora de la
imputacin objetiva cumple una funcin distinta a la que cumple en Roxin: en Roxin la teora de la
imputacin objetiva, cumple una funcin de correctivo de la causalidad, en el mbito de los delitos
de resultado.

Roxin deca que a pesar de que hay causalidad entre el comportamiento y la produccin de un
resultado, se puede reconocer que ese comportamiento no sobrepasa un cierto estndar de riesgo
permitido, y por lo tanto no vamos a considerar ese comportamiento como un comportamiento
tpico.

En Jakobs la cuestin es radical. La teora de la imputacin objetiva no cumple slo una funcin de
correccin del vnculo causal, sino que cumple una funcin de determinacin del alcance de la
norma. Entonces constituye un filtro que est puesto con anterioridad a la pregunta subjetiva por
las representaciones del agente, al punto en que uno poda reconocer que ante un caso de
conocimientos especiales del agente estos seran irrelevantes2.

Jakobs reconoce que para el rol general del ciudadano, el principio que opera es el principio
neminem laedere (no daar a otro). Ese es el contenido mnimo que caracteriza al rol propio del
ciudadano. Y a partir de ah uno tiene roles especializados, algunos de los cuales importan deberes
de solidaridad ms o menos intensificados, por ejemplo, el padre que, en tanto padre, es garante
por la vida de su hijo, en el despliegue de su rol tiene a su haber ciertos deberes de solidaridad que
no tendra respecto de cualquiera.

A pesar de las ideas de Jackobs por configurar un sistema de imputacin penal, este obvia la
pretensin de sistematicidad y clarificacin que en un principio desea la teora general de delito.

Por ello lo que haremos es una labor de equilibrio entre la funcin o las funciones que han de
cumplir las categoras del delito (dar cuenta de cul es la operatividad de cada una de esas
categoras), y la estructura propia del delito (la forma en que la construccin del delito est
estructurada). Todo esto en pos de la elaboracin de un modelo analtico cuya pretensin, ms
que justificar por qu ha de ser punible un hecho, es explicar cmo es que llegamos a considerar
un hecho como hecho punible.

Para lo anterior nos basaremos en dos puntos fundamentales para la construccin del modelo
analtico del hecho punible:

1. Teora de las normas: La tesis bsica consiste en que si entendemos que el delito constituye el
quebrantamiento de una norma en todo caso, entonces la opcin por una teora de las normas
como teln de fondo, en realidad no es una opcin sino que una imposicin: uno tiene que partir
desde una adecuada teora de las normas, para dar cuenta del delito como injusto culpable, si
entiende que el delito es, antes que todo, el quebrantamiento imputable de una norma.

La primera distincin que se impone desde la perspectiva de la teora de las normas, es la
distincin entre norma de comportamiento y norma de sancin, porque uno puede decir que el
delito cuenta como quebrantamiento de una norma en trminos que la pena cuenta como
reproche del quebrantamiento de esa norma por una conducta incorrecta.

De acuerdo a esta teora en la norma de sancin se encuentra contenida una norma de
comportamiento, es decir, la norma de comportamiento es la formulacin invertida de la norma
de sancin. En trminos tales que la norma de sancin se compone, por lo tanto, de un supuesto
de hecho, ms la consecuencia asociada a ese supuesto de hecho (la pena).
La relacin entre norma de sancin y norma de comportamiento, es una relacin que uno podra
graficar, en trminos hartianos, entre una regla primaria y una regla secundaria: la norma de
comportamiento cuenta como regla primaria que califica determinados comportamientos
denticamente y entonces eventualmente impone ciertos deberes. Y la norma de sancin no es
ms que una norma que acredita a determinados funcionarios para imponer una pena ante el
quebrantamiento de una norma de comportamiento.

Y en ese sentido la funcin que cumple una y otra es radicalmente distinta: la funcin que cumple
una norma de comportamiento es una funcin eminentemente regulativa; la norma de
comportamiento regula conductas que existen con anterioridad a la propia norma. En cambio la
norma de sancin cumple una funcin genuinamente constitutiva, porque lo que la esta expresa
no es ms que el hecho de que una determinada intervencin estatal cuenta como instancia del
derecho subjetivo a castigar del estado (es una proposicin que slo habilita y confiere carcter
institucional a una determinada actuacin que, en trminos no institucionales, podramos
describir como la realizacin de un delito).

2. Teora de la imputacin: Paralela a la distincin entre norma de comportamiento y norma de
sancin, se encuentra la distincin entre norma de comportamiento y regla de imputacin.

A partir de esta distincin se seala que se requieren estndares en virtud de los cuales se pueda
atribuir el quebrantamiento de la norma a algn sujeto, para hacerlo responsable.

Se requieren estos estndares puesto que la norma de comportamiento no puede regular la
imputacin de algn sujeto sino que son normas adicionales las que se encargan de atribuir el
quebrantamiento a alguien y son las que se conocen como reglas de imputacin.

El punto de vista de la teora de la imputacin como el segundo gran pilar, en el fondo, de lo que
nos provee, es de un modelo operativo y altamente sofisticado bajo el cual podemos distinguir
cules son los juicios relativos a la norma de comportamiento, y cules son los juicios relativos a
las reglas de imputacin.

Entonces, la primera cuestin importante a analizar es en qu consiste la norma de
comportamiento. A ese respecto uno puede distinguir entre el contenido proposicional de la
norma de comportamiento (en la medida en que uno entiende que la norma de comportamiento
constituye una formulacin lingstica; tiene cierto contenido semntico), y por otra parte, la
fuerza ilocucionaria o fuerza pragmtica de la norma de comportamiento (qu es lo que ella
pretende que suceda en el mundo).

Entonces en el contenido proposicional, se tiene dos elementos: un supuesto de hecho y un
operador dentico ( prohibicin, mandato, permisin)

La categora que se vuelve relevante desde el punto de vista de la norma de comportamiento
considerada en su contenido proposicional, es la categora de antinormatividad, por ello lo que
interesa desde el punto de vista de la norma de comportamiento es, en un primer lugar, verificar si
un comportamiento determinado cuenta o no como infraccin de la norma de comportamiento, y
para eso, en principio, tenemos que observar si es que la conducta satisface o no satisface el
supuesto de hecho de la norma de comportamiento. Si la conducta satisface
el supuesto de hecho, y la norma de comportamiento se trata de una norma prohibitiva, entonces
tenemos antinormatividad. Si la conducta de ese comportamiento no satisface el supuesto de
hecho de la norma de comportamiento, y la norma de comportamiento resulta ser una norma de
mandato, entonces nuevamente tenemos antinormatividad.

Todo este juicio sobre la antinormatividad es un juicio objetivo y siempre se realiza expost.

La norma de comportamiento lo que constituye en el fondo no es ms que el entablamiento de
una pretensin de seguimiento, por parte del legislador, hacia el destinatario. Entonces su fuerza
pragmtica es una fuerza denticamente cargada.

La norma tiene la propiedad pragmtica de constituir un motivo orientador del destinatario de la
norma.

Por su parte, el cumplimiento de la norma es la otra cara del concepto de antinormatividad;la que
no es ms que la correspondencia objetiva del comportamiento del sujeto con aquello que la
norma le prescriba hacer u omitir.





Con el cumplimiento de la norma aparece otro tema que es el seguimiento de la norma y esta
interesa puesto que la pregunta relevante frente a un hecho delictual, no es si el sujeto poda
actuar de otro modo sino que si este poda seguir la norma.

Y as, lo que uno tiene a su haber, es una herramienta conceptual que permite dejar de lado todas
las consideraciones que vienen de la metafsica vinculada a la indemostrabilidad del libre albedro,
etc. No se trata de la demostracin de la radical indeterminacin del comportamiento humano se
trata nada ms de evaluar si es que se dan las condiciones bajo las cuales el sujeto tena una
alternativa de comportamiento que calificamos como la posibilidad de haber seguido la norma, de
haber actuado conforme a la norma en trminos intencionales. Y por eso es que nos importa
elaborar un sistema que haga explcitas las condiciones en las cuales podemos afirmar que un
sujeto poda seguir la norma como una razn para su actuar. Si el sujeto, estando en posicin de
seguir la norma como razn para actuar, sin embargo, no lo hace, entonces estamos en
condiciones de atribuirle responsabilidad por el eventual hecho antinormativo. De esto ltimo es
de lo que se preocupa el sistema de imputacin.

Dentro de este esquema lo que importa al modelo analtico del hecho punible es la accin
intencional de seguimiento de la norma. O sea, lo contrario a la accin delictiva. Y eso implica,
entonces, que el dolo cumple una funcin radicalmente distinta en este modelo que en el
finalismo. Asi el dolo, constituye una razn para imputarle a un sujeto un hecho antinormativo.

LA REALIZACION DEL TIPO COMO OBJETO DE IMPUTACION.


La premisa fundamental es la distincin cualitativamente formulada entre el objeto de la
imputacin y los criterios de la imputacin de ese objeto, entonces la primera labor teortica va a
ser la identificacin de ese objeto de imputacin.

Para ello se debe clarificar en qu medida la norma de comportamiento formulada a travs de la
norma de sancin, nos provee de una descripcin que permita hacer reconocible aquello que ha
sucedido (en el mundo real) como un hecho tpico.

En el sistema del derecho natural racional, se parta por un juicio de imputacin de primer
nivel, este es un juicio de carcter prescriptivo, vinculado a la norma de comportamiento, en
tanto norma de comportamiento, a travs de la norma de sancin, nos provee de esa
descripcin.( para la subsuncin)

Una vez que hemos identificado eso, recin nos podemos hacer la pregunta por la imputacin de
ese comportamiento antinormativo al sujeto. Para ello nuevamente se distinguen dos niveles : un
primer nivel de imputacin relativo a la capacidad fsica del sujeto y adems relativo a los estados
cognitivos de ese sujeto, en trminos tales que el sujeto pueda reconocer que
aquello que hace, es efectivamente aquello que l cree que hace.

Asi las cosas ese comportamiento antinormativo ha de ser atribuido en un primer nivel de
imputacin al sujeto, lo cual significa que el sujeto contaba con capacidad corporal o capacidad de
control fsico, y con capacidad cognitiva de representacin.

La particularidad de este juicio es que mientras no tenga lugar, lo nico que tenemos es la
proposicin abstracta de que un evento no se condice con lo que la norma dispone.


Entonces, una vez que calificamos ese comportamiento como evento tpico a una primera
dimensin de las capacidades individuales de imputacin, tenemos que surge una nueva
categora, que es la categora de la infraccin de deber.

Porque el que un sujeto tenga un deber y no sea un mero destinatario de una norma, depende de
que aquel en el caso particular, cuente con capacidades individuales de evitacin de la realizacin
del comportamiento que se le imputa, es decir, con capacidad de seguimiento intencional de la
norma. Y slo ah podemos hablar de un deber.

Entonces, el injusto, bajo una reconstruccin analtica del hecho punible, ha de ser entendido
como el momento de la infraccin de deber.

Pero para poder hablar de injusto falta hacer referencia a una categora. No basta con hablar de
tipicidad, sino que se requiere adems de antijuridicidad. Este modelo muestra que la
antijuridicidad no es ms que un juicio de antinormatividad definitivo.

Es decir, no basta la sola disconformidad entre el evento con la descripcin contenida en la norma
; puesto que puede verse superada por la concurrencia de otra norma de carcter permisivo que
excluya el carcter delictivo del hecho.

Entonces, en sentido estricto, slo una vez que hayamos comprobado que no concurre ninguna
norma que excluya el carcter delictivo del hecho podemos hablar de injusto.

Cabe recordar que solo estamos en el primer nivel de imputacin. El segundo nivel se requiere
para determinar que el sujeto se encontraba en condiciones de seguir la norma, es decir, si el
sujeto poda motivarse conforme a la norma (formarse una intencin) y realizar un determinado
comportamiento.

Este segundo nivel de imputacin se conoce como la culpabilidad. Lo que ac se analiza es la
posibilidad de motivacin del sujeto conforme a la norma, entendida como razn dominante para
la accin.

Por eso, es que este segundo nivel imputacin queda destruido en caso de que concurra un error
de prohibicin (el sujeto no conoce el carcter delictivo de su hecho), en caso de inimputabilidad
(tenemos un sujeto respecto del cual, de plano, no podemos afirmar que acta conforme a su
propia voluntad), y en los casos de inexigibilidad (estado de necesidad exculpante; porque lo que
tenemos es que la norma no opera como una razn preponderante en su esquema motivacional;
l realiza un comportamiento antinormativo porque la norma, si bien est al alcance de su
esquema motivacional, sin embargo, no est como una razn preponderante frente a otra razn.


Y entonces tenemos, as, un esquema de imputacin de responsabilidad penal, que exhibe, con
estos criterios de imputacin, las condiciones bajo las cuales la actuacin conforme a la norma
contara como seguimiento de la norma.




En los casos de tentativo, la imputacin pone en evidencia, que pesar de haber antinormatividad,
el sujeto desconoce la norma de comportamiento como razn prctica que ha de orientar su
comportamiento.

De aqu en adelante se vern las condiciones de posibilidad de la antinormatividad, que de
acuerdo a la dogmatica llamaremos condiciones de posibilidad del juicio de tipicidad objetiva.


JUICIO DE TIPICIDAD OBJETIVA

El hablar de tipicidad objetiva es incorrecto puesto que el tipo importa para la demarcacin del
objeto de la imputacin.

Y el dolo, como no es objeto de imputacin, sino que es criterio de imputacin (una razn para
imputar), no puede formar parte del tipo. Y entonces ya no sirve hablar de tipo objetivo o
subjetivo.

Sin embargo el considerar que el dolo y la culpa ya no forman parte del tipo no quiere decir que
los elementos subjetivos del tipos tambin salen de la tipicidad.

Esto porque del punto de vista lgico, los elementos subjetivos del tipo no son razones para
atribuirle a un sujeto lo realizado como obra suya al modo de una infraccin de deber. Sino que los
elementos subjetivos del tipo no son ms que elementos que dotan, junto a los elementos
objetivos, del carcter delictivo al hecho. Ejemplo: en la estafa, el animo de aprovechamiento
patrimonial.

Los elementos subjetivos son elementos que responden a la pregunta por la constitucin del
objeto de la imputacin; el dolo es un elemento subjetivo que responde, no a la pregunta por la
constitucin del objeto de la imputacin, sino que a la pregunta por la imputacin de ese objeto ya
constituido.


La existencia de elementos subjetivos del tipo permite formular una distincin, en el mbito de la
tipicidad objetiva, entre dos tipos de delitos : delitos de resultado cortado y delitos mutilados de
dos actos. El hurto y la estafa son delitos de resultado cortado porque el legislador no espera la
realizacin objetiva de aquello que anima al sujeto (la obtencin de un provecho patrimonial) y
por eso es que hay una dimensin del resultado que est cortada y est dejada solamente en un
nivel subjetivo.

Los delitos mutilados en dos actos tienen algo similar; tambin hay un recorte por parte del
legislador, pero ese recorte no es relativo a la dimensin especfica del resultado, sino que es
relativo a la realizacin de otro comportamiento, en el futuro, por parte del sujeto. (Ejemplo: art.
143: secuestro privilegiado).

Como sea sealado en la tipicidad objetiva tenemos elementos objetivos y elementos subjetivos,
pero tambin tenemos otro tipo de elementos, como los elementos normativos. Se suele hacer la
distincin entre elementos descriptivos de la tipicidad y elementos normativos.




Ademas de estos elementos que podemos encontrar en un tipo se pueden encontrar ciertos
elementos reconocibles con cargo a la distincin entre norma de comportamiento y norma de
sancin, en la medida en que constituyen condiciones objetivas de punibilidad.

Son condiciones que no tienen nada que ver con el carcter delictivo del hecho, sino que
nicamente definen su carcter de hecho punible.

De este modo, en nuestro Cdigo Penal, tradicionalmente se ha establecido en el
artculo 498 lo que se conoce como una excusa legal absolutoria:

Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1 Los parientes consanguneos en toda la lnea recta.
2 Los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral.
3 Los parientes afines en toda la lnea recta.
4 DEROGADO.
5 Los cnyuges.
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito, ni
tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior.
Adems, esta exencin no ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta
aos.

El artculo 489, constituye lo que uno llamara una condicin negativa de la punibilidad, porque lo
que hace es eximir de responsabilidad penal, en el contexto de esos delitos en particular (contra el
patrimonio), a ciertas personas en virtud de sus determinados vnculos de parentesco.

Sin embargo, nada le quita el carcter delectivo al hecho sino que lo que se hace es excluir la
punibilidad por razones de poltica criminal.

Tambin podemos encontrar en nuestra legislacin una condicin que afirma la punibilidad, en
este orden de cosas esta el artculo 393, que tipifica el llamado delito de auxilio al suicidio:

El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de
presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte.

La clusula de si se efecta la muerte aparece ac como una condicin objetiva de la
punibilidad, porque a pesar de que el delito de auxilio al suicidio se encuentre tipificado junto con
los delitos comnmente conocidos como delitos contra la vida, en rigor, el delito de auxilio al
suicidio no es un delito de la misma naturaleza que los otros, sino que la mejor interpretacin
posible del delito de auxilio al suicidio es entenderlo como un delito de peligro, porque, en
definitiva, el suicidio como tal no constituye un injusto jurdico penalmente relevante.






Entonces, lo que para estos efectos el legislador ha establecido es la prohibicin de una
conducta particular que es auxiliar a otro que se suicide, sometiendo su punibilidad a la condicin
de que la muerte efectivamente no se produzca. Si la muerte no se produce, entonces el auxilio al
suicidio, que constituye el injusto culpable, no es punible.


Es importante diferencias las condiciones de punibilidad que estn establecidas en la norma de
sacnion de los elementos que forman parte del injusto culpable, puesto que si el dolo, constituye
un criterio de imputacin subjetiva en trminos tales que se trata de una representacin relativa a
los hechos, y esos hechos son elementos descritos en el supuesto de hecho de la norma, entonces,
tratndose de una condicin objetiva de la punibilidad, la exigencia de representacin respecto de
esa condicin no opera. No hay dolo , por ejemplo , respecto de la produccin efectiva de la
muerte como condicin del carcter delictivo del hecho, en el mbito del auxilio al
suicidio. No obstante, esto no quiere decir que no se impute responsabilidad a alguien.

CLASIFICACIONES DE LOS DELITOS.

A esto se llega desde el punto de vista de los elementos que configuran la tipicidad objetiva.
Lo que uno estudia a propsito de las clasificaciones de los delitos, no es ms que un mbito de
generalizacin de las caractersticas propias de los delitos, de modo tal que se trata de algo as
como de la parte general de la parte especial (los delitos que estn tipificados en la parte especial
comparten ciertas caractersticas comunes, y entonces en funcin de esas caractersticas comunes
se formula una labor de abstraccin, dentro de las cuales se elaboran clasificaciones.)


La primera distincin fundamental es aquella que diferencia a los delitos segn cul sea el
destinatario de la norma de comportamiento, distinguindose entre delitos comunes y delitos
especiales. Los delitos comunes, como su nombre lo dice, son delitos cuya norma de
comportamiento formulada a travs de la norma de sancin, est dirigida a todos y cualquiera. En
cambio, los delitos especiales son delitos cuya particularidad es que el quebrantamiento de la
norma de comportamiento slo puede ser llevada a cabo por algunos sujetos en particular, en
virtud de que la norma est dirigida slo a los sujetos que portan una calidad especial o una
calidad determinada. Ejemplo paradigmtico de delito comn: homicidio, hurto, robo. Delito
especial: prevaricacin.

Dentro de los delitos especiales se formula, en general, una distincin entre delitos especiales
propios y delitos especiales impropios. La distincin tiene que ver, bsicamente, con el hecho de
que tratndose de delitos especiales propios, la calidad de quien sea el sujeto activo constituye el
injusto propio de ese delito. Es el caso, por ejemplo, de la prevaricacin. En trminos tales de
que si el sujeto que realiza una conducta de prevaricacin, sin embargo, carece de la calidad
especial de juez, entonces no comete delito alguno.

En cambio tratndose de los delitos impropios, la calidad especial no fundamenta el injusto, no
constituye el injusto, sino que solamente constituye una modificacin del mismo, ya sea
agravndolo, ya sea atenundolo. Por ejemplo, el caso del parricidio; la doctrina mayoritaria dice
que el parricidio sera un delito especial impropio porque es un homicidio que, en virtud de ciertas
cualidades particulares del sujeto activo (ciertas relaciones de parentesco), se vera agravado.



Por lo tanto en el mbito de los delitos especiales se suele diferenciar, los sujetos que son
destinatarios de la norma, a los que se les llama intraneus1 (sujetos que cuentan con la calidad
especial), y a los que no son destinatarios, llamados, extraneus (no cuenta con la calidad especial).


La distincin se vuelve relevante en el mbito de la intervencin mltiple. Porque en principio, lo
que uno tiene que afirmar es que slo los intraneus, tratndose de un delito especial, pueden
cometer un delito a ttulo de autora (sea autora directa, autora mediata o coautora) porque la
norma les habla a ellos. En cambio un extraneus nunca podra cometer ese delito a ttulo de
autora, slo a ttulo de participacin.

En el contexto del derecho penal chileno, esta discusin se suele conceptualizar bajo el as llamado
problema de la comunicabilidad. El artculo 64 del Cdigo Penal establece una hiptesis de
comunicabilidad de ciertas circunstancias agravantes. Entonces ac la cuestin es ms o menos
parecida; la pregunta es si acaso la calidad especial del intraneus, por ejemplo,
un sujeto que da muerte a su padre, se comunica o no a un partcipe que no tiene la calidad
especial (si es que responde como partcipe de homicidio, o como partcipe de parricidio).


Otra distincin fundamental ya no relativa a los sujetos activos del delito, sino que relativa al
modo de quebrantamiento de la norma, es la distincin entre delitos de omisin activa o de
accin y delitos de omisin.

Tratndose de normas prohibitivas, su quebrantamiento slo puede tener lugar mediante la
realizacin o la ejecucin de una accin. Tratndose de normas de mandato, el quebrantamiento
slo puede tener lugar mediante la omisin de la accin mandada.

En este contexto, existe una distincin paralela, que se aplica tanto para los delitos de comisin
activa como los delitos de omisin, que es la distincin relativa al modo en que se estructura el
injusto material en cuestin. En el mbito de delitos de comisin activa se suele
distinguir entre delitos de mera actividad y delitos de resultado. En el mbito de los delitos de
omisin, esa misma distincin tiene, sin embargo, una formulacin distinta: se habla de delitos de
omisin pura y delitos de no impedimento de la produccin del resultado.

En el mbito de los delitos de comisin activa, el delito de mera actividad es un delito donde la
conducta tpica se restringe a una mera actividad por ejemplo, manejo en estado de ebriedad. En
este mismo mbito, tratndose de los delitos de resultado, la tipicidad del hecho no depende de la
mera realizacin de un determinado comportamiento, sino que depende de la produccin de un
evento separado espacio temporalmente de la accin del sujeto, que es aquello que llamamos
resultado. Por ejemplo: homicidio.

La misma distincin opera tratndose de los delitos de omisin. Aqu la distincin se formula como
delitos de omisin pura (aquello que el sujeto ha de hacer es un mero comportamiento) y delitos
de no impedimento de la produccin de un resultado (aquello que el sujeto ha de hacer es impedir
la produccin de un resultado determinado). Por ejemplo, en el primer caso, el articulo 494 N 14
del Cdigo Penal establece a ttulo de falta el llamado delito de omisin de socorro, donde el
legislador, ante circunstancias muy particulares, exige que una persona que se encuentra frente a
otra, en un despoblado, ante una situacin de peligro, la socorra. Entonces ese es un caso de
omisin pura. En los casos de no impedimento de la produccin de resultado tenemos todos los
casos en que un sujeto es garante por la integridad o intereses de otro, entonces ha de impedir
que ese otro sufra un menoscabo y sin embargo no lo impide.


En los delitos de omisin, cabe tambin otra distincin entre delitos de omisin propia y delitos de
omisin impropia.

Hay que distinguirla porque, a pesar de que la doctrina chilena no lo hace, la distincin entre
delitos de omisin propia y delitos de omisin impropia, es una distincin que no es relativa a la
estructura del injusto, si no que est vinculada a la forma de formulacin legal del delito; y
entonces los delitos de omisin propia son delitos que estn formulados como tales por el
legislador. Un caso es el que veamos de delito de omisin de socorro.Y los delitos de omisin
impropia son delitos de omisin que no estn calificados legalmente como delitos de omisin. Son
delitos que, para entender que son de omisin, tenemos que haber transformado una norma
prohibitiva en una norma de mandato. Por ejemplo, un sujeto comete homicidio por omisin.

Dentro del mbito de los delitos de resultado, o de no impedimento de la produccin de
resultado, existe una subdistincin, que es la distincin entre delitos resultativos y delitos de
medios comisivos especificados. Con la nica diferencia de que tratndose de los delitos
resultativos, el legislador ha determinado que no le interesa el modo en que se causa el resultado
por parte del agente, sino que slo le interesa el hecho de que efectivamente se produzca ese
resultado, mientras que en los delitos de medios comisivos especificados al legislador s le interesa
cmo se produce ese resultado. Por ejemplo el caso de la estafa: el resultado del perjuicio
patrimonial ha de obtenerse mediante un
Engao.

Mucho ms importante es la distincin entre delitos de lesin y delitos de peligro. A diferencia de
la distincin entre delitos de resultado y delitos de mera actividad, esta no es una distincin
relativa a la estructura del injusto, sino que es una distincin relativa al modo en que el bien
jurdico protegido por la norma se puede ver afectado o vulnerado. Y entonces se distingue entre
delitos que lesionan bienes jurdicos, y delitos que slo los ponen en peligro.

Y dentro de los delitos que slo los ponen en peligro tenemos los delitos de peligro concreto y los
delitos de peligro abstracto.


En los delitos de peligro concreto, por ejemplo, en los delitos de incendio, estos afectan las
posibilidades de disposicin de los bienes jurdicos en trminos tales que la lesin o no lesin del
bien jurdico depende nica y exclusivamente de la casualidad. O sea, el sujeto pone al bien
jurdico en una situacin en la cual la efectiva lesin slo es dependiente del azar.


En cambio tratndose de los delitos de peligro abstracto, la dimensin vulneradora de la accin o
del resultado, tiene que ver con el impedimento del uso de la disposicin libre de los bienes pero
en otro nivel. Tiene que ver con que tratndose de esta clase de delitos lo que sucede es que se
erosionan las condiciones generales de esa libre disposicin. Por eso es que tenemos un delito de
manejo en estado de ebriedad como delito de peligro abstracto. Da lo mismo si se sale a manejar
en estado de ebriedad un da en que no hay nadie, y entonces no hay peligro alguno, porque en
el fondo los delitos de peligro abstracto son delitos que pretenden prevenir que las condiciones de
libre disposicin de los bienes jurdicos se vean afectadas en trminos estandarizados.

Son condiciones estandarizadas de aseguramiento y de capacidad de libre disposicin y uso de
bienes jurdicos.

Siguiendo dentro de las clasificaciones de los delitos, encontramos la clasificacin de delitos de
ejecucin instantnea y delitos permanentes. De ac, la particularidad tiene que ver, con el modo
en que se relaciona la consumacin del hecho con su completa realizacin.

En los delitos de ejecucin instantnea, ambas cosas coinciden: la consumacin del hecho, es
decir, la advertencia de que todos los elementos tpicos tienen lugar en los hechos, coincide con la
completa realizacin del hecho.

Por oposicin al delito de carcter permanente, que son delitos en los cuales el momento de la
consumacin no coincide con el momento de la terminacin o completa realizacin del delito. Un
caso obvio de delito permanente sera el secuestro, la hiptesis de secuestro mediante detencin
o encierro supone un momento en el cual se consuma la privacin de libertad, pero con
posterioridad a eso el delito se sigue realizando, y entonces la terminacin eventualmente tiene
lugar en un momento posterior, que sera cuando la vctima obtiene la libertad.

Es importante distinguir el momento de la terminacin del de la consumacin del delito para
efectos de la prescripcin. Tratndose de los delitos permanentes la prescripcin de la accin
penal comienza a correr en el momento de la terminacin y no en el momento de la
consumacin. Lo mismo sucede para efectos de la participacin de terceros.


Otra clasificacin es la que distingue entre delito base y el delito calificado o privilegiado. Un
delito base no constituye cosa distinta a la forma o la modalidad ms elemental de
quebrantamiento de una norma de comportamiento determinada. Entonces, el legislador, a partir
de esa modalidad tiene la libertad de configurar hiptesis ms complejas, en trminos tales que
ese quebrantamiento puede ser ms grave (lo que constituye un delito calificado) o un
quebrantamiento ms leve (delitos privilegiados). Ejemplo de delito base, es el homicidio.

Esta clasificacin es importante puesto que para ciertos delitos existen circunstancias atenuantes
o agravantes especiales que concurren respecto del mismo delito en particular.





Por otra parte encontramos los delitos, que ms que una clasificacin es una categora especial,
llamados delitos de propia mano. stos tienen la particularidad de que la configuracin de la
descripcin tpica excluye cualquier posibilidad de imputacin de ese comportamiento descrito en
el tipo, a ttulo de autora mediata, coautora o participacin. En trminos ms simple, restringe el
ttulo de imputacin, a autora directa
individual.





El caso paradigmtico de esto es el delito de incesto: la ilicitud del incesto depende del hecho de
que quienes participen en la interaccin sexual sean ciertas personas, y sean esas personas que
participen de manera directa, y no por ejemplo, a travs de terceros.

No se debe confundir esta clase de delito con los delitos especiales, puesto que lo que se excluye
es que un extraneus pueda ser autor. Pero no est reducido a la autora directa de propia mano.


Por ultimo esta la clasificacin que distingue entre los delitos de participacin necesaria, que son
delitos donde la ilicitud de la conducta depende de un determinado tipo de interaccin entre el
autor y la eventual vctima.

Y entonces, dentro de los delitos de participacin necesaria (donde participa un tercero,
necesariamente), se suele distinguir entre delitos de encuentro y delitos de convergencia, en
funcin de cmo est configurada esa relacin entre los dos sujetos que interactan.

En los de convergencia ambos sujetos interectuan en trminos simtricos, equivalentes, y
entonces la responsabilidad penal por la realizacin del hecho delictivo, le corresponde en los
mismos trminos a ambos.

No as en los delitos de encuentro, donde sin perjuicio de que participan dos o ms sujetos, en
trminos de interaccin, sin embargo su relacin no est dada en trminos equivalentes, sino que
ocupan, a la luz del ordenamiento jurdico, posiciones distintas. Por ejemplo, el caso
paradigmtico es el caso del cohecho; el cohecho implica el encuentro entre dos personas (un
particular y un funcionario pblico), donde el particular ofrece un determinado favor econmico
para la obtencin de ciertas prerrogativas que estn a disposicin del funcionario pblico y que
estn ms all de lo que el funcionario pblico puede hacer. En ese caso, lo que hay
es el encuentro de estas dos personas que ocupan lugares radicalmente distintos a la luz del
derecho, en trminos tales en que no hay ninguna necesidad de que la pena impuesta a cada uno
de ellos sea la misma, sin perjuicio de que ambos cometan cohecho.

Tambien estn los delitos calificados por el resultado, los cuales son delitos donde la produccin
de un resultado lesivo, implica una agravacin de la realizacin de una determinada accin que
tiene relevancia tpica con independencia de la produccin de ese resultado, en trminos tales, en
que no se exige un vnculos de imputacin subjetiva entre el sujeto que realiza esa accin y la
produccin del resultado.

TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISION.

Para acercarnos a este tema se debe afirmar que la norma es lo que ayuda a distinguir y por ello
si tenemos una norma prohibitiva, el comportamiento delictivo debe ser o debe poder ser
entendido como una accin, porque aquello que se exiga era una omisin. Y si tenemos una
norma de mandato el comportamiento delictivo ha de ser entendido como una omisin, cuando lo
que se exiga era la realizacin de una determinada accin.
Derecho Penal II: Apuntes
En otros trminos, el punto de partida siempre es la norma, y entonces a nosotros los que nos
interesa saber, en primer lugar, es si existe realizacin tpica; o sea, si es que aquello que el sujeto
hace o no hace es susceptible de ser descrito a la luz de una norma de comportamiento formulada
en una norma de sancin como un comportamiento tpico.

Por el momento hay que configurar el objeto de la imputacin, y el objeto de la imputacin va a
depender de la norma quebrantada.


De lo anterior se concluye que para estos efectos, hablar de acciones o de omisiones, no es ms
que hablar de quebrantamientos de normas prohibitivas o quebrantamientos de normas de
mandatos.

Por ende es que se debe recurrir a las distinciones antes formuladas, por ello en el caso de los
delitos de omisin impropia, lo que tenemos a la vista es slo una norma prohibitiva, y entonces
se habla de que estn impropiamente tipificados, porque en realidad lo que sucede en esos casos
es que en la labor de imputacin de responsabilidad hemos de convertir esa norma prohibitiva en
una norma de mandato. La doctrina llama a estos delitos como delitos de comisin por omisin.


Porque en el fondo se trata de un delito de omisin que se construye a partir de una norma
prohibitiva, y entonces, lo que tenemos es el quebrantamiento de la norma prohibitiva que slo
puede ser realizada por comisin, mediante una omisin. Pero eso no tiene ningn sentido,
porque lgicamente uno no puede quebrantar una norma de comportamiento prohibitiva
mediante una omisin. Uno slo puede quebrantar una norma de comportamiento prohibitiva
mediante la realizacin de la accin prohibida. Entonces hay que erradicar la idea de que existe
algo as como un delito de accin por omisin; tenemos delitos de omisin propia y delitos de
omisin impropia.

Para efectos del anlisis de la tipicidad de los delitos de omisin, propia e impropia, vamos a
tomar los delitos de omisin propia como delitos de omisin pura (aunque no son lo mismo) y los
delitos de omisin impropia como delitos de omisin de impedimento de la produccin de un
resultado.

La primera particularidad en la tipicidad de los delitos de omisin propia, es que en el fondo
estamos ante un delito permanente. Por ejemplo: falta de omisin de socorro. Aqui el legislador
exige la realizacin de un determinado comportamiento, que en este caso podramos
conceptualizar como el comportamiento de auxiliar a otro bajo ciertas circunstancias.

Si un sujeto se encuentra en esa situacin, donde existe un tercero que est en un cierto grado de
desamparo bajo determinadas circunstancias, entonces surge de la situacin en cuestin la
obligacin de socorrer al desamparado, pero si durante todo el lapso en que el sujeto no socorre al
desamparado, lo que nosotros tenemos es, ya no una unidad de accin, sino que una unidad de
omisin; o sea el delito ya est consumado durante todo el perodo en que el sujeto sigue sin
socorrer a la vctima se sigue realizando.

La otra particularidad, es que el artculo 494 N 14 seala a la final cuando pudiera hacerlo sin
detrimento propio. El legislador exige al sujeto socorrer a otro, con la precisin de que esa accin
de auxilio no implique detrimento propio. En el fondo, lo que tenemos ac es un legislador liberal,
que entiende que desde el punto de vista del Cdigo Penal, los deberes de auxilio estn
restringidos al no detrimento de los propios intereses.






Tratandose de los delitos de omisin impropia se tiene a la vista una norma prohibitiva, y
entonces para poder afirmar la tipicidad, en estos casos, hemos de convertir de alguna manera esa
norma prohibitiva en una norma de mandato. Y para eso la doctrina mayoritaria al menos,
coincide en que se necesitan dos requisitos: (i) una determinada posicin de garante por parte del
autor; (ii) una determinada equivalencia material entre la hiptesis de comisin activa y la
hiptesis de omisin respectiva.

Lo interesante es el primer requisito, segn el cual el sujeto tiene que ser garante para poder
quebrantar una norma de mandato que no est formulada explcitamente como tal.

Para determinar la fuente de la posicin de garante de establecio la teora formal del deber
jurdico, pero esta no cubria todos los supuestos. Para ello se formula otra, la llamada teora de las
funciones.

Esta ultimaelabora las posiciones de garantes a la luz del requisito de proteccin de bienes
jurdicos como estndar de legitimacin de la prctica punitiva estatal.

As se distingue entre posiciones de garante que consiste en la custodia de una fuente de peligro,
y posiciones de garante que consisten en la custodia de determinados bienes jurdicos.

Se debe tener en claro que en estos casos la norma de comportamiento nos est exigiendo el
impedimento de la produccin de un determinado estado de cosas. Y eso con independencia del
modo en que uno haya de impedir la produccin de ese estado de cosas.

Se puede presentar el problema que la realizacin de una accin de salvamento, est ms all de
sus capacidades individuales de accin y por ende los medios son inidoneos. Sin embargo, como
contrapartida puede ocurrir que el sujeto se equivoca en su diagnstico y por ende si existan
posibilidades reales de salvamento y aun as no las realiza. Si uno dice que en este caso no hay
omisin tpica, entonces para estos efectos es irrelevante la equivocacin del sujeto, porque a la
luz de los conocimientos del sujeto ambas acciones eran igualmente inidneas.

En cambio, si uno afirma que de todos modos hay omisin tpica, para excluir la responsabilidad
penal, se puede sealar que concurre un caso de error de tipo: el sujeto yerra en la representacin
del hecho de que eventualmente puede salvar de una determinada manera y no de otro, y
entonces eventualmente podramos excluir el dolo, e imputar a ttulo de imprudencia en el caso
de que el error sea atribuible a su propia incapacidad de calcular.

En cualquier manual del derecho penal, lo ms probable es que uno encuentre al momento de la
conceptualizacin de la tipicidad de la omisin impropia, alusin al hecho de que el sujeto ha de
tener capacidad de accin. Y slo en ese contexto uno podra estar recin autorizado para afirmar
que all ocurre una omisin. Y entonces hay una vinculacin conceptual entre la capacidad de
accin de un sujeto, y la tipicidad a ttulo de autora.



Lo importante es que la ultima idea se debe combatir puesto que a lo largo del curso hemos
partido de la base que la realizacin tpica como categora de configuracin del objeto de la
imputacin, es distinta a las categoras propias por las cuales podemos imputar esa realizacin
tpica. Y unos de los principales criterios de imputacin es precisamente la capacidad de accin
como capacidad individual.

Se debe entender que todas esas consideraciones que tiene la persona al estar antes dos
posibilidades de salvamento y ninguna de ellas es idnea, son consideraciones relativas a las
capacidades individuales, relativas a la evitacin de un resultado; no son consideraciones relativas
al carcter tpico de la omisin en cuestin.

Dentro del mbito de las posiciones de garante relativas al control de una fuente de peligro,
encontramos otra hiptesis de garante por control de una fuente de peligro, que es quizs la ms
discutida de todas, que es la llamada injerencia o actuar precedente. Consiste en que el riesgo
para un determinado bien jurdico ya no est constituido por el hecho de que un sujeto lleve ,por
ejemplo, de mascota a un len y eso de por s constituya un riesgo a un bien jurdico, sino que el
riesgo lo constituye el propio sujeto con su actuar.

Por ejemplo, El conductor C, que maneja su automvil en manifiesto estado de ebriedad, pierde el
control de su vehculo, desvindose ste hacia la vereda e impactando al peatn P, quien a
consecuencia del atropello queda en situacin de riesgo vital. C abandona el lugar a pesar de haber
podido salvara P llevndolo al hospital ms cercano.
Por qu podemos afirmar, en este caso, que C es garante de la conservacin de la vida de P? La
razn por la cual C es garante, es porque atropell a P, y al haber atropellado a P, lo que C hace es
aumentar el riesgo de afectacin de la vida de P, con su actuar precedente. Por eso es injerencia.

Un problema relativo a la injerencia, es cul tendra que ser el carcter o la calificacin dentica
del comportamiento que cuenta como actuar precedente. Es lo mismo que un sujeto mediante
un actuar precedente acte lcitamente o bien actue ilicitamente?

Caso 12

El conductor de un automvil A arrolla al ciclista B en un camino, desplazndose el primero a
exceso de velocidad; de haber conducido dentro de los lmites de velocidad, empero, tampoco
habra podido evitar el impacto al ciclista. A huye del lugar sin socorrer a B, quien muere sin recibir
atencin mdica.

Qu realizacin tpica viene en consideracin? Tenemos entonces, eventualmente, una comisin
activa imprudente y una omisin dolosa. Quedmonos con la omisin dolosa, y supongamos que
el sujeto no fue imprudente ya que manejaba dentro de los lmites de velocidad, atropellando de
todos modos al peatn. Parece no haber dudas de que el sujeto se vuelve garante por un actuar
precedente ilcito, pero qu pasa si su actuar precedente es lcito. Lo constituye eso en garante
en trminos de que tiene que hacerse cargo de salvar a la vctima?

La pregunta es si ese comportamiento lcito es equivalente al caso de una legtima defensa. Y la
respuesta es que no, porque en el primer caso hay una autorizacin especfica para afectar bienes
jurdicos ajenos y en el segundo caso no hay una autorizacin especfica para afectar bienes
jurdicos ajenos, lo que hay es una regla de descargo de la preocupacin de no afectar bienes
jurdicos ajenos.

Ahora, el caso como est planteado es un poco ms complejo, porque dice que el conductor del
automvil se desplaza en exceso de velocidad, pero que de haber conducido dentro de los lmites
de velocidad tampoco habra podido evitar el impacto del ciclista. Lo que tenemos es un caso
donde el sujeto no actadentro de lo lcito (maneja a exceso de velocidad por lo que sera
indiscutible su posicin de garante por injerencia), pero se agrega la clusula segn la cual se
descubre que el sujeto, de haber conducido a velocidad adecuada, tampoco habra estado en
condiciones de poder evitar el atropello. Esto cambia el caso porque lo queaqu falla es un criterio
de imputacin a nivel de la imprudencia, que es lo que se conoce como el criterio de
conexin de riesgo.

Entonces se podra afirmar, que si no hay aumento de riesgo no puede haber injerencia, porque
de haber conducido a la velocidad correcta, de todos modos habra estado en una situacin de
imposibilidad de dar muerte a alguien. Supone eso que no tenemos injerencia? No, porque en el
fondo lo que tenemos a la vista son dos riesgos distintos. Uno es el riesgo generado por el hecho
de que un sujeto conduce a exceso de velocidad, en trminos tales de que ese es un riesgo de no
encontrase en condiciones de poder evitar atropellar a otro. Pero ese no es el riesgo que nos
interesa desde el punto de vista de la omisin; el riesgo que nos interesa que configura la
condicin de garante por injerencia, no es la condicin de poder evitar atropellar a otro, es el
riesgo de causar la muerte una vez queese otro ya ha sido atropellado. Entonces, a pesar de que
no hay conexin de riesgo yo puedo afirmar que hay injerencia de todos modos, porque el punto
es el hecho de que el sujeto atropell, y ese delito cuenta como aumento del riesgo de la
afectacin de la vida de otro.

Los casos que son particularmente discutidos en la literatura cientfica son los casos de
interrupcin del curso salvador de otro.



Encontrndose nadando en un lago, V comienza a ahogarse. Advirtiendo esto, A se dispone a
lanzar un salvavidas hacia donde se halla V, pero entonces advierte que se trata de un antiguo
conocido a quien gustosamente vera morir, por lo cual se abstiene de lanzar el salvavidas. V
muere ahogado.

Este es un caso de interrupcin del curso salvador de otro, porque en el fondo lo que tenemos es
un sujeto que se ve ante la situacin de eventualmente morir ahogado, y otro sujeto que se
dispone a salvarlo, al iniciar la accin de salvamento sin embargo la interrumpe.

CAUSALIDAD COMO CONDICION DE LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE RESULTADO.

Los delitos que nos van a interesar en la consideracin de la nocin de causalidad, van a ser
aquellos cuya estructura tpica requieran o hagan necesaria la verificacin de una cierta relacin
causal entre la conducta descrita como la accin delictiva y el resultado delictivo.






Lo primero que tenemos que tener en consideracin al estudiar la causalidad en general, es cul
va a ser el punto de partida por medio del cual vamos a estudiar esta idea de causalidad o de
conexin causal.

Parece que la opcin metodolgicamente ms adecuada para hacer esta investigacin es a partir
del concepto de resultado. Porque el derecho penal lo que hace es proveer de un set de
descripciones de acciones. Este set de tipos penales delimita de cierta forma lo que al derecho
penal le interesa. O sea, al derecho penal le interesa la verificacin de un hecho punible y en el
caso de un delito de resultado le interesa que se produzca el resultado que est descrito en la
legislacin penal. Por eso la preeminencia del resultado en tanto descripcin tpica.


Hay que tener dos cuestiones en consideracin: primero que el resultado va a ser identificado
principalmente en relacin a un determinado tipo de descripcin (la descripcin tpicamente o
jurdico-penamente relevante) y que un resultado es un evento, y en tanto evento, puede ser
descrito de diferentes maneras (algunas jurdico-penalmente relevantes, y otras no).

Se parte de la nocion de resultado porque vamos a estar dentro de una cierta rea temtica
delimitada de cierta forma, dentro del cual vamos a saber qu es lo que tenemos que explicar
causalmente.

Qu se entiende por causa?

Para dar respuesta a esto se partira de la teora de la equivalencia de las condiciones, ya por regla
general, esta dice que es causa toda aquella condicin de un determinado resultado. O sea, la
descripcin es bastante amplia. Por oposicin a estas teoras de la equivalencia, se encuentran las
teoras diferenciadoras, que identifican el concepto de causa con determinadas condiciones que
se deben cumplir con ciertos requisitos para que puedan ser consideradas causas. Es decir, esta
ultima teora diferencia radicalmente lo que es una condicin de una causa, mientras que para la
teora de la equivalencia toda condicin es causa.

Volviendo a la teora de la equivalencia, esta seala que toda condicin es equivalente ante la
produccin de un resultado eventual . Por ejemplo, yo bot la botella. Es condicin de que la
botella se haya cado tanto que yo la haya botado como tambien que yo la haya movido, etc.

Pero el problema principal de esta teora es que ve que cualquier condicin de un determinado
resultado es igualmente causa del mismo.

Es decir, hay un problema de regreso al infinito Todo termina siendo causa del resultado, puesto
que de cierta forma incluso el gnesis o la teora del Big Bang termina siendo causa de un
resultado en particular. Entonces, cmo limitamos una teora de este estilo? Para eso han surgido
las teoras diferenciadoras. Y una de ellas es la teora de la causa adecuada.

La teora de la causa adecuada, parte de la critica que se le hace a la anterior teora en el sentido
de que se extendera la atribucin de responsabilidad hacia el infinito, por eso esta teora seala
que la causa no puede ser toda condicin sino solamente aquella condicin adecuada. Ahora, para
saber cual es aquella se debe recurrir a las reglas de la experiencia y al curso normal de los
acontecimientos excluyendo de responsabilidad a todo tipo de acontecimiento anmalo.


Qu problema presenta una teora como esta? Parece ser correcto que nosotros separemos al
momento de atribuir responsabilidad, ciertos cursos que son idneos y ciertos cursos que son
anormales. Pero ese no es el problema.

El problema es que hay un error categorial, puesto que lo Lo que intenta hacer una teora de la
causalidad es ofrecer una explicacin de lo que va a contar como causa en un determinado caso,
para la produccin de un determinado evento. Pero una teora como la de la causa adecuada no
explica esto, sino que lo que hace es fijarse en el paso posterior, o sea, en el paso de la atribucin
de responsabilidad a una persona por una condicin determinada que parece ser causa de un
resultado.

Por lo tanto en verdad se tratara de una teora de imputacin y no una de explicacin causal.

Por la razn anterior es que en este nivel de causalidad la regla general es la teora de la
equivalencia de las condiciones, pero para limitarla hay dos formas de entender el concepto de
causa dentro de la misma teora, condicin necesaria de la produccin de resultado, y otra como
condicin suficiente de la produccin de resultado.


La que se ha impuesto, como posicin tradicional, es aquella teora de la equivalencia que
identifica el concepto de causa como toda condicin necesaria de la produccin de resultado, cuya
configuracin genrica y tradicional es aquella que dice que el mtodo o la frmula, que tenemos
que ocupar para llegar a la conclusin de que una cierta condicin de un determinado evento
opera como causa al ser una causa necesaria, es el de la supresin mental hipottica; esa es la
frmula que ocupa esta teora que tambin es llamada la teora de la conditio sine qua non.

Sin embargo, esta teora de las condiciones necesarias tambin adolece de imprecisiones y por ello
es que se debe recurrir a otra como lo es la teoria de la condicin inus. Esta se basa en dos
conceptos, la suficiencia y la necesidad.

Para Macki, que el autor de esta teora, causa va a ser toda parte insuficiente, pero no redundante
(o sea, no superflua) de una condicin innecesaria pero suficiente para la produccin de un
resultado1. Hay una condicin que es mnimamente suficiente para la produccin de un
determinado resultado. Mnimamente suficiente porque no es necesaria, pero s es suficiente para
la produccin de un resultado. Ejemplo: si A dispara, y tambin B, para que eldisparo de A sea
considerado causa, habra que decir que ese disparo fue una parte innecesaria y no redundante de
una condicin minimamente suficiente para la muerte de C.

Se requiere de la constatacin de que hay una condicin del resultado que sea mnimamente
suficiente, y por lo tanto no necesaria, de la produccin de la muerte de C. Ahora, la causa puede
ser identificada como una parte de esta condicin. O sea, podramos decir perfectamente que los
dos disparos, tanto de A como de B, pueden ser considerados como una condicin innecesaria
pero mnimamente suficiente, y una parte de ellos, que tiene que ser insuficiente pero no
redundante, esa parte de esta condicin genrica es identificada con el concepto de causa. En este
caso, podemos decir que el disparo de una de las
personas, individualmente y aisladamente considerado, provoca, en definitiva, y es parte de una
condicin mnimamente suficiente, la muerte de una persona.



Ahora, en este ejemplo, cada disparo s parece ser suficiente. Pero este requisito no es necesario
que sea llenado, porque lo importante aqu es la no-redundancia de esa condicin.


Que una condicin sea mnimamente suficiente para la produccin de un resultado, supone que se
encuentra dentro de un cierto campo causal; o sea se encuentra rodeado de otro tipo de
condiciones que en base a una teora de la equivalencia puedan ser vistas como causas. Pero que,
para una explicacin causal como la que nos interesa, no van a ser relevantes.

Siguiendo adelante, debemos sealar que despus de estructurado esto tiene lugar la teora de la
imputacin objetiva que lo que hace es crear una cierta barrera, de que no todas las conductas
van a pasar al anlisis de si fueron cometidas dolosamente o imprudentemente y por lo tanto
atribuir responsabilidad a esas personas.

La nocin que tiene una teora de la imputacin objetiva tiene sus orgenes histricos en esta
disputa ( teo. Equival vs teo. Diferenciadoras) : una teora diferenciadora como la causa adecuada,
que decamos que al final no era nada ms que una cierta teora de la imputacin, y que pretende
poner una barrera inicial para que no todas las descripciones de un determinado hecho pasen a
ser parte de la responsabilidad de un sujeto determinado (por ejemplo los cursos causales
annimos, como veamos).



La cuestin fundamental desde el punto de vista de la causalidad es entender, en primer lugar,
que la causalidad como requisito de la tipicidad objetiva, opera en el mbito de los delitos de
resultado, y entonces en este mbito la causalidad es uno de los tantos requisitos que nos
permiten configurar el objeto que ha de ser imputado a un sujeto en funcin de sus capacidades
de evitacin intencional.

Y entonces, la cuestin clave es que la causalidad no es un criterio de imputacin, no es un criterio
por el cual podamos hacer responsable aun sujeto de un hecho la causalidad es un criterio de
configuracin del hecho que ha de ser imputado al sujeto, cuando estamos hablando de delitos de
resultado.

Esa es la consideracin fundamental, y por eso es que la causalidad se considera como un criterio
de tipicidad objetiva de los delitos de resultado, porque la tipicidad objetiva, en el fondo, es la
categora dogmtica que tenemos para la configuracin del objeto de la imputacin, de cara a la
afirmacin de responsabilidad penal.

El problema es determinar qu es causa de un evento. Y para ello se originaron las distintas
teoras antes explicadas.

En conclusin a la luz de la condicin INUS, o de una idea de condicin mnimamente suficiente,
tenemos que la causa no es ms que la parte necesaria de una condicin mnimamente suficiente.
O sea, nosotros tenemos que explicar una parte que es necesaria para la
explicacin del resultado, en el contexto de una condicin suficiente que est dada por la
vinculacin de esa parte con el campo causal.





Y entonces, bajo esa definicin de causa nosotros sorteamos el problema de la causalidad
alternativa, porque cada uno de los cursos causales alternativos son suficientes slo en la medida
en que uno vincule cada uno de los cursos causales con todas las dems condiciones que se dan,
pero que nosotros atribuimos al campo causal.

EJEMPLO

A suministra veneno a B sin que ste lo advierta. Cuando el veneno ya ha empezado a surtir efecto,
C dispara un arma de fuego en contra de B, que no logra escapar antes producto de su incapacidad
de moverse por el efecto del veneno, muriendo a consecuencia del disparo.

Aqu lo que tenemos son dos sujetos que intervienen; uno disparando, y otro suministrando
veneno sobre la misma persona. La pregunta ac es quin configura un comportamiento que
pueda ser entendido como causa de la muerte de B. Cul es el primer paso para determinar si un
evento es causa o no de un resultado? El primer paso es determinar cul es ese resultado, y el
resultado es el de la muerte de B en un determinado momento. La muerte de B, al parecer, se
producira por el disparo. Entonces uno en principio no tendra problemas para afirma que el
disparo de C cuenta como causa de la muerte de B. La pregunta es qu
pasa con A, que suministr un veneno con anterioridad. Podemos considerar que el suministro
del veneno por parte de A cuenta como causa de la muerte de B?

Imaginemos que el primer sujeto suministra el veneno, pero los efectos del veneno no tienen
lugar todava. Entonces cuando el tercero dispara contra la vctima, lavctima se encontraba en
perfectas condiciones y eventualmente podra haber escapado a ese disparo. El punto es que si
para la explicacin del resultado, el hecho de que el sujeto no haya podido moverse es relevante o
no. Parece ser que en el caso se sigue que s, y entonces si es que es una condicin relevante para
explicar que la muerte se haya producido en ese momento, en ese lugar, entonces cuenta
eventualmente como causa junto con lo otro.

Si el veneno no hubiese surtido efecto, entonces el suministro del veneno no sera una condicin
relevante para explicar por qu el resultado se produjo en ese momento, en ese lugar, entonces
invocar el suministro del veneno en esa segunda versin, en ese caso estaramos invocando el
curso causal hipottico, porque estaramos diciendo que de todos modos habra muerto el sujeto
dos das despus.

El mbito especfico de la causalidad es la configuracin de la parcela del mundo que ha de ser
imputada a su eventual autor. Y entonces, la causalidad nada nos dice respecto de la
responsabilidad, en sentido estricto, que tiene la persona sobre ese hecho; slo nos dice que la
persona con su comportamiento, cuenta como causa de ese hecho.

CAUSALIDAD EN LA OMISION

Este es un gran problema, porque lo que caracteriza a la omisin es, precisamente, el hecho de
que no ocurre evento alguno que uno pudiese entender como causa efectiva de la produccin de
un determinado resultado.



Bajo esa consideracin, la dogmtica tradicionalmente ha negado el requisito de la causalidad en
la omisin.

Pero desde el punto de vista de lo que significa una explicacin causal, no hay nada que impida
afirmar, la existencia de condiciones negativas que expliquen el resultado.

Entonces, lo que en la omisin tiene lugar, en el fondo, no es ms que la explicacin de la
produccin del resultado como explicacin causal, construida eventualmente sobre determinadas
condiciones que operan negativamente, porque la explicacin causal es una explicacin que est
orientada por una finalidad prctica determinada. Entonces, si es que A dispara contra B y C tiene
la obligacin de impedir ese disparo, entonces uno puede entender que el no impedimento por
parte de C, puede contar como una condicin que explica negativamente la produccin causal del
resultado de muerte de B.

EJEMPLO

Al darse cuenta de que el nadador A est ahogndose en el mar, el salvavidas B corre hacia el agua
para salvarlo. C lo sujeta e impide que B llegue a salvar a A, quien en definitiva muere ahogado.

Este es un caso de interrupcin del curso salvador ajeno. Entonces, la pregunta aqu es cmo
entendemos, desde el punto de vista de la causalidad, a la accin de C, que sujeta al salvavidas B
que se dispone a salvar a A. La doctrina tradicional discute los casos de interrupcin de cursos
salvadores ajenos con cargo a afirmar si es que se trata de una accin que contraviene una
prohibicin o una accin que contraviene un mandato, precisamente en atencin al problema de
la causalidad.
Entonces, como el dogma es que en la omisin no hay causalidad, entonces la pregunta es si es
que ac hay causalidad. Porque si es que hay causalidad entre la interrupcin del
curso salvador y la muerte de la vctima, podemos afirmar que se trata de una accin prohibida, es
decir, de la ejecucin de una accin en trminos de comisin activa; y si no hay causalidad
entonces slo nos queda afirmar que habra una omisin. Y el problema de eso es que para
afirmar que hay una omisin necesitamos, antes que todo, afirmar una posicin de garante, y C no
es garante de la vida de A, y como no es garante de la vida de A no puede ser responsable por la
vida de A por mucho que haya interrumpido En el curso del salvador.

Ante esto la doctrina se divide entre aquellos que afirman que hay causalidad, y aquellos que
afirman que no hay causalidad. La discusin tiene que ver, precisamente, con la determinacin de
si las condiciones negativas pueden operar en la produccin causal de un resultado.

Aquello que afirman que hay causalidad afirman que hay comisin activa, y los que afirma que no
hay causalidad postulan que a lo ms hay omisin y entonces para imputar responsabilidad
necesitaramos una posicin de garante.

El punto es que la discusin est, en algn sentido mal planteada, porque la discusin est basada
en el dogma de que la omisin, en la categora de la causalidad, no opera. Entonces lo que uno
tiene que afirmar, es que la determinacin de si acaso hay causalidad entre la interrupcin del
curso salvador y la produccin de la muerte, es independiente para la calificacin del
comportamiento como comisin activa o como mera omisin.


Pero lo que nos importa ahora es ver el segundo efecto. Cmo podra ser la explicacin causal de
la produccin de la muerte? Lo nico que podramos afirmar ac es que en el fondo lo que hace C
no es ms que poner activamente, porque C interrumpe activamente, una condicin negativa que
explica la produccin de la muerte de A. Y entonces no hay problema en entender, desde el punto
de vista de lo que supone una explicacin causal, que la intervencin por parte de C cuenta como
causa, en la medida en que cuenta como una condicin negativa que explica el resultado de la
muerte de A.

No es el problema de la causalidad el que resuelve esto, porque esto no resuelve esto afirmando
que habiendo causalidad podemos afirmar comisin activa, y que no habiendo causalidad,
podemos afirmar omisin. Porque la causalidad opera para ambos casos.

Lo que nos resuelve el problema de la calificacin dentica del comportamiento de C, es la
discusin, sobre si acaso la accin de C es semnticamente dependiente o independiente de la
accin salvadora.

En la medida que la interrupcin del curso salvador que realiza C, es una interrupcin del curso
salvador ajeno, entonces la accin de C no es una accin auxiliar (no es dependiente
semnticamente de la accin de B, que no se llev a cabo) y por lo tanto no es necesario que la
consideremos como omisin sino que cuenta como una comisin activa, que causalmente se
entiende como poner una condicin negativa que explica la produccin del resultado. De este
punto de vista, C causa la muerte de A, poniendo activamente una condicin negativa, porque una
condicin negativa, desde lo que una explicacin causal supone, tambin puede desempear una
funcin explicativa de la produccin de un resultado.

CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO.

Para cerrar el captulo de las condiciones que configuran el objeto de la imputacin, es decir, la
realizacin tpica, se debe analizar el consentimiento del ofendido.

En la teora del delito existe un dogma que seala que ante el consentimiento del ofendido, no hay
injusto alguno. Entonces, la primera cuestin importante para entender por
qu el consentimiento del ofendido, excluye el carcter injusto del hecho, tiene que ver con la
forma en que el derecho penal protege bienes jurdicos.

La proteccin de esos bienes jurdicos se da bajo una determinada premisa, que es que los bienes
jurdicos no nos importan como entidades per se valiosas que hemos de proteger a toda costa,
sino que los bienes jurdicos nos interesan como entidades a proteger porque constituyen medios
para el libre desempeo de la personalidad. Entonces, la proteccin de bienes jurdicos es una
proteccin que est internamente vinculado a la posibilidad de ejercicio de la autonoma por parte
de los titulares de esos bienes jurdicos. Y en esa medida, existiendo consentimiento vlido por
parte del titular del bien jurdico, consentimiento relativo a la disposicin de ese bien jurdico,
entonces hay buenas razones para entender que no se trata ese hecho de un injusto,
precisamente porque ese ejercicio de disposicin por parte de la vctima no es ms que la
objetivacin del fundamento de proteccin de bienes jurdicos, que es el ejercicio de la
autonoma.



En ese contexto, es posible distinguir entre dos clases de bienes jurdicos: (i) bienes jurdicos
individuales; (ii) bienes jurdicos colectivos. Y esta es una distincin importante porque a lo que
nosotros estamos haciendo alusin de cara a la justificacin del consentimiento, es precisamente a
la posibilidad de que el titular del bien jurdico disponga del bien.

De lo anterior se deduce que hay bienes jurdicos cuya titularidad est radicada en
cada una de las personas que se ven protegidas por ese bien jurdico, y otros que no, cuya
titularidad es difusa, que son los bienes jurdicos colectivos.

Por lo tanto el consentimiento como cancelacin del carcter de injusto del hecho, slo puede
operar respecto de los bienes jurdicos individuales.

Dentro del mbito de los bienes jurdicos individuales (y esta es una distincin que la doctrina
chilena reconoce minoritariamente) podemos distinguir entre bienes jurdicos personalsimos y
bienes jurdicos instrumentales. Y entonces, la distincin ac ya no es relativa a la titularidad de
estos bienes jurdicos, sino que es relativa al modo en que la disponibilidad de esos bienes
jurdicos puede tener lugar.

Tratndose de los bienes jurdicos personalsimos, la disposicin por parte de su titular no puede
ser una disposicin definitiva. O sea, no hay enajenacin del bien jurdico, sino que hay mera
renuncia circunstancialmente situada a la proteccin mediante una norma de comportamiento,
pero que en todo momento es revocable por parte del titular del bien. Los tpicos bienes
personalsimos son la vida y la integridad fsica y psquica de una persona.

En cambio los bienes jurdicos instrumentales son bienes jurdicos donde habiendo posibilidad de
disposicin esta puede tener el carcter de definitiva, porque el titular puede renunciar
completamente a la proteccin dispuesta por una norma de comportamiento en
trminos tales que puede enajenar el bien jurdico a otro. Tpico caso: patrimonio y propiedad.


Una vez entendido el consentimiento como cancelacin del injusto cabe preguntarse cul es la
ubicacin sistemtica del consentimiento como razn de cancelacin del injusto penal. O sea,
dnde opera en el esquema de la teora del delito.

Tradicionalmente, tanto en Alemania como en Chile, la cuestin se ha entendido desde el punto
de vista del consentimiento como causal especfica de justificacin, por ende excluye la
antijiricidad del hecho.

Sin embargo, la doctrina se ha distanciado de esto y sostiene que el consentimiento no operaria
como una norma permisiva y la ha entendido derechamente como una causal de atipicidad



Quien hiciera clebre esa idea es Roxin. La tesis de Roxin no es nada muy sofisticada: si el
fundamento de los bienes jurdicos es el ejercicio de disposicin de los mismos, o sea el ejercicio
de autonoma de sus titulares, entonces el fundamento de la prohibicin queda cancelado ante la
manifestacin de libre disposicin por parte del titular, y entonces ni siquiera podemos reconocer,
en ese evento, la lesin o el menoscabo de un bien jurdico y no habiendo lesin no habra
tipicidad objetiva segn Roxin. Si no hay menoscabo en nada hay que consentir.

El problema dogmtico del consentimiento est en la tensin que existe, por una parte, en
entender que el consentimiento no se deja explicar como una causal de justificacin, pero por otra
parte, debemos reconocer que en el consentimiento hay una dimensin de menoscabo frente a la
cual no podemos ser neutrales. La misin est entender que el consentimiento efectivamente es
una causal de atipicidad pero por razones radicalmente distintas a las que Roxin formula.

La primera cuestin a entender a ese respecto, es que cuando tenemos consentimiento por parte
del ofendido, tenemos menoscabo de un bien jurdico, tenemos un ofendido, y entonces hay
realizacin tpica. El punto est en que ante la manifestacin de voluntad de la eventual vctima,
respecto de aquello que el eventual autor se dispone a realizar, la norma de
comportamiento se ve desprovista de sus condiciones situacionales de aplicabilidad. O sea la
proteccin que provee la norma de comportamiento es una proteccin que es superflua.
Entonces, el consentimiento lo que hace es excluir la relevancia situacional para que la norma de
comportamiento pueda operar como una razn efectiva para la accin.


Eso nos permite entender que el consentimiento, en todo caso, ha de operar como una
causal de atipicidad, pero no con cargo a las ideas de Roxin sino que sobre la base de la idea de
que no hay menoscabo en el evento en que un sujeto consienta en que lesione a algn objeto de
su propiedad, por ejemplo.

La forma en que podemos afirmar que el consentimiento es vlido y eficaz es una cuestin que no
es evidente. El consentimiento por parte del ofendido ha de contar como una declaracin de
voluntad que ha de ser imputada a la vctima. Y entonces, respecto de esa declaracin de
voluntad, hemos de considerar que existen condiciones bajo las cuales esa declaracin de
voluntad es imputable, y entonces es reconocible como manifestacin de voluntad de otro. Por lo
tanto hay condiciones negativas que cancelan la validez del consentimiento.

Bsicamente son de dos tipos: por una parte tenemos la hiptesis de la capacidad de comprensin
(lo que requerimos para que el consentimiento cuente como razn de exclusin del injusto, es que
el que consiente tenga la capacidad de comprender aquello a lo cual est consintiendo), cuestin
que en principio queda excluida tratndose de personas con trastornos mentales o de personas
menores de edad.

Por otra parte, como exclusin del consentimiento, tenemos la existencia de erro, engao o
coaccin.

Cerrado el tema del consentimiento se entra de lleno al tema de la imputacin en el mbito del
injusto.

CAPACIDAD DE ACCION COMO CONDICION MINIMA DE IMPUTACION


El criterio determinante de imputacin en el mbito del injusto, en el mbito de la
infraccin de deber, est dado por la Capacidad de evitacin intencional de un determinado
comportamiento que eventualmente puede ser considerado como causa de la produccin de un
resultado delictivo. Lo que nos interesa en este punto es analizar cules son las condiciones bajo
las cuales podemos afirmar que la realizacin tpica constituye un comportamiento respecto del
cual exista una alternativa, y esa alternativa, en el fondo, se trata del seguimiento intencional de
la norma de comportamiento.

Entonces esa alternativa de comportamiento va a ser una accin tratndose de una norma de
carcter prohibitivo, o una omisin tratndose de un mandato.

Esto tiene que ver con que la conducta alternativa ha de ser el comportamiento conforme a la
norma, pero no solamente manifiesta conformidad externa con la norma sino que representa un
seguimiento de la norma.


Es una capacidad que tiene, por una parte, una dimensin cognitiva, y por otra parte una
dimensin puramente fsica (vinculada al control corporal). La dimensin cognitiva es de lo que se
encarga la pregunta por el dolo. La dimensin puramente fsica es aquello de lo cual se encarga la
pregunta por la capacidad de accin.


En la medida en que la realizacin tpica (la satisfaccin de los presupuestos objetivos contenidos
en el tipo penal) tenga lugar y estemos en condiciones de poder afirmar que el sujeto goza de
capacidad fsica de accin, y a la vez de capacidad de representacin de las circunstancias de
hecho, entonces podemos afirmar que esa antinormatividad pasa a ser entendida como infraccin
de deber.

La primera cuestin relevante a tener en consideracin cuando realizamos el juicio desde el cual
se formula esta idea de que el sujeto goza de capacidad de accin, es entender que la forma en
que la dogmtica tradicionalmente ha entendido este problema, es una forma que desde nuestro
punto de vista es errnea, porque bajo la definicin del delito como accin tpica, antijurdica y
culpable, la dogmtica tradicional se plantea como primera misin, desentraar el concepto de
accin, entendindolo como una determinada sustancia que ha de revertir ciertas propiedades, de
modo tal que pueda cumplir ciertas funciones.

LAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIN.

Roxin plantea la idea de que el concepto de accin debe cumplir funciones, pero no renuncia a la
idea de que el concepto de accin ha de cumplir primero una funcin sistemtica
(ha de ser un concepto que permita enlazar los distintos componentes del delito funcin de
enlace, en trminos tales que uno pueda decir que un evento cuenta como accin y luego pueda
calificarla como accin tpica, antijurdica, y luego culpable-), y adems, ha de cumplir una funcin
clasificatoria (ha de operar como un criterio de clasificacin que pueda permitir una multiplicidad
de comportamientos dolosos, imprudentes, activos u omisiones-). Pero toda esa comprensin en
el fondo est parada sobre una misma base, que es la idea de que el concepto de accin nos
importa como entidad.

Sin embargo Roxin no limita las funciones del concepto de accin a la funcin clasificatoria y
sistemtica, sino que tambin da cuenta de una tercera funcin que es del todo relevante, que
es una funcin de exclusin. Roxin dice que el concepto de accin tambin ha de cumplir una
funcin de exclusin de aquellos comportamientos que hemos de considerar jurdico-penalmente
irrelevantes, incluso antes de la tipicidad.

Advierte cul sera la funcin principal y la nica funcin que habra de cumplir un concepto de
accin, es una funcin genuinamente adscriptiva (cules comportamientos podemos atribuirle a
un sujeto como comportamiento imputable en virtud de su capacidad de control corporal. Esa es
la pregunta clave. Y no una pregunta de qu es una accin; esa es una pregunta para los filsofos
de la teora de la accin, no una pregunta que nos competa a nosotros. La misin entonces es
tomarse en serio la tercera funcin que le da Roxin al concepto de accin ,la funcin de exclusin)


El concepto de accin que nos importa, nos importa en su funcin de adscripcin en
trminos de atribucin de un hecho a un sujeto por su determinada capacidad individual. El
concepto de accin desde el punto de vista de la sustancia, desde el concepto descriptivo de
accin, nos puede interesar en otro contexto, pero no en este.


LA CAPACIDAD DE ACCION CASOS DE INCAPACIDAD.

De lo anterior se sigue que la cuestin central pasa por el anlisis de casos donde podamos
afirmar que el sujeto carece de capacidad corporal, o bien que el sujeto no carece de capacidad. Y
esto se ha llevado a cabo mediante la creacin de un conjunto de criterios que renen
determinadas hiptesis fcticas en que la dogmtica ha determinado que no hay accin.

No habra capacidad de accin, en los casos de movimientos reflejos o al menos cercanos a los
movimientos reflejos donde no hay ningn tipo de control de la capacidad corporal, en virtud de
que los movimientos que realiza el sujeto son movimientos que no estn mediados por el sistema
nervioso central, sino que son casos de movimientos espasmdicos. Entonces los casos de
movimientos reflejos son casos simples, casos de falta de capacidad de
accin.


Por otra parte tradicionalmente la doctrina sostiene que si hay capacidad de accin en los casos
de acciones impulsivas. O sea comportamientos que son interpretables como reacciones frente a
estmulos externos, donde todava hemos de reconocer la posibilidad mnima de control corporal,
en trminos tales que podemos calificar, por ejemplo, al sujeto de asustadizo.

Otro mbito donde la cuestin tampoco es particularmente compleja es en los casos de
intoxicacin e inconsciencia letrgica, puesto que aqu tampoco habra capacidad de accin.


A se encuentra custodiando a su hija pequea que se baa en una piscina. B logra percatarse que
la nia comienza a ahogarse y, para evitar que A pueda salvarla, lo maniata con una soga. La nia
fallece por inmersin.

Tambin hay falta de capacidad de accin en los supuestos en donde concurre la intervencin de
un tercero que implica que el cuerpo del eventual autor sea considerado como un mero
instrumento. O sea, no hay ninguna posibilidad de imputarle capacidad de control corporal a aquel
que se ve empujado por otro que cae encima de otra persona y entonces la lesiona. Ejemplo: A
camina por una concurrida acera. En el momento en que se dispone a cruzar la calle, es empujado
por B, quien logra quitarlo de su camino mientras arranca de la polica. A cae sobre una mujer
anciana y sta resulta con su pierna fracturada.

Es importante el alcance porque hay que separar los casos de vis absoluta, como lo es el
anteriormente sealado, de los casos de vis compulsiva. Los casos de vis compulsiva son casos
donde tambin falla un presupuesto de imputacin ordinaria, pero donde la coaccin ya no es
coaccin instrumental (ya no es coaccin de un cuerpo sobre otro en trminos tales que el cuerpo
ya no es un mero instrumento) sino que es coaccin motivacional, por as decirlo (A amenaza a B
con darle muerte, si es que B no hace algo).

Entonces la vis compulsiva no es una vis que opere sobre la dimensin de la capacidad de control
corporal suprimindola, a diferencia de la vis absoluta, sino que opera sobre la capacidad de
motivacin del sujeto, que desde el punto de vista de las categoras del delito corresponde a la
culpabilidad1.

Entonces los casos de vis absoluta son casos que excluyen la capacidad de accin, los casos de vis
compulsiva si excluyen una capacidad, no es la capacidad de accin, es la capacidad de motivacin
a ttulo de culpabilidad.

Terminado el estudio sobre la capacidad de accin corresponde analizar el segundo criterio de
imputacin de la realizacin tpica, de cara a la formulacin del juicio de infraccin de deber por
parte del autor, que supone, por tanto, la imputacin a ttulo de dolo. Pero es
necesario que nos detengamos, antes que eso, en el estudio de la as llamada TEORIA DE LA
IMPUTACION OBJETIVA.

TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA.


Nos enfocaremos en el mbito de la imputacin objetiva, no porque consideremos que los
criterios de la imputacin objetiva son criterios de genuina imputacin, sino porque
tradicionalmente en este mbito es donde la teora tiene importancia o relevancia.

El concepto de imputacin objetiva surge como tal, a principios de los aos 30, con la publicacin
de
un clebre artculo, cuyo autor es Richard Honig, titulado Causalidad e Imputacin Objetiva, este
seala que es necesario elaborar una categora especfica que sirva como filtro de todos aquellos
comportamientos que podramos considerar causa de la produccin del resultado
delictivo, pero que desde el punto de vista objetivo al derecho penal no le interesara prohibir,
porque son comportamientos respecto de los cuales no existe alternativa de evitacin jurdico-
penalmente relevante alguna. O sea, al derecho penal no le importa cualquier causacin de un
resultado tpico, le importan causaciones que desde el punto de vista objetivo sean evitables
intencionalmente.

Es objetiva porque el autor se encuentra en el contexto que entiende que el injusto es puramente
objetivo y que el juicio de imputacin subjetiva est restringido al mbito de la culpabilidad. Sin
embargo, esta idea queda de lado con la llegada del finalismo que traspasa el dolo y la
imprudencia desde la culpabilidad al injusto.

Toda la idea de Honig queda en el olvido por lo sealado anteriormente, sin embargo es roxin el
que vuelve a poner en el tapete esta idea. En el fondo Roxin lo que plantea en su artculo,
es que es necesario elaborar un criterio que opere como filtro para aquellos comportamientos
causales que no habran de interesarnos. Es necesario que ese filtro se aun filtro de carcter
objetivo, pero en el fondo lo que hace Roxin es entender que ese filtro no es ms que una
sofisticacin de los criterios de la causalidad adecuada que ya tena a su haber. Entonces Roxin,
construye o comienza construir la moderna teora de la imputacin objetiva a la luz del principio
del riesgo.

Lo que interesa, dice Roxin, no es el comportamiento que desde un punto de vista objetivo es
causal o no, lo que interesa, de cara a la imputacin de responsabilidad penal es si ese
comportamiento que podemos considerar causal, constituye la creacin o incremento de un
riesgo prohibido. Esa es la cuestin clave. Y entonces, en el fondo el criterio del riesgo pasa a ser
un criterio ms de correccin de los cursos causales que podemos constatar a la luz de una teora
de la causalidad adecuada, que en algn sentido uno podra decir, es un criterio con un
rendimiento conceptual mayor.

Entonces Roxin plantea que la posibilidad de imputar objetivamente un resultado tpico a un
sujeto, depende bsicamente de tres requisitos:
1. Es necesario que el autor, con su comportamiento, haya creado o incrementado un riesgo de
produccin de resultado.
2. Es necesario que ese riesgo que ha sido creado o incrementado por el autor cuente, a su vez,
como un riesgo prohibido (un riesgo que est ms all de los que socialmente toleramos como
riesgos adecuados a una vida en comunidad, en un contexto de una sociedad moderna
diferenciada, industrializada, etc.).
3. Que ese riesgo que ha sido creado o incrementado por el autor, y que cuenta a su vez como un
riesgo prohibido, se concrete en la produccin del resultado.

En la medida de que el comportamiento, cumpla con estos tres requisitos, entonces podemos
imputar el resultado tpico al autor, como un resultado ahora s derechamente tpico (porque si
todava no se ven satisfechas estas tres condiciones, el resultado en rigor todava no es tpico,
porque no hay tipicidad objetiva para imputar).


En el fondo lo que existe en la formulacin de estos tres requisitos de cara a la imputacin
objetiva, es la combinacin de juicios de carcter ex ante con juicios de carcter ex post. Porque la
causalidad es una categora de la cual uno slo puede dar cuenta mediante la formulacin de un
juicio ex post (necesitamos estar situados despus de la produccin del resultado para as explicar
hacia atrs su produccin causal). Pero la formulacin del juicio segn el cual un evento es
riesgoso para la produccin de otro riesgo, es un juicio ex ante (es un juicio que tiene sentido en la
medida en que uno se sita en el momento en que el comportamiento
tiene lugar, porque en ese momento uno formula un juicio probabilstico relativo a que otro
evento que consideramos lesivo pueda suceder). Entonces Roxin dice que lo que uno en el fondo
tiene ac es una combinacin de juicios ex ante con juicios ex post.

Roxin ha denominado el principio del riesgo como filtro, situado entre el juicio de causalidad y el
juicio de imputacin subjetiva a ttulo de dolo o de imprudencia. La idea de Roxin es elaborar esta
categora que habra de excluir la tipicidad objetiva, a pesar de la constatacin de que un evento
determinado cuenta como causa del resultado delictivo determinado. Y la razn de la
exclusin estara dada porque a pesar del carcter causal del comportamiento del autor, ese
comportamiento no reviste el carcter de constituir uno que incrementa o crea un riesgo ms all
del estndar permitido.


La crtica a la conceptualizacin del riesgo permitido de Roxin, se base en el hecho de que
la incorporacin de un observador ficticio como base para la formulacin del juicio de riesgo
permitido, tratndose de casos donde el autor posee conocimientos especiales, es superflua
porque Roxin termina por afirmar que al observador ficticio, que es quien ha de formular el juicio
de riesgo, hemos de dotarlo de los conocimientos especiales de los cuales goza el autor. Y si eso es
as, entonces la figura del observador ficticio es una figura que se vuelve superflua, porque ya no
nos sirve de nada: para lo nico que nos sirve es para atender a qu es aquello que saba el autor.

Otro autor Jackobs radicaliza la idea de Roxin y llega a afirmar que en los casos de conocimientos
especiales del autor (o sea, en casos en que el autor posee conocimientos que son superiores a los
que un observador promedio poseera), lo que el autor, en concreto
sepa, es irrelevante. Y entonces, si el autor tiene conocimientos especiales, superiores a los que el
observador ficticio poseera, an as no podemos imputar objetivamente la causacin del
resultado.

Ejemplo, el caso del camarero que sirve un plato con algn elemento que es venenoso y que
advierte esa circunstancia por ser un estudiante de biologa, en trminos que posee
conocimientos especiales en trminos que trascienden aquellos que un camarero comn y
corriente poseera. A pesar de que el camarero sabe que sirviendo ese plato, la persona que se
dispone a consumirlo morir, hemos de excluir la imputacin objetiva de esa muerte a ttulo de
homicidio, por el hecho de que esos conocimientos son conocimientos especiales, y por lo tanto
evaluado objetivamente, esa conducta sigue siendo una conducta neutral (no riesgosa).


Jakobs elabora su comprensin de la teora de la imputacin objetiva en base al ejercicio de
determinados roles sociales: las personas desempean roles que tienen asignados ciertas
funciones, y entonces podemos tener expectativas de comportamiento relativas a las
personas precisamente en funcin del rol que estas desempean (yo espero algo distinto de un
camarero, de lo que puedo estudiar de un estudiante de biologa cuando de lo que se trata es de si
es que un alimento contiene alguna sustancia venenosa o no).

Entonces Jakobs dice que en una sociedad diferenciada es irracional esperar de un camarero que
pueda conocer esas circunstancias o esos elementos nocivos de la comida, mientras que no
es irracional esperar eso de un estudiante de biologa. En la medida en que las expectativas de
comportamiento vinculadas al desempeo de determinados roles, se determinan objetivamente, y
el alcance de las expectativas de comportamiento no depende de la interpretacin de quien posee
el rol, sino que depende de la interpretacin que respecto de ese rol realiza la sociedad entera
entonces, dice Jakobs, el mbito de la tipicidad ha de ser determinado en base a esa conjuncin de
expectativas sociales asignadas a los mismos.

Entonces la primera cuestin a tener en consideracin es que a Jakobs lo que ms le importa no
es lo que Roxin llamara la imputacin objetiva del resultado, como correccin de un juicio de
causalidad, sino que a Jakobs le interesa la imputacin objetiva ya del comportamiento. O sea, el
comportamiento con independencia de la causacin de un resultado, ese comportamiento ya no
constituira comportamiento tpico alguno porque se trata de un comportamiento que est
conforme a las expectativas sociales determinadas.




Jakobs elabora ciertas instituciones o categoras que habran de guiar el juicio de afirmacin o de
exclusin de el hecho de tratarse de una conducta jurdico-penalmente relevante o al menos
tpica. La primera categora (1) es la categora del riesgo permitido, y hay tres otras categoras
que, dice Jakobs, sirve para dar cuenta de esta dimensin socialmente relevante del delito:

(2) Institucin del principio de confianza:

Jakobs dice que no forma parte del rol que ha de desempear un ciudadano comn y corriente, la
obligacin de ese ciudadano de preocuparse que el resto atienda a sus propios deberes. Y
entonces, el ciudadano se puede conducir libremente confiando en que los dems respetan sus
deberes tal como l lo hace.
Ejemplo: si se conduce un automvil aproximndose a un semforo con luz verde, uno no tendra
que preocuparse de que en el cruce, aquellos que vienen por la calle perpendicular respeten o no
respeten la luz roja que a ellos les corresponde. Uno puede confiar en que se respetar la luz roja.
con luz verde y el otro automovilista cruza con luz roja, causando la muerte del copiloto de este
ltimo, uno en principio no sera responsable de esa muerte porque poda confiar plenamente en
que el otro se iba a detener.



Ahora, qu pasa si es que uno advierte que el auto que se aproxima por la calle que cruza, a todas
luces no habra de parar, ms all de una consciencia de un riesgo general (o sea, si uno advierte
concretamente que el auto no va a parar). Jakobs dice que si uno advierte aquello, entonces el
principio de confianza se cae.

(3) Prohibicin de regreso:

Con el propsito de dar muerte A mezcla veneno en el caf de B, sin darse cuenta A, C se da cuenta
de que la dosis introducida no es suficiente, entonces como C tambin quiere matar a B introduce
mas veneno, de modo que se causa la muerte.

Desde el punto de vista de la causalidad, este es un caso de causalidad acumulativa (ambas
contribuciones vinculadas son causas de la muerte de B ambas contribuciones cuentan como
partes necesarias de una condicin mnima suficiente-). Es importante que uno establezca que
ambas condiciones son causa de la muerte de B, porque en principio no tenemos un caso de
coautora; tendramos un caso de autora simultnea (ambos cursos causales, paralelamente,
permiten afirmar la produccin de la muerte de B,y eventualmente la produccin de un delito
consumado).

Esa afirmacin, se vio desafiada por unaconstruccin conceptual bastante antigua, hoy en da ms
bien obsoleta, que es la as llamada prohibicin de regreso. Lo que la prohibicin de regreso
afirmaba para casos como este era que el hecho de que C intervinieseen el curso causal
desplegado por A, impeda ir ms all de la contribucin de C, porque C actuaba como
agente libre y entonces tenamos un nuevo curso causal que se inicia con la contribucin de C, y
que en tanto se trata de un nuevo curso causal, rompe la cadena causal anteriormente iniciada
por A. Esa es una tesis que est obsoleta, bsicamente por el hecho de que est construida sobre
una premisa altamente discutible, que es la disputa entre determinismo e indeterminismo para la
evaluacin de las acciones humanas.

(4) Imputacin a la vctima por actuacin a propio riesgo: ( es un genuino criterio de imputacin
objetiva)

A presta un hacha a su inexperto vecino B, creyendo posible que ste se corte un dedo al usarla, lo
cual en definitiva ocurre.

La realizacin tpica que vendra en consideracin ac, sera de delito de lesiones. La pregunta ac
es si imputamos responsabilidad a A por la lesin del vecino. Uno podra pensar que, desde el
punto de vista de la causalidad no hay mayor problema. Eventualmente el prstamo del hacha
cuenta como condicin mnima suficiente que explica la produccin del resultado del corte del
dedo. Entonces, lo que la teora de la imputacin objetiva plantea, es que no es posible imputarle
responsabilidad a A, porque B acta a propio riesgo. Entonces, en el fondo lo que tenemos ac no
es un caso de heterolesin, sino que un caso de autolesin;es B quien se autolesiona, porque lo
que viene en consideracin ac es un principio de autorresponsabilidad

Este es un genuino criterio de imputacin objetiva porque desde ya podemos afirmar que no hay
responsabilidad de A con independencia de lo que A haya sabido o haya querido. En el caso se ve
que A advierte que eventualmente su vecino se puede lesionar, entonces en la medida en que
afirmamos que la actuacin del vecino es autorresponsable, no nos importa lo que A haya sabido,
y entonces excluimos la posibilidad de imputar esa autolesin a A.


(5) Imputacin a un agente salvador:

A incendia la casa de B. Para salvar a uno de los nios en peligro de morir asfixiado, el vecino C se
introduce en la casa en llamas, sufriendo el desplome de una viga que le quiebra la clavcula.

B sera vctima de un delito de daos, y eventualmente los nios (si es que no se salvaron) seran
vctimas de un delito de lesiones o eventualmente de homicidio, y C porque ve afectada su
clavcula.

Podramos imputarle fcilmente el delito de incendio o de daos y las eventuales lesiones de los
nios a A (A produce el incendio). Pero, qu pasa con la fractura de C? En principio esa fractura
parece ser un caso de autolesin: C libremente se introduce en la casa para salvar a los nios y se
cae una viga sobre l. Ahora, existe una posibilidad de imputarle responsabilidad a A por la lesin
de C, que en ese caso ya no contara como una autolesin? S. Grosso modo, uno dira lo siguiente:
C al ser quien se introduce en la casa, en elfondo, actuara comorepresentante de A en la
medida en que A se vuelve garante de los bienes jurdicos eventualmente afectados a raz de la
causacin del incendio; entonces el agente salvador acta por cuenta de quien pone las
circunstancias para que C se transforme efectivamente en un agente salvador. Y esas
circunstancias estn manejadas por A. Ahora, ms finamente uno tendra que hacer ciertas
distinciones, porque la pregunta clave ah es si es que da lo mismo que por ejemplo C sea el padre
de los nios que se encuentra en la casa, o sea un mero tercero que va paseando por la calle.
Cul es la categora dogmtica que hara relevante la distincin por si se trata del padre o de un
tercero? Una posicin de garante; el padre goza de una posicin de garante, y entonces existe una
razn normativa. Entonces en ese caso el padre tiene un deber, por lo que hay buenas razones
para pensar que en un caso en el cual un sujeto genera circunstancias en las cuales se activa el
deber del padre de salvaguardar los bienes jurdicos de sus hijos, para imputar en ese caso aquello
que le suceda al padre a aquel que es competente por esa activacin (en este caso A).

La imputacin objetiva en el caso anterior (del hacha) opera como una teora que excluye la
imputacin a quien presta el hacha, porque la misma actu autorresponsablemente, y en este
caso la teora de la imputacin objetiva opera de manera inversa: permitira afirmar la
responsabilidad de quien genera las condiciones, por eventualmente deberes de solidaridad
mnima.