O "empate ficto" previsto pela Lei

Complementar n 123/2006
Fabiano de Figueirdo Araujo
Publicado em 01/2010. Elaborado em 01/2010.
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Assuntos:
Procedimentos na licitao
Licitao
Direito Administrativo
A faculdade, em um certame licitatrio, de uma EPP ou ME apresentar uma nova proposta,
aps o eventual encerramento da disputa, configuraria violao ao princpio da isonomia?
1 CONSIDERAES INICIAIS
Entre as alteraes promovidas pela conhecida "Reforma Tributria" (Emenda Constitucional n
42, de 19 de dezembro de 2003), adveio a possibilidade de estabelecer-se tratamento tributrio
diferenciado s microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de legislao
complementar (art. 146, inciso III, alnea "d" da Constituio Federal).
Diante dessa faculdade constitucional, o Legislador Ordinrio aprovou a Lei Complementar n
123, de 14 de dezembro de 2006, que versa sobre o "Estatuto Nacional da Microempresa e
Empresa de Pequeno Porte", consolidando
[01]
vrias benesses a tais entidades, a exemplo de:
regime tributrio diferenciado e favorecido; desburocratizao na legislao societria;
simplificao das obrigaes trabalhistas e no acesso ao Poder Judicirio; e privilgios para
participao no processo de aquisies pblicas.
Tal alargamento no campo de atuao da norma, isto , o fato de a LC no ficar adstrita, to-
somente, matria tributria, teve como fundamento constitucional preceitos de ordem
econmica que preveem incentivos s pequenas empresas (art. 170, IX e 179, todos da
Constituio), de sorte que o Legislador, atento a tais comandos, pretendeu fomentar essas
entidades atingindo as mais diversas searas do campo jurdico.
Boa parte dos mandamentos contidos na referida norma configuram disposies de carter
tributrio, ostentando, dessarte, normas gerais no trato da matria. Desse modo, no h dvida
de que a Lei Complementar o instrumento legislativo idneo para tal mister, em consonncia
com o dispositivo constitucional mencionado outrora.
Mas, reprisando, a LC 123/2006 no se limitou a tratar de matria tributria. Versou sobre
outros assuntos, de sorte que as disposies que escapam do mago da norma assumem
apenas formalmente a natureza de lei complementar, podendo ser alteradas, inclusive, por lei
ordinria
[02]
.
Em meio a tais matrias que s possuem a natureza formal de lei complementar, esto aquelas
relacionadas aos privilgios das pequenas empresas no mbito das aquisies pblicas. Entre
outras facilidades, implementou-se, por exemplo, uma metodologia especfica para
demonstrao da regularidade fiscal das MEs e EPPs, bem como se criaram licitaes
exclusivas para tais entidades.
Outrossim, sobressai-se a questo do empate ficto, sistemtica causadora de vrias
divergncias no campo doutrinrio, inclusive em relao sua prpria constitucionalidade.
Como ser demonstrado oportunamente, h vrios embates sobre tal ponto: a faculdade, em
um certame licitatrio, de uma EPP ou ME apresentar uma nova proposta, aps o eventual
encerramento da disputa, configuraria violao ao princpio da isonomia? vivel o uso de tal
sistemtica nos mais diversos tipos de julgamento de proposta, inclusive quando o certame for
do tipo melhor tcnica e preo ou melhor tcnica?
Em razo, portanto, de tais dvidas, e verificando que o presente tema bastante relevante,
visto que o referido sistema de empate simulado influencia, hodiernamente, a grande maioria
dos certames licitatrios
[03]
, passa-se a examinar, de forma desprentesiosa, o direito de
preferncia previsto nos arts. 44 e 45 da LC 123/06, avaliando-se, preambularmente, a sua
sistemtica de aplicao, com o posterior exame de questes controvertidas sobre aquele
ponto.

2 EMPATE FICTO E O DIREITO DE PREFERNCIA
Os arts. 44 e 45 da LC criaram uma espcie de empate ficto
[04]
entre propostas ofertadas pelas
pequenas empresas e pelas demais, conferindo-se quelas, caso haja tal empate, a
possibilidade de apresentar uma nova proposta, tendo mais uma chance para obter, assim, a
vitria do certame. Tal procedimento s aplicvel quando houver participao de ME ou EPP
juntamente com outras espcies de entidades. Na eventualidade de um certame no lograr a
participao de tais espcies de entidades, ou se houver disputa apenas entre elas (no caso do
art. 48, inciso I, da LC), torna-se invivel o rito aqui discutido.
Segundo o diploma, caso uma ME ou EPP oferea uma proposta igual ou at dez por cento
(cinco por cento, no caso do prego) superior menor proposta (apresentada, decerto, por
entidade no enquadrada como ME ou EPP), concede-se a tal instituio a possibilidade de
ofertar proposta de preo inferior quela apresentada pela ento licitante mais bem
classificada. Assim, caso exera tal faculdade e apresente uma oferta menor, ser-lhe-
adjudicado o objeto da licitao.
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O momento para emprego da aludida sistemtica encerra no instante em que a proposta mais
vantajosa seria tradicionalmente reconhecida, na licitao ordinria. Assim, por exemplo, nas
modalidades licitatrias reguladas pela Lei n 8666/93, tal termo se configuraria na fase
terminal dos julgamentos das propostas. J no caso do prego, isso aconteceria aps a fase
ordinria dos lances (ou caso no haja, aps o trmino da apresentao das propostas). Ainda
no prego, segundo a LC (art. 45, 3), a ME ou EPP ter o prazo de cinco minutos, aps a sua
convocao com o trmino da fase de lances, para apresentar nova proposta. Nas demais
modalidades, o regulamento federal assentou "que o prazo para os licitantes apresentarem
nova proposta dever ser estabelecido pelo rgo ou entidade contratante, e estar previsto no
instrumento convocatrio" (art. 5, 7 do Decreto n 6204/07).
No caso das modalidades reguladas pela Lei n 8666/93, como o conhecimento da proposta
exeqvel mais bem classificada (a qual ser utilizada como norte para se aferir o empate ficto)
dar-se- aps o transcurso da fase habilitatria do certame, presume-se que o portador da
aludida oferta ser realmente declarado o vencedor do certame, caso nenhuma ME ou EPP,
"empatada fictamente", no apresente oferta menor.
Entretanto, no caso do prego, isso no um trusmo. Como sabido, a anlise dos documentos
de habilitao do licitante que apresentou o menor lance ocorrer aps o julgamento das
ofertas.
Diante de tal realidade, pergunta-se: no caso do prego, qual a proposta que servir como
marco para determinao do empate ficto de cinco por cento: a menor oferta exequvel
[05]

apresentada, por qualquer licitante, ou a menor oferta exeqvel vlida, apresentada por
licitante cuja habilitao escorreita?
Em uma viso mais literal da LC, verifica-se que o empate ficto configurado quando as
propostas ofertadas por MP ou EPP "sejam iguais ou at cinco por cento superiores proposta
mais bem classificada" (art. 44, 1 da LC c/c 2 do mesmo dispositivo). No se visualiza,
naquela sede, meno ao fato de que a proposta deve ser ofertada por licitante regularmente
habilitado.
Essa interpretao, inclusive, ensejaria uma maior celeridade no procedimento, visto que
dispensaria, antes da realizao do processo de desempate, o exame da habilitao do
licitante autor da menor proposta. Seguindo tal norte, pode-se citar o Decreto n 6204/2007,
que delimita o empate ficto com base no "menor preo" (vide 1 e 2 do art. 5), bem como
Jacoby, que aponta o referido itinerrio como o que deve ser seguido
[06]
.
De qualquer modo, no se pode reputar que, pela anlise da LC, essa seria a nica
interpretao razovel. Afinal, o art. 45, I, dispe, por exemplo, que a ME ou EPP mais bem
classificada poder apresentar "proposta de preo inferior quela considerada vencedora do
certame". Nesse ponto, no se fala em "proposta mais bem classificada" ou "menor preo",
mas oferta apresentada pela instituio considerada "vencedora do certame", de sorte que aqui
o critrio aqui utilizado no foi objetivo, adstrito, to-somente, proposta, mas sim abrangente,
referente prpria qualidade da entidade que apresentou a aludida oferta.
Na esteira desse amplo cenrio interpretativo, o Estado de Minas Gerais, quando implementou
as benesses da LC n 123/06 para as licitaes estaduais (Decreto Estadual n 44.630, de 3 de
outubro de 2007), seguiu caminho distinto do traado pelo regulamento federal. Felipe Ansaloni
[07]
, escrevendo sobre essa sistemtica, assim expe:
(...) Somente haver a oportunidade processual para que a MPE faa jus ao
direito de desempatar a licitao (arts. 44 e 45), depois que houver a completa
anlise da habilitao do licitante (que no seja MPE) autor da melhor
proposta. Sobre o valor dessa oferta que dever ser calculado o percentual
legal que caracteriza o empate ficto (...) aplicar as normas do Estado de
Minas Gerais garante maior segurana jurdica ao procedimento licitatrio, haja
vista que o percentual (de 5%) computado sobre o valor de um lance, em
geral, exeqvel; dado por um fornecedor apto (habilitado) a arcar com ele. Por
outro lado, regra geral, o entendimento mineiro tende a prejudicar a
celeridade do prego; exceto no caso de se ter um prego fracassado, o que
ocorre quando todos os licitantes so inabilitados;
Em outras palavras, conclui-se que mais seguro, juridicamente, garantir que o percentual
legal seja calculado sobre o valor de uma proposta, em regra, exequvel (oferta vlida: tanto em
relao ao preo de mercado, quanto por ter sido feita por um fornecedor habilitado), do que
demonstrar a inexequibilidade de uma oferta.
Por outro lado, como bem lembra Jos dos Santos Carvalho Filho, a LC no delineou o meio
como sero formalizadas as novas propostas das MEs e EPPs. Nesse caso, segundo o autor,
possvel oferecer proposta verbal na sesso de julgamento, tendo com base as duas razes
assim explicitadas
[08]
:
"H duas razes para tanto: primeiramente, porque j tero sido divulgadas as
propostas na sesso de julgamento; depois, em respeito ao princpio da
eficincia, reduzindo todo um formalismo desnecessrio no processo. A lei,
portanto, criou uma brecha no sistema, admitindo a incidncia do princpio da
oralidade em procedimento tipicamente escrito e formal."
Registre-se, por oportuno, o fato de que, no caso do prego eletrnico, tal desempate dar-se-ia
no prprio meio eletrnico.
Caso esta ME ou EPP, cuja proposta seja mais prxima daquela vencedora, no deseje usar a
faculdade que lhe foi outorgada, sero convocadas as MEs e EPPs que porventura se
enquadrem em situao de empate, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito
(art. 45, II da LC), at que uma apresente proposta inferior quela considerada vencedora
inicialmente. J se, no rito do "empate ficto", houver equivalncia dos valores apresentados por
tais entidades, far-se- sorteio, com o fito de identificar quem ter a possibilidade de apresentar
a melhor oferta (art. 45, III, da LC).
Segundo o art. 45, 1 da LC, "Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput
deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do
certame".

3 POLMICAS E QUESTES ESPECFICAS SOBRE O
"EMPATE FI CTO".
Vislumbra-se, pela anlise da doutrina j escrita, que uma das principais polmicas sobre os
privilgios concedidos pela LC n 123/06 para as compras governamentais a prpria
avaliao da constitucionalidade de tais benesses.
Sobre praticamente todos os pontos da LC, h divergncias entre os autores. Isso no poderia
ser diferente, portanto, em relao ao direito de preferncia aqui avaliado.
Kiyoshi Harada entende que os pargrafos do art. 44 da LC n 123/06 so nulos, "por
violentarem o sentido etimolgico da palavra empate, considerando situaes diversas como
situaes de empate, para o fim de aplicar o critrio de desempate previsto no caput"
[09]
.
Maral Justen Filho, por sua vez, afirma que "no se vislumbra nenhum obstculo jurdico
permisso legislativa a que os licitantes introduzam supervenientemente melhorias em suas
propostas originais". Contudo, h inconstitucionalidade, a seu ver, por ofensa ao princpio da
isonomia, quando se limita a aplicabilidade de tal sistemtica a determinada categoria de
licitantes. Registra, alfim, que enquanto no sobrevier provimento no mbito do controle de
constitucionalidade abstrato que generalize a aplicao de tais regras a todos os participantes
do certame licitatrio, cabe aplicar integralmente o direito de preferncia aqui examinado, nos
termos como previsto pela LC.
[10]

O saudoso Diogenes Gasparini visualiza a constitucionalidade geral do diploma, uma vez que
mandamento constitucional o incentivo s pequenas empresas, sem deixar de registrar,
entretanto, a existncia de inconstitucionalidades especficas, as quais, entretanto, no delineia
expressamente
[11]
. Jos dos Santos Carvalho Filho tambm sustentou a constitucionalidade
geral da norma, sem traar quaisquer consideraes sobre situaes especficas da LC
[12]
.
Joel de Menezes Niebuhr entende que se pode implementar privilgios, nas licitaes pblicas,
s pequenas empresas, sem embargo de criticar essa opo poltica, acentuando que as
regalias deveriam ser consagradas, to-somente, no mbito fiscal e na desburocratizao
administrativa
[13]
.
Realmente, no se pode reputar como inconstitucional, em princpio, normas protetivas para as
pequenas empresas, mesmo que abranjam prerrogativas procedimentais no mbito das
licitaes pblicas.
Afinal, como delineado outrora, a Constituio estabeleceu como postulado da Ordem
Econmica a imposio de tratamento favorecido para as pequenas empresas (art. 170, inciso
IX). Tendo em vista tal mandamento, natural que o Legislador, mediante sua atividade tpica,
implemente polticas que ensejem alcanar o referido escopo.
Esse empreender, muitas vezes, ocasiona eventuais conflitos com outros valores julgados
relevantes pela Constituio, impondo-se a realizao, em tais hipteses, de uma ponderao
entre tais valores, a fim de sopesar se a soluo adotada pelo Legislador est consentnea
com a razo subjacente que lhe influenciou e no gere um afastamento desproporcional do
outro mandamento supostamente conflituoso.
Desse modo, sabendo-se que o outorga de privilgios a pequenas empresas, em certame
licitatrio, poderia estar em descompasso com o princpio da isonomia, de bom alvitre
verificar se o instrumento de discrimen empregado razovel para atingir o objetivo
perseguido, qual seja, se os vrios ritos delineados pela LC n 123/06, so eficaz para o
propsito da norma e no ostentam radicalismos que ofenderiam manifestamente o primado da
igualdade.
Aplicando tal panorama ao caso especfico do direito de preferncia previsto nos arts. 44 e 45
da LC, observa-se que a sistemtica criada configura um meio eficaz para promoo das
pequenas empresas, entidades que, alm de possurem notria influncia no emprego de mo-
de-obra em nosso pas, tm privilgios de carter constitucional, como consignado outrora.
um meio de ampliar as chances de que tais entidades obtenham xito no certame licitatrio.
Ofensa ao princpio da isonomia no h, visto que, alm da aplicao, na espcie, da
conhecida lgica da justia distributiva, tal direito de preferncia um mecanismo justificado
por preceitos constitucionais, j arrolados nesta sede.
Por outro lado, a garantia de que a pequena empresa possa reduzir, no certame licitatrio, a
proposta ento considerada menor, ofertada por maiores empresas, garante que a licitao
atinja o seu objetivo principal, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa para a
Administrao.
Registre-se, inclusive, que a limitao desta faculdade (apresentao de nova oferta) s
pequenas empresas poderia ensejar, na prtica, a atitude de que as entidades no qualificadas
como pequenas empresas sejam mais agressivas no certame licitatrio, antes da aplicao do
mencionado mtodo de desempate, estabelecendo propostas menores do que ordinariamente
ofertariam em situaes destoantes, a fim de evitar a utilizao, pelas MEs e EPPs, do
privilgio ostentado pelos arts. 44 e 45 da LC. Assim, tal cenrio no deixaria de ser
interessante entidade realizadora da licitao, por fatalmente ocasionar adjudicaes mais
mdicas.
Em suma, a sistemtica avaliada nesta sede, alm de ser um meio idneo para fomentar as
atividades da ME e EPP, no infirma o tradicional preceito do certame licitatrio que o da
busca pela proposta mais interessante ao Estado. No h, portanto, inconstitucionalidade em
tal rito.
3.2 APLICABILIDADE DOS ARTS. 44 E 45 DA LC INDEPENDENTE DE PRVIA
REGULAMENTAO.
A LC n 123/2006, no trato das benesses licitatrias ali previstas, prev, eventualmente, a
necessidade de que norma exarada por ente federativo regulamente o privilgio, postergando,
assim, a sua eficcia aps a promulgao do indigitado ato normativo. o que dispe, por
exemplo, o art. 47 da LC, que introduz os tratamentos diferenciados previstos pelo art. 48 da
LC.
No caso do "empate ficto", no se exige qualquer ato prvio para a eficcia do rito. Pode-se
reputar, assim, a benesse aqui examinada como de aplicvel imediata, por ser desnecessria
regulamentao por ente federativo. No por acaso, o Tribunal de Contas da Unio j
assentou, inclusive, que esse benefcio no precisaria estar previsto expressamente no Edital
para se aplicado (Acrdo 2144/2007 Plenrio). Tambm entende dessa forma Jos dos
Santos Carvalho Filho
[14]
.
3.3INCIDNCIA DO EMPATE FICTO S ENTIDADES COOPERATIVAS.
Segundo o art. 34 da Lei n 11.488, de 15 de junho de 2007, "Aplica-se s sociedades
cooperativas que tenham auferido, no ano-calendrio anterior, receita bruta at o limite definido
no inciso II do caput do art. 3 da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, nela
includos os atos cooperados e no-cooperados, o disposto nos Captulos V a X, na Seo IV
do Captulo XI, e no Captulo XII da referida Lei Complementar".
Assim, como o captulo V da LC abrange os arts. 44 e 45 em exame, observa-se que as
sociedades cooperativas faro jus ao "empate ficto", podendo, caso cabvel, formular proposta
menor, nos termos explicitados neste estudo, mesmo que do certame no participem ME ou
EPP
[15]
.
A extenso de prerrogativas licitatrias a tais entidades no possui, salvo melhor juzo,
previso constitucional que a embase, ao contrrio do que se observa em relao s
microempresas e empresas de pequeno porte, restando duvidosa, portanto, sua validade. De
qualquer modo, em face do princpio da presuno de constitucionalidade das leis, recomenda-
se aos Administradores que prevejam, em editais licitatrios, os benefcios da LC s
cooperativas.
3.4 VALOR DA CONTRATAO E O EMPATE FICTO.
O tratamento diferenciado conferido s pequenas empresas subsiste, mesmo quando o valor
da contratao objeto da licitao superar os limites de enquadramento de tais entidades
previstos nos incisos do art. 3 da LC. Esse cenrio, por si s, no bice para concesso do
privilgio aqui examinado.
Afinal, a situao jurdica da licitante dever ser aferida no instante da licitao, e no com
base em supostas modificaes ulteriores. S com o percebimento dos rendimentos derivados
da avena administrativa que poder configurar futuro desenquadramento das entidades,
transmudando-as para instituies de faturamento superior ao limite legal.
No por acaso, o prprio legislador assentou (art. 9, 3) que "o enquadramento do
empresrio ou da sociedade simples ou empresria como microempresa ou empresa de
pequeno porte bem como o seu desenquadramento no implicaro alterao, denncia ou
qualquer outra restrio em relao aos contratos por ela anteriormente firmados."
Sobre o tema, de bom alvitre, inclusive, conferir o Relatrio e o Voto Condutor do Acrdo
TCU 1231/2008 Plenrio, acolhendo o norte aqui exposto.
3.5EMPATE FICTO E AS LICITAES DO TIPO MELHOR TCNICA E MELHOR
TCNICA E PREO.
H divergncia doutrinria acerca da aplicabilidade do direito de preferncia s licitaes do
tipo melhor tcnica ou melhor tcnica e preo.
O Decreto Federal n 6204/07 restringiu a metodologia em estudo apenas s licitaes do tipo
menor preo. Leonardo Ayres Santiago criticou tal limitao, acentuando que "acerca dos
demais tipos de licitao, no nos parece que se possa afirmar veementemente que a estes
tambm no se aplica o critrio de preferncia mencionado no tpico anterior (tipo menor preo
observao nossa)"
[16]
. Joel de Menezes Niebuhr, por sua vez, registra que o direito de
preferncia no se aplica s licitaes do tipo melhor tcnica, ressalvando, contudo, a
possibilidade de sua utilizao nas licitaes do tipo melhor tcnica e preo
[17]
. J Maral
Justen Filho sustenta que o benefcio aplicvel apenas s licitaes de menor preo
[18]
.
Essa querela no traduz debate meramente acadmico, possuindo, ao contrrio, grande
consequncia prtica. Afinal, como o presente critrio de preferncia em comento aplicvel
de forma imediata - sendo desnecessria inclusive sua expresso previso no edital licitatrio -,
caso se entenda que o direito de preferncia aplicvel aos demais tipos de licitao, e no
apenas ao do tipo menor preo, a restrio empreendida pelo Decreto Federal n 6204/07 seria
ilegal.
Entende-se, contudo, que realmente o benefcio s pode ser aplicado nas licitaes do tipo
menor preo, merc da sua inadequao com os outros tipos de certame.
Afinal, na licitao do tipo melhor tcnica e preo, como cedio, a melhor proposta avaliada
por intermdio de uma ponderao entre as pontuaes de tcnica e preo. Desse modo, como
a grandeza "menor preo" no empregada, nesse caso, como critrio singular de julgamento
da melhor proposta, no possvel estabelecer um posterior critrio de preferncia nos moldes
estudados neste trabalho.
De outra banda, no tocante licitao de melhor tcnica, a partir de um exame teleolgico do
art. 46, 1, da Lei n 8.666/93, observa-se que o desgnio da Administrao, quando emprega
tal rito de disputa, a obteno de servios mais elaborados intelectualmente, infirmando,
assim, a importncia da proposta financeira nessa espcie de seleo.
Por isso, a Lei Geral de Licitaes implementa, aps a classificao das propostas tcnicas e
financeiras, uma negociao com o licitante cuja proposta tcnica alcanou a maior pontuao,
possibilitando que esta reduza o preo, tendo como base a menor proposta pecuniria
apresentada por um dos classificados pela proposta tcnica.
Sem embargo de que a proposta com menor preo ser sempre considerada vencedora, h, na
licitao do tipo melhor tcnica, uma metodologia especfica de preferncia s entidades que
ostentam melhor capacitao tcnica, a fim de que estas, mxime quando possvel, sejam
contratadas.
Diante de tal realidade, no seria adequado ao interesse pblico o fato de que determinada
entidade, logrando obter a melhor pontuao tcnica e estando disposta, aps a negociao
prevista pelo art. 46, 1, I da Lei n 8666/93, a ofertar o menor preo, no angariasse a
adjudicao do objeto da disputa. Essa a lgica da mencionada sistemtica. Sempre deve
haver a possibilidade de que o ente portador da melhor proposta tcnica possa adequar sua
proposta financeira, priorizando-se, assim, a contratao da prestao que possua maior
padro de qualidade. A aplicao, por sua vez, do direito de preferncia previsto pelos arts. 44
e 45 da LC, desconfiguraria a licitao do tipo tcnica, conforme consideraes a seguir.
Na situao exposta no pargrafo acima, caso tal entidade fosse uma ME ou EPP, no haveria
razo para aplicabilidade do privilgio previsto pela LC n 123, visto que o licitante j
apresentou (ou aceitou diminuir para) a menor proposta pecuniria.
Entretanto, caso essa entidade vencedora no fosse uma pequena empresa, e houvesse a
possibilidade de que uma ME ou EPP, aplicando o direito de preferncia previsto pelos arts. 44
e 45 da LC, diminusse a sua proposta financeira, aquela no teria o direito de tentar reduzir a
sua proposta pecuniria. O cenrio seria incongruente com a sistemtica da licitao do tipo
tcnica, a qual, como j dito, sempre tenta priorizar a contratao do licitante cuja pontuao
tcnica superior.
Desse modo, entende-se tambm inaplicvel, licitao do tipo tcnica, o regime dos arts. 44 e
45 da LC.
3.6 EMPATE FICTO DA LC E O CRITRIO DE DESEMPATE PREVISTO PELA LEI N
8.666/93.
Como ltimo ponto polmico a ser abordado, convm avaliar a compatibilidade entre os
critrios de preferncia para contratao previstos pela Lei Geral de Licitaes e Contratos e
aqueles estudados nesta sede e que se encontram regidos na LC n 123/06.
O art. 3, 1, I da Lei n 8666/1993 veda, em princpio, a outorga de privilgios aos licitantes.
Ressalva, contudo, o disposto no pargrafo 2 do aludido dispositivo, bem como o art. 3 da Lei
n 8.248, de 23 de outubro de 1991. Esses preceitos, na verdade, tratam de critrios de
"desempate real", quando existirem empate real entre vrias propostas qualificadas como mais
vantajosas.
Assim dispe o art. 3, 2, da Lei n 8.666/93:
Art. 3 (...)
(...)
2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
desenvolvimento de tecnologia no Pas. (includo pela Lei n. 11196/2005).
Como critrio de desempate, a lei prev a ordem acima consagrada. H de se registrar, por
oportuno, que a vigncia dos incisos I, II e III no matria pacfica na doutrina, existindo
autores que entendem que tais dispositivos foram afastados do ordenamento jurdico, quando
da revogao do art. 171 da Constituio Federal, pela Emenda Constitucional n 6, de 15 de
agosto de 1995 (como exemplo, Jos dos Santos Carvalho Filho e Maria Silvia Zanella De
Pietro), enquanto h doutrinadores que entendem que todos os incisos continuam vigendo
(Celso Antonio Bandeira de Melllo) ou que apenas o inciso I foi revogado (Maral Justen Filho).
Dessa forma, a depender do entendimento aplicado, apenas a hiptese do inciso IV seria
utilizada para fins de desempate real.
Esse o norte geral a ser aplicvel nas licitaes. No tocante contratao na rea de
informao, h regime especfico para desempate, previsto no art. 3 da Lei n 8248/91, abaixo
transcrito:
Art. 3 Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou
indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as demais
organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio daro preferncia, nas
aquisies de bens e servios de informtica e automao, observada a
seguinte ordem, a: (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)
I - bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas; (Redao dada pela
Lei n 10.176, de 11.1.2001)
II - bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na
forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redao dada pela Lei n 10.176,
de 11.1.2001)
1 Revogado. (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)
2 Para o exerccio desta preferncia, levar-se-o em conta condies
equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade,
padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e
preo.(Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)
3 A aquisio de bens e servios de informtica e automao, considerados
como bens e servios comuns nos termos do pargrafo nico do art. 1 da Lei
n 10.520, de 17 de julho de 2002, poder ser realizada na modalidade prego,
restrita s empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico nos termos
desta Lei e da Lei n 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redao dada pela
Lei n 11.077, de 2004)
H doutrina sustentando que o regramento do empate ficto da LC dever ser colocado em
segundo plano, quando haja eventual subsuno do caso especfico aos critrios de
desempate previstos pela Lei 8666/93. Sobre o tema, transcreve-se a lio de Ronny Charles
Lopes de Torres
[19]
:
Outrossim, o dispositivo possui aparente antinomia com o regramento geral
estabelecido pela Lei 8.666/93, notadamente no disposto pelo 2 do artigo 3
e 2 e 3 do artigo 45 da Lei n 8.666/93, dispositivos que j dispem sobre
critrios de desempate.
Com relao aos incisos I, II e II do 2 do artigo 3 da Lei 8.666/93, nos
filiamos ao entendimento de que tais dispositivos de preferncia perderam
sentido com a Emenda Constitucional 6/95, que revogou o artigo 171 da CF.
(...)
Com a posterior Lei 11.196/2005, que acrescentou o inciso IV ao citado pargrafo,
resta aplicvel to somente a preferncia aos bens e servios produzidos ou
prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de
tecnologia no Pas. Tal critrio de preferncia, entendemos, deve ser aplicado
antes e de forma prejudicial s medidas previstas no artigo 45 da LC 123/2006.
Assim, havendo empate, mesmo conforme parmetros do artigo 44, e havendo
empresa que se adeqe no critrio de desempate do inciso IV 2 do artigo 3
da Lei 8.666/93, deve ser esta considerada vencedora do certame, restando
prejudicado o procedimento previsto no artigo 45 da Lei Complementar j
citada.
O saudoso Diogenes Gasparini, por sua vez, prioriza a aplicao da sistemtica ora analisada,
dependendo da hiptese, conforme excerto a seguir
[20]
:
Em termos licitatrios h que se considerar duas situaes de empate. A
primeira em que todos os licitantes empatados so empresas comuns ou so
microempresas, empresas de pequeno porte ou cooperativas. Para o
desempate de empresas nessa situao aplica-se a regra do art. 3, 2, da Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica e em
permanecendo a indefinio a classificao ser feita por sorteio consoante
estabelece o art. 45, 2, dessa lei, vedado qualquer outro processo com essa
finalidade. (...)
A segunda situao aquela em que os licitantes empatados em primeiro lugar so empresas
comuns, microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas. Neste caso o desempate
no observa a disciplina tradicional, mas a ditada pela Lei Complementar federal n. 123/06.
Entende-se que a ponderao de Gasparini a mais adequada, haja vista que, alm de estar
consonante com o tradicional critrio cronolgico de soluo de conflito de normas, no afasta
na prtica a vigncia de nenhum dispositivo legal.
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2006#ixzz37lPRng8b
Licitao: definio de Empate Ficto





O que empate ficto e como pode ser aplicado?

a faculdade que as MEs e EPPs possuem num certame licitatrio de apresentar uma nova proposta, aps o encerramento da disputa, caso a
proposta destas sejam iguais ou at 10 % (ou 5% para preges) superiores a proposta da licitante mais bem classificada.

Lei Complementar 123/06

Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno
porte.
1o Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou
at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada.
2o Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma:
I a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora
do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocadas as
remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese dos 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatria, para o
exerccio do mesmo direito;
III no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos
estabelecidos nos 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder
apresentar melhor oferta.
1o Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta
originalmente vencedora do certame.
2o O disposto neste artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de
pequeno porte.
3o No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no
prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso

(Colaborou Dra. Camille Hurtado, advogada especializada em licitaes e contratos administrativos, no escritrio AMP Advogados).


Publicado em 24 de julho de 2012