Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ PRECONTRATO ~ INDEMNIZACION

Ttulo: La responsabilidad precontractual y sus requisitos en una prolija sentencia.

Autor: Andrada, Alejandro Dalmacio
Publicado en: LLLitoral 1998, 01/01/1998, 155
Fallo comentado: Cmara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paran, sala II (C2aCivyComParana)(SalaII) ~ 1996/09/24 ~
Benmelej, Yontob c. Municipalidad de Paran
La sala segunda de la Excma. Cmara Segunda de Paran ha dictado sentencia en los caratulados:
"Benmelej, Yontob c. Municipalidad de Paran. Daos y perjuicios".
Las partes haban entablado tratativas enderezadas a la celebracin de un contrato de compraventa de una
accin de terreno no habindose perfeccionado el negocio por falta de acuerdo en torno al precio de la
operacin.
En efecto, el actor haba ofrecido el inmueble a la demandada por un precio de U$S 3000, fijando como
plazo de la oferta noventa das.
En respuesta a dicha oferta, el Subsecretario de Planeamiento y Gestin Urbana propuso un valor de A
18.000.000, tres veces ms que el fijado por la Comisin de Avalo, equivalente a U$S 2000, actualizable al
momento de hacer efectivo el pago, que se hara cuando el Honorable Concejo Deliberante aprobara la
correspondiente ordenanza de adquisicin.
Por ordenanza 7353, promulgada por dec. 559/91 se autoriz la compra por la suma de A 9.000.000.
Anos despus, por ordenanza 7618, promulgada mediante dec. 1001/94, se autoriz la compra en un precio
que no deba exceder de $ 3000, excluidas las costas judiciales.
El actor consider que dicha ordenanza implicaba un reconocimiento de la verdad de los hechos explicitados
en la demanda y entendi que se haba verificado un allanamiento. Tal circunstancia se invoc como hecho
nuevo, del cual se confiri traslado a la accionada quien neg que ese hecho significara un reconocimiento de lo
expresado en la demanda.
La juez de primera instancia, en pronunciamiento que al cabo se mantuvo enhiesto, desestim la demanda en
el entendimiento que la actora no haba justificado la existencia de daos. Tal sentencia fue recurrida por el
actor que expres agravios de diversa ndole.
Entre ellos merecen destacarse los siguientes: juzga, por un lado, lesiva la demora en definir la compra pues
aun cuando se tratara de una actividad lcita del Estado, ste tiene la obligacin de responder por los daos que
de ella se deriven; en un diverso pero afn orden de ideas, reconoce no ignorar que la compra deba ser
autorizada por el Concejo Deliberante pero destaca que el arquitecto Federik -Secretario de Planeamiento y
Gestin Urbana- era un alto funcionario que llevaba adelante la negociacin y que, por ende, pudo ser tenido
por facultado para contratar.
La sala, con slidos fundamentos, desestim los agravios del apelante.
En efecto, no se duda en la actualidad que, en el marco de la crisis del presupuesto de la antijuridicidad, el
Estado ha de responder por sus actos lcitos y aunque estos supuestos de hecho van en escalada (1), pero esa
obligacin indemnizatoria a cargo del sujeto pblico est condicionada a la concurrencia de un perjuicio que ha
de reunir todos los requisitos del dao resarcible lo que, en la especie, no se logr acreditar.
En el caso, la Municipalidad obr con cuidado y previsin (2), llenando el precontratante los deberes de
adecuada comunicacin y explicacin al hacerse saber al actor que la compra venta deba ser autorizada por el
Concejo Deliberante. Con lo que la "aceptacin del contrato" postulada por el recurrente, previa a esa ineludible
aprobacin, carece de virtualidad para perfeccionar el negocio.
Ni an recurriendo a la teora de la punktatio puede reputarse concluida la compra venta, porque el acto
mismo y una de sus clusulas esenciales -el precio- estaban sujetos a la necesaria autorizacin del cuerpo
deliberativo municipal.
Dice bien la sala que, slo cuando el Concejo se pronunci cuadra hablar de la contraoferta que no consta
haya sido aceptada. Y muy luego, el sujeto pblico -como surge del hecho nuevo alegado-, realiz una nueva
oferta que tampoco fue aceptada.
Entonces, como el negocio no se perfeccion, el tribunal emplaza adecuadamente la situacin que depara el
sub exmine, en el rea de la responsabilidad precontractual.
Sin entrar en innecesarias disquisiciones teorticas acerca del fundamento de la responsabilidad durante el
perodo de formacin del consentimiento (3), la sala declara que para que nazca la obligacin de responder debe
acreditarse no slo la mediacin de un hecho antijurdico, imputable al accionado, sino que tambin es preciso
justificar la existencia de un dao que guarde adecuado nexo causal con el hecho antijurdico.
Es que, ora en el mbito contractual, ora en el terreno aquiliano, la obligacin de resarcir -aun cuando
muestre caractersticas distintas en ambas esferas- ha menester de los siguientes presupuestos: antijuridicidad,
Thomson La Ley 1
dao, causalidad y factores de atribucin.
El tribunal explica que no se verifican en la especie los precipuos presupuestos: no mediaba antijuridicidad
desde que no hubo una ruptura injustificada de las negociaciones y, muy especialmente, no se haba acreditado
un perjuicio (4), con los requisitos que han de presentar un nocimiento resarcible (5).
Sigue explicando la sala que slo resultara indemnizable el dao al inters negativo, integrado por los
gastos en que hubiera incurrido el reclamante con motivo de las tratativas, o la eventual chance de concretar otro
negocio. Mas, en este ltimo aspecto, la endeblez de las testificales puesta de relieve por la juez de inferior
grado, no fue suficientemente rebatida.
Efectivamente, la responsabilidad precontractual es uno de los sectores de aplicacin de la nocin del "dao
al inters negativo"(6).
Si bien el Cd. Civil no consagra expresamente el distingo entre "dao al inters positivo" y "dado al inters
negativo", considero que esta clasificacin se induce de la economa del Cd. Civil. Los proyectos de reforma
del Cdigo incluyen la distincin y establecen que durante las tratativas preliminares deber resarcirse a la parte
frustrada el dao al inters negativo (7).
El concepto de dao al inters negativo no se corresponde tcnicamente con la nocin de dao emergente
habida cuenta que aqul incluye no slo los gastos efectuados sino, adems, la prdida de chance por negocios
que se hubieran podido celebrar de no haber tenido lugar las tratativas frustradas.
En este ltimo sentido, el Oficio entendi, con razones muy valederas, que la desestimacin de unas
testificales por la a quo no haba sido adecuadamente rebatida por el recurrente lo que sellaba, en este aspecto, la
suerte del recurso.
Finalmente, con relacin a unos hechos denunciados por el actor, la sala sostiene que, si el Municipio ha
ingresado en la finca sin previo pago del precio o sin solicitar la previa declaracin de utilidad pblica para
proceder a la expropiacin, no se garantizar el derecho excediendo los lmites de la litis, sino que podr el
damnificado intentar promover los interdictos o las acciones posesorias y reales que la ley le confiere, o las
previstas en la ley de expropiacin.
As, el tribunal se mantiene dentro de su competencia y predeterminadas atribuciones. No es posible
resolver tales cuestiones en nombre de una "tutela judicial efectiva" o de un "sano activismo judicial" sin un
necesario y previo contradictorio porque as lo exiga, en el caso, el principio de bilateralidad.
(*) Abogado, graduado con Diploma de Honor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
de la Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires". Doctor en Ciencias
Jurdicas por la Universidad Catlica de Santa Fe. Medalla al mejor promedio de Postgrado. Profesor de
Derecho Civil II, Obligaciones, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y en la
Facultad Catlica de Derecho de Rosario. Abogado Relator de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe.
(1) GUASTAVINO, Elas Pablo, "Indemnizaciones por la actividad lcita lesiva del Estado", en ED,
118-190 y sigtes.; ANDRADA, Alejandro Dalmacio, "Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos" en
Derecho y Empresa, publicacin del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la
Universidad Austral, p. 43 y sigtes., ao 1996, N 5.
(2) Art. 1198, apart. 1 del Cd. Civil, diligencias que han de iluminar toda esta materia de la
responsabilidad "in contrahendo".
(3) Una parte de la doctrina ha expuesto teora de corte contractualista mientras que otro sector ha emitido
opiniones de ndole aquiliana. La mayora propicia la aplicacin de las reglas de la responsabilidad
extracontractual al estadio "in contrahendo". Las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial,
Procesal e Informtico (Junn, 1992) se inclinaron por un criterio mixto o eclctico al postular la aplicacin de
las normas de los hechos ilcitos o la aplicacin de las reglas de la declaracin unilateral de voluntad en cuyo
caso rigen los dispositivos de la responsabilidad contractual.
(4) El dao puede ser considerado como el presupuesto central de la teora general de la reparacin y el
gozne sobre el que giran todos los desarrollos doctrinarios. Es un presupuesto que no ha sido alcanzado por las
crticas que han debido merecer otros elementos como la antijuridicidad y, de modo muy especial, la
culpabilidad. Su presencia, con las notas que ha de reunir el "dao resarcible", se erige con carcter de principio
inconcuso. La tesis de Chironi, que distingue la daosidad del dao y segn la cual ste no es un presupuesto de
la responsabilidad, ha sido por completo abandonada.
(5) En el caso, no se alcanza a avizorar como tal el requisito de la "certeza", primero entre los extremos que
debe acreditar el dao resarcible.
(6) Tambin ha de aplicarse el concepto en los supuestos de resolucin, rescisin y nulidad del contrato.
Thomson La Ley 2
(7) Art. 1159 del Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987; art. 520 del
Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993; arts. 871 y 872 del Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, que se inspiran en el Proyecto de Cdigo Unico.
La sala segunda de la Excma. Cmara Segunda de Paran ha dictado sentencia en los caratulados:
"Benmelej, Yontob c. Municipalidad de Paran. Daos y perjuicios".
Las partes haban entablado tratativas enderezadas a la celebracin de un contrato de compraventa de una
accin de terreno no habindose perfeccionado el negocio por falta de acuerdo en torno al precio de la
operacin.
En efecto, el actor haba ofrecido el inmueble a la demandada por un precio de U$S 3000, fijando como
plazo de la oferta noventa das.
En respuesta a dicha oferta, el Subsecretario de Planeamiento y Gestin Urbana propuso un valor de A
18.000.000, tres veces ms que el fijado por la Comisin de Avalo, equivalente a U$S 2000, actualizable al
momento de hacer efectivo el pago, que se hara cuando el Honorable Concejo Deliberante aprobara la
correspondiente ordenanza de adquisicin.
Por ordenanza 7353, promulgada por dec. 559/91 se autoriz la compra por la suma de A 9.000.000.
Anos despus, por ordenanza 7618, promulgada mediante dec. 1001/94, se autoriz la compra en un precio
que no deba exceder de $ 3000, excluidas las costas judiciales.
El actor consider que dicha ordenanza implicaba un reconocimiento de la verdad de los hechos explicitados
en la demanda y entendi que se haba verificado un allanamiento. Tal circunstancia se invoc como hecho
nuevo, del cual se confiri traslado a la accionada quien neg que ese hecho significara un reconocimiento de lo
expresado en la demanda.
La juez de primera instancia, en pronunciamiento que al cabo se mantuvo enhiesto, desestim la demanda en
el entendimiento que la actora no haba justificado la existencia de daos. Tal sentencia fue recurrida por el
actor que expres agravios de diversa ndole.
Entre ellos merecen destacarse los siguientes: juzga, por un lado, lesiva la demora en definir la compra pues
aun cuando se tratara de una actividad lcita del Estado, ste tiene la obligacin de responder por los daos que
de ella se deriven; en un diverso pero afn orden de ideas, reconoce no ignorar que la compra deba ser
autorizada por el Concejo Deliberante pero destaca que el arquitecto Federik -Secretario de Planeamiento y
Gestin Urbana- era un alto funcionario que llevaba adelante la negociacin y que, por ende, pudo ser tenido
por facultado para contratar.
La sala, con slidos fundamentos, desestim los agravios del apelante.
En efecto, no se duda en la actualidad que, en el marco de la crisis del presupuesto de la antijuridicidad, el
Estado ha de responder por sus actos lcitos y aunque estos supuestos de hecho van en escalada (1), pero esa
obligacin indemnizatoria a cargo del sujeto pblico est condicionada a la concurrencia de un perjuicio que ha
de reunir todos los requisitos del dao resarcible lo que, en la especie, no se logr acreditar.
En el caso, la Municipalidad obr con cuidado y previsin (2), llenando el precontratante los deberes de
adecuada comunicacin y explicacin al hacerse saber al actor que la compra venta deba ser autorizada por el
Concejo Deliberante. Con lo que la "aceptacin del contrato" postulada por el recurrente, previa a esa ineludible
aprobacin, carece de virtualidad para perfeccionar el negocio.
Ni an recurriendo a la teora de la punktatio puede reputarse concluida la compra venta, porque el acto
mismo y una de sus clusulas esenciales -el precio- estaban sujetos a la necesaria autorizacin del cuerpo
deliberativo municipal.
Dice bien la sala que, slo cuando el Concejo se pronunci cuadra hablar de la contraoferta que no consta
haya sido aceptada. Y muy luego, el sujeto pblico -como surge del hecho nuevo alegado-, realiz una nueva
oferta que tampoco fue aceptada.
Entonces, como el negocio no se perfeccion, el tribunal emplaza adecuadamente la situacin que depara el
sub exmine, en el rea de la responsabilidad precontractual.
Sin entrar en innecesarias disquisiciones teorticas acerca del fundamento de la responsabilidad durante el
perodo de formacin del consentimiento (3), la sala declara que para que nazca la obligacin de responder debe
acreditarse no slo la mediacin de un hecho antijurdico, imputable al accionado, sino que tambin es preciso
justificar la existencia de un dao que guarde adecuado nexo causal con el hecho antijurdico.
Es que, ora en el mbito contractual, ora en el terreno aquiliano, la obligacin de resarcir -aun cuando
muestre caractersticas distintas en ambas esferas- ha menester de los siguientes presupuestos: antijuridicidad,
dao, causalidad y factores de atribucin.
El tribunal explica que no se verifican en la especie los precipuos presupuestos: no mediaba antijuridicidad
Thomson La Ley 3
desde que no hubo una ruptura injustificada de las negociaciones y, muy especialmente, no se haba acreditado
un perjuicio (4), con los requisitos que han de presentar un nocimiento resarcible (5).
Sigue explicando la sala que slo resultara indemnizable el dao al inters negativo, integrado por los
gastos en que hubiera incurrido el reclamante con motivo de las tratativas, o la eventual chance de concretar otro
negocio. Mas, en este ltimo aspecto, la endeblez de las testificales puesta de relieve por la juez de inferior
grado, no fue suficientemente rebatida.
Efectivamente, la responsabilidad precontractual es uno de los sectores de aplicacin de la nocin del "dao
al inters negativo"(6).
Si bien el Cd. Civil no consagra expresamente el distingo entre "dao al inters positivo" y "dado al inters
negativo", considero que esta clasificacin se induce de la economa del Cd. Civil. Los proyectos de reforma
del Cdigo incluyen la distincin y establecen que durante las tratativas preliminares deber resarcirse a la parte
frustrada el dao al inters negativo (7).
El concepto de dao al inters negativo no se corresponde tcnicamente con la nocin de dao emergente
habida cuenta que aqul incluye no slo los gastos efectuados sino, adems, la prdida de chance por negocios
que se hubieran podido celebrar de no haber tenido lugar las tratativas frustradas.
En este ltimo sentido, el Oficio entendi, con razones muy valederas, que la desestimacin de unas
testificales por la a quo no haba sido adecuadamente rebatida por el recurrente lo que sellaba, en este aspecto, la
suerte del recurso.
Finalmente, con relacin a unos hechos denunciados por el actor, la sala sostiene que, si el Municipio ha
ingresado en la finca sin previo pago del precio o sin solicitar la previa declaracin de utilidad pblica para
proceder a la expropiacin, no se garantizar el derecho excediendo los lmites de la litis, sino que podr el
damnificado intentar promover los interdictos o las acciones posesorias y reales que la ley le confiere, o las
previstas en la ley de expropiacin.
As, el tribunal se mantiene dentro de su competencia y predeterminadas atribuciones. No es posible
resolver tales cuestiones en nombre de una "tutela judicial efectiva" o de un "sano activismo judicial" sin un
necesario y previo contradictorio porque as lo exiga, en el caso, el principio de bilateralidad.
(*) Abogado, graduado con Diploma de Honor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
de la Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires". Doctor en Ciencias
Jurdicas por la Universidad Catlica de Santa Fe. Medalla al mejor promedio de Postgrado. Profesor de
Derecho Civil II, Obligaciones, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y en la
Facultad Catlica de Derecho de Rosario. Abogado Relator de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe.
(1) GUASTAVINO, Elas Pablo, "Indemnizaciones por la actividad lcita lesiva del Estado", en ED,
118-190 y sigtes.; ANDRADA, Alejandro Dalmacio, "Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos" en
Derecho y Empresa, publicacin del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la
Universidad Austral, p. 43 y sigtes., ao 1996, N 5.
(2) Art. 1198, apart. 1 del Cd. Civil, diligencias que han de iluminar toda esta materia de la
responsabilidad "in contrahendo".
(3) Una parte de la doctrina ha expuesto teora de corte contractualista mientras que otro sector ha emitido
opiniones de ndole aquiliana. La mayora propicia la aplicacin de las reglas de la responsabilidad
extracontractual al estadio "in contrahendo". Las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial,
Procesal e Informtico (Junn, 1992) se inclinaron por un criterio mixto o eclctico al postular la aplicacin de
las normas de los hechos ilcitos o la aplicacin de las reglas de la declaracin unilateral de voluntad en cuyo
caso rigen los dispositivos de la responsabilidad contractual.
(4) El dao puede ser considerado como el presupuesto central de la teora general de la reparacin y el
gozne sobre el que giran todos los desarrollos doctrinarios. Es un presupuesto que no ha sido alcanzado por las
crticas que han debido merecer otros elementos como la antijuridicidad y, de modo muy especial, la
culpabilidad. Su presencia, con las notas que ha de reunir el "dao resarcible", se erige con carcter de principio
inconcuso. La tesis de Chironi, que distingue la daosidad del dao y segn la cual ste no es un presupuesto de
la responsabilidad, ha sido por completo abandonada.
(5) En el caso, no se alcanza a avizorar como tal el requisito de la "certeza", primero entre los extremos que
debe acreditar el dao resarcible.
(6) Tambin ha de aplicarse el concepto en los supuestos de resolucin, rescisin y nulidad del contrato.
(7) Art. 1159 del Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987; art. 520 del
Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993; arts. 871 y 872 del Proyecto del
Thomson La Ley 4
Poder Ejecutivo de 1993, que se inspiran en el Proyecto de Cdigo Unico.
Thomson La Ley 5