Vous êtes sur la page 1sur 14

1

Algunas precisiones respecto de los delitos de produccin de material pornogrfico


infantil, de favorecimiento a la prostitucin de menores y de obtencin de servicios
sexuales*. DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS. INFORME EN DERECHO N 2/2012/
Agosto

Por Ral Carnevali Rodrguez


La Defensora Penal Pblica ha solicitado a quien suscribe su opinin en Derecho
acerca de los alcances del delito de produccin de material pornogrfico infantil,
contemplado en el artculo 366 quinquies del Cdigo penal; del delito de favorecimiento a
la prostitucin, dispuesto en el artculo 367 del Cdigo punitivo y del delito de obtencin
de servicios sexuales tambin delito de favorecimiento de la prostitucin impropio,
regulado en el artculo 367 ter del mismo cuerpo legal. Concretamente determinar cules
son los bienes jurdicos protegidos, sus conductas tpicas y si eventualmente cabe
apreciar un concurso aparente de leyes.

1. Breve examen a las reglas de interpretacin

Antes de examinar particularmente las figuras recin individualizadas, quisiera
brevemente referirme a ciertas reglas de hermenutica que nos permitir otorgar mayor
sentido a lo que se expondr infra.

Como es dable suponer, un eficaz trabajo interpretativo no debe estimarse
completo si ste se limita a precisar el significado lingstico de una determinada norma,
desde una perspectiva nicamente descriptiva o detenerse a consideraciones
estrictamente literales. Por el contrario, resulta esencial adems extraer el objeto de
proteccin que se pretende con el establecimiento de una ley; es decir, no es suficiente
para comprender una norma limitarse exclusivamente a sus palabras !a consideraciones
de carcter literal!, sino que adems, debemos escudriar cul es su telos, su fin de
proteccin.
Es indudable que todo intrprete debe tener como punto de partida
consideraciones de carcter gramatical, en cuanto a remitirnos a los trminos empleados
en la ley, pues ello permitir precisar el contexto en el que ha de actuar quien realizar la
tarea interpretativa
1
. Sin embargo, surge la pregunta ser suficiente una referencia al
lenguaje comn, incluso tratndose de aquellas expresiones aparentemente claras? La

* Informe en Derecho solicitado por la Unidad de Estudios de la Defensora Regional
Metropolitana Sur.
1
Al respecto, CURY URZA, Derecho penal, Parte General, 7 ed., Santiago, 2005,
p.193.

2

respuesta es no. Y es que en el lenguaje corriente no es infrecuente encontrar espacios
semnticos abiertos que requieren de precisin, esto es, se est frente a estructuras
abiertas en las que existen esferas de imprecisin y ambigedad
2
. Adems de lo anterior,
al tener las conductas especificadas en los preceptos tpicos, un contenido ms
adscriptivo que descriptivo, esto es, ms de atribuir responsabilidad que de describir una
conducta desde una perspectiva fctica
3
, se requiere de un proceso valorativo que
nos permita determinar el contenido de aquello que se atribuye.
Si bien queda claro que no deben sobrepasarse los lmites que puede imponer
dicho marco lingstico, atendiendo el principio de legalidad, s debe precisarse el
contenido de su significado. Para ello, se debe recurrir a determinados criterios
interpretativos.
a) Sistemtico: Las disposiciones penales no se agrupan desordenadamente, sino
que stas responden a una lgica dentro de un sistema jurdico. Por lo anterior, a fin de
precisar el sentido y alcance de la norma debe tomarse en consideracin dnde se ubica
el precepto examinado !su contexto! atendiendo cul es el bien jurdico protegido. Tal
como seala el artculo 22 del Cdigo Civil las normas deben ser interpretadas de manera
que existan entre todas ellas la debida correspondencia y armona
4
. El criterio sistemtico
debe ser entendido como una herramienta hermenutica dirigida a permitir una unidad
conceptual y de armonizar sus distintas partes dentro un todo
5
. Como se expuso, las
disposiciones penales no pueden ni deben ser interpretadas de forma aislada y separada
sino que dentro del contexto en que se hallan
6
.

Pues bien, una vez que se ha dispuesto el alcance y sentido de la norma en su
contenido sistemtico, es posible abocarse a precisar la ratio legis, el telos del precepto
examinado. Cabe sealar que para Gimbernat este criterio, a saber, la interpretacin
teleolgica, es el ms importante de todos y, en muchos casos, el decisivo
7
.

b) Teleolgico: que el lenguaje empleado por las normas penales sea en no pocos
casos ambiguo hace necesario que la tarea interpretativa deba prestar especial atencin a

2
Cfr. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, (trad. F. Muoz Conde/L Arroyo
Zapatero), Barcelona, 1984, p. 221 y ss.; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho
penal contemporneo, Barcelona, 1992, p. 130-133; MATUS ACUA, La ley penal y su
interpretacin, Santiago, 1994, p. 210 y ss.

3
En este sentido, SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones
fundamentales, Barcelona, 1997, p. 60-61, indica que si los tipos penales han sido
interpretados como construcciones descriptivas de un hacer activo, no es ms que una
secuela de la influencia que todava manifiesta la escuela clsica causalista. As,
cuando se castiga a quien mate a otro, el tipo penal no se limita a aquellos que causen
la muerte, sino que engloba a todos aquellos comportamientos a los que se les puede
atribuir la produccin del resultado muerte. Es decir, para el lenguaje cotidiano, lo que
se castiga es aquella actuacin a la que le podamos adscribir aquel proceso que finaliz
con la muerte de una persona, sea que lo haya causado fcticamente, sea que no lo
haya evitado pudiendo.
4
CURY URZA, Derecho penal, p. 194.
5
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, 3 ed., 1995, p. 106.
6
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Madrid, 1999,
p. 51 y ss.
7
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo, p. 77.

3

la bsqueda de la finalidad telos de la ley
8
. Si bien se discute si lo determinante es la
voluntad del legislador teora subjetiva o el fin o voluntad de la ley teora objetiva
9
,
es incuestionable que el mtodo teleolgico apunta a esta ltima
10
. Ahora bien, cabe
preguntarse qu supone desentraar la voluntad de la ley. Justamente, para precisar el
mbito de lo punible alcanza especial relevancia la orientacin hacia el bien jurdico
tutelado, en el entendido que un comportamiento slo puede ser estimado como un
injusto punible en la medida que lesione o ponga en peligro un bien jurdico. Si
consideramos que la finalidad de toda norma penal es la proteccin de bienes jurdicos, la
determinacin de stos nos permitir, a su vez, delimitar aquellos supuestos que deben
comprenderse dentro de la norma. Por lo anterior, aunque una determinada conducta
pueda satisfacer ciertas exigencias gramaticales del supuesto de hecho, pero no afecta a
un bien jurdico-penal no cabe sino concluir que es atpica
11
.
c) Histrico: Como es de suponer, el conocer la historia fidedigna del establecimiento
de una norma, examinando las actas legislativas, permite al intrprete reconstruir la
voluntad del legislador. Como afirma Larenz, lo expresado por el legislador puede ser de
gran valor para la interpretacin. As, por ejemplo, por qu se emplean ciertos trminos y
no otros
12
. Adems, nos permite comprender por qu se modifican determinadas leyes.
En todo caso, y sin perjuicio de su importancia, es claro que su relevancia est supeditada
al papel que juega la teora subjetiva, pues tal como se acaba de afirmar, en la
interpretacin teleolgica prima la voluntad de la ley.

2. Delito de produccin de material pornogrfico infantil
La figura en comento fue introducida en nuestro Cdigo penal por la ley 19.927 de
2004. Precisamente, dicha ley tena por objeto modificar el Cdigo Penal y el Cdigo
Procesal Penal en materias de pornografa infantil. Cabe sealar, en todo caso, que ya la
ley 19.846 de 2003 sobre Calificacin de la produccin cinematogrfica estableca, en su
artculo 30, disposiciones relativas a la figura examinada. En efecto, la norma recin
citada supuso la derogacin del inciso 2 del artculo 366 quater del Cdigo penal
13
,
adems se aumentaron las penas y se ampli el espectro de las potenciales vctimas del
delito al incrementarse la edad de los menores involucrados !de 12 aos a 18 aos!.
Por ltimo, se elimin la exigencia de que deba concurrir fuerza o intimidacin o algunas
de las modalidades dispuestas para el delito de estupro.

8
VELSQUEZ, Derecho penal, Parte General, T. I, Santiago, 2009, p. 340;
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, p. 106.
9
Con detalle, LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. Rodrguez Molinero,
Barcelona, 1994, p. 312.
10
As expresamente, GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo, p. 78; CURY URZA,
Derecho penal, p. 187-188; VELSQUEZ, Derecho penal, p. 340. En todo caso, no
quiere significar que se desconozca la importancia interpretativa de la voluntad del
legislador, pues sta tambin nos permitir descubrir el telos de la ley. Al respecto,
COUSIO MAC IVER, Derecho penal chileno, T. I, Santiago, 1975, p. 110-111.
11
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo..., p. 87 y ss.; POLITOFF/MATUS/RAMREZ,
Lecciones de Derecho penal chileno, Parte General, 2 ed., Santiago, 2004, p. 111-
112; BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal, PG, 4 ed., Barcelona, 1994, p. 167.
12
LARENZ, Metodologa, p. 326.
13
El Art. 366 quater en su inciso 2 dispona: Con la misma pena ser castigado el
que empleare a un menor de doce aos en la produccin de material pornogrfico.
Esta disposicin fue introducida al Cdigo penal por la ley 19.617 de 1999.

4

Una importante innovacin que introdujo la ley 19.846 dice relacin con la
separacin del delito de produccin de material pornogrfico infantil respecto al abuso
sexual, pasando de este modo a ser un delito autnomo. As tambin, la consagracin
como delito de la comercializacin, importacin, exportacin, distribucin o exhibicin de
dicho material para cuya elaboracin hubieren participado menores de 18 aos.

Pues bien, la dictacin de la ley 19.927 ha supuesto cambios importantes en el
tratamiento de la pornografa infantil, incorporando diversos tipos penales. Sin entrar en
mayores detalles, se disponen como delitos independientes, adems de la produccin, su
posterior comercializacin o trfico !artculo 374 bis inciso 1!. Se establece tambin
como tipo penal, muy discutible por cierto, el almacenamiento o adquisicin de material
pornogrfico !artculo 374 bis inciso 2!.

Por otra parte, se define en el artculo 366 quinquies lo que debe entenderse por
pornografa infantil, reproducindose prcticamente el Art. 2 c) del Protocolo facultativo de
la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de nios en la pornografa ratificado por Chile el 6 de febrero de
2003
14
.

Es importante destacar lo recin expuesto, esto es, la nueva sistematizacin que
se brinda a los delitos de pornografa infantil, pues se establece de este modo un rgimen
sancionatorio particular de estas figuras. En efecto, la ley 19.927, al incorporar como
nuevos tipos el trfico y el posterior almacenamiento
15
, pretendi la regulacin de una
cadena de conductas que van desde quien produce el material hasta quien lo recibe como
consumidor. Lo indicado resulta particularmente relevante a la hora de disponer de
antecedentes que iluminen la siempre porosa y difcil discusin en torno al bien jurdico
protegido.

Si se revisa la historia legislativa de la ley en comento, es posible encontrar
numerosos pasajes en que se hace alusin al delito de trfico ilcito de estupefacientes
como un ejemplo a seguir, es decir, en el entendido que lo que se pretende abarcar a
travs de las distintas conductas punibles es todo el ciclo del material pornogrfico,
desde la produccin hasta la adquisicin de ste, previa comercializacin; lo que
tradicionalmente se denomina incriminacin en cascada. Es decir, que no se presenten
espacios de desproteccin penal respecto del menor que ha intervenido en una
produccin de carcter pornogrfico. Precisamente, en la propia mocin parlamentaria de
la diputada seora Mara Pa Guzmn y del diputado seor Patricio Walker (10 de abril de
2002. Cuenta en Sesin 10, Legislatura 346) se resalta dicho propsito cuando se
expresa:


14
Art. 2 c) : Por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier
medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o
toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente
sexuales. Cabe destacar que la ley 20.526 de 2011 agreg a la definicin del Cdigo
penal la siguiente frase: o toda representacin de dichos menores en que se emplee
su voz o imagen, con los mismos fines.
15
La propia mocin parlamentaria destacaba como el antiguo artculo 366 quater no
sancionaba como delito el trfico de pornografa infantil, entendiendo por tal la
distribucin, difusin o transmisin de pornografa infantil, as como tampoco la
posesin de pornografa infantil, quedando dichas conductas impunes.

5

-Sancionar como delito la distribucin, difusin, transmisin, importacin,
exportacin, con o sin fines de lucro de pornografa infantil: Es conveniente
incluir esta conducta en la respectiva tipificacin penal por cuanto se trata de
acciones directas relacionadas con la red de oferta y demanda de
pornografa infantil. La pornografa infantil existe y se genera porque hay
quienes la distribuyen o son intermediarios entre productores y destinatarios.
-Sancionar la posesin de pornografa infantil: La tendencia sostenida del
derecho comparado es sancionar penalmente la adquisicin y posesin
dolosa de la pornografa infantil, excluidas bajo determinados supuestos, las
situaciones de recepcin accidental o no solicitada. Quienes poseen
pornografa infantil son parte de la cadena criminal que destruye la dignidad
de los nios y promueve su utilizacin en prcticas sexualmente abusivas y
dainas
16
.

En el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia a la Cmara
de Diputados del proyecto de la referencia a la Cmara de Diputados (Boletn 2906-07, 14
de mayo de 2003. Cuenta en Sesin 79 Legislatura 348) se puede leer lo siguiente:

La Diputada seora Guzmn explic que se haba optado por
modificar los delitos relativos a la violacin y a los abusos sexuales,
elevando de 12 a 14 aos la proteccin a los menores. Asimismo, en lo que
se refiere a la pornografa infantil, se haba precisado la figura un tanto
confusa del artculo 366 quater, amplindola e incluyendo en ella la
presencia de menores en tal tipo de espectculos. Hizo presente que lo ms
importante en cuanto al control de estos delitos, resida en la necesidad de
romper o cortar la cadena de la pornografa infantil, la que se iniciaba con la
produccin de material pornogrfico, el que inclua a menores de 14 aos
realizando actividades sexuales normales o no, escenas que son filmadas o
fotografiadas o colocadas directamente en internet, va esta ltima que
permite su difusin masiva e inmediata y por ello la ms nociva. La segunda
parte de la cadena dice relacin con la comercializacin, difusin,
distribucin e incluso la importacin de estos materiales, para rematar en la
parte final que es la tenencia o posesin de pornografa, tramo que la
legislacin nacional no sanciona
17
.

Ms adelante, es el mismo informe el Diputado seor Walker seala:

que la proposicin buscaba sancionar la posesin o tenencia
dolosa de material pornogrfico infantil, algo fundamental para terminar con
la cadena de la pornografa
18
.

Debe tenerse presente, adems de lo reseado, que los medios investigativos
dispuestos para los delitos relativos a la pornografa son muy similares a los establecidos
para el delito de trfico ilcito de estupefacientes, como sucede con la intervencin de
agentes encubiertos, regulados 369 ter del Cdigo punitivo.


16
La cursiva no est en el original.
17
La cursiva no est en el original.
18
La cursiva no est en el original.


6

Pues bien, sin perjuicio de los reparos que puede merecerme la tipificacin del
almacenamiento o tenencia de material pornogrfico, atendiendo el principio de lesividad,
lo destacable es que ha habido una voluntad legislativa de concatenar estos
comportamientos. Siendo as, la labor interpretativa que ha de realizarse, que permita
desentraar el telos de estas disposiciones, impone que stas no pueden tratarse por
separado. Dicho en otros trminos, si se pretende precisar cul es el bien jurdico del
delito de produccin de material pornogrfico infantil, no es posible desentenderse de cul
es el objeto de proteccin de los delitos de comercializacin y almacenamiento.

a. Bien jurdico protegido y conducta tpica

Considerando las reglas interpretativas expuestas, dirigir mi atencin a
determinar cul sera el bien jurdico protegido en el delito objeto de examen, para luego
precisar la conducta tpica a la luz de los criterios recin expuestos.

No resulta fcil escudriar cul es el objeto de proteccin en esta esfera, sobre
todo cuando se comprende dentro de determinados comportamientos que tienen una
significacin sexual. En efecto, no pocas discusiones han tenido lugar en cuanto a la
conveniencia de recurrir a la herramienta punitiva respecto de esta materia, sobre todo si
aquello puede llegar a significar la promocin de un determinado orden moral sexual o
una indebida intervencin en mbitos propios de la intimidad de un persona
19
. Lo anterior,
no quiere significar que el Derecho penal deba permanecer ajeno o no tomar en
consideracin ciertos elementos valorativo-culturales que primen en la sociedad, lo que
resulta intolerable es el empleo de la pena para perfeccionar moralmente a los individuos.
Justamente, la precisin de cul es el bien jurdico permite establecer ciertas
orientaciones al legislador en sus decisiones respecto al tratamiento del Derecho penal
sexual
20
.
Generalmente, existe cierto consenso en centrar el objeto jurdico de proteccin
respecto de los delitos sexuales dentro de la esfera de la libertad personal, en cuanto al

19
DEZ RIPOLLS, El Derecho penal ante el sexo, Barcelona, 1981, p. 70 y ss. para quien
la regulacin jurdico-penal de la conducta sexual debe construirse sobre cuatro pilares
fundamentales, a saber, sociedad pluralista, tolerancia, autorrealizacin personal, y
responsabilidad y capacidad de decisin del adulto; MOLINA CANTILLANA, Delitos de
pornografa infantil, Santiago, 2008, p. 49; BASCUN RODRGUEZ, Problemas bsicos de
los delitos sexuales, en: Revista de Derecho. Universidad Austral de Chile, nmero
especial, agosto 1997, p. 73 y ss.; ETCHEBERRY, Derecho penal, Parte Especial, T. IV, 3
ed., Santiago, 1998, p. 45 y ss.; GARRIDO MONTT, Derecho penal, Parte Especial, 3 ed.,
T. III, Santiago, 2007, p. 329 y ss.
20
La relacin entre promocin de un orden moral y perfeccionamiento guarda estrecha
vinculacin con la discusin de si es legtima la intervencin del Derecho penal desde
una perspectiva preventivo general positiva para los efectos de la moralizacin
colectiva. Para algunos, la prevencin general va ms all de la intimidacin, y es la de
rearfirmar y promocionar la moral de la sociedad. A mi modo de ver, el riesgo que se
corre al estimar que el Derecho penal s pretende una perfeccin moral a travs de la
cual haga posible la vigencia del orden social, es que ste puede llegar a adquirir
fuertes rasgos intervencionistas en la esfera valorativa de las personas, amn de la
instrumentalizacin que se puede hacer del delincuente. Planteado as, esto es, un
Derecho penal de corte moralizante, se le estar dando la funcin de lograr, por medio
de la coaccin, la adhesin a determinados valores.

7

ejercicio de la autodeterminacin de las facultades sexuales
21
. Ahora bien, lo anterior en
el entendido de que se est hablando de la libertad sexual apreciada desde dos
perspectivas, a saber, la no involucracin de la persona en contextos sexuales no
queridos !libertad sexual negativa! y la de ejercer su autodeterminacin sexual como
mejor le parezca, es decir, optar por emplear su cuerpo como desee !libertad sexual
positiva!
22
. En definitiva, tiene la capacidad de ejercer actualmente las facultades de
autodeterminacin sexual.
Asimismo, suele ser tradicional que respecto de los menores, al procurarse la
preservacin de las condiciones fundamentales que permitan a stos ejercer en el futuro
sus facultades sexuales, esto es, impidindoles la vivencia de experiencias que lo puedan
afectar en su desarrollo sexual posterior, se afirme, como objeto de tutela, la libertad
sexual potencial o indemnidad sexual. Es as, que tratndose de los menores, que
carecen de la suficiente capacidad para decidir responsablemente sus alternativas
sexuales, no podra hablarse, respecto de ellos, de que ejercen plenamente su libertad
sexual, ms bien, lo que se pretende es tutelar su libertad futura
23
.
Ahora bien, cabe preguntarse si respecto de los menores que se ven involucrados
en la produccin de un material pornogrfico es posible apreciar la concurrencia, adems
de la indemnidad o de la libertad sexual en su caso, de otros bienes jurdicos. En otras
palabras, si partimos de la base de que al intervenir menores en ciertos actos de
significacin sexual lo que se pretende es evitar la prctica de determinadas actividades
sexuales que pudieran erosionar su proceso de formacin de su sexualidad, surge la
interrogante si en la produccin, as como en los otros delitos comprendidos en la cadena
de pornografa infantil, se tutelan adems otros intereses jurdicos.
Sobre el punto, la doctrina ha sealado que estas figuras penales, comprendidas
dentro de la referida cadena, tienen un carcter pluriofensivo. En efecto, se protege
adems de la indemnidad o la libertad sexual
24
, el derecho a la propia imagen del menor y
su honra, toda vez que la actividad productiva, la captacin grfica de su imagen, puede
suponer un riesgo de divulgacin o difusin
25
. A este efecto, debe tenerse en


21
Cfr. MORALES PRATS/GARCA ALBERO, en: QUINTERO OLIVARES (Dir)/ MORALES PRATS
(Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, 5 ed., Pamplona, 2005,
p. 283 y ss.; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 45-47; crtico, RODRGUEZ COLLAO, Los
delitos sexuales, Santiago, 2004, p. 118 y ss.
22
MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa
infantil, Madrid, 2005, p. 156-157.
23
GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 332-334.
24
DE LA FUENTE JIMNEZ, Delitos de pornografa infantil, Santiago, 2008, p. 107, seala
que cuando se produzca material pornogrfico utilizando a menores de catorce aos el
bien jurdico ser la indemnidad sexual, y respecto de los mayores de catorce pero
menores de dieciocho aos ser la libertad sexual, pues en este ltimo caso la ley les
reconoce la capacidad de autodeterminarse sexualmente.
25
As lo destacan VERA AZCAR/SEPLVEDA SNCHEZ, Aproximaciones a los bienes
jurdicos protegidos y a las cuestiones concursales en el mbito de los delitos
vinculados a la pornografa infantil, Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 49,
2011, p. 200, quienes sealan: parece plausible sostener que la utilizacin de
menores de edad en la produccin de material pornogrfico infantil involucrar
adems, una tutela al derecho a la propia imagen y a su honor. Adems en el mismo
artculo se cita una sentencia del Sptimo Tribunal Oral en lo penal de 12 de diciembre
de 2007, RIT N 214-2007 donde se afirma: adems se busca proteger la imagen y el

8

consideracin que en el caso del delito de difusin de material pornogrfico infantil del art.
374 bis, se contemplan como bienes jurdicos protegidos tambin la intimidad y el derecho
a la propia imagen del menor
26
.
Lo expuesto tiene particular importancia en este propsito de precisar el objeto de
proteccin. Por lo que se puede sealar lo siguiente: tanto en el delito de produccin de
material pornogrfico infantil del artculo 366 quinquies, como en el delito de difusin o
distribucin de dicho material se protegen similares bienes jurdicos, a saber, el derecho a
la imagen y el honor. De manera tal, que ambos comportamientos estn estrechamente
relacionados !tal como ya se observ en las actas legislativas!, en cuanto tutelan los
mismos intereses.
En consecuencia, atendiendo las reglas de interpretacin precedentemente
analizadas !la sistemtica y en especial la teleolgica!, en cuanto a que una conducta
slo ser punible en la medida que lesione o ponga en peligro un bien jurdico, me lleva a
afirmar que el contenido de injusto propio del comportamiento de produccin se entiende
slo en la medida que supone un peligro concreto de difusin posterior
27
. Entendiendo
que con dicha difusin o distribucin de imgenes, en las que interviene el menor, se
genera un detrimento de su intimidad al exponerlo a la intromisin ajena
28
. Se lo cosifica
al desconocerse su calidad de sujeto de derechos
29
.
Por tanto, no se puede ver afectada la dignidad de la imagen del menor si la
produccin no es objeto de posterior difusin, pues no se produce un detrimento de los
bienes jurdicos tutelados. La daosidad del acto no est dada por la sola grabacin o
produccin sino por el riesgo que representa su destino ulterior, en cuanto ser objeto de
trfico que, por cierto, debe ser acreditado. No es posible presumir el peligro por la sola
intervencin del menor en la filmacin o produccin. Sostener lo contrario, puede llegar a
suponer la consagracin de una presuncin de derecho que, como se sabemos, est
prohibida constitucionalmente.
Reitero, slo se puede tener por configurada la figura contemplada en el artculo
366 quinquies cuando un existe peligro concreto de comercializacin o difusin posterior.
No es posible argumentar, por no satisfacer las exigencias tpicas, que la sola
grabacin de actividades de carcter sexual en las que interviene un menor pueda ser
constitutivo de produccin de material pornogrfico, si stas se desarrollan en un contexto
de privacidad, en donde no se aprecia ni se acredita el riesgo de posterior trfico. En
estos casos, no se observa lesin alguna de un bien jurdico. Cosa distinta, por cierto,

honor del menor de edad en funcin de su desarrollo integral, a fin de evitar el peligro
de verse expuestos a una divulgacin de ese material lo que naturalmente vulnerara
aquello.
26
MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico, p. 179; MOLINA CANTILLANA, Delitos de
pornografa, p. 83; DE LA FUENTE JIMNEZ, Delitos de pornografa p. 60-62; VERA
AZCAR/SEPLVEDA SNCHEZ, Aproximaciones, p. 201.
27
As expresamente lo seala la doctrina italiana respecto del artculo 600 ter del
Cdigo penal itlico, que castiga el delito de produccin de material pornogrfico
infantil. DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale commentato, 2 ed, Miln, 2006, p.
4155.
28
RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 85
29
VERA AZCAR/SEPLVEDA SNCHEZ, Aproximaciones, p. 201.


9

tiene lugar si tales actividades sexuales son constitutivas de algn delito, como violacin,
estupro o abuso sexual. Pero en estos casos, se castiga por tales figuras, no por la
grabacin o produccin iconogrfica. Afirmar lo contrario supone exceder los lmites
garantsticos mnimos que son propios de un Estado de Derecho, al castigarse actos
carente de toda lesividad, dirigiendo peligrosamente el aparato punitivo hacia la
promocin de un cierto orden moral.
Precedentemente, se destac que en el delito objeto de este informe puede verse
afectada, ya sea la indemnidad o libertad sexual del menor, atendiendo la edad del sujeto
involucrado en la produccin. Pues bien, de lo anterior se pueden desprender una serie
de elementos de juicio que permiten precisar an ms la figura en comento.
Si bien es cierto, el artculo 366 quinquies del Cdigo penal habla de menores,
comprendiendo a quienes tengan menos de dieciocho aos, la misma ley establece
ciertas distinciones al rgimen etario, en cuanto a su tratamiento tuitivo. En efecto,
tratndose de los menores de catorce aos se dispone la irrelevancia de su
consentimiento para realizar o intervenir en actividades de significacin sexual. En otras
palabras, todo acto de naturaleza sexual en el que interviene un menor de catorce aos
es siempre delito. En estos casos se protege su indemnidad sexual, tal como se explic
supra.
Empero, tratndose de los menores de dieciocho aos, pero mayores de catorce
la propia ley les reconoce cierta autonoma en materia sexual, es decir, pueden bajo
determinadas circunstancias as, por ejemplo, que no concurran algunos de los
supuestos propios del delito de estupro decidir libremente la realizacin de cualquier
acto de significacin sexual con adultos. Valorado en los trminos expuestos, el propio
ordenamiento jurdico est reconociendo que estos menores s tienen pleno conocimiento
acerca del alcance de sus actos y por tanto, lo que puede llegar a significar el ejercicio
anticipado de su sexualidad, es decir, antes de alcanzar su mayora de edad.
Lo expuesto, pone en evidencia una evidente contradiccin del sistema punitivo en
materia de delitos sexuales. Por un lado, el menor de dieciocho aos puede ejercer su
libertad y tener relaciones sexuales con adultos, sin embargo, carece de autonoma para
decidir su intervencin en la elaboracin de un material pornogrfico. En otras palabras, el
mismo acto sexual con un adulto si es realizado en privado, carece de relevancia penal,
pero si ese mismo acto es captado grficamente o grabado, s sera punible
30
.
Frente a este particular tratamiento punitivo, la nica interpretacin vlida que
permita brindar una respuesta coherente y superar tal evidente contradiccin, viene dada
a la luz del bien jurdico protegido.
En lo que respecta a la realizacin de actos de significacin sexual, en la medida
que hayan sido consentidos no adquieren relevancia penal, esto es, son atpicos, pues no
se ha vulnerado bien jurdico alguno. Empero, desde el momento que estos mismos actos
son captados o grabados, surgen otros bienes jurdicos derecho a la propia imagen del
menor, intimidad y honra. En consecuencia, podra verse afectada la formacin sexual
del menor, lesionando sus intereses, si ste queda expuesto a la injerencia de terceros, al
poder visualizar el material.

30
Contradiccin que tambin es puesta en evidencia por DE LA FUENTE JIMNEZ, Delitos
de pornografa p. 101-102; MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico, p. 465.

10

Tal como seala Morillas Fernndez, en lo reseado radica la distincin de ambos
comportamientos. Mientras en el primer caso, se est frente a una conducta determinada
y puntual entre dos sujetos, en el segundo supuesto, est presente el riesgo de difusin a
ms personas, lo que puede conllevar un dao al proceso de formacin del menor en
materia sexual
31
.
En definitiva, si un acto sexual de cualquier naturaleza es practicado por un menor
de dieciocho aos, pero mayor de catorce, con un adulto y tales actividades son objeto de
una grabacin o captacin fotogrfica, slo sern punibles si existe el peligro de difusin.
En caso contrario, esto es, de no existir tal riesgo, slo pueden entenderse como actos
propios de la esfera ntima de toda persona y por tanto, impunes.
3. Delitos de favorecimiento de la prostitucin del artculo 367 y de obtencin
de servicios sexuales del 367 ter, ambos del Cdigo penal
El delito de favorecimiento de la prostitucin ha tenido importantes modificaciones,
tanto con la ley 19.617 de 1999 como con la ley 19.927 de 2004. En efecto, con la primera
de las reformas se suprimi la referencia que se haca a la corrupcin de menores, y con
la ley de 2004 las modalidades de habitualidad o abuso de autoridad o confianza pasan a
ser agravantes, incorporndose en este mismo sentido el engao. En consecuencia,
basta para estar frente al delito en comento que se promueva o facilite la prostitucin de
menores de edad para satisfacer los deseos de otro.
En la discusin parlamentaria se argument, para fundamentar estas
modificaciones, en las dificultades probatorias que representaba la exigencia de
habitualidad o abuso.
En todo caso, la introduccin ms importante en esta materia tiene lugar con la ley
19.927 al incorporarse el tipo penal de obtencin de servicios sexuales, regulado en el
artculo 367 ter del Cdigo criminal. Las razones argidas en sede parlamentaria
apuntaban, esencialmente, a que la normativa entonces vigente slo castigaba al
proxeneta, mas no al cliente o el que recurre a los servicios sexuales de los menores
prostituidos. Por tanto, si el propsito real era combatir la prostitucin infantil no poda
dejarse de lado a quien utiliza los servicios
32
. Se entendi pues, que al contemplar esta
figura, se estaban refiriendo a un sujeto distinto del comprendido en el artculo 367 del
Cdigo punitivo.

31
MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico, p. 465.
32
En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia a la Cmara de
Diputados del proyecto de la referencia a la Cmara de Diputados (Boletn 2906-07, 14
de mayo de 2003. Cuenta en Sesin 79 Legislatura 348) se indica lo siguiente: Los
autores de la indicacin estimaron necesario sancionar, no solamente al proxeneta,
sino que tambin a quienes utilizaren los servicios de estos menores como una forma
de combatir el problema de la prostitucin infantil y de crear conciencia en los adultos
acerca de la necesidad de proteger a los menores.
Los representantes del Servicio Nacional de Menores sostuvieron que esta disposicin,
que castiga al cliente de un menor prostituido, se justificaba plenamente por cuanto
quien ocupa los servicios de estos menores, contribuye directamente en su utilizacin
para la produccin de material pornogrfico, por cuanto al ser stos atrapados en las
redes de la pornografa, se les obliga a tener relaciones ntimas. Estimaron que con
esta disposicin podra cortarse la cadena de la pornografa infantil.

11

Mucho se ha discutido acerca de cul es el bien jurdico protegido respecto de los
delitos que apuntan a la prostitucin de menores, e incluso, acerca de la necesidad de su
tipificacin, pues no pocos entienden que en estos casos se alude ms bien a la moral
sexual colectiva
33
. Y es que, como se afirm supra, resulta del todo discutible recurrir a la
herramienta punitiva para promocionar un determinado orden moral en materia sexual,
sobre todo si dentro del actual sistema de los delitos sexuales existen diversas figuras que
s pueden atender de mejor forma la proteccin de la indemnidad o libertad sexual
respecto de los menores. An ms criticable resulta la punicin de estos comportamientos
si se tiene en consideracin que stos se castigan aunque carezcan de toda capacidad
de poner el riesgo tales intereses individuales
34
. Lo razonable sera, tal como lo pone en
evidencia Rodrguez Collao, que estos delitos sigan el mismo camino de la corrupcin de
menores reforma de 1999 suprimindolos, y que las conductas examinadas slo se
sancionen si aplicando las reglas generales de autora y participacin se configuran los
delitos de violacin, estupro o abuso sexual
35
.
Incluso, cuando se debati en el Congreso Nacional la tipificacin de la obtencin
de servicios sexuales respecto de menores, se hizo presente lo discutible de la figura en
comento.
Algunos parlamentarios sealaron en la Discusin en Sala de la Cmara de
Diputados. (Legislatura 347. Sesin 41. Fecha 11 de septiembre de 2002. Discusin
general):
En el caso de la prostitucin, se trata de actos consentidos. Si no hay
consentimiento o se ha intervenido en la prostitucin por situacin de
necesidad (hay voluntad, pero motivada o forzada por necesidad), se
configuran los delitos de violacin o estupro, respectivamente. Por ello, en la
sancin al cliente en la prostitucin infantil, no hay bien jurdico alguno que
proteger, pues se trata de actos consentidos, libres y voluntarios de dos
personas, existiendo un precio de por medio.
En definitiva, se sanciona la conducta por considerarla socialmente
reprobable, pero no hay ningn inters o bien jurdico que amparar.

Atendido lo expuesto y a fin de dar una sentido a los delitos examinados, podra
entenderse que tienen un carcter pluriofensivo
36
. Por una parte pretende salvaguardar la
moralidad sexual colectiva y, por otro, la libertad del menor en cuanto a su desarrollo
natural de la sexualidad.


33
Tambin lo destacan, GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 408; GONZLEZ JARA,
El delito de promocin o facilitacin de corrupcin o prostitucin de menores, Santiago,
1986, p. 62.
34
As lo destaca RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 227, quien afirma que el intrprete
debe atribuir a la norma un sentido que satisfaga las exigencias de lesividad y
proporcionalidad y sancionar slo si se aprecia un real detrimento de los derechos de
una persona concreta.
35
RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 227.
36
As lo sealan DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4144. Para Muoz Conde,
Derecho Penal, Parte Especial, 16 ed., Valencia, p. 2007, p. 244, lo que se protege es
una adecuada educacin en el ejercicio de la sexualidad; POLITOFF/MATUS/RAMREZ,
Lecciones de Derecho penal chileno, Parte Especial, 2 ed., Santiago, 2004, p. 283,
sealan que se protege tanto la indemnidad del menor como la honestidad en materias
sexuales.

12

El delito de favorecimiento de la prostitucin contempla dos comportamientos
tpicos, a saber, promover o facilitar. Tratndose de la promocin, se refiere a la induccin
de un determinado acto, es decir, instigar al menor a desarrollar una actividad, en este
caso, la prostitucin. En definitiva, formarle una resolucin ejecutiva
37
. En lo que dice
relacin a facilitar, debe entenderse como aquel acto que hace posible la ejecucin o
ejercicio de la prostitucin; hace ms fcil lo ya iniciado
38
.
Considerando que lo que se promueve o facilita es la prostitucin de menores,
debe entenderse por tal la prostitucin el ejercicio de actividades sexuales a cambio
de retribuciones pecuniarias, en donde se aprecia una diversidad de contactos
interpersonales, es decir, pueden acceder una pluralidad indeterminada de personas
39
.
Cabe sealar al respecto, que la doctrina ha destacado una serie de elementos distintivos
que conforman la prostitucin. Es as, que cuando se afirma la concurrencia de una
retribucin, se quiere destacar que las acciones sexuales realizadas deben tener una
conexin causal con la obtencin de un fin lucrativo, esto es, evaluable en dinero
40
.
Asimismo, se requiere de habitualidad, lo que supone, precisamente, que se est frente a
una actividad que realiza una persona que hace de la sexualidad una forma de comercio
!una suerte de promiscuidad!. Por tanto, no puede considerarse prostitucin la
realizacin de actos sexuales espordicos aunque haya mediado un precio
41
.
Sobre este punto, coincido con Rodrguez Collao en concebir el tipo penal
examinado como un delito de resultado, es decir, para entenderlo consumado se requiere
acreditar que el menor efectivamente se ha prostituido a raz de los actos desplegados
por el autor su promocin o facilitacin
42
. Como afirma el citado autor, el resultado
exigido en el tipo penal consiste en que el menor, a instancias del autor, haya ejercido la

37
GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 409; GONZLEZ JARA, El delito de
promocinp. 111; RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 228; ETCHEBERRY, Derecho
penal..., IV, p. 78.
38
GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 409; GONZLEZ JARA, El delito de
promocinp. 111-112; RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 228; ETCHEBERRY, Derecho
penal..., IV, p. 78; el Cdigo penal italiano tambin considera conductas similares,
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4146.
39
Con detalle, GONZLEZ JARA, El delito de promocinp. 69 y ss.; RODRGUEZ COLLAO,
Los delitos, p. 228-229; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 77-78; FLORES
FRAS/ARACENA MORALES, Tratado de los delitos sexuales, Santiago, 2005, p. 378. Para
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4145, la prostitucin se define como la
oferta indiscriminada y habitual de prestaciones sexuales con fines de lucro. Segn
estos autores, el concepto se apoya en el fin de lucro y en la falta de discriminacin
respecto de los destinatarios de las prestaciones sexuales.
40
Aquello supone que la retribucin puede conformarse ya sea por una cantidad de
dinero o por especies que tengan un valor de mercado, como, por ejemplo, joyas, la
obtencin de un trabajo o drogas. As, GARCA PREZ, Captulo V, en: DEZ
RIPOLLS/ROMEO CASABONA (coord.), Comentarios al Cdigo penal, Parte Especial, II,
Valencia, 2004, p. 486.
41
Expresamente, GARCA PREZ, Captulo V, p. 487-488, para quien la habitualidad
es un requisito esencial para configurar la prostitucin, pues no entenderlo as, pueden
producirse discordancias valorativas con otras figuras penales, como, por ejemplo, con
el abuso sexual, donde el precio aparece como una medio de prevalimiento. Tambin
sostienen la habitualidad, MORALES PRATS/GARCA ALBERO, Comentarios, p. 336;
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4145.
42
RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 229. As tambin,

13

prostitucin durante un lapso de tiempo, es decir, haya efectivamente realizado
actividades de carcter sexual propias de la prostitucin
43
.
La interpretacin expuesta tambin se explica por razones de coherencia
sistemtica, pues entenderla en sentido contrario, esto es, como una conducta que pone
en peligro la indemnidad del menor llevara a disponer de un tratamiento penal ms
gravoso que respecto de aquel sujeto que efectivamente lesiona tal inters.
Por lo anterior, no se configura el delito en comento, si la prostitucin no se ha
producido efectivamente. Dicho en otros trminos, no hay favorecimiento a la prostitucin,
si sta no tiene lugar. En consecuencia, es fundamental dar por acreditada la prostitucin
para poder calificar los actos desplegados por el autor como propios de su facilitacin o
promocin
44
.
Por otro lado, el artculo 367 exige la concurrencia de un elemento subjetivo del
tipo: que se satisfaga los deseos de otro, amn de la presencia de un dolo directo
45
.
Considerando que es un elemento de tendencia trascendente no se requiere que
efectivamente se logre dicho objetivo, sino que se acte en esa direccin
46
. Pues bien, de
tal requerimiento se desprende lo siguiente: no se configura el tipo examinado si el sujeto
activo acta para satisfacer los deseos propios
47
. De tener lugar esta ltima hiptesis slo
cabra aplicar, de darse el caso, el artculo 367 ter del Cdigo penal.
Respecto de esta ltima figura, a saber, el delito de obtencin de servicios
sexuales !tambin se le denomina favorecimiento de la prostitucin impropio!, se
refiere al cliente o a quien contrata los servicios sexuales de un menor. Examinado
desde esta perspectiva, debe entenderse que para los efectos de su aplicacin debe
tratarse de un menor que practica voluntariamente la prostitucin, por tanto, debe
acreditarse su concurrencia. No cabe otra interpretacin si se considera que los sujetos
pasivos son menores entre catorce y dieciocho aos que s pueden ejercer su libertad

43
RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 229, resalta que para estar frente al resultado
que el tipo penal demanda, las conductas deben ser constitutivas de delito (violacin,
estupro o abuso sexual), pues entenderlo de otro modo no podra explicarse la alta
penalidad que el favorecimiento de la prostitucin lleva consigo.
44
En estos mismos trminos, GMEZ TOMILLO, Derecho penal sexual y reforma legal:
Anlisis desde una perspectiva poltica criminal, en Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N 7, 2005 (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-04.pdf): La
prostitucin del menor o incapaz se constituye en el resultado del delito: no hay
favorecimiento o induccin punible a la prostitucin si sta no se ha producido
efectivamente.
45
Exigencia que es pacfica en la doctrina. Por todos, RODRGUEZ COLLAO, Los delitos,
p. 230.
46
GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 410.
47
La doctrina es unnime en entender que si el sujeto acta para satisfacer sus
propios deseos o apetitos sexuales, no se comete el delito de favorecimiento de la
prostitucin. As, GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 410; RODRGUEZ COLLAO, Los
delitos, p. 233-234; POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones, PE, p. 284; GONZLEZ JARA,
El delito de promocin, p. 126-127; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 80; LABATUT,
Derecho penal, T. II, 7 ed., Santiago, 1996, p. 147; FLORES FRAS/ARACENA MORALES,
Tratado, p. 380.

14

sexual
48
. Incluso y a mayor abundamiento, conforme a una interpretacin sistemtica y
teleolgica, es la nica conclusin posible, atendido lo ya sealado respecto al art. 367.
Refuerza lo expuesto, que el propio tipo penal seala expresamente que no deben
concurrir las circunstancias propias del delito de violacin o estupro, pues de ser as, se
aplican dichos preceptos penales. Tal disposicin slo puede entenderse, conforme
tambin lo afirman Politoff/Matus y Ramrez, como un llamado de atencin para investigar
si realmente se trata de actos de prostitucin ejercidos voluntariamente o no
49
.
Teniendo en consideracin las argumentaciones precedentes, debe concluirse que
un mismo comportamiento no puede satisfacer ambos tipos penales, a saber, los
dispuestos en los artculos 367 y 367 ter. Desde el momento en que el autor despliega
todo su accionar para satisfacer sus propios deseos sexuales, retribuyendo
pecuniariamente al menor que ejerce la prostitucin, configura el delito de obtencin de
servicios sexuales, desplazando a la norma que tipifica el delito de favorecimiento de la
prostitucin, toda vez que no concurre el elemento subjetivo del tipo expresamente all
establecido.
Es cuanto se puede informar en Derecho.
Santiago, mayo de 2012

Ral Carnevali R.
Director
Centro de Estudios de Derecho Penal
Universidad de Talca

48
Adems, debe tenerse en cuenta que su establecimiento, conforme se desprende de
las actas parlamentarias, obedeci a un propsito de disponer de herramientas para
enfrentar la prostitucin infantil.
49
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones, PE, p. 285.