Teoria Do Direito e Discricionariedade Fundamentos Teóricos e Crítica Do Positivismo

CAROLINE MLLER BITENCOURT
EDUARDO DANTE CALATAYUD

JANRI RODRIGUES RECK
Teoria do Direito e
Discricionariedade
fundamentos tericos e crtica
do positivismo
1 Edio
Santa Cruz do Sul - RS
2014
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Angela Condello Direito - Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofa USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Gabriela Maia Rebouas Direito UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta Sociologia SAPIENZA Universit di Roma/Itlia
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Direito UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Direito PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais Direito UNISINOS/Brasil
Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfeld Filosofa, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
Prof. Dr. Katia Ballacchino Antropologia Cultural Universit del Molise/Itlia
Prof. Dr. Lilia Maia de Morais Sales Direito UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/
Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier Direito UNIPAR/Brasil
Prof. Dr. Nuria Belloso Martn Direito Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney Csar Silva Guerra Direito UFRJ/Brasil
Prof. Dr. Silvia Virginia Coutinho Areosa Psicologia Social UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
Prof. Dr. Virgnia Appleyard Biomedicina University of Dundee/ Esccia
Prof. Dr. Virgnia Elizabeta Etges Geografa UNISC/Brasil

COMIT EDITORIAL
Prof. Dr. Fabiana Marion Spengler Direito UNISC e UNIJUI/Brasil
Prof. Me. Teobaldo Spengler Neto Direito UNISC/Brasil
Essere nel Mondo
Rua Borges de Medeiros, 76
Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul
Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269
www.esserenelmondo.com
ISBN 978-85-67722-04-7
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates
Correo ortogrfca: Fabiano Felten
Capa e Diagramao: Joo Paulo Wayhs
Perguntais-me como me tornei louco. Aconteceu assim:
Um dia, muito tempo antes de muitos deuses terem
nascido, despertei de um sono profundo e notei que
todas as minhas mscaras tinham sido roubadas as
sete mscaras que eu havia confeccionado e usado em
sete vidas e corri sem mscara pelas ruas cheias de
gente, gritando: Ladres, ladres, malditos ladres!.
Homens e mulheres riram de mim e alguns correram
para casa, com medo de mim. E quando cheguei
praa do mercado, um garoto trepado no telhado de
uma casa gritou: um louco!. Olhei para cima, para
v-lo. O sol beijou pela primeira vez minha face nua.
Pela primeira vez, o sol beijava minha face nua, e
minha alma infamou-se de amor pelo sol, e no desejei
mais minhas mscaras. E, como num transe, gritei:
Benditos, benditos os ladres que roubaram minhas
mscaras!. Assim me tornei louco.
E encontrei tanto liberdade como segurana em minha
loucura: a liberdade da solido e a segurana de no
ser compreendido, pois aquele que nos compreende
escraviza alguma coisa em ns.
GIBRAN, Khalil. O Profeta.
AGRADECIMENTOS
Aos livros, constantes interlocutores, cujo saber inesgotvel.
Aos alunos, fonte de inspirao que nos impulsiona a avanar.
Unisc, por nos propiciar o espao fsico e intelectual para
nossas refexes.
Ao Departamento de Direito, por acreditar e fnanciar nossa
obra.
A todos que acreditam que as teorias nos ajudam a explicar e
compreender o mundo.
amizade desprendida e paixo pela Teoria do Direito, que
nos trouxe at aqui.
Prefcio
Notas introdutrias
PARTE I -ASPECTOS FUNDACIONAIS NA LEITURA
DE KELSEN, HART E DWORKIN: CONHECENDO OS
ELEMENTOS CONCEITUAIS
1 A TEORIA DO DIREITO EM KELSEN E O PROBLEMA DA
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
1.1 Kelsen e o projeto de construo de uma Teoria Pura do
Direito
1.1.2 Purifcao no domnio daquilo que deve ser
1.1.3 Purifcao no domnio da tica (dever ser moral)
1.1.4 Purifcao em relao Poltica Jurdica (dever ser
poltico)
1.1.5 Purifcao em relao ao Direito Natural (dever ser
ideal)
1.2 A Cincia do Direito
1.3 Os conceitos fundamentais do aparato conceitual da TPD
1.3.1 Norma
1.3.2 Sentido subjetivo e sentido objetivo
1.3.3 Ato de vontade
1.3.4 Validade
1.3.5 Validade e efccia
1.4 A estrutura escalonada do ordenamento jurdico: norma
superior e inferior
1.5 A cadeia de validade e seu limite: a norma fundamental
1.5.1 Caractersticas da norma fundamental
1.6 A interpretao na TPD
2 A REFORMULAO POSITIVISTA EM HART: OS
CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE SUA TEORIA
ANALTICA E O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL
2.1 A crtica ao modelo paradigmtico de Austin
SUMRIO
14
18
22
25
26
28
29
30
31
33
33
36
37
38
39
39
42
44
45
48
53
56
2.2 A diferenciao entre hbitos e regras: uma distino
fundamental
2.2.1 O ponto de vista interno e o ponto de vista externo
2.2.2 A classifcao do Direito em regras primrias e
secundrias
2.2.3 A regra do reconhecimento como ltimo fundamento de
validade, na teoria de Herbert L. A. Hart
2.3 A estrutura hierarquizada do ordenamento jurdico em
Hart: a regra de reconhecimento e suas implicaes conceituais
2.4 A teoria da interpretao de Hart e a discricionariedade
judicial
3 DWORKIN E O CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL COMO CRTICA AO POSITIVISMO: EXPONDO
CONCEITOS FUNDACIONAIS
3.1 Levando os direitos a srio: as crticas de Dworkin s teses
centrais do positivismo jurdico
3.2 A distino fundamental entre regras e princpios
3.3 Os princpios, as regras e a regra de reconhecimento
PARTE II REFLETINDO SOBRE OS ESPAOS DE
DISCRICIONARIEDADE A PARTIR DOS ELEMENTOS
FUNDACIONAIS: O DIREITO DECIDINDO
1. UM OLHAR CRTICO SOBRE O MODELO MITOLGICO
DO JUIZ HRCULES
1.1 Retomando mais atentamente a metfora de Hrcules
1.2 Refetindo criticamente e ampliando as dimenses
observveis do modelo
1.3 possvel refetir a partir do modelo?
2 EXISTE ESPAO PARA UMA ARGUMENTAO QUE
CONSIDERE ASPECTOS MORAIS NA DECISO?
2.1 Lembrando o que aprendemos com o positivismo para
responder a essa pergunta
2.3 A crtica ao espao da moral no positivismo: para Warat
apenas uma questo encoberta
2.4 Outras contribuio anlise dos argumentos morais: a
crtica de Ronald Dworkin x Richard Posner
59
60
62
64
66
77
88
92
93
101
130
132
133
140
154
155
156
166
170
PARTE III RECORRENDO-SE A WARAT E S
CONTRIBUIES DA SEMITICA E DA SEMIOLOGIA
PARA DENUNCIAR OS EXPEDIENTES RETRICOS
POSITIVISTAS E SITUAR O PROBLEMA DA
DISCRICIONARIEDADE
1. Mtodo
2. Semiologia e semitica
3. Cincia da linguagem
4. Signos
5. Relaes
6. Silogismo
7. Linguagem-objeto e metalinguagem
8. Defnies
9. Falcias
10. Senso comum terico dos juristas
CONCLUSO
REFERNCIAS
180
182
183
185
190
194
202
208
210
218
223
228
232
Prefcio
Em novembro de 1961, H. L. A. Hart, o mais expressivo
expoente da flosofa jurdica anglo-sax de corte positivista, fez a
Hans Kelsen, na Universidade da Califrnia, uma visita acadmica
motivada pelo desejo de aclarar vrios pontos divergentes entre as
ideias de ambos. Na palestra, Kelsen, pensador de esprito aberto e
confessadamente antiabsolutista, declarou que a discusso entre ambos
seria bastante original, de um tipo inteiramente novo, pois embora ele
mesmo estivesse de inteiro acordo com Hart, o mesmo discordava das
ideias de Kelsen. A histria divertiu Hart, que achou importante cont-
la em seu relato da viagem, publicado entre ns com o singelo ttulo de
Visita a Kelsen.
Noutra histria igualmente reveladora, Luis Recasns Siches
conta-nos da visita que Kelsen fez UNAM Universidad Nacional
Autonoma de Mxico , em abril de 1960. Pouco antes da palestra,
ao perceber o auditrio lotado, com trs mil ouvintes aguardando
sua fala, Kelsen perguntou a Siches como era possvel que no Mxico
houvesse tantas pessoas interessadas em assunto to rido e abstrato
como a Teoria Pura do Direito. Siches respondeu que na Amrica
Hispnica havia trs tipos de juristas: os kelsenianos fanticos, que
defendiam com unhas e dentes a doutrina do mestre de Viena, os
antikelsenianos, igualmente fanticos, que passam a vida combatendo
as ideias kelsenianas, consideradas como fruto de um grupo maligno, e
um ltimo grupo, formado por juristas crticos, que absorvem aspectos
importantes da teoria do mestre de Viena, mas que buscam ngulos
novos, capazes de alargar os horizontes para a teoria do direito.
O relato nos mostra atitude espiritual do pensador vienense,
Caroline Mller Bitencourt, Eduardo Dante Calatayud, Janri Rodrigues Reck
15
sempre atencioso com discpulos e colegas universitrios e sempre
cuidadoso no exame de ideias alheias, buscando muito mais a
correta reconstruo de linhas argumentativas que a simplifcao
e rebaixamento das opinies alheias, processo de que foi vtima
durante dcadas, na condio de vilo preferencial da teoria do
direito, responsabilizado (ele e sua teoria) pelos mais diversos desvios
tomados pela claudicante humanidade europeia (e no s!) durante o
conturbado sculo XX.
Igual esprito ilustrado e aberto encontramos em Hart. O
grande jurista anglo-saxo ministrou uma conferncia, certa feita, na
Universidade de Jerusalm e l um jovem estudante de nome Joseph
Raz pediu a palavra e apontou falhas na concepo do sistema jurdico
hartiano. Hart no somente convidou Raz para aprofundar os estudos
em Oxford como depois recomendou seu ingresso como professor na
multissecular universidade inglesa, num magistrio que haveria de
durar 21 anos. Antes disso, Hart j havia indicado como seu sucessor
na ctedra ningum menos que Ronald Dworkin, o jurista que dedicou
um esforo considervel de sua obra justamente em demonstrar os
equvocos tericos de seu antecessor, naquele que fcaria conhecido
como Hart-Dworkin debate.
Na academia brasileira, to cheia de escolinhas e grupos
fechados, onde as disputas de poder se sobressaem e por vezes sufocam
a livre investigao acadmica, esses so exemplos que deveriam
ser seguidos. Se uma autntica ao comunicativa, desprovida de
intenes manipulatrias e instrumentais, to difcil na sociedade
da diferenciao funcional estruturada, na academia, no entanto, esta
deveria ser a regra, pressupondo sempre que o interesse dos envolvidos
to somente no avano da cincia e na problematizao das teorias,
atitude cujo valor heurstico reside justamente na possibilidade de
suscitar novas leituras e novas solues para os dilemas centrais da
teoria do direito.
Luis Warat, o terceiro convidado ao debate que o leitor
encontra nas pginas deste livro, to bem escrito por Janri Rodrigues
16
Teoria do Direito e discricionariedade
Reck, Caroline Mller Bitencourt e Eduardo Dante Calatayud, jovens
professores da Universidade de Santa Cruz do Sul, foi um leitor atento
das obras de Kelsen e Hart. Herdeiro das tradies da flosofa analtica
em sua melhor e mais rigorosa escola latino-americana, da Faculdade
de Direito da Universidade de Buenos Aires, Warat dedicou inmeros
textos de compreenso do pensamento kelseniano, construindo uma
viso singular do pensamento do mestre de Viena, que buscava pensar
uma crtica da dogmtica jurdica a partir da Teoria Pura do Direito,
lendo-a numa profundidade at ento desconhecida entre ns. De
Warat emerge um Kelsen singular, nico, que pe contra a parede
muitas das verdades cannicas do mundo jurdico.
Tambm Warat, como mestre e educador, mantinha a atitude
aberta e dialgica que pressupunha a relao mestre-aluno como uma
autntica relao amorosa, em que o envolvimento pressupunha
o exerccio da capacidade de seduzir. Nas suas provocaes, sempre
carinhosas, Warat perguntava a seus discpulos mais prximos, que
tiveram a grata oportunidade de conviver com o autor do Manifesto
do Surrealismo Jurdico, porque se obstinavam em querer salvar o
direito? (entre outras de igual jaez)... Provocaes que me lembravam,
pessoalmente, as sesses de psicanlise que frequentei, ao me deparar,
na casa dos trinta, com muitos dos dilemas existenciais que sufocamos
na primeira juventude. Ao invs da fgura dominadora e controladora
dos professores tradicionais, Warat estendia a seus alunos um tapete
mgico, em que podiam viajar pelo conhecimento, adotando uma
postura socrtica. Como bem observou Leonel Severo Rocha, seu mais
prximo colaborador e amigo dileto, Warat fazia com que todos os seus
alunos se sentissem especiais, mesmo que, de fato, no o fossem. De tal
seduo surgia uma imensa abertura para novas ideias.
Em seus ltimos anos, Warat retomou os temas da sua
trajetria inicial e organizou um curso intitulado Kelsen 30 x 30
(trinta ideias-chave em trinta horas!), ministrado em salas de aula
abarrotadas de interessados. E o que se acompanhava em tais aulas
era uma leitura absolutamente heterodoxa do pensamento kelseniano.
17
Num dos seus ltimos escritos, Kelsen e o Estado de Exceo, Warat
apontava para um aspecto pouco lembrado da teoria do mestre de Viena:
a possibilidade de o juiz julgar fora da moldura, que teima em colocar
em xeque o prprio Estado de Direito, aquele que se diz governo de
leis, como se estas governassem sem o protagonismo humano, e, ao
faz-lo, por conta das dobras da linguagem em que o direito trafega,
torna-se o seu contrrio, o Estado de Exceo. Muito antes de Giorgio
Agamben ter tornado moda falar em Estado de Exceo, dizia Warat
que Kelsen j o havia feito dcadas atrs. Como na metfora platnica,
em que nos extremos do amor encontramos o dio ou nos extremos
do prazer encontramos a dor, tambm no seu limite, no momento da
deciso, o Estado de Direito pode transmutar-se em Estado de Exceo,
no como um outro, mas simplesmente como a segunda face da mesma
moeda.
Entre esses trs gigantes do pensamento jurdico
contemporneo h um fo condutor temtico que percorre os temas
clssicos da teoria do direito: a interpretao, a normatividade, o papel
da moral, a autonomia do jurdico. Tais temticas so desenvolvidas
com maestria na obra que o leitor tem em mos. Sentados nos ombros
de tais gigantes, os autores nos descortinam a cena grandiosa de uma
discusso ainda em aberto sobre a deciso jurdica. Vale a pena ler o
que segue.
Arnaldo Bastos Santos Neto
Doutor em Direito pela UNISINOS-RS
Professor adjunto da Universidade Federal de Gois
Notas introdutrias
O livro que ora apresentamos ao leitor refete muito das
angstias encontradas ao longo dos anos em que nos debruamos
sobre alguns clssicos da Teoria do Direito. Podemos dizer que tais
autores e temas estiveram no centro de muitas discusses acadmicas
que vivenciamos e compartilhamos enquanto inquietaes tericas.
Escrevemos nossas angstias para que a crtica gere o debate e o debate
traga avanos s inmeras discusses que circundam a Teoria do Direito.
Se avanarmos minimamente nesse eterno debate, podemos ento
dizer que nosso objetivo foi atingido. No pretendemos resolver nada,
mas apenas clarear alguns pontos que em nosso entender merecem
ser referidos na academia em todos os seus nveis. Escrevemos juntos,
pensamos juntos e, mesmo quando discordamos, concordamos que
isso tambm faz parte da vida no Direito.
A primeira pergunta que essa obra poderia enfrentar : para
que tratar de positivismo, quando a moda jurdica tanto se refere a
ps-positivismo, neopositivismo e outros ismos? A resposta to
simples que beira o absurdo. Os anos vivenciados nas salas de aulas
nos mostraram que existem tanto os positivismos quanto as confuses
que se reproduzem em torno de alguns de seus conceitos. Entendemos
que o positivismo no foi superado e muito menos compreendido, pois
acreditamos que os juristas esto submersos em conceitos, esteretipos
e crenas positivistas que desconhecem. Est ele to impregnado na
cultura jurdica que passa despercebido. No novidade o que estamos
dizendo, mas reforar as crticas to denunciadas por Warat, Leonel
Severo Rocha, Roberto Lyra Filho, Trcio Sampaio e outros nunca
demasiado. Nesse sentido que achamos necessrio compreender
19
o positivismo para critic-lo, e critic-lo naquilo que merece ser
criticado, bem como avanar naquilo que possvel, no a partir de
sua refutao, mas sim a partir de suas contribuies. Na verdade,
acreditamos que o positivismo propiciou muitas bengalas aos medos
dos juristas, que nada mais so do que humanos. Como bom imaginar
o mito da segurana jurdica... Mas em algum momento precisamos
nos emancipar de determinados conceitos que nos enrijecem e nos
aprisionam. Necessrio rever os dizeres de Rocha:
A teoria jurdica dominante encontra-se determinada por
uma metodologia positivista. As abordagens jurisdicistas
so eminentemente analticas, voltadas aos aspectos
emprico-lgicos das normas. O normativismo, apesar do
fracasso da teoria purifcadora de Hans Kelsen, continua
sendo a matriz terica preferida dos juristas. Apenas
foram acrescentados alguns pressupostos tericos
jusnaturalistas, com a necessidade de justia social e
direitos humanos (que tm fornecido um importante
topos questionador do regime poltico-dominante),
para responder a questo da legitimidade. Ou seja, a
epistemologia jurdica dominante utiliza um instrumental
positivista, fundamentado em um jusnaturalismo crtico,
mas que, em ltima instncia, privilegia a doxa o senso
comum terico dos juristas
1
.

Por essas e outras, o positivismo, mais uma vez, um dos
temas centrais do debate que nos propomos. Mais especifcamente, o
positivismo analtico, pois ele o responsvel pela eterna tentativa de
separar teoria e prtica.
Entendemos tambm necessrio antever e explicar outra
pergunta que pode estar na mente do leitor: o que levou seleo
dos referidos autores?Parece-nos que, em se tratando de estudo
de Teoria do Direito na academia brasileira, dois nomes assumem
maior revelo nas obras publicadas em mbito nacional: Hans Kelsen
1
ROCHA, Leonel. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Unisinos,
1995, p. 34.
20
e Herbert Hart. Por que no Austin ou Ross? Essa uma indagao
a qual no conseguimos responder, e nem parece um resultado bvio
pela adoo do sistema, haja vista termos instrumentos e mecanismos
que remontam s teorias austro-germnicas, bem como americana,
como ocorre no controle de constitucionalidade, no misto controle
difuso e concentrado. Qui explicar a infuncia de Hart em nossas
refexes quando o mesmo observa a realidade Inglesa, que em
muito se difere do civil law (se que ainda podemos assim referir
o sistema brasileiro),o qual, em tese, rege nosso sistema. Se a escolha
doutrinria em algum momento justifcou-se ou mesmo foi aleatria
para observar o sistema brasileiro (que, ao fm e ao cabo, encontra
mais Pontes de Miranda em sua fdelidade), no sabemos, mas fato
que no podemos desconhecer e negar a importncia que tais autores
assumiram na academia brasileira, enquanto ditos precursores do
positivismo analtico. Teorias modernas, como a de Neil MacCormick
em sua obra L.A Hart, chegam a classifc-lo como um possvel ps-
positivista, dado o espao de discricionariedade que o mesmo teria
atribudo a um Tribunal. No entanto, ressaltamos novamente: na
maioria dos manuais sobre teoria do direito no Brasil esto os referidos
positivistas Kelsen e Hart, infuenciando nossos conceitos sobre norma
fundamental, normas primrias e secundrias e tantos outros.
E quanto a Dworkin? Qual seu papel em tudo isso? Mais uma
vez, impossvel negar que a obra de Dworkin, cujo autor classifcado
como um ps-positivista, nasce de uma crtica ao sistema analtico/
descritivo de Hart, e da segue sua importncia e infuncia na doutrina
brasileira. O fato que, para se falar em regras e princpios hoje,
praticamente condio sine qua non falar nesse autor. Mas aqui seu
papel est um pouco alm do senso comum, pois, como entendemos
que o solipsismo o elo entre as teorias analisadas, acreditamos que
o combate discricionariedade propiciou abertura ou margem
prpria discricionariedade. Sob esse aspecto, acreditamos que tambm
Dworkin (e seu Hrcules solipsista) caiu no mesmo erro que fez questo
de apontar em Hart, ao buscar velar os argumentos morais, dando-lhes
21
jurisdicidade atravs dos princpios.
Da entra o aspecto do espao da discusso dos argumentos
morais para o positivismo, mostrando que os argumentos possveis
para um sistema analtico assumem diferentes denominaes, seja
moldura, seja textura aberta, sejam princpios cada teoria adota
o argumento que melhor lhe convm. A importncia de estudar Warat
que ele, mais do que ningum, denuncia essas questes atravs
dos expedientes retricos que identifcou por meio da semitica e da
semiologia.
Assim, em uma primeira parte, o livro vai trazer os conceitos
fundamentais e fundacionais das selecionadas obras de Kelsen, Hart
e Dworkin, escolhidos pelo fo condutor da discricionariedade. Esse
ser o momento mais analtico/descritivo. Na segunda parte, duas
questes centrais sero levantadas consegue o positivismo afastar
os argumentos morais? Dworkin incorre na mesma crtica que faz a
Hart, agindo solipsistamente ao dar resposta aos problemas da vida no
Direito? Impossvel, aps refetir tais questes, no recorrer a Warat
para organizar a crtica atravs das categorias por ele apresentadas.
Selecionamos esse autor para criticar, na terceira parte do livro, o
senso comum terico dos juristas.
Em todos esses momentos o debate sobre o espao e o controle
da discricionariedade conduz a discusso e passa tanto a denunciar
quanto a criticar como essa questo tratada pelo positivismo analtico.
Eis a proposta do texto: criticar para ser criticado, com o
intuito de avanar.
PARTE I
ASPECTOS FUNDACIONAIS NA
LEITURA DE KELSEN, HART E
DWORKIN: CONHECENDO OS
ELEMENTOS CONCEITUAIS
24
Estudaremos o modelo terico desenvolvido por Kelsen, na
sua clebre obra Teoria Pura do Direito, e mostraremos os problemas
decorrentes da concepo kelseniana em relao interpretao
judicial. No segundo momento da primeira parte, a anlise focalizar a
teoria jurdica de Hart, evidenciando um avano em relao primeira
teoria desenhada. A seguir, o estudo abordar a concepo de Dworkin
sobre a interpretao de regras e princpios, com o intuito de, segundo
o autor, obter um maior controle sobre a discricionariedade judicial.
Que o leitor no deixe de observar o fo condutor dos debates
25
propostos: o espao da discricionariedade judicial nas referidas obras,
pois, em um segundo momento, esse espao, antes descritivo, passa a
ter um carter refexivo e mais crtico.
1 A TEORIA DO DIREITO EM KELSEN E O PROBLEMA DA
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
Hans Kelsen (1881-1973) , sem sombra de dvida, um dos
juristas mais infuentes do sculo XX e sua obra, Teoria Pura do
Direito
2
, at os dias atuais, reverbera no horizonte jurdico. No dizer
de Trcio Sampaio Ferraz Jr., jurista de extraordinrio valor, dele
pode-se dizer que foi um divisor de guas para toda a teoria jurdica
contempornea
3
.
Sobre os trs tipos de pensar o Direito, conforme Carl Schmitt
4

- decisionismo, normativismo e instituio -, o pensamento kelseniano
se constitui, no sculo XX, como o maior expoente que defne o Direito
como norma, de tal forma que a mesma ocupa um lugar central na sua
obra, notadamente na sua busca para desenvolver um projeto moderno
para a Cincia do Direito
5
.
Nesse sentido, o projeto kelseniano contrape-se frontalmente
ao jusnaturalismo moderno, na medida em que neste se busca
reconhecer o Direito como algo dado ao conhecimento humano, no
como fatos, mas como um projeto inteligvel que poderia ser obtido
atravs da capacidade humana de pensar e conhecer racionalmente.
2
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 6. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998.
3
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Prlogo. In: COELHO, Fabio Uchoa. Para entender
Kelsen. So Paulo: Saraiva, 2001, p. XIII.
4
RONALDO JR., Porto Macedo. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito: Sobre os
trs tipos do pensamento jurdico; o Fhrer protege o Direito de Carl Schmitt. Traduo
de Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 164-178.
5
MICHELON JR., Cludio Fortunatto. Aceitao e objetividade: uma comparao entre
as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do
direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 92.
26
Da resulta a distino de que no Direito Natural no h a preocupao
de isolar o Direito do campo extranormativo, que a inquietao
epistemolgica basilar buscada pelo positivismo jurdico. Essa angstia
positivista, que vai ser traduzida na tentativa de isolar o Direito da Moral
(Justia) e do Poder (Poltica)
6
, em ltima anlise, permeabilizar in
totem as preocupaes epistemolgicas kelsenianas no seu projeto de
construo de uma Teoria Pura do Direito, como se observar a seguir.
1.1 Kelsen e o projeto de construo de uma Teoria Pura do Direito
O projeto kelseniano caracteriza-se por erigir-se como um
projeto epistemolgico que tem por objetivo purifcar a Cincia do
Direito, estabelecendo como premissa primeira a delimitao do seu
objeto de conhecimento, a saber, o Direito, para, a partir do mesmo,
ser capaz de descrev-lo objetivamente. A aferio de tal assertiva
pode ser comprovada tanto no prefcio da primeira edio da Teoria
Pura do Direito
7
(1934), como tambm no incio de sua segunda edio
(1960), a qual, por se tratar de uma obra mais completa e enriquecida
pelo autor, utilizaremos para o presente trabalho.
com esse objetivo que pontifca Kelsen:
H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma
teoria jurdica pura, isto , purifcada de toda ideologia
poltica e de todos os elementos da cincia natural, uma
teoria jurdica consciente de sua especifcidade porque
consciente da legalidade especfca do seu objeto. Logo,
desde o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia,
que aberta ou veladamente se esgotava quase por
completo em raciocnios de poltica jurdica, altura
de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito.
Importava explicar, no as suas tendncias endereadas
formao do Direito, mas as suas tendncias
6
Cf. BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Jurdico contemporneo: uma
introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: UNISINOS, 1999, p. 29.
7
27
exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e
aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do
ideal de toda cincia: objetividade e exatido.
8
O autor reafrma esse projeto na segunda edio da TPD, ao
explicitar:
Quando a si prpria se designa como pura teoria do
Direito, isso signifca que ela se prope garantir um
conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste
conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto,
tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar
como Direito. Quer isso dizer que ela pretende libertar
a cincia jurdica de todos os elementos que lhe
so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico
fundamental.
9
Como se depreende do pensamento de Kelsen, o mesmo
buscou, desde sua base, instituir na cincia jurdica um mtodo e um
objeto prprio (direito positivo em geral) e, dessa forma, ao apartar-
se do sincretismo metodolgico, permitir ao jurista uma autonomia
cientfca que o possibilitasse descrever o Direito, limitado anlise
do mesmo como sendo a nica realidade jurdica. Da o porqu do
desenvolvimento do princpio da pureza que se consubstancia na tese
da separao (de todos os elementos estranhos cincia jurdica),
em que as demais cincias e suas questes alheias Cincia do Direito
devero ser respondidas e investigadas em suas prprias esferas de
adequao, que, embora legtimas, no pertencem ao campo da cincia
jurdica. No outra sua afrmativa:
De um modo inteiramente acrtico, a jurisprudncia
tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a
tica e a teoria poltica. Essa confuso pode, porventura,
explicar-se pelo fato de estas cincias se referirem a
objetos que indubitavelmente tm uma estreita conexo
com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar
o conhecimento do Direito em face destas disciplinas,
f-lo- no por ignorar ou, muito menos, por negar esta
8
ibidem, p. 1.
9
Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 1.
28
conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo
metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica
e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza do
seu objeto.
10
Para tal fnalidade a de construir um projeto autnomo
do Direito com um mtodo e objeto prprio da cincia jurdica ,
Kelsen vai estabelecer uma concepo do Direito em que somente se
estabelecem tais condies atravs de um enfoque normativo. Em
outras palavras, o Direito, seja como objeto de anlise para o jurista
ou como o mtodo a ser aplicado por este, apenas se constitui como
referencial normativo, excluindo os fatos sociais (brutos), como
tambm uma axiologia transcendente. desse modo que o enfoque
kelseniano coloca as normas como premissa bsica do conhecimento
do Direito e de seu mtodo.
Em sntese, situando-se o Direito no plano do dever ser,
sob o prisma do mtodo purifcador, ser necessrio diferenci-lo
tanto do plano ontolgico (ser) como tambm de outros fenmenos
que se incluem no plano do dever ser, mas que, contudo, no se
confundem com o mesmo. Uma vez realizada tal tarefa, nos deteremos
na anlise do enfoque jurdico normativo e, por ltimo, na teoria
da interpretao, como corolrio da concepo kelseniana, e suas
implicaes na problemtica da discricionariedade judicial. Esse o
traado que percorreremos no caminho a seguir.
1.1.1 A purifcao no domnio daquilo que : a Sociologia
Com o propsito de separar o mbito jurdico da sociologia,
preceitua o autor:
A sociologia do Direito no pe os fatos da ordem do ser
cujo conhecimento lhe compete em relao com normas
vlidas, mas pe-nos em relao com outros fatos da
ordem do ser, como causas e efeitos. Ela pergunta, por
exemplo, por que causas foi determinado um legislador
a editar precisamente essas normas e no outras, e que
10
Ibid., pp. 1-2.
29
efeitos tiveram seus comandos. Pergunta por que forma
os fatos econmicos e as representaes religiosas
infuenciam, de fato, a atividade do legislador e dos
tribunais, por que motivos os indivduos adaptam ou no
a sua conduta ordem jurdica. Assim, no , a bem dizer,
o prprio Direito que forma o objeto desse conhecimento:
so, antes, certos fenmenos paralelos da natureza.
11
Na mesma linha de raciocnio, reafrma Kelsen:
A Teoria Pura do Direito, como especfca Cincia
do Direito, concentra como j se mostrou a sua
visualizao sobre normas jurdicas e no sobre os fatos
da ordem do ser, quer dizer: no a dirige para o querer
ou para o representar das normas jurdicas, mas para as
normas jurdicas como contedo de sentido querido ou
representado.
12
Percebe-se, na assertiva do autor, que, para o mesmo, h
um signifcado autnomo do Direito em relao sociologia jurdica.
Nesse sentido, necessrio separar as duas cincias, na medida em que
a ltima no se relaciona com a primeira (com normas vlidas) e sim
apenas estabelece uma relao de fatos concretos (como objeto de sua
investigao sociolgica) com outros fatos concretos. Essa relao de
causa e efeito, para Kelsen, no se coaduna com a signifcao jurdica,
pois esta deve ser determinada apenas pelo sistema jurdico.
1.1.2 Purifcao no domnio daquilo que deve ser
Ao dar continuidade ao seu mtodo purifcador, Kelsen
tambm passa a utiliz-lo para diferenciar o Direito das demais
ordens sociais que se constituem no domnio do dever ser, mas que,
entretanto, no se confundem com aquele. Nesse contexto, a fnalidade
buscada pela concepo kelseniana, consubstanciada na purifcao,
11
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 6. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 113
12
idem, p. 113.
30
delimitar o referencial que torne possvel a cognio jurdica. Para
tanto, faz-se necessrio articular as condies desse conhecimento
jurdico, contrapostas a outros planos do dever ser (tica, Poltica e
Direito Natural). So os tpicos que desenvolveremos seguir.
1.1.3 Purifcao no domnio da tica (dever ser moral)
Kelsen afrma:
[...] A exigncia de separar o Direito da Moral e a
cincia jurdica da tica signifca que a validade das
normas jurdicas positivas no depende do fato de
corresponderem ordem moral, que, do ponto de vista
de um conhecimento dirigido ao Direito Positivo, uma
norma jurdica pode ser considerada vlida ainda que
contrarie a ordem moral. [...] O que sobretudo importa,
porm o que tem que ser sempre acentuado e nunca ser
o sufciente a ideia de que no h uma nica Moral,
a Moral, mas vrios Sistemas de Moral profundamente
diferentes uns dos outros e muitas vezes antagnicos,
e que uma ordem jurdica positiva pode muito bem
corresponder [...] s concepes morais de determinado
grupo [...] e contrariar, ao mesmo tempo, as concepes
morais de outro grupo ou camada da populao.
13
No campo mencionado, verifca-se que, se por um lado, para
Kelsen, ao existir uma pluralidade de sistemas morais (dspares entre
si) e, portanto, relativos, essa relatividade torna inqua a legitimao da
Cincia do Direito pela ordem moral, na medida em que tal valorao
dependeria do padro moral que seria estabelecido. Por outro lado, ao
conceber o Direito como um sistema de normas que regula a conduta
humana, para esse modelo a norma jurdica torna-se o elemento central
do ordenamento jurdico.
Nesse diapaso, para a signifcao normativa, o decisivo
a validade da mesma (conceito que abordaremos mais adiante). Da
porque, estando uma norma em conformidade com a norma superior
e o rgo que a autoriza, o dever ser jurdico que a mesma implica
13
Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 77.
31
indiferente tica e ao dever ser moral. Assim, se no negada
pelo autor a legitimidade da moral ou da religio, feita uma separao
contundente entre aquelas e o Direito, de tal forma que este no
depende do valor moral, mas apenas da validade, que delimitada
intranormativamente (ou seja, conceituada no interior do sistema
jurdico), numa estrutura hierarquicamente escalonada at o pice da
cadeia de validade a norma fundante pressuposta.
Essa separao, que torna independente o Direito da Moral,
em que o valor desta no condio de juridicidade de uma norma, se
constitui num dos alicerces epistemolgicos do positivismo e sofre, at
o presente, crticas agudas (como se analisar na concepo de Direito
em Dworkin e na sua crtica ao modelo positivista em geral). De outro
lado, Kelsen preceitua inequivocamente que a coao (apesar de no
ser muito claro na distino entre coao e sano) um elemento de
distino essencial do Direito em relao a outras ordens sociais e,
portanto, frente ordem moral. Nesse sentido, afrma o autor:
Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras
ordens sociais. O momento coao, isto , a circunstncia
de que o ato institudo pela ordem como consequncia de
uma situao de fato considerada socialmente prejudicial
pode ser executado mesmo contra a vontade da pessoa
atingida e em caso de resistncia mediante o emprego
da fora fsica, o critrio decisivo [sic].
14
Por sua vez, esse critrio da organizao da fora, determinado
pelo ordenamento jurdico, vai proteger os indivduos a ele submetidos
do uso da fora por parte dos outros.
1.1.4 Purifcao em relao Poltica Jurdica (dever ser poltico)
Nas palavras de Kelsen:
A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito Positivo
14
32
[...]. Como teoria, quer unicamente conhecer o seu
prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que
e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de
saber como deve ser o Direito, ou como deve ser feito.
cincia jurdica e no poltica do Direito.
15
No projeto de purifcao relativo ao dever ser poltico,
so dois os objetivos principais da concepo kelseniana: alijar do
objeto terico (Direito Positivo) todas as axiologias derivadas do
campo ideolgico e imunizar a cincia jurdica de tais valoraes
extranormativas, buscando que a mesma cumpra sua funo de
analisar estruturalmente o Direito atravs de construes descritivas
sobre seu objeto.
Para tanto, percebe-se, no mtodo purifcador aplicado
ao plano em questo, o afastamento de um direito ideal, uma meta
da poltica, para aplicar no centro da questo unicamente o Direito
Positivo, real, que a Cincia do Direito toma como objeto de seu
conhecimento. Nesse contexto, se a poltica tem como um dos seus fns
primordiais a justia e se no h uma norma de justia unvoca, ento h
a necessidade de isol-la do conhecimento jurdico. Por consequncia,
Kelsen reconhece a legitimidade do campo poltico, mas o circunscreve
sua esfera prpria.
16
Tambm nesse plano do dever ser poltico, Kelsen opera
um reducionismo epistemolgico. O Direito deve ser descrito como
ele , em que apenas o direito positivado deve ser o objeto da Cincia
do Direito, afastando-se qualquer contedo ideolgico. Objetivo que,
para inmeros crticos de sua obra, no foram alcanados, pois valores
e contedos axiolgicos entram sub-repticiamente numa pretensa
objetividade que, em ltima anlise, depende de uma considerao
ftica (efccia) ou de um axioma metafsico (a norma fundamental).
17
15
KELSEN, Hans. Fundamentos da Democracia. Trad. de Marcelo Brando Cippola.
So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 1.
16
ibid., p. 264.
17
BARZOTTO, Luis Fernando, op. cit., p. 71. A validade objetiva da ordem jurdica,
33
1.1.5 Purifcao em relao ao Direito Natural (dever ser ideal)
Nos termos do autor: Ela (TPD) quer representar o Direito
como ele , no como deve ser: pergunta pelo Direito real e possvel,
no sobre o Direito ideal ou justo.
18
Verifcamos, atravs da assertiva
de Kelsen, que o Direito ideal ou justo relaciona-se com a indagao de
como o Direito deve ser. Entretanto, do ponto de vista kelseniano, que
busca elaborar uma teoria jurdica unicamente centralizada no Direito
Positivo, como expresso normativa, o Direito Natural (dever ser
ideal) afastado de suas preocupaes.
Dessa forma, todo o vis epistemolgico volta-se a separar
nitidamente as concepes jusnaturalistas da validade normativa.
Assim, desenvolve-se uma fundamentao jurdica de tal forma que o
Direito se autofundamenta atravs de uma derivao jurdica positiva,
formando uma cadeia de validade que, no seu vrtice, pressupe a
norma fundamental. Nessa dinmica, o critrio de validade do Direito
Positivo em nada se relaciona com os postulados do Direito Natural,
que, em ltima instncia, se identifcam com a justia, para assim
validar o Direito Positivo. Conforme Kelsen, essa situao inaceitvel
do ponto de vista do Direito Positivo.
19
1.2 A Cincia do Direito
Como verifcamos anteriormente, Kelsen, ao desenvolver e aplicar
seu mtodo de purifcao aos demais planos do dever ser e do ser que
no se confundem com o Direito, buscou essencialmente eliminar de sua TPD
diz Kelsen, est apoiada pela hiptese [...] de uma norma suprema, a Grundnorm,
mas esta norma no outra coisa seno a hiptese [...] da validade objetiva da ordem
jurdica! A defnio em crculos salta aos olhos.
18
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 1.
19
KELSEN, Hans. O que Justia? A Justia, o Direito e a Poltica no espelho da
cincia. Trad. de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 252.
34
toda e qualquer relao extranormativa, tanto no que se refere ao prprio
Direito como tambm em relao Cincia do Direito, que o toma como objeto
de seu conhecimento. Em outras palavras, descreveu o Direito fundando sua
cincia num marco terico independente dos valores morais ou polticos.
Nesse recorte efetuado, sua fnalidade foi, antes de tudo, a de
delimitar com preciso o objeto de conhecimento da cincia jurdica (normas
jurdicas) para defnir com clareza sua funo. Esse foi o corte epistemolgico
utilizado por Kelsen, em que unicamente o foco no dever ser prescritivo do
Direito (entendido como sistema normativo) se torna o objeto da Cincia do
Direito e passa a ser descrito pela mesma atravs de proposies jurdicas.
20
Da destacaram-se trs caractersticas fundamentais da Cincia do
Direito:
a) Carter descritivo:
Nas palavras do autor:
A cincia jurdica, porm, apenas pode descrever o Direito;
ela no pode, como o Direito produzido pela autoridade
jurdica (atravs de normas gerais ou individuais),
prescrever seja o que for. Nenhum jurista pode negar a
distino essencial que existe entre uma lei publicada no
jornal ofcial e um comentrio jurdico a essa lei, entre o
cdigo penal e um tratado de Direito Penal.
21
Como se observa, para a concepo kelseniana a cincia
jurdica deve no apenas isolar o Direito Positivo como seu objeto de
conhecimento, mas tambm no confundir as proposies jurdicas
(descritivas) enunciadas sobre o Direito com as proposies prescritivas
de um sistema de normas positivas (prescritivas). A Cincia do Direito
descreve o Direito Positivo atravs de enunciados (proposies)
20
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 6. ed, p. 89. Conforme o autor, particularmente,
a proposio jurdica no um imperativo, mas um juzo: a afrmao sobre um objeto
dado ao conhecimento. E tambm no implica qualquer espcie de aprovao da
norma jurdica por ela descrita. O jurista cientfco que descreve o Direito no se
identifca com a autoridade que pe a norma jurdica.
21
Ibid., p. 82.
35
jurdicos; o Direito Positivo vlido, por seu turno, prescreve normas
jurdicas.
22
b) Carter neutro:
Observa o autor:
Se bem que a cincia jurdica tenha por objeto normas
jurdicas e, portanto, os valores jurdicos atravs delas
constitudos, as suas proposies so, no entanto, uma
descrio do seu objeto alheia aos valores (wert freie).
Quer dizer: essa descrio se realiza sem qualquer
aprovao ou desaprovao emocional.
23
De acordo com Kelsen, a Cincia do Direito, ao ser purifcada
dos elementos extrajurdicos, incumbiria ao jurista apenas a tarefa de
descrever normas jurdicas de forma objetiva e axiologicamente neutra
sobre o Direito vigente.
c) Carter produtivo:
Pontifca o autor da TPD:
[...] No sentido da teoria do conhecimento de Kant, a
cincia jurdica como conhecimento do Direito, assim
como todo conhecimento, tem carter constitutivo e, por
conseguinte, produz o seu objeto na medida em que o
apreende como um todo com sentido. Assim como o caos
das sensaes, que s atravs do conhecimento ordenador
da cincia se transforma em cosmos, isto , em natureza
como um sistema unitrio, assim tambm a pluralidade
de normas jurdicas gerais e individuais postas pelos
rgos jurdicos, isto , o material dado cincia do
Direito, s atravs do conhecimento da cincia jurdica se
transforma num sistema unitrio isento de contradies,
ou seja, numa ordem jurdica.
24
22
23
Ibid., p. 89.
24
36
Nesse tpico, observa-se que Kelsen determina como
misso da cincia jurdica sistematizar o contedo das normas
jurdicas dispersas, construindo um sistema consistente e coerente
nas relaes das partes com o todo. Em sntese: construir, atravs
da Cincia do Direito, um sistema completo e, portanto, organizado
hierarquicamente. Essas trs caractersticas principais da cincia
jurdica (descritiva, neutra e produtiva) coadunam-se para diferenci-
la do Direito Positivo, que, sendo seu objeto, no se confunde com
aquela. Observa-se, dessa forma, que esses dois campos (Cincia do
Direito e Direito Positivo) compartilham sua inteno metodolgica
mas diferenciam-se nitidamente.
A funo da cincia jurdica conhecer. Para tanto, formula
proposies jurdicas que so juzos: enunciados relacionados a um
objeto de conhecimento. J o Direito no descreve normas (no possui
uma funo descritiva). Por outro lado, enuncia normas jurdicas
em que a funo no conhecer,mas prescrever, em sentido amplo
(ordem, imperativos, assim como permisses e habilitaes). Assim,
se a Cincia do Direito tem como funo o conhecimento, o Direito
evidencia-se, em Kelsen, como deciso, autoridade. A primeira opera
pelo binmio verdadeiro/falso; o segundo, pela validade (normas
jurdicas no podem ser verdadeiras ou falsas, mas apenas vlidas ou
invlidas).
1.3 Os conceitos fundamentais do aparato conceitual da TPD
No projeto de desvelamento do conhecimento jurdico
realizado atravs do mtodo purifcador, que Kelsen desenvolveu na
TPD, verifcou-se que o mesmo se detm precipuamente em defnir
o Direito de tal forma que este encontre seu fundamento no mbito
So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 81-82.
37
estritamente jurdico. Desse modo, torna-se fundamental, para o
modelo kelseniano, a defnio de norma jurdica, bem como de seu
pressuposto de validade, ao buscar responder por que a mesma vlida,
at chegar ao fechamento do sistema normativo (a norma fundante
pressuposta). So os tpicos abordados a seguir, na continuao do
tema proposto.
1.3.1 Norma
A norma jurdica defnida, em Kelsen, como o sentido
objetivo de um ato de vontade
25
. Conforme o autor:
O fato externo [...] no constitui objeto de um
conhecimento especifcamente jurdico [...]. O que
transforma esse fato num ato jurdico (lcito ou ilcito)
no sua facticidade, no o seu ser natural, isto ,
o seu ser tal como determinado pela lei da casualidade
[...] mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a
signifcao que ele possui. O sentido jurdico especfco,
a sua particular signifcao jurdica, recebe o fato
em questo por intermdio de uma norma que a ele se
refere com seu contedo, que lhe empresta a signifcao
jurdica, por forma que pode ser interpretado segundo
esta norma. A norma jurdica funciona como esquema de
interpretao.
26
Note-se, na compreenso do autor, que, para um sentido de
ser jurdico (objetivo), este deve ser dado por uma norma jurdica que,
ao prever um fato, lhe atribua efeitos jurdicos. Em outras palavras, o
ato humano que se dirige conduta de outrem (dever ser subjetivo),
para se tornar jurdico (objetivo), exige uma previso normativa. Assim,
a norma jurdica pressupe que o ato de vontade realizado (sentido
subjetivo) coincida com uma previso normativa, pois no qualquer
25
Seguimos aqui a lio da traduo lusitana: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.
Trad. da 2 edio alem de 1960 por Joo Baptista Machado. 3. ed. Coimbra: Armnio
Amado, 1974. p. 3.
26
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 1998, p. 4.
38
ato de vontade que tem como sentido uma norma.
1.3.2 Sentido subjetivo e sentido objetivo
Esses termos, na acepo kelseniana, tornam-se mais claros a
partir das seguintes afrmaes do autor:
Na verdade, o indivduo que, atuando racionalmente,
pe o ato, liga a este um determinado sentido que se
exprime de qualquer modo e entendido pelos outros.
Esse sentido subjetivo, porm, pode coincidir com o
signifcado objetivo que o ato tem do ponto de vista do
Direito, mas no tem que necessariamente ser assim.
27
Tal assertiva entrelaa-se com o seguinte exemplo dado por
Kelsen:
A ordem para um gangster para que lhe seja entregue
uma determinada soma de dinheiro tem o mesmo sentido
subjetivo que a ordem de um funcionrio de fnanas,
a saber, que o indivduo a quem a ordem dirigida
deve entregar uma determinada soma de dinheiro. No
entanto, s a ordem do funcionrio de fnanas, e no a do
gangster, tem o sentido de uma norma vlida, vinculante
para o destinatrio; apenas o ato do primeiro, e no o do
segundo, um ato produtor de uma norma, pois o ato do
funcionrio de fnanas fundamentado numa lei fscal,
enquanto o ato do gangster no se apoia em qualquer
norma que para tal lhe atribua competncia.
28
Com essa afrmao, Kelsen busca documentar que no
necessrio utilizar a dimenso tica para diferenciar a ordem de
um bandido das normas vlidas que pertencem a um determinado
ordenamento jurdico. Desse modo, por derivao hierrquica da ordem
de um fscal, pode-se chegar Constituio e norma fundamental
que a autoriza. Fica implcita a ideia do Direito como um sistema de
normas. O ato do bandido no pode ter um sentido objetivo, pois, ao
27
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 1998, p. 3.
28
Ibid., p. 9.
39
no estar integrado num sistema jurdico, no norma vlida.
1.3.3 Ato de vontade
Trata-se de um conceito que se relaciona com a norma e pode
ser traduzido atravs da seguinte pontifcao de Kelsen:
A funo especfca da razo o conhecimento dos objetos
que lhe so dados ou propostos. A criao de normas no
, porm, uma funo do conhecimento. Com a criao de
uma norma no se conhece um objeto j dado, tal como
ele , mas exige-se algo que deve ser. Nesse sentido, a
norma uma funo do querer ser, no do conhecer.
29
Desse modo, ao defnir norma como sentido objetivo de um
ato de vontade, Kelsen passa a desenvolver o conceito de validade.
1.3.4 Validade
Coerente com os fundamentos epistemolgicos desenvolvidos
na TPD, Kelsen vai buscar elaborar um conceito de validade das
normas jurdicas de tal forma que o mesmo se imunize das
concepes extranormativas. Para tanto, o autor buscou estabelecer
um fundamento objetivo de validade para as normas jurdico-positivas,
com referncia apenas ao prprio sistema normativo. Nesse contexto,
o conceito de validade apresenta quatro notas distintivas, a saber:
a) Existncia:
Compreendida como o modo especfco de existncia da
norma. Dessa forma, afrma Kelsen:
29
KELSEN, Hans. Justia e Direito Natural. Trad. de Joo Baptista Machado, do
Apndice da 2 edio alem da Reine Rechtslere. 2. ed. Coimbra: Armnio Amado,
1970, p. 115.
40
[...] Podemos exprimir a vigncia (validade) de uma norma
dizendo que certa coisa deve ou no deve ser, deve ou no
deve ser feita. Com a palavra vigncia designamos a
existncia especfca de uma norma, [...] diferentemente
do ser dos fatos naturais.
30
b) Pertinncia:
Aqui se trata de perceber que as normas no possuem uma
existncia isolada, mas fazem parte de um todo que o ordenamento
jurdico. Pontifca o autor: Uma norma singular uma norma jurdica
enquanto pertence a uma determinada ordem jurdica [...].
31
c) Obrigatoriedade:
Essa noo explicitada no sentido de que a norma vlida
a norma obrigatria. Nesse intuito, assevera: Dizer que uma norma
que se refra conduta de um indivduo vale ( vigente) signifca que
vinculativa, que o indivduo se deve conduzir do modo prescrito pela
norma.
32
d) Legalidade:
Aqui o essencial perceber que uma norma jurdica s
jurdica se foi produzida em conformidade com outra norma de
ordenamento. o que estabelece Kelsen:
O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser
a validade de outra norma. Uma norma que representa
o fundamento de validade de uma outra norma
fgurativamente designada como norma superior, por
30
31
Ibid., p. 33
32
Ibid., p. 215.
41
confronto com uma norma que , em relao a ela,
inferior.
33
Adicionalmente, Kelsen considera que a efccia geral das
normas outra condio necessria para reconhecer a existncia de um
sistema jurdico. Desse modo, torna-se necessrio fazer uma relao
entre validade e efccia, como exposto na continuao a seguir.
1.3.5 Validade e efccia
No referencial terico kelseniano, um sistema normativo
efcaz se, em geral, suas normas so efcazes, isto , se obedecidas
por seus destinatrios ou, no caso de descumprimento, aplicadas
pelos rgos habilitados. Assim, o fato de que uma norma se aplique
ou se cumpra no , em princpio, um critrio para estabelecer sua
pertinncia ao sistema. Contudo, um sistema no poderia ser vlido,
existente e real sem um mnimo de efccia. Assim, a efccia tambm
se torna condio de validade, como aclara o autor:
Uma norma que nunca e em parte alguma aplicada
e respeitada, isto , uma norma que como costuma
dizer-se no efcaz em uma certa medida, no ser
considerada como norma vlida (vigente). Um mnimo
de efccia (como se costuma dizer) a condio de sua
vigncia.
34
Sem adentrar em especifcidades e duras batalhas tericas
travadas at o presente, diante dessa tentativa de isolar o Direito em
uma simples estrutura normativa, em que todos os problemas devem
ser postos e solucionados intranormativamente, observa-se que a
validade torna-se um conceito essencial, demarcatrio, na TPD.
Na obra extensa e densa que a TPD, para o objetivo do
33
Ibid., p. 215.
34
42
presente trabalho (o problema da discricionariedade na concepo
kelseniana de interpretao), so sufcientes os seguintes aspectos
da validade como critrio decisrio das normas jurdicas: a validade
a relao que comporta as normas como elementos de um sistema
jurdico. Assim, afrmar que uma norma existe o equivalente a afrmar
que uma norma vlida e, por sua vez, afrmar que uma norma vlida
equivale a dizer que pertence a um determinado sistema, porque
nenhuma norma vlida por si s. Temos, ento, que, na concepo
kelseniana, uma norma pode pertencer ao sistema, seja porque se
deduz de outra norma que pertence ao sistema (relao esttica) ou
porque foi produzida de acordo com o procedimento estabelecido por
uma norma superior (relao dinmica). Contudo, a nota relevante
nesta sua concepo do Direito que, em ambos os casos, deve existir
uma norma ltima que determina a validade das normas restantes (a
cadeia de validao).
35
Essa norma Kelsen denominou de norma fundamental
(Grundnorm), e seu procedimento de criao e pertinncia ao sistema
torna-a no posta, mas pressuposta, tendo uma funo equivalente
dos axiomas na geometria. Esse o plano de anlise sobre o qual nos
deteremos a seguir.
1.4 A estrutura escalonada do ordenamento jurdico: norma
superior e inferior
A distino das normas jurdicas em superiores e inferiores
encontrou sua fundamentao na concepo de um sistema jurdico
estruturado em hierarquias distintas. Da decorre a afrmao de que
o ordenamento jurdico se compe de normas de superior ou inferior
hierarquia. Entretanto, preciso analisar, no modelo proposto por
Kelsen, qual o critrio que as diferencia. Como ponto de partida na
35
So Paulo: Martins Fontes, 1998.
43
busca a essa resposta, necessrio ressaltar que, para esse autor,
o Direito tem uma peculiaridade essencial: ele regula sua prpria
produo e aplicao
36
. Dessa forma, se algumas normas regulam o
processo de produo de outras normas, a norma reguladora, conforme
a qual outra norma produzida, representa o fundamento de validade
desta ltima.
esse o sentido da afrmao do autor:
[...] Dado o carter dinmico do Direito, uma norma
somente vlida porque e na medida em que foi
produzida de determinada maneira, isto , pela maneira
determinada por outra norma. Esta outra norma
representa o fundamento imediato de validade daquela.
37
No mesmo diapaso, complementa Kelsen:
A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas
ordenadas no mesmo plano, situadas uma ao lado das
outras, mas uma construo escalonada de diferentes
camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade
produto da conexo de dependncia que resultado
do fato de a validade de uma norma, que foi produzida
de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra
norma, cuja produo, por sua vez, determinada por
outra; e assim por diante, abicar fnalmente na norma
fundamental hipottica, nestes termos , portanto, o
fundamento de validade ltimo que constitui a unidade
dessa interconexo criadora.
38
Assim, observa-se que, conforme o modelo de Kelsen, o
ordenamento jurdico um sistema de normas em que as mesmas
encontram-se dispostas numa estrutura escalonada, sendo que o
ltimo fundamento de validade (o pice da pirmide numa imagem
36
Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 80. Segundo Kelsen: , com efeito, uma caracterstica
muito signifcativa do Direito regular sua prpria produo [...].
37
Ibid., p. 246.
38
ibid., p. 246.
44
virtual) repousa na norma fundamental, que meramente pressuposta.
Retendo essas ideias, neste momento possvel analisar a cadeia de
validade, que tem por decorrncia, no modelo kelseniano, o limite
dado pela norma fundamental.
1.5 A cadeia de validade e seu limite: a norma fundamental
Como analisado anteriormente, segundo Kelsen o Direito
regula sua prpria produo de tal forma que uma norma regula
como outra norma produzida e a norma reguladora, por sua vez,
regulada por outra (na medida em que o fundamento de validade de
uma norma somente pode ser outra norma). Desse modo, essa cadeia
de validade (processo de validao) deve ter um fm. Vale dizer, a
cadeia formada por normas superiores (reguladoras) e inferiores
(reguladas) deve encontrar um limite nesta busca pelo fundamento
de validade, sob pena de tornar invivel a delimitao do Direito. A
soluo encontrada por Kelsen para tal problemtica, coerente com
o seu princpio metodolgico fundamental de delimitar com rigor o
campo do Direito, foi instituir, como fechamento do sistema de normas,
a norma fundamental. Dito de outra forma, a norma fundamental o
fundamento da unidade e da validade de um ordenamento jurdico.
Ela a resposta de Kelsen para as seguintes questes que ele prprio
formulou:
O que que fundamenta a unidade de uma pluralidade
de normas, por que que uma norma determinada
pertence a uma determinada ordem? Essa questo est
intimamente ligada com esta outra: por que que uma
norma vale, o que que constitui o seu fundamento de
validade?
39
Dessa forma, se indagarmos sobre o fundamento de validade
39
Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 215
45
da experincia jurdica, poderamos recorrer aos seguintes degraus
escalonados: Por que uma sentena vlida? Porque foi produzida
em conformidade com um decreto. Por que o decreto vlido? Porque
foi produzido em conformidade com uma lei. Por que a lei vlida?
Porque foi produzida em conformidade com a Constituio. Por que a
Constituio vlida? Este o momento em que surge, de acordo com
o modelo kelseniano, a norma fundamental como ltimo fundamento
de validade. Nesse sentido, pontifca o autor: Apenas uma autoridade
competente pode estabelecer normas vlidas; e uma tal competncia
somente se pode apoiar sobre uma norma que confra poder para fxar
normas [...]
40
. Complementando:
Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a
uma e mesma norma fundamental formam um sistema de
normas, uma ordem normativa. A norma fundamental a
fonte comum de validade de todas as normas pertencentes
a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento de
validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma
determinada ordem normativa baseia-se em que o seu
ltimo fundamento de validade a norma fundamental
dessa ordem. a norma fundamental que constitui
a unidade de uma pluralidade de normas enquanto
representa o fundamento de validade de todas as normas
pertencentes a essa ordem normativa.
41
Como se nota, a resposta para por que devemos obedecer
Constituio de um ordenamento jurdico? dada por Kelsen atravs
da formulao da norma fundamental, sendo esta a que, em ltima
instncia, autoriza o constituinte.
1.5.1 Caractersticas da norma fundamental
Na anlise da TPD, depreendem-se quatro notas distintivas
que consubstanciam a norma fundamental. So elas:
40
Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 216-217.
41
Ibid., p. 217.
46
a) Norma pensada:
O prprio autor afrma: Como a norma mais elevada, ela tem
de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade,
cuja competncia seria de se fundar numa norma ainda mais elevada
[...]
42
Verifca-se que, ao no ser uma norma posta, mas
pressuposta, a mesma no uma norma positiva, mas uma norma
pensada.
43
Contudo, importante ressaltar que, se por um lado a
norma fundamental pensada, por outro lado isso no signifca que
h liberdade para pressup-la de qualquer modo.
44
Nesse sentido,
possvel afrmar que a mesma pressuposta em relao a uma ordem
coercitiva globalmente efcaz.
b) Norma hipottica:
hipottica no sentido de ter um carter fctcio
45
, embora
tenha a fnalidade de analisar uma determinada ordem jurdica como
um sistema de normas vlidas que determine o sujeito a pressupor a
norma fundamental. Da porque no uma mera opinio poltica ou
momentnea;
42
43
Ibid., p. 10. Nesse raciocnio, deve notar-se que uma norma pode ser no s o
sentido de um ato de vontade, mas tambm como contedo de sentido o contedo
de um ato de pensamento [...]. Quer isto dizer que uma norma no tem de ser
efetivamente posta pode estar pressuposta no pensamento.
44
Ibid., p. 224. Conforme Kelsen, se queremos conhecer a natureza da norma
fundamental, devemos ter em mente que ela se refere imediatamente a uma
Constituio determinada, efetivamente estabelecida, [...] efcaz em termos globais,
enquanto fundamenta a validade da mesma Constituio e a ordem coercitiva de
acordo com ela criada [...].
45
Ibid., p. 221-243, passim. No mesmo sentido, afrma o autor: [...] Todo e qualquer
contedo pode ser Direito. [...] A norma fundamental, como norma pensada ao
fundamentar a validade do Direito Positivo, apenas a condio lgico-transcendental.
47
c) Norma formal:
Sobre esse tpico, Kelsen predica:
[...] A norma fundamental, como norma pensada ao
fundamentar a validade do Direito Positivo, apenas
a condio lgico-transcendental desta interpretao
normativa; ela no exerce qualquer funo tico-poltica,
mas to s uma funo teortico-gnoseolgica.
46
Nesse mesmo raciocnio, afrma:
O sistema de normas que se apresenta como uma ordem
jurdica tem essencialmente carter dinmico. Uma
norma jurdica no vale porque tem um determinado
contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser
deduzido pela via de um raciocnio lgico de uma norma
fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso,
pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas
em conformidade com esta norma fundamental. Por isso,
todo e qualquer contedo pode ser Direito.
47
Nesse contexto, percebe-se que, para o autor, a norma
fundamental de uma ordem jurdica no uma norma material, e sim
o ponto de partida de um processo que vai permitir a criao do Direito
Positivo.
d) Norma jurdica:
Se o Direito deve buscar seu fundamento no prprio Direito
48
e
a cincia jurdica deve descrev-lo de maneira a compreender seu objeto
46
47
Ibid., p. 221.
48
Ibid., p. 80. Pontifca Kelsen, como j afrmado anteriormente: , com efeito, uma
caracterstica muito signifcativa do Direito regular a sua prpria produo [...].
48
juridicamente
49
, por decorrncia a norma fundamental tambm pode
ser considerada uma norma jurdica. Como acabamos de verifcar, a
cadeia de validade construda no modelo kelseniano para identifcar a
validade de uma norma inferior remonta at Constituio, que, por
sua vez, referenciada por uma norma bsica pressuposta a norma
fundamental. Assim, essa norma fundante do ordenamento jurdico
cumpre sua funo de conferir poderes jurdicos aos constituintes para
que a estrutura hierrquica encontre um limite, sob pena de ser infnita.
Note-se que, para Kelsen, a norma fundamental no uma
questo subjetiva de preferncia momentnea (poltica) ou moral
(justia), mas a condio jurdico-gnoseolgica que possibilita fundar
a cadeia de validade e descrever um sistema jurdico diante de uma
ordem globalmente efcaz. A ideia de norma fundamental apresenta, no
entanto, uma srie de complicaes. A principal delas consiste em uma
mera suposio do discurso jurdico, ainda que estabelecida por razes
objetivas. Isso levou os juristas a buscarem outras solues, como se
verifcar em Hart. Por ora, adentraremos no tpico da interpretao
da TPD, no qual nos parece haver aguda discrepncia entre seu projeto
purifcador e as concepes desenvolvidas por Kelsen a respeito da
hermenutica.
1.6 A interpretao na TPD
Conforme vimos anteriormente, para Kelsen o Direito
concebido como um sistema de normas que regula a conduta humana.
Assim, a norma o elemento bsico do sistema jurdico. Por sua vez,
norma o sentido objetivo de um ato de aplicao (vontade). objetivo
49
Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 79. Nesse entendimento, predica o autor: A cincia
jurdica procura apreender o seu objeto juridicamente, isto , do ponto de vista do
Direito. Aprender algo juridicamente no pode, porm, signifcar seno aprender algo
como Direito, o que quer dizer: como norma jurdica, como determinado atravs de
uma norma jurdica [...].
49
porque o sentido que um fato tem, na medida em que o contedo
de uma norma, que, por seu turno, o contedo de sentido de outra
norma que lhe d validade. A, atravs da cadeia de validade dessa
estrutura escalonada, se chega ao conceito de norma fundamental, no
vrtice da pirmide.
Por outro lado, Kelsen, ao sustentar a integridade do sistema
jurdico sem indagar acercados valores e fatos que no tenham uma
previso normativa, faz uma distino entre normas gerais e abstratas
e norma individual e concreta, mas admitindo as ltimas como tambm
fazendo parte do ordenamento jurdico como um todo. Nesse sentido,
afrma o autor:
A norma geral, que liga a um fato abstratamente
determinado uma consequncia igualmente abstrata,
precisa, para poder ser aplicada, de individuao. [...]
Portanto, a aplicao de uma norma geral em um caso
concreto consiste na produo de uma individual, na
individualizao (ou concretizao) da norma geral [sic]
50
.
Para Kelsen, as normas gerais estabelecem uma moldura
em que, no seu interior, podem ser verifcadas vrias possibilidades
de aplicao
51
. Quando o juiz aplica o Direito, pode optar por mais de
um sentido autorizado pela norma. Contudo, Kelsen enftico quando
afrma que no h uma nica vinculao a ser determinada dentro da
moldura, mas uma pluralidade de determinaes a fazer. este o
caminho traado pelo autor:
Esta determinao nunca , porm, completa. A norma
do escalo superior no pode vincular em todas as
direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual
aplicada. Tem sempre de fcar uma margem ora maior,
ora menor, de livre apreciao [...]. Mesmo uma ordem
o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que
50
51
Ibid., p. 390. Kelsen afrma: O Direito a aplicar forma [...] uma moldura dentro da
qual existem vrias possibilidades de aplicao [...].
50
a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes
a fazer.
52
Da o porqu de afrmar a liberdade relativa do juiz:
[...] Tambm este ltimo um criador de Direito e tambm
ele , nesta funo, relativamente livre. Justamente por
isso, a obteno da norma individual no processo de
aplicao da Lei , na medida em que nesse processo
seja preenchida a moldura da norma geral, uma funo
voluntria.
53
Por outro lado, Kelsen critica a jurisprudncia tradicional
(formalista), que acreditaria na possibilidade de a norma abstrata
oferecer condies que a vinculariam de tal forma na qual a mesma
pudesse oferecer, em todos os casos, apenas uma soluo e, portanto,
a soluo correta. Esse o sentido de sua assertiva: De um ponto de
vista orientado para o Direito Positivo, no h qualquer critrio no qual
uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa
ser preferida em lugar de outra [...].
54
No mesmo entendimento, para esse jurista as decises dos
juzes so tambm decises polticas, na medida em que, ao constitu-
las, os mesmos implementam uma lei, assim como o legislador a
elabora em nvel diferente. Da afrmar:
A questo de saber qual , entre as possibilidades que se
apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta,
no sequer segundo o prprio pressuposto de que se
parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito
Positivo no um problema de Teoria do Direito, mas
um problema de Poltica do Direito. A tarefa que consiste
em obter, a partir da lei, a nica sentena justa (certa)
ou o nico ato administrativo correto , no essencial,
idntica tarefa de quem se proponha, nos quadros da
52
53
Ibid., p. 393.
54
Ibid., p. 391.
51
Constituio, a criar as nicas leis justas (certas).
55
Com tal concepo da interpretao, ao permitir que os
rgos habilitados a aplicar as normas gerais (juzes) possam escolher
(relativamente livres) entre vrias signifcaes possveis, Kelsen
soluciona a problemtica em relao especfca discricionariedade
do magistrado, mas permanece aberta a questo sob a tica material.
o que se analisar a seguir. Interpretar, para este jurista, consiste
em determinar a signifcao de um texto. Como a determinao dessa
signifcao pode ser realizada de duas formas, Kelsen as diferencia,
denominando-as de interpretao cientfca e interpretao autntica.
A interpretao cientfca aquela realizada por toda a
pessoa que tem um ponto de vista sobre a signifcao do Direito
(especialmente o cientista do Direito), buscando determinar todas as
signifcaes possveis de um texto. Desse modo, ela consiste num ato
de conhecimento. A interpretao autntica aquela produzida por um
rgo habilitado pelo sistema normativo a determinar sua signifcao
e, portanto, institui-se no como um ato de conhecimento, mas como
ato de vontade. Da resulta sua validade, independentemente de estar
ou no em conformidade com a signifcao insinuada pelo texto, ou
com a vontade conhecida do legislador.
Essa teoria da interpretao tem consequncias graves
no modelo kelseniano. Em primeiro lugar, porque a interpretao
realizada pelo juiz (interpretao autntica) se torna literalmente livre,
na medida em que ser instituda, seja qual for o mtodo selecionado no
processo de escolha. De tal premissa decorre que toda a anlise sobre
os mtodos de interpretao utilizados no Direito se torna sem objeto.
Vale dizer, qualquer que seja o mtodo empregado pelo aplicador do
Direito (juiz), assim que sua interpretao for instituda ser vlida e
passar a fazer parte da ordem jurdica. Essa consequncia percebida
por Kelsen, embora no veja nenhuma contradio nesse processo, por
55
52
considerar que a funo da Cincia do Direito no a de prescrever.
Por outro lado, se a norma jurdica funciona como esquema de
interpretao, operando atravs da signifcao jurdica de um ato de
vontade, por consequncia a interpretao, em tal modelo, consistir
em determinar a signifcao de um texto normativo a ser atribuda
por um ato de vontade aplicado. Da resulta que a norma jurdica, em
ltima anlise, no vai ser determinada pelo autor aparente do texto.
Dito de outra forma, nessa dinmica no ser o legislador (autoridade
legislativa) que vai estabelecer a norma, mas o aplicador (intrprete
autntico), na medida em que a determinao de sentido atribuda pelo
juiz se incorpora norma e inclui sua validade na ordem jurdica.
Tal ordem de coisas parece subverter o conjunto da obra na
TPD. Isso porque traz uma segunda consequncia (no prevista por
Kelsen): a cadeia de validade (o processo de validao) das normas no
se verifca, como afrma Kelsen, do pice para baixo, mas, em realidade,
de baixo para cima. Tal problemtica apresentar a questo do controle
de constitucionalidade. Nesse sentido, a crtica de Troper:
A ideia de um controle de constitucionalidade das leis
pressupe que a constituio um standart de referncia
objetivo em relao ao qual examinamos as leis. Ora,
se adotamos at o fm a teoria da interpretao de
Kelsen, perceberemos que o intrprete que determina
a signifcao da constituio. A norma constitucional
no posta, pois, de modo objetivo, intangvel pelo
poder constituinte, e, sim, uma norma que recriada
permanentemente pelo intrprete autntico, isto , pelo
controlador da constituio. por isso que a ideia de um
controle muito mais difcil de justifcar com essa teoria
da interpretao.
56
A resposta kelseniana a tal crtica poderia passar pela construo
de um raciocnio segundo o qual o controle da constitucionalidade da lei
um ato poltico e, portanto, em ltima instncia, o rgo de controle
tambm se caracterizaria como um rgo poltico que, por sua vez,
56
TROPER, Michel. Un systme pur du droit: le positivisme de Kelsen. In: BOURETZ,
Pirre (Diy.). La Force du Droit. Trad. de Alfredo Storck. Paris: ditions Esprit, 1991,
pp. 133-134.
53
retiraria sua legitimidade de outros rgos polticos que o designariam.
Contudo, mesmo admitindo que a funo do rgo controlador (juiz
constitucional) uma funo poltica, como Kelsen dispe, o problema
do controle material da discricionariedade permanece.
Dito de outro modo, o fato de o rgo controlador ser
poltico no elide a necessidade de que a corte constitucional julgue
as controvrsias, respeitando um ncleo objetivo de sentido colocado
pelo constituinte, em relao ao qual a lei deve ser mensurada. Assim,
o rgo controlador tem por fnalidade primordial manter o respeito
a este ncleo duro, no devendo desbordar do cnone constitucional
estabelecido por esse ncleo irredutvel de sentido.
Dessa forma, se admitirmos que no h mais esse ncleo duro
de sentido, como o faz implicitamente a teoria da interpretao na
TPD, o problema da legitimidade das cortes constitucionais se torna
intransponvel e, com ele, se fragiliza toda a concepo do Estado
Democrtico de Direito. Em ltima anlise, o mtodo purifcador se
contamina e se subverte de baixo para cima, aproximando Kelsen dos
realistas, na problemtica hermenutica, para os quais o Direito ser
o que os juzes afrmarem que . Premissa que proporciona enorme
insegurana jurdica.
Em nosso entender, coube ao jurista ingls H. L. A. Hart
desenvolver esse ponto, razo pela qual passaremos a expor sua
doutrina no prximo captulo.
2 A REFORMULAO POSITIVISTA EM HART: OS
CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE SUA TEORIA ANALTICA
E O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
H. L. A. Hart
57
(1907-1994), jusflsofo ingls, professor de
57
ARGELES, Juan Ramon de Pavamo. H. L. A. Hart e a Teoria Analtica do Direito.
Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1984, p. 5, nota 12. Segundo o autor,
54
Oxford, esclarece desde logo, na sua obra mxima, O Conceito de
Direito
58
, que seu objetivo foi aprofundar a compreenso do Direito, da
coero e da moral como fenmenos sociais diferentes mas relacionados
[...].
59
Nessa sua assertiva encontra-se delimitado o propsito de
descrever analiticamente
60
o Direito (no como um sistema particular,
mas sim em termos de sistemas jurdicos em geral), relacionando-o
com as ordens coercitivas e com a moral. Nesse horizonte conceitual,
trs questes recorrentes permeiam sua teoria jurdica, como afrma o
autor:
Como difere o direito de ordens baseadas em ameaas e
como se relaciona com estas? Como difere a obrigao
jurdica da obrigao moral e como est relacionada com
esta? O que so regras e em que medida o direito uma
questo de regras?
61
Na elaborao das respostas a tais indagaes, o jurista vai
construir uma teoria jurdico-analtica que reformula o positivismo
jurdico ao introduzir na descrio de um sistema normativo a noo
de que o mesmo se fundamenta numa prtica social institucionalizada
de aceitao das regras. Assim, se por um lado Hart visualiza o Direito
como um sistema de normas (aproximando-se da concepo de
Kelsen), por outro lado o rigor analtico de suas ponderaes sobre a
natureza do Direito no prescinde de uma premissa ftica, ao inclu-
Herbert L. A. Hart no deve ser confundido com outros estudiosos do Direito, como H.
Hart e H. L. Hart. Portanto, o hbito de Hart antepor ao seu sobrenome as trs iniciais
no devido a nenhum esnobismo, nem tampouco a uma imitao do costume norte-
americano, mas simplesmente por uma questo de identifcao.
58
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Trad. de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1961. De agora em diante, CD.
59
Ibid., prefcio.
60
Idem. O jurista considerar o livro como um ensaio sobre teoria analtica, porque diz
respeito clarifcao do quadro geral do pensamento jurdico, em vez de respeitar a
crtica do direito ou da prtica legislativa.
61
Ibid., p. 18.
55
la na descrio e fundamentao do Direito (afastando-se da pureza
pretendida por Kelsen). Hart reelabora o positivismo jurdico ao buscar
manter uma objetividade analtica na descrio do sistema jurdico,
embora no abra mo de mant-la centrada numa prtica social. Em
outras palavras, o jurista vai edifcar uma teoria jurdica buscando
visualizar o Direito como um sistema de regras jurdicas, organizadas
hierarquicamente, sem contudo desarticul-lo da sua realidade social
subjacente refetida no campo normativo.
62
Essa concepo de Hart permeia toda a dinmica conceitual
desenvolvida no seu modelo terico, ao estabelecer profundas razes
numa base sociolgica na qual se detm seu olhar e se desenvolve sua
Teoria do Direito. A partir desse ponto convergente, que entrelaa a
descrio do sistema de regras jurdicas com sua base social, derivam
as questes centrais de seu modelo jurdico, como se observar na
exposio de seu pensamento. E, mais especifcamente, as implicaes
de sua Teoria do Direito com a deciso judicial e, no interior desta, o
tema proposto da discricionariedade.
De outro lado, nessa mesma base conceitual convergentee
paralelamente ao seu enfoque analtico, o autor tambm inclui, em sua
teoria jurdica, investigaes sobre o signifcado das palavras, atravs
da averiguao do uso padro de expresses relevantes do contexto
social. Desse modo, desvela distintas situaes sociais (como, por
exemplo, a diferena de meros comportamentos sociais convergentes
hbitos e de uma regra social). Da seu entendimento de que a teoria
analtica tambm pode ser percebida como um ensaio de Sociologia
Descritiva.
63
Nesse denso panorama conceitual, o jurista dedicar boa
parte de sua obra a demonstrar as insufcincias e incapacidades de
62
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Trad. de Armindo Ribeiro Mendes.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961.
63
Ibid., prefcio. No obstante sua preocupao com a anlise, o livro pode ser
tambm encarado como um ensaio de sociologia descritiva; porque a sugesto de
que as investigaes sobre os signifcados das palavras apenas lanam luz sobre as
palavras falsa [...].
56
um modelo de Direito baseado essencialmente em regras simples,
conforme Austin constituiu em sua Teoria Imperativa do Direito.
64
Na
crtica a esse modelo, Hart elabora respostas que vo compor os
alicerces de sua Teoria Analtica do Direito, como se verifcar a seguir.
2.1 A crtica ao modelo paradigmtico de Austin
65
Hart, como j apontado inicialmente
66
, ao analisar as trs
questes subjacentes recorrente indagao sobre o que o Direito?
67
,
reconhece que nenhuma resposta sufcientemente concisa e defnitiva
possa ser dada. Entretanto, pondera que possvel agrupar um ncleo
de elementos formando um denominador comum nas respostas a essas
trs questes (relaes do Direito com a coero, com a moral e com as
regras). Nesse sentido, para realizar essa tarefa, relevando o lugar que
ocupa em sua obra, vai analisar as defcincias do modelo imperativo
proposto por Austin. Portanto, para a compreenso de sua crtica e
das solues que sero elaboradas posteriormente, faz-se necessrio
um entendimento preliminar da signifcao do modelo em questo.
Assim, essa teoria consiste na tese de que, segundo Hart:
[...] devem existir, sempre que exista um sistema jurdico,
algumas pessoas ou corpos de pessoas que emitem
ordens gerais baseadas em ameaas, que so geralmente
obedecidas, e deve acreditar-se em geral que estas
ameaas sero geralmente levadas a cabo, em caso de
64
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961, p. 21. Conforme Hart, [...] os erros da teoria
imperativa simples so uma melhor bssola para a verdade, do que os de suas rivais
mais complexas [...].
65
ARGELES, Juan Ramon de Pavamo, op. cit. Segundo este autor, John Austin
(1790-1859) foi o fundador ofcial da Teoria Analtica do Direito durante os sculos XIX
e XX. Nesse sentido, o nome de John Austin no pode ser confundido com o de J. L.
Austin, flsofo da linguagem que teve uma infuncia direta na obra de Hart.
66
Ver nota de rodap n 57.
67
HART, Herbert L. A., O Conceito de Direito, op. cit., p. 21.
57
desobedincia.
68
Explicitando: Essa teoria consiste na pretenso de que
a chave para a compreenso do direito se encontra na noo
simples de uma ordem baseada em ameaas, que o prprio Austin
denominou comandos.
69
Esse o ponto de partida utilizado por
Hart para demonstrar, ao longo de sua obra (na crtica a esse modelo
explicativo), que o conceito de regra fundamental para descrever o
Direito analiticamente. Para tanto, inicialmente Hart vai elaborar trs
crticas dirigidas concepo de Austin, em que o Direito somente se
caracterizaria por ordens baseadas em ameaas. A primeira refere-
se ao contedo das leis, ao demonstrar que o Direito no pode se
fundamentar, num Estado Moderno, apenas em regras jurdicas
simples, de ordem coercitiva, na medida em que existem outros tipos
de regras (por exemplo, leis que estabelecem condies de validade a
negcios jurdicos ou as que conferem poderes de jurisdio).
70
Desse
modo, afrma o autor:
[...] Isto porque a preocupao das regras que conferem
tais poderes no consiste em impedir aos juzes a prtica
de vetos imprprios, mas em defnir as condies e limites
em que as decises do tribunal sero vlidas.
71
Assim, verifca-se que as funes dessas regras so totalmente
distintas e no podem ser explicadas no modelo de Austin. A segunda
crtica dirigida ao mbito de aplicao das regras jurdicas. Nesta,
como se trata tambm de interpretao das regras ao se aplicarem,
Hart defne como alvo a concepo de um carter auto-obrigatrio da
68
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961, p. 31.
69
Ibid., p. 21.
70
Ibid.
71
Ibid., p. 37.
58
legislao, ao entender que o legislador tambm deve se autovincular
s ordens dadas aos sditos.
Da afrmar o autor:
[...] As palavras ditas ou escritas pelas pessoas para tal
qualifcadas por estas regras, e que seguem o procedimento
nelas especifcado, criam obrigaes para todos dentro
do mbito explcita ou implicitamente designado pelas
palavras.
72
Para Hart, no modelo de ordens coercitivas o soberano
(pessoa ou conjunto de pessoas)
73
no tem carter autovinculativo e,
sem o mesmo, no se pode compreender o Estado Moderno (ao no
se submeter, a prpria autoridade legislativa, s regras que cria). A
terceira crtica ao modelo imperativo de Austin dirige-se ao modo de
origem das regras jurdicas. Ela diz respeito questo do costume, com
o intuito de criticar o referido modelo em questo, na medida em que
a produo normativa, ao ser concebida como o conjunto de ordens
coercitivas emanadas do soberano, no explica essa situao.
Explicitados esses alvos da crtica ao modelo de Austin, o
autor passa a analisar suas insufcincias derivadas do conceito de
hbito, que no d conta de dois problemas fundamentais do sistema
jurdico. O primeiro trata da incapacidade de descrever a continuidade
da autoridade, qual seja, a inaptido da ideia de obedincia habitual
para explicar o fenmeno da sucesso da autoridade legislativa
74
,
dramatizado por Hart na sucesso de um rei imaginrio Rex I por
seu flho Rex II.Nesse sentido, a elegante sntese de Michelon Jr.:
Em qualquer sistema poltico o hbito de obedincia a um
legislador ou a um corpo legislativo no explica por que as
normas editadas por seu sucessor so normas jurdicas.
72
73
Ibid., p. 54. [...] O direito no s a ordem do soberano, como a dos subordinados
que aquele pode escolher para darem ordens em seu nome [...].
74
MICHELON JR., Cludio Fortunatto, op. cit., p. 144.
59
Quando da primeira ordem da nova legislatura no
existe qualquer hbito de obedecer algum que jamais foi
obedecido (porque todos obedeciam a Rex I).
75
Dessa forma, verifca-se que o modelo de ordens coercitivas de
Austin no consegue explicar o carter contnuo da autoridade que cria
o Direito. Assim, a ideia de hbito fracassa diante do entendimento da
sucesso de diferentes legisladores. O segundo problema diz respeito
questo da persistncia do Direito. Nessa problemtica, o ponto
nevrlgico atingido por Hart que a persistncia das regras possui uma
existncia vlida na maioria das vezes muito maior que a de seus
criadores , em que os indivduos que prestavam a obedincia habitual
podem no estar presentes. Da decorre que se torna inexplicvel (sob
a tica de um modelo simples de regras coercitivas) o fato de novos
indivduos obedec-las habitualmente, quando estes at mesmo no
existiam.
Em sntese, Hart, ao tomar como ponto de partida as crticas
ao modelo paradigmtico de Austin, evidencia suas insufcincias e
incapacidades tericas, demonstrando a necessidade de construir o
Direito sobre outra base conceitual, que nada mais que o conceito de
regra, ocupando um lugar central no seu modelo terico e buscando
dar conta dos problemas apontados, ao diferenciar o Direito da simples
coero (unicamente respaldada por ameaas). Para tanto, Hart vai
primeiramente diferenciar regras sociais de hbitos, fundamentalmente
por trs razes, sistematizadas a seguir.
76
2.2 A diferenciao entre hbitos e regras: uma distino
fundamental
(1) Os hbitos so mera convergncia de condutas; as
75
MICHELON JR., Cludio Fortunatto, op. cit., p. 144.
76
60
regras, alm da convergncia geral, servem como guia para o
comportamento dos indivduos e, nesse sentido, so suscetveis
a crticas para o desvio do padro de convergncia (presso
social).
77
(2) As regras permitem que a crtica diante do desvio
possa ser justifcada e legtima (at mesmo pelos que violam as
regras).
78
(3) A existncia da regra pressupe uma internalizao
do comportamento vetorizado, ao menos por uma parte do seu
grupo social, que Hart denomina ponto de vista interno.
79
Os
hbitos so observados de um ponto de vista externo, como uma
conduta regular.
2.2.1 O ponto de vista interno e o ponto de vista externo
Essa fundamental distino que Hart elabora acerca das
regras sociais e hbitos permite ser ilustrada da seguinte forma.
Pode-se observar, na regio Sul do Brasil, que h certa regularidade
comportamental em assar carnes na brasa aos fnais de semana. Mas,
o que pode se observar nessa idiossincrasia culinria regional? Um
visitante, ou at mesmo um habitante do lugar, apenas verifcaria, nessa
convergncia de comportamentos, um hbito cultural regionalizado.
Desse fato regional no pode ser derivada nenhuma conduta que guie
os indivduos dessa regio, exercendo uma presso organizada aos
que se desviem desse padro comportamental (aos vegetarianos, por
exemplo).
Em suma, essa situao caracteriza um hbito e no uma
77
78
Ibid., p. 65.
79
Ibid., p. 65. [...] Para que uma regra social exista, alguns membros, pelo menos,
devem ver no comportamento em questo um padro geral a ser observado pelo
grupo como um todo. Uma regra geral tem um aspecto interno para alm do aspecto
externo que partilha com o hbito social [...] (grifo do autor).
61
regra social e, portanto, no permite uma crtica justifcada a um
comportamento diferenciado. Todavia, no exemplo de um jogo
de futebol, a situao muda. Nesse esporte (como em outros), os
participantes conhecem as regras e, embora possam adapt-las, as
mesmas sero vlidas para todos que atuarem. Assim, ao aplic-las no
curso do jogo, as usam e as aceitam. Nessa situao, qualquer desvio
do padro regular de conduta (gol feito com as mos) ser invalidado
e criticado justifcadamente. Nesse caso, fca claro que h uma regra
social. Esta, por sua vez, pode ser observada de dois modos: de um
ponto de vista externo (para um observador que desconhea as
regras, o jogo apenas pode ser descrito em termos de regularidade
dos comportamentos) e de um ponto de vista interno
80
, que pode
ser expressado na crtica ou nas exigncias feitas a outros sujeitos em
relao ao desvio real ou possvel.
o ponto de vista interno que caracteriza a nota mais relevante
na diferenciao entre o hbito e a regra, permitindo, no exemplo em
questo, a legitimao da invalidao do gol ou, at mesmo, a expulso
do jogador faltoso (que pode vir a reconhecer sua falta, ou seja, a violao
da regra) por meio da presso social organizada do grupo. Esse exemplo
pode ser matizado para compreender a concepo de Hart em relao
a um sistema jurdico. Nesse sentido, nas regras jurdicas a presso
social centralizada pelo Estado atravs dos rgos habilitados pelo
sistema. Contudo, quando os prprios rgos aplicam a regra tambm
a aceitam de um ponto de vista interno. Essa atitude social diante
da regra jurdica a converte num critrio pblico compartilhado. Para
Hart, as regras no apenas servem de guias para os participantes do
jogo (indivduos de uma coletividade), como tambm para os rbitros
(juzes que aplicam as regras funcionrios , na terminologia de
Hart).
80
Calouste Gulbenkian, 1961, p. 65. Conforme Hart, uma regra social tem um aspecto
interno para alm do aspecto externo que partilha com o hbito social e que consiste
no comportamento regular e uniforme que qualquer observador pode registrar [...]
(grifo do autor).
62
Assim, observa-se que as regras jurdicas tambm autovinculam
(ponto de vista interno), servindo de base tanto para criticar os que se
afastam da mesma como para uma justifcativa sufciente dessa crtica.
Nesse contexto, Hart, ao desvelar as insufcincias e incapacidades do
modelo paradigmtico de Austin baseado apenas em ordens coercitivas,
vai elaborar outra concepo do Direito, estabelecendo como conceito
central, em sua teoria, a noo de regra jurdica.
81
Para tanto, ao diferenciar as regras em primrias e secundrias,
Hart vai buscar um remdio
82
para cada insufcincia detectada na
Teoria Imperativa de Austin. o que se verifcar a seguir.
2.2.2 A classifcao do Direito em regras primrias e secundrias
Hart tratou de resolver os problemas apontados (derivados
das insufcincias do modelo de Austin, que se estrutura apenas em
ordens coercitivas emanadas de um comando soberano) concebendo
o Direito como um sistema normativo composto por dois tipos de
regras jurdicas: as primrias (que impem obrigaes ou proibies)
e as secundrias (que conferem poderes), pontifcando: As regras do
primeiro tipo impem deveres; as regras do segundo tipo atribuem
poderes pblicos ou privados.
83
Assim, as regras primrias regulam diretamente as condutas
ao prescreverem que se faa ou se deixe de fazer alguma ao. As
secundrias, por sua vez, ao se subdividirem em trs, desempenham
81
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961, p. 90. Como afrma o autor, a causa da raiz da
derrota reside no facto de que os elementos a partir dos quais a teoria foi construda,
nomeadamente as ideias de ordens, obedincias, hbitos e ameaas, no incluem
e no podem originar, pela sua combinao, a ideia de uma regra, sem a qual no
podemos esperar elucidar mesmo as formas mais elementares de direito [...].
82
Ibid., p. 103. Para o autor, o remdio para cada um destes trs defeitos principais,
nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as regras
primrias de obrigao com regras secundrias, as quais so regras de diferente
espcie [...] (grifos do autor).
83
Ibid., p. 99.
63
funes diferenciadas em relao s regras primrias, a saber:
determinando o modo pelo qual as regras primrias podem ser
identifcadas como regras jurdicas (regras de reconhecimento);
proferindo determinaes em casos de dvida da violao ou no
do cumprimento das regras primrias (regras de julgamento), e, por
ltimo, determinando o modo pelo qual as regras primrias podem ser
criadas, eliminadas ou alteradas (regras de alterao).
Nesse panorama, Hart, ao ter estabelecido na crtica efetuada
a um sistema social estruturado apenas com base em regras primrias
trs defeitos principais, no passo subsequente elabora as alternativas
de superao. Nesse sentido, predica o autor:
O remdio para cada um destes trs defeitos principais,
nesta forma mais simples de estrutura social, consiste
em complementar as regras primrias de obrigao
com regras secundrias, as quais so regras de diferente
espcie. A introduo de um corretivo para cada defeito
poderia em si ser considerada um passo na passagem
do modo pr-jurdico para o jurdico, uma vez que cada
um desses remdios traz consigo muitos elementos que
vo permear o direito: os trs remdios em conjunto so,
sem dvida, o bastante para converter o regime de regras
primrias naquilo que indiscutivelmente um sistema
jurdico.
84
(grifos do autor)
Desse modo, a necessidade das regras secundrias fca
evidenciada a partir das incapacidades centrais detectadas por Hart
num sistema elaborado somente pela existncia das regras primrias.
E, nesse sentido, as regras secundrias vo operar como corretivos
destes trs defeitos principais da seguinte maneira: saneando a
incerteza do regime simples de regras primrias atravs das regras
de reconhecimento, ao defnir critrios identifcadores das regras
jurdicas; modifcando a rigidez e imutabilidade, ou seja, o carter
esttico do regime das regras primrias, ao introduzirem-se as regras
de alterao, e, por ltimo, ao conferir a um poder exclusivo a tarefa
84
64
de dirimir confitos, operada pelas regras de julgamento diante da
inefccia do regime das regras primrias.
Assim, se por um lado percebe-se, na teoria jurdica de Hart,
que o ordenamento jurdico est composto pelo entrelaamento dessas
duas classes de regras (primrias e secundrias), por outro fundamental
perceber tambm que no referido modelo ambos os tipos de regras
jurdicas dependem, defnitivamente, da regra de reconhecimento
regra que, em ltima instncia, vai permitir identifcar quais as regras
que pertencem ou no ao sistema jurdico. Da, para Hart, ser a regra
de reconhecimento o fundamento de validade de todo o ordenamento
jurdico, como se ver a seguir.
2.2.3 A regra do reconhecimento como ltimo fundamento de
validade, na teoria de Herbert L. A. Hart
Hart, assim como Kelsen, sublinha, em sua teoria, o ponto
de partida estabelecido para fundamentar a construo de um
sistema jurdico ao conceber o Direito como a conjugao de regras
primrias e secundrias, estabelecendo que, entre as ltimas, a regra
de reconhecimento aquela que institui os requisitos essenciais para
que uma regra de uma determinada sociedade seja identifcada como
regra do sistema jurdico. Nesse sentido, ao explicitar os fundamentos
dos modernos sistemas jurdicos, observa que, em funo de existir
nos mesmos uma pluralidade de fontes de Direito, a regra de
reconhecimento se complexifca, sendo normalmente no enunciada,
embora possa ter comumente vrios critrios de identifcao. Assim,
segundo o autor:
Num moderno sistema jurdico, em que existe uma
variedade de fontes de direito, a regra de reconhecimento
correspondentemente mais complexa: os critrios para
identifcar o direito so mltiplos e comumente incluem
uma constituio escrita, a aprovao por uma assembleia
legislativa e precedentes judiciais. Na maior parte dos
casos, estabelece-se uma sano para confitos possveis
atravs da ordenao desses critrios numa hierarquia de
65
subordinao [...].
85
Complementa, em relao sua no enunciao:
Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento no
enunciada, mas a sua existncia manifesta-se do modo
como as regras so identifcadas, tanto por tribunais
ou outros funcionrios como pelos particulares ou
consultores.
86
(grifo do autor)
Nessa concepo, insinua-se o conceito de validade jurdica
desenvolvido pelo autor, na medida em que esta manifestao est
implicada com a relao entre a validade e a regra de reconhecimento
(o ltimo fundamento de validade de um sistema jurdico), sendo
evidenciada atravs do modo pelo qual as regras concretas, em ltima
instncia, so identifcadas numa prtica social compartilhada.
Simplifcando: numa prtica geral de identifcao das regras,
determinada pelos critrios identifcadores estabelecidos na regra
de reconhecimento. De outro lado, h uma diferena substancial na
maneira como so identifcadas essas regras concretas,
87
como pontifca
Hart:
Naturalmente que existe uma diferena entre o uso feito
pelos tribunais dos critrios facultados pela regra e o uso
que os outros fazem deles: porque quando os tribunais
chegam a uma concluso concreta com o fundamento
de que uma regra concreta foi corretamente identifcada
como regra de direito, o que eles dizem tem um estatuto
de autoridade especial que lhes conferido por outras
regras.
88
85
86
Ibid., p. 113.
87
Ibid.
88
Ibid., p. 113.
66
Essa distino, como j se observou anteriormente, Hart vai
denominar ponto de vista interno. Por ora, a tarefa subsequente deste
trabalho se deter em analisar as implicaes conceituais implicadas
na compreenso da regra de reconhecimento, segundo o autor.
2.3 A estrutura hierarquizada do ordenamento jurdico em Hart: a regra
de reconhecimento e suas implicaes conceituais
Hart, ao analisar os sistemas jurdicos, assim como Kelsen,
entende que os ordenamentos jurdicos possuem uma estrutura
hierrquica na qual a validade de uma norma depende de outra que
lhe sirva de fundamento, at chegar-se ltima norma: regra de
reconhecimento para Hart, norma pressuposta (pensada) para Kelsen.
Essas diferenciadas terminologias vetorizam diferenciados modelos
jurdicos, como se ver a seguir.
De acordo com o modelo j analisado em Kelsen, o critrio
decisivo de pertinncia de uma norma ao sistema jurdico a remisso,
em ltima instncia, a uma mesma norma superior que, por sua vez,
determina o processo de produo de todas as normas jurdicas.
Desse modo, para tal modelo a identifcao de uma norma jurdica
a um ordenamento jurdico possvel quando todas as normas
dependerem do mesmo fundamento de validade. Esse critrio aplica-
se essencialmente a um sistema dinmico de normas (cuja derivao
normativa se d atravs de uma produo positiva regida por normas
superiores). Todavia, cada norma positivada , por sua vez, fonte
esttica (a derivao meramente dedutiva e no requer positivao)
de todas as normas que dela se deduzem. Por essa via traada, Kelsen
chega ltima norma, pressuposta (pensada), que o autor denomina
norma fundamental, como j verifcado anteriormente.
Nos alongamos nessa explanao, j apontada no estudo de
Kelsen, porque, diante da mesma, possvel diferenciar com maior
clareza a outra proposta terica em questo: descrever o sistema
67
jurdico e sua identifcao, conforme a elaborao de Hart. Nesse
sentido, o jurista, diferentemente de Kelsen, admite descrever a
existncia de regras jurdicas sem ter por base uma norma fundamental
pressuposta norma pensada, na concepo kelseniana. Para tanto,
o jusflsofo ingls vai sustentar, na sua concepo de Direito como
sistema normativo, que a base do mesmo (ou o seu ponto de partida)
est formada por um conjunto de critrios dotados de autoridade e
derivados da prtica social que os rgos de aplicao do sistema
jurdico aceitam e usam para identifcar as regras jurdicas pertencentes
ao referido sistema. O conjunto desses critrios, que se expressam
numa regra de reconhecimento, permite a identifcao das regras
jurdicas e, em ltima anlise, a sua remisso como ltimo critrio de
validade. Essa relao entre a validade e a regra de reconhecimento se
evidencia quando Hart assevera:
Dizer que uma dada regra vlida reconhec-la como
tendo passado todos os testes facultados pela regra
de reconhecimento e, portanto, como uma regra do
sistema. Podemos, na verdade, dizer simplesmente que
a afrmao de que uma regra concreta vlida signifca
que ela satisfaz todos os critrios facultados pela regra de
reconhecimento.
89
Entretanto, um dos pontos cruciais para compreender a
regra de reconhecimento no deixar de perceber que, para Hart,
tanto o conjunto de critrios identifcadores como a autoridade dela
expressada derivam de uma prtica social e, portanto, ao contrrio
do modelo kelseniano, a regra de reconhecimento no uma norma
pressuposta, pensada, e, sim, uma questo ftica.
Desse modo, os funcionrios que aplicam as regras aplicam,
de fato, um conjunto de critrios na identifcao das regras que
pertencem ao sistema jurdico (atravs da regra de reconhecimento que
contm e fornece esses critrios). Mas aplicam esses critrios porque
89
Calouste Gulbenkian, 1961, p. 116.
68
os aceitam e usam atravs de uma prtica social compartilhada que se
consubstancia na regra de reconhecimento. Assim, para Hart
90
, uma
regra ser vlida quando pertencer a um diferenciado sistema jurdico,
e, na medida em que os modernos sistemas so formados por regras
primrias (regras de conduta) e secundrias (regras que atribuem
poder), dentre as ltimas a regra de reconhecimento que contm os
critrios identifcadores, especifcando as caractersticas que devem
possuir as regras.
Importa salientar que uma das particularidades do sistema
jurdico moderno envolve a presena de critrios para identifcar e
reconhecer as regras que pertencem ao sistema. Essa primordial funo
exercida pela regra de reconhecimento. Contudo, como afrmado no
pargrafo anterior, preciso notar, no modelo de Hart, que, se por um
lado a regra de reconhecimento estabelece o critrio (ou o conjunto
de critrios) que permite determinar a pertinncia das regras, por
outro lado esses critrios so pblicos e compartilhados. Essa a nota
distintiva mais relevante para o conceito de Direito deste jurista, ao
estabelecer uma condio ftica como critrio de identifcao da
existncia de um sistema jurdico.
Mas qual essa condio ftica para Hart? a de que as
regras de um ordenamento jurdico sejam, em geral, obedecidas pelos
indivduos e aplicadas (aceitas) pelos rgos habilitados do sistema,
como se verifcar detalhadamente mais adiante. Por ora, o importante
no perder de vista o fato de que o conjunto de critrios contidos
na regra de reconhecimento, uma vezque pblicos e compartilhados,
usado na prtica social como critrio de correo. Dito de outra forma,
os critrios identifcadores da regra de reconhecimento, ao serem
utilizados na prtica social, permitem identifcar corretamente uma
regra jurdica como fazendo parte de um sistema jurdico. Portanto,
para Hart, a regra de reconhecimento, ao especifcar as caractersticas
de pertinncia a um ordenamento jurdico eao constituir-se em um
90
Calouste Gulbenkian, 1961.
69
critrio pblico compartilhado, referencia, em ltima instncia, a
validade, relacionando-a a uma questo ftica.
Da porque, no modelo terico deste jurista, a afrmao de
que uma regra vlida porque pertence ao sistema equivale a dizer que
a mesma possui validade na medida em que os critrios determinados
pela regra de reconhecimento so aceitos por uma prtica social. Neste
momento preciso averiguar a signifcao dessa prtica social. Em
outras palavras, preciso analisar, na teoria jurdica do autor, as
condies necessrias e sufcientes para a existncia de um sistema
jurdico. Para tanto, importa lapidar a seguinte afrmao:
H, portanto, duas condies mnimas necessrias e
sufcientes para a existncia de um sistema jurdico. Por
um lado, as regras de comportamento que so vlidas
segundo os critrios ltimos de validade do sistema devem
geralmente ser obedecidas e, por outro lado, as suas regras
de reconhecimento especifcando os critrios de validade
jurdica e as suas regras de alterao e de julgamento
devem ser efetivamente aceitas como padres pblicos e
comuns de comportamento ofcial pelos seus funcionrios.
A primeira condio a nica que os cidados privados
necessitam satisfazer: podem obedecer, cada qual por
sua conta apenas, e sejam quais forem os motivos porque
o faam; embora numa sociedade s eles aceitem, de fato,
frequentemente estas regras como padres comuns de
comportamento e reconheam uma obrigao de lhes
obedecer, ou reconduzam esta obrigao obrigao mais
geral de respeitar a constituio. A segunda condio
deve tambm ser satisfeita pelos funcionrios do sistema.
Eles devem encarar essas regras como padres comuns
de comportamento ofcial e considerar criticamente
como lapsos os seus prprios desvios e os de cada um
dos outros. Naturalmente, tambm verdade que, alm
destas, haver muitas regras primrias que se aplicam
aos funcionrios na sua capacidade meramente pessoal,
a que eles necessitam apenas obedecer. A assero
de que um sistema jurdico existe , portanto, uma
afrmao bifronte, que visa tanto obedincia pelos
cidados comuns como aceitao pelos funcionrios
das regras secundrias como padres crticos comuns de
comportamento ofcial. No precisamos nos surpreender
com esta dualidade. meramente o refexo do carter
compsito de um sistema jurdico, por comparao com
uma forma pr-jurdica descentralizada e mais simples de
70
estrutura social que consiste apenas em regras primrias
[sic]
91
.
Como se observa, a concepo de Hart exige duas condies
necessrias e sufcientes para a existncia de um sistema jurdico. Em
primeiro lugar, que as regras de comportamento vlidas conforme a
regra de reconhecimento sejam geralmente obedecidas. Em segundo
lugar, que as regras que especifcam os critrios de pertinncia ao
sistema (regra de reconhecimento), como as que determinam a
mudana das regras (regras de alterao) e as regras que determinam
os rgos e procedimentos de aplicao das regras vlidas (regras de
julgamento) sejam efetivamente aceitas pelos seus funcionrios como
pautas pblicas e comuns de conduta. O primeiro requisito diz respeito
s condutas dos cidados diante de regras vlidas e se relaciona com a
temtica da efccia, na medida em que, se as regras jurdicas no forem
geralmente obedecidas, ao no existir uma prtica social contnua, no
pode constituir-se um sistema jurdico. Entretanto, preciso precauo
na anlise da relao da validade com a efccia, no modelo de Hart.
92

Nesse raciocnio, o prprio autor afrma:
Se por efccia se quer dizer que o fato de que uma regra
de direito exigindo um certo comportamento mais
frequentemente obedecida que desobedecida, evidente
que no h relao necessria entre a validade de uma
regra concreta e sua efccia
93
, a menos que a regra de
reconhecimento do sistema inclua entre os seus critrios
[...] que nenhuma regra considerada regra do sistema se
91
92
Ibid.
93
Ibid., p. 65. Nesse sentido, Hart esclarece: Quantos membros do grupo devero
considerar [...] o modo regular de comportamento como um padro de crtica, e com
que frequncia e durante quanto tempo o devem fazer, para fundamentar a afrmao
de que o grupo tem uma regra, no so questes defnidas; no precisamos preocupar-
nos mais com elas do que com o problema de saber quantos cabelos pode um homem
ter e ainda assim ser careca [...].
71
tiver cessado h muito de ser efcaz.
94
A relao da validade com a efccia das regras traz tona dois
tipos de enunciados propostos por Hart, j descritos anteriormente,
na perspectiva da distino entre hbitos e regras, a saber: um
enunciado do ponto de vista exterior (afrmao externa), atravs
do qual um observador no comprometido com as regras jurdicas
pode (empregando algum critrio emprico) descrev-las, enunciando-
as como fatos, sem contudo ter a sua aceitao
95
;e outro enunciado
(afrmao interna) em oposio aos enunciados externos, porque
manifesta o ponto de vista interno e naturalmente usado por quem,
aceitando a regra de reconhecimento e sem declarar o fato de que
aceite, aplica a regra ao reconhecer qualquer regra do sistema como
vlida [...]
96
. Assim, nesses ltimos, se faz necessria a presena da
aceitao, como assevera Hart:
Afrmaes de validade jurdica pronunciadas acerca das
regras concretas no dia a dia de um sistema jurdico, quer
o sejam por juzes, por juristas ou por cidados comuns,
arrastam consigo certos pressupostos. So aplicaes
internas de direito expressando o ponto de vista daqueles
que aceitam a regra de reconhecimento do sistema [...].
97
No exemplo do jogo de futebol, seguido da distino dos
hbitos e das regras, se perguntssemos a um jogador por que um gol
vlido, a resposta que afrmasse porque vlido conforme as regras do
futebol a que conformaria os enunciados do ponto de vista interno.
94
95
Ibid., p. 114. Conforme Hart, a segunda forma de expresso chamaremos afrmao
externa, porque a linguagem natural de um observador externo ao sistema que, sem
aceitar ele prprio a regra de reconhecimento desse sistema, enuncia o fato de que
os outros a aceitam.
96
Ibid., p. 114.
97
Ibid., p. 119. Grifo nosso.
72
Analogicamente, um juiz (funcionrio, na terminologia de Hart),
ao aplicar as regras jurdicas, se indagado sobre tal fundamentao,
poderia responder: porque direito, ou porque so regras vlidas,
percorrendo suas respostas o mesmo sentido anterior (ponto de
vista interno). Nessa direo, tanto o jogador como o juiz aceitam
a prtica social. O primeiro como procedimento legtimo no jogo
utilizado; o segundo porque aceita a regra jurdica como pertencente
a um determinado sistema jurdico. Sob essa mesma tica verifca-se a
conotao da expresso exemplifcada por Hart: O direito dispe que
[...] podemos ouvir da boca no s dos juzes, mas at de homens comuns
vivendo sob o domnio de um sistema jurdico, quando identifcam
determinada regra do sistema.
98
Complementando, segundo o autor:
Essa atitude de aceitao compartilhada de regras deve
ser contraposta de um observador que registra ab extra
o fato de que um grupo social aceita tais regras, mas ele
prprio no aceita. A expresso natural deste ponto de
vista externo no o direito dispe que [...], mas na
Inglaterra reconhecem como direito [...] tudo o que a
Rainha no Parlamento aprova.
99
Assim posto, poder-se-ia indagar sobre a relevncia desses
distintos enunciados e sua relao com as duas condies necessrias
e sufcientes da existncia de um sistema jurdico. A relao
fundamental na medida em que, ao adotar os rgos do sistema um
ponto de vista interno a respeito da regra de reconhecimento , essa
atitude a converte num critrio pblico compartilhado. Vale dizer, no
apenas guia a conduta dos funcionrios habilitados por tais rgos
como tambm permite a crtica daqueles que se afastam dela (regra de
reconhecimento).
Assim, para Hart, se o primeiro requisito da existncia de
um sistema jurdico se dirige conduta dos cidados em geral, o
98
99
Ibid., p. 114.
73
segundo requisito que as regras de reconhecimento e de alterao
e julgamento sejam tambm aceitas (de um ponto de vista interno)
pelos funcionrios como pautas de conduta ofcial mais restrito.
Isso porque, na concepo de Hart, os funcionrios no podem
simplesmente obedecer s regras, pois, ao depender de uma premissa
ftica, o sistema jurdico demanda tambm que os mesmos as aceitem
como critrios pblicos,ou seja, como um fato social que sirva de guia
e justifcao para suas prprias atitudes.
100
Em sntese, o modelo deste jurista para a identifcao de
um ordenamento jurdico exige no apenas a aplicao das regras,
no caso de seu descumprimento (como em Kelsen), mas tambm que
essa aplicao das regras seja aceita pelos funcionrios (no como
mera obedincia) e, ainda, que os indivduos as obedeam em termos
gerais. De outro lado, na exposio de Hart, uma passagem merece
ser realada em funo do ponto que se est analisando: a referncia
ao que denominou regra ltima de reconhecimento. Nesse sentido,
Hart aduz de forma esclarecedora sobre a necessidade de se ter um
limite um ponto de partida do sistema jurdico, como esclarece seu
pensamento:
O sentido em que a regra de reconhecimento a regra
ltima de um sistema melhor compreendido se
seguirmos uma cadeia muito familiar de raciocnio
jurdico. Se for levantada a questo de saber se uma
certa regra juridicamente vlida, devemos, para lhe
responder, usar um critrio de realidade facultado por
uma regra qualquer. Ser vlida esta pretensa postura
do Conselho de Condado de Oxfordshire? Sim, porque
foi elaborada no exerccio dos poderes conferidos e
conforme o procedimento especifcado por um decreto
do Ministrio da Sade. Neste primeiro estdio, o decreto
faculta os critrios, nos termos dos quais a validade da
postura apreciada. Pode no haver necessidade prtica
de ir mais alm; mas h uma necessidade permanente
de o fazer. Podemos questionar a validade do Decreto e
apreciar a sua validade, nos termos da Lei que concede
poderes ao ministro para fazer tais decretos. Por fm,
100
74
quando a validade dessa Lei foi questionada e apreciada
por referncia regra de que aquilo que a Rainha do
Parlamento aprova direito, chegamos a uma paragem
nas indagaes a respeito da validade: porque alcanamos
uma regra que, tal como o decreto e a lei intermdios,
faculta critrios para a apreciao da validade de outras
regras; mas ao mesmo tempo diferente deles, na medida
em que no h regra que faculte critrios para a apreciao
da sua prpria validade jurdica.
101
Nessa explanao, visualiza-se todo o processo de validao das
regras jurdicas (cadeia de validade). Contudo, no horizonte conceitual
proposto pelo modelo deste jurista subjaz a seguinte indagao: uma
vez aceita a regra de reconhecimento como critrio ltimo, em qual
base repousaria esse critrio supremo?
102
A resposta de Hart aponta
na direo em que no h sentido em perguntar pela validade desse
critrio ltimo, pois, por defnio, tudo o que se identifque com os
critrios de pertinncia da regra de reconhecimento (que podem variar
de ordenamento a ordenamento) pertence ao sistema jurdico. Nesse
sentido, esclarece o autor:
S necessitamos da palavra validade e s a usamos
comumente para responder a questes que se colocam
dentro de um sistema de regras onde o estatuto de
uma regra como elemento do sistema depende de que
ela satisfaa certos critrios facultados pela regra de
reconhecimento. Uma tal questo no pode ser posta
quanto validade da prpria regra de reconhecimento
que faculta os critrios; esta no pode ser vlida ou
invlida, mas simplesmente aceita como apropriada
para tal utilizao. Expressar este simples fato dizendo
de forma pouco clara que a sua validade suposta, mas
no pode ser demonstrada, como dizer que supomos,
mas no podemos demonstrar, que a barra metro-padro
em Paris, que o teste ltimo de correo de toda medida
101
102
Ibid., p. 117. Segundo Hart, a regra de reconhecimento, que faculta os critrios
atravs dos quais a validade das outras regras do sistema avaliada, , num sentido
importante que tentaremos clarifcar, uma regra ltima: e onde, como usual, h
vrios critrios ordenados segundo a subordinao e primazia relativa, um deles
supremo (grifos do autor).
75
mtrica, ela prpria correta.
103
(grifo do autor)
Como se percebe na compreenso de Hart
104
sobre a natureza
jurdica da regra de reconhecimento, no faz sentido a indagao sobre
sua validade na medida em que a mesma aceita e compartilhada
numa prtica social. Desse modo, questionar seu critrio ltimo seria,
conforme o autor, a mesma coisa que indagar se a barra metro-padro
de Paris mede realmente um metro. Em outras palavras, essa medida
o padro de um metro porque assim foi aceita como medida padro
utilizada para uma distncia convencionada. Da que tal indagao
apenas evidenciaria a falta de compreenso sobre a defnio da medida
mtrica estipulada.
Nessa compreenso jurdica, Hart conclui que a existncia
de uma regra de reconhecimento apenas se verifca como uma
prtica complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos
funcionrios e dos particulares
105
ao serem satisfeitos os critrios
estabelecidos pela mesma. Em suma, para Hart, a existncia da regra
de reconhecimento , em ltima anlise, uma questo de fato.
106
A seguir, adentrar-se- na problemtica especfca do tema
da discricionariedade judicial, ou seja, na anlise empreendida por
este jurista em relao s regras que apresentam uma textura mais
aberta e, portanto, se encontram na zona de penumbra
107
, como as
denomina Hart. Entretanto, para uma melhor compreenso da anlise
a ser realizada preciso tecer algumas consideraes preliminares
ao passo delineado. Nesse sentido, contrapondo os modelos tericos
de Hart e Kelsen, verifcou-se que o fundamento do sistema jurdico,
103
104
Ibid.
105
Ibid., p. 121.
106
Ibid., p. 121.
107
Ibid., p. 134.
76
para ambos os juristas, repousa numa norma suprema que estabelece
o ltimo critrio de validade, respectivamente denominado regra
de reconhecimento, para o primeiro autor, e norma fundamental,
para o segundo. Contudo, como j apontado anteriormente, em Kelsen
esse fundamento de validade do ordenamento jurdico uma norma
pressuposta (pensada). Em outras palavras, um postulado. No entanto,
para Hart, esse critrio decisivo do fundamento da validade de um
sistema jurdico uma questo ftica, estabelecida por uma prtica
social compartilhada.
Dessa diferena decorrem relevantes implicaes. Na medida
em que Hart desenvolve dois pontos de vista sobre as regras jurdicas,
a regra de reconhecimento, quando observada de um ponto de vista
externo, pode ser visualizada como uma questo de fato. Todavia, de
um ponto de vista interno a signifcao da regra de reconhecimento
relaciona o critrio de validade, que fundamenta o sistema, com
sua aceitao. Vale dizer: os indivduos no apenas obedecem a
determinada normatividade emanada das regras jurdicas como tm
convico de que essa normatividade legtima, de acordo com uma
regra ltima que aceita pela maioria dos cidados.
108
Esses dois
modos de perceber as regras vo possibilitar a Hart um afastamento,
tanto da pureza buscada por Kelsen como do ceticismo dos realistas.
Em relao concepo kelseniana, o distanciamento efetua-se
fazendo referncia ao ponto de vista externo. Quer dizer: Hart, ao
introduzir uma premissa ftica no fundamento do sistema jurdico,
afasta-se de Kelsen ao no reconhecer nesse jurista uma base emprica
como condio de validade do ordenamento jurdico. E, em relao ao
ceticismo dos realistas
109
, se afasta dos mesmos, densifcando o ponto
de vista interno. Vale dizer: separa Holmes o Direito vai ser designado
como
108
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961
109
Ibid., p. 6.
77
[...] as profecias que os tribunais faro
110
e, portanto,
nessa percepo, a normatividade das regras jurdicas vai
depender de uma deciso futura dos tribunais, para Hart
h, nesse ceticismo, um exagero inaceitvel. Precisamente
porque, sob o ponto de vista interno (rechaado pelos
realistas), as regras jurdicas tm um signifcado fxo e
determinvel.
111
Da resulta que, embora o jurista admita uma estrutura aberta
da linguagem jurdica, a posio do juiz no se encontra desvinculada
das signifcaes estabelecidas pelas regras jurdicas. Ao contrrio, a
posio do tribunal vincula-se a esse ncleo referendado de sentido, do
qual deriva a relevante funo normativa do Direito, servindo de guia
e diretriz das condutas sociais. De outro modo, Hart vai admitir que h
casos marginais (casos difceis), nos quais no possvel estabelecer
inequivocamente o sentido da regra jurdica porque no se sabe com
certeza se o caso est coberto claramente por uma regra jurdica.
Nesses casos difceis (hard cases), como denominar Dworkin, os
juzes poderiam exercer uma discricionariedade no sentido de suas
decises no estarem condicionadas por nenhuma pauta jurdica
determinada e encontrarem-se na zona de penumbra. Esse o tema
que estudaremos a seguir.
2.4 A teoria da interpretao de Hart e a discricionariedade judicial
Na anlise dos conceitos jurdicos fundamentais de Hart,
verifcou-se que a originalidade do seu pensamento pode ser centralizada
110
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961, p. 6. Citao de Holmes, feita por Hart. O. W.
Holmes, The path of law, 1920, p. 173: Aquilo que designo como direito [...] so as
profecias que os tribunais faro.
111
Ibid., p. VII. Nessa linha argumentativa, conclusivo o pensamento de Hart: Se
no fosse possvel comunicar padres gerais de conduta que multides de indivduos
pudessem perceber, sem ulteriores diretivas, padres estes exigindo deles certa
conduta, conforme as ocasies, nada daquilo que agora reconhecemos como direito
poderia existir [...].
78
no que diz respeito ao problema do reconhecimento das regras de um
ordenamento jurdico. Dito de outra forma, se cada regra do sistema
reconhecida por outra regra, que por sua vez a permite identifcar,
interpretando e fxando seu sentido, chega-se ltima regra (regra de
reconhecimento), que a que vai condicionar a validade de todas as
regras que pertencem ao sistema jurdico.
Nessa dinmica do Direito, do ponto de vista descritivo
o modelo de Hart pode ser caracterizado como uma reformulao
das teses positivistas que o antecedem, notadamente em relao ao
ltimo critrio de validade jurdica formulado por Kelsen (a norma
fundamental). Com efeito, ao compreender a regra ltima que
fundamenta a validade de um sistema jurdico como aceita por uma
prtica social compartilhada, o autor d um esclarecimento novo
questo da obrigatoriedade jurdica.
Assim, ao trazer para a esfera da regra de reconhecimento os
fatos sociais, a pureza almejada por Kelsen substituda em razo de
uma realidade emprica exterior a ela. Contudo, no podendo pensar
a fundao do Direito seno numa premissa ftica, em relao ao
ideal kelseniano, de um sistema sem falhas, a ideia do Direito como
textura aberta torna menos rgido o modelo de Hart. Isso porque, ao
admitir a necessidadede conceder que a pirmide do sistema jurdico
seja formada por uma textura das regras que permanece aberta e
relativamente indeterminada, sua concepo se fexibiliza em relao
a Kelsen. De outro lado, esta vagueza potencial de signifcado no vai
inviabilizar, para sua teoria jurdica, a determinao de um ncleo
de signifcao central das regras jurdicas. precisamente sobre
a anlise dessas duas caractersticas essenciais das regras jurdicas
(textura aberta e ncleo fxo determinado) que se estrutura sua teoria
da interpretao, como se ver a seguir.
Em relao s caractersticas apontadas, Hart as situa da
seguinte maneira:
Todas as regras envolvem o reconhecimento ou
classifcao de casos particulares como exemplos de
79
termos gerais e, considerando tudo aquilo que ns
aceitamos chamar de regra, possvel distinguir casos
centrais ntidos em que se aplica certamente e outros em
que h razes, tanto para afrmar, como para negar que
se aplique. Nada pode eliminar esta dualidade de um
ncleo de certeza e de uma penumbra de dvida, quando
nos empenhamos em colocar situaes concretas sob as
regras gerais. Tal atribui a todas as regras uma orla de
impreciso, ou uma textura aberta [...]
112
.
Desse modo, ao reconhecer Hart que todas as regras possuem
um ncleo de signifcado fxo, concomitantemente com uma zona de
penumbra na linha de fronteira, afasta-se de uma concepo do Direito
visualizada como um sistema puro autorreferenciado. Isso posto, o
autor passa a analisar as duas causas principais de imperfeies no
Direito, como se verifcar no passo subsequente.
A primeira imperfeio diz respeito ao fato de que o Direito
usa necessariamente a linguagem ordinria e, portanto, sofre tambm
de sua imperfeio.
113
Esse o caso dos textos normativos que possuem
uma formulao mais geral e abstrata, da resultando sua inadaptao,
de forma direta, a situaes concretas de sua aplicao. Assim, para
este jurista, mesmo as regras jurdicas bem construdas vo apresentar
sempre uma incerteza quanto ao seu sentido.
A segunda imperfeio diz respeito fnitude humana, e em
razo desta que o Direito deve negar seu ideal de pureza. O motivo,
como identifca Hart, que [...] a razo reside em que tal escolha
lanada sobre ns porque somos homens, no deuses.
114
Isso implica,
sobretudo, numa relativa indeterminao ao nvel dos fns. Desse
modo, a autoridade legislativa no pode, a priori, visualizar todas as
112
113
Ibid., p. 139. Conforme Hart, [...] a incerteza na linha de fronteira o preo que
deve ser pago pelo uso de termos classifcatrios gerais em qualquer forma de
comunicao que respeite as questes de fato [...].
114
Ibid., p. 141.
80
situaes possveis do emprego da regra que pode supor.
Essas duas causas de imperfeies, que Hart denomina
desvantagens
115
, exigem que a aplicao do Direito seja operada por
mediaes que, dependendo do seu teor, podem pr em xeque o
objetivismo buscado pelo positivismo jurdico ao descrever o Direito
como um sistema de norma, especialmente nos casos em que se
encontram na fronteira da regra jurdica, sujeitos discusso, ou
at mesmo pela omisso regra. Nesses, a gravidade das mediaes
se acentua. Diante dessas situaes, Hart no deixou de perceber as
difculdades:
A textura aberta do direito signifca que h, na verdade,
reas de conduta em que muitas coisas devem ser
deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou
pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio,
luz das circunstncias, entre interesses confitantes que
variam em peso, de caso para caso.
116
Diante desses casos difceis (em que a regra jurdica
obscura ou ausente), Hart forado a conceder um verdadeiro poder
discricionrio atribudo aos juzes
117
, percebendo, alm disso, o dilema
do qual ele prprio indica a forma: Ou as regras so o que seriam no
paraso de um formalista e ento vinculam tanto como grilhes, ou no
h regras, mas s decises ou padres de comportamento suscetveis
115
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961, p. 141. Segundo Hart, a primeira desvantagem
a nossa relativa ignorncia de fato; a segunda, a nossa relativa indeterminao de
fnalidade [...].
116
Ibid., pp. 138-139. Conforme Hart, haver na verdade casos simples que esto
sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expresses gerais so
claramente aplicveis [...] mas haver casos em que no claro se se aplicam ou
no [...].
117
Ibid., p. 119. Segundo Hart, em qualquer sistema jurdico deixa-se aberto um vasto
e importante domnio para o exerccio do poder discricionrio pelos tribunais e por
outros funcionrios, ao fornecerem precisos padres que eram inicialmente vagos, ao
resolverem as incertezas das leis [...].
81
de predio.
118
precisamente rechaando essas duas posies
extremadas
119
que Hart constri uma posio intermediria entre o
paraso dos formalistas e o absolutismo dos cticos. Nesse contexto,
embora para esse jurista o dilema apontado seja afrmado como um
falso dilema
120
, tal assertiva no alude necessidade de que o autor
construa uma teoria da interpretao, superando o formalismo e o
ceticismo, para dar conta dos problemas que surgem efetiva realizao
do Direito. Dito de outra forma, ou chega-se a resolver teoricamente
o problema da indeterminao das regras gerais, ou arrisca-se a dar
guarida a um ceticismo relativo natureza das regras jurdicas.
Essa ltima opo tambm inaceitvel para Hart, na medida
em que seu modelo jurdico busca descrever o Direito, superando
as tradicionais defnies que se fundamentam na fora ou no
pragmatismo. Portanto, o dilema real e deve ser respondido e
assim que este jurista far, seja porque os homens no podem viver
unicamente de dedues
121
, como querem os formalistas, ou porque
a posio dos cticos ameaa a compreenso do sistema jurdico
como um todo. A ameaa tanto mais sria, que aquele que se mostra
ctico em relao natureza das regras vai ser chamado por Hart
de absolutista desapontado.
122
De outro lado, como j verifcado, o
modelo dos formalistas tampouco serve para Hart, ao no dar conta
118
119
Ibid., p. 143. Nesse sentido, conforme Hart: A teoria jurdica tem nessa matria uma
histria curiosa; porque est apta, quer a ignorar, quer exagerar as indeterminaes
das regras jurdicas.
120
Ibid , pp. 152-153. Hart constri o exemplo da visita prometida a um amigo, no
cumprida por alguma razo de maior gravidade, afrmando que da no decorre que
no haja regra que exija que as promessas sejam cumpridas.
121
HART, H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. Law Review,
Harvard, n. 71, pp. 593-629, 1958. Traduo para o espanhol de CARRI, G.R.
El Positivismo Jurdico y la Separacin entre el Derecho e la Moral. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1970, p. 27. Traduo livre.
122
Ibid., p. 152.
82
da complexidade do Direito. Assim, na busca por uma resposta diante
dessa dupla insatisfao conceitual, ou seja, na crtica a esses dois
pontos extremos, o autor vai temperar uma soluo que caracteriza
seu modelo de interpretao. Dessa forma, em relao ao vcio
formalista
123
no paraso dos conceitos
124
, a recusa do autor a esse
ponto de vista interpretativo traduzida por sua afrmao lapidar:
Se todas as regras de Direito fossem circundadas por
uma penumbra de incerteza, ento sua aplicao a casos
especfcos na rea de penumbra no pode ser matria
de deduo lgica e, portanto [...], no pode servir como
modelo dos juzes [...].
125
Ou seja, o modelo formalista recusado por Hart, na medida
em que se caracteriza como um modelo de raciocnio silogstico,
buscando subsumir os fatos de uma espcie sobre uma regra geral.
Essa posio inaceitvel para Hart, ao admitir que as regras possuem
uma textura aberta de indeterminao e, portanto, irredutvel de se
encaixarem mecanicamente
126
no paraso dos conceitos. A aceitao
desse modelo para todos os casos transforma o juiz num autmato,
engessando as mudanas necessrias para a dinmica social.
De outro lado, Hart tampouco aceita a posio dos cticos
123
HART, H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. Law Review,
Harvard, n. 71, pp. 593-629, 1958. Traduo para o espanhol de CARRI, G.R.
El Positivismo Jurdico y la Separacin entre el Derecho e la Moral. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1970, p. 142. Hart assim o defne: O vcio conhecido na teoria
jurdica como formalismo ou conceptualismo consiste numa atitude para com as
regras formuladas [...], que [...] procura disfarar e minimizar a necessidade de tal
escolha, uma vez editada a regra geral.
124
Ibid., p. 143. Conforme Hart, a perfeio desse processo o paraso dos conceitos
dos juristas; atinge-se quando a um termo geral dado o mesmo signifcado, no s
em cada aplicao de uma dada regra, mas sempre que aparece em qualquer regra
do sistema jurdico [...] (grifo nosso).
125
CARRI, G.R, op. cit., p. 27.
126
A concepo da oniscincia e onicompreenso da funo judicial foi desenvolvida
por Montesquieu. Nesse sentido, ver: MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Braslia:
Universidade de Braslia, 1982. [Livro Dcimo Primeiro, VI].
83
(absolutistas desapontados), para quem as regras no so tudo
o que seriam no paraso de um formalista, ou num mundo em que
os homens fossem iguais aos deuses e pudessem prever todas as
combinaes possveis de fato, de tal forma que a textura aberta no
seria um aspecto necessrio das regras
127
. O jurista conclui que, para
os cticos, as regras so importantes na medida em que nos ajudam a
predizer o que os juzes faro. Tal a sua nica importncia parte do
fato de que se constituem lindos brinquedos.
128
A ironia fna e a crtica
contundente de Hart aos cticos se estabelece ao no reconhecerem o
fato de que h um ncleo de signifcao central das regras jurdicas. Tal
caracterstica, que admite um ncleo de sentido fxo das regras, muito
importante para o funcionamento de uma sociedade contempornea
complexa.
Caso contrrio, se a cada momento as regras jurdicas
suscitassem controvrsias, a realidade do Direito como percebido na
contemporaneidade se inviabilizaria. Nesse sentido, defnindo a posio
do autor por contraposio, o fato de que o Direito seja constitudo pela
linguagem e que se verifque uma relativa indeterminao ao nvel dos
fns no signifca que todas as regras jurdicas (nem tampouco a maior
parte dessas) no possam ser compreendidas e aplicadas com uma
certa margem de segurana. Da porque todas as questes legais no
vo ser semelhantes aos casos duvidosos, como insinuam os cticos.
Dessa forma, para Hart
129
, contrapostas zona de penumbra, as
regras jurdicas mantm uma regularidade de sentido, como assevera
o jurista:
A textura aberta do direito signifca que h, na verdade,
reas de conduta em que muitas coisas devem ser
deixadas para serem resolvidas pelos tribunais ou pelos
funcionrios [...]. Seja como for, a vida do direito traduz-se
127
HART, Herbert L. A, O Conceito de Direito, Trad. de Armindo Ribeiro Mendes.
128
Ibid., p. 152.
129
Ibid.
84
em larga medida na orientao quer das autoridades, quer
dos indivduos privados, atravs de regras determinadas
que, diferentemente das aplicaes dos padres variveis,
no exigem deles uma apreciao nova de caso para
caso.
130
(grifos nossos)
A partir de outra tica, consoante estabelece Hart, a ideia
da negao das regras pelos cticos tambm no pode ser combinada
com o fato da existncia de um tribunal que as aplique apenas se
verifca porque outra regra jurdica lhe confere jurisdio.
131
Assim, das
razes j aduzidas pelo autor se soma o fato de que as regras jurdicas
tambm possuem uma funo organizadora da conduta social. E, nesse
sentido, atuam como guia de comportamento
132
, sob um ponto de
vista interno
133
, j analisado anteriormente. Em sntese, pela crtica
efetuada atravs dos argumentos relacionados por esse jurista,
verifca-se seu afastamento em relao posio dos realistas, na qual
toda a pretenso de compreender o Direito resume-se a problemas
pragmticos na soluo do caso , que poder ou no se relacionar
com as regras jurdicas a serem aplicadas.
Neste momento, faz-se necessrio uma recapitulao do
modelo interpretativo de Kelsen, contrapondo-o ao de Hart. Para o autor
da TPD, a teoria interpretativa no pressupe um ncleo de sentido
central no texto normativo. Da resulta que todo o sistema jurdico
acaba, em ltima anlise, subordinado s decises judiciais que criam
o Direito. Sob a tica kelseniana de uma teoria da interpretao, ao
130
131
Ibid., p. 150.
132
Ibid., p. 151. Segundo Hart, [...] os indivduos no se limitam ao ponto de vista
externo [...]. Ao contrrio, exprimem continuamente em termos normativos a sua
aceitao partilhada do direito como guia de conduta [...].
133
Ibid., p. 151. Conforme o autor, no se pode pr em dvida que, em qualquer
caso, em relao a certos domnios da conduta de um Estado moderno, os indivduos
efetivamente mostram toda a srie de condutas e atitudes que designamos como
ponto de vista interno [...].
85
no existir um mtodo capaz de articular a nica resposta, as decises
pela via adjudicativa vo ser sempre decises polticas. Da decorre que
a interpretao, no modelo enfocado, sempre comportar uma margem
de discricionariedade concedida ao aplicador do Direito ao vincular a
norma individual no marco estabelecido pelas normas gerais. Contudo,
como j analisado anteriormente em Kelsen, o que no sublinhado no
modelo em questo que a escolha de uma signifcao pelo intrprete
autntico (juiz), embora realizado dentro da moldura, depende de
uma deciso valorativa, que, sob esse modelo, acaba no tendo quase
nenhum controle subjetivo.
Desse modo, o problema material da discricionariedade
permanece aberto, pois qualquer deciso de sentido dentro do marco
pode ser tomada ou mesmo fora dele, na situao de coisa julgada
ou da deciso de ltima instncia. Dessa forma, verifca-se, em
Kelsen, que seu modelo mantm o governo das leis, mas a um custo
terico alto: ao suprimir substancialmente a infuncia da autoridade
legislativa, permitindo um afastamento que essa vincula e, portanto,
deixando-a deriva da instabilidade subjetiva do juzo dos homens.
No modelo de Kelsen, a ideia da estrutura piramidal subvertida
quando o controlador da constituio determina o que ser parte da
moldura, mas sem controle nenhum sobre as possveis signifcaes
das normas. Da que seu sentido invertido na fgura geomtrica da
pirmide, ao ser efetivamente construdo de baixo para cima e no
do vrtice para baixo, como quer decisivamente Kelsen. Em Hart,
esse grave problema antecipado e solucionado, conforme aponta a
seguinte compreenso do autor:
Como pode uma constituio atribuir autoridade
para dizer o que uma constituio? Mas o paradoxo
desaparece, se nos lembrarmos que, embora cada regra
possa ser de teor duvidoso em certos pontos, , na
verdade, uma condio necessria de um sistema jurdico
existente que nem toda a regra esteja sujeita a dvida em
todos os pontos.
134
134
86
Ou seja, o que Hart no aceita que, para a grande maioria
dos casos de um determinado sistema jurdico, o Direito seja aquilo
que predizem os juzes, justamente porque h uma regularidade do
Direito, derivada de um ncleo de sentido fxo de um ncleo central de
sentido nas regras jurdicas , apontando convergentemente para uma
determinada direo. Nesse raciocnio, extremamente esclarecedora
sua afrmao textual: [...] Em qualquer momento dado, os juzes,
mesmo os do Supremo Tribunal, so partes de um sistema cujas regras
so sufcientemente determinadas na parte central para fornecer
padres de deciso judicial correta [...]
135
, complementando: [...]
Esses padres so considerados pelo Tribunal como algo que no pode
ser desrespeitado livremente por eles no exerccio de sua autoridade
para proferir essas decises, que no podem ser contestadas dentro do
sistema [...].
136
Portanto, para o modelo de Hart, a vinculao a um ncleo
de sentido fxo, que a maior parte das regras jurdicas apresenta, torna
o Direito regularmente predizvel para a maioria dos casos. Subtrada
essa regularidade, restariam limitadamente as margens da zona
de penumbra dos casos duvidosos, no previstos ou no regulados
completamente pelo ordenamento jurdico. Nessa rea limitada,
abre-se um espao, entre vrias escolhas possveis aos tribunais e
funcionrios, na determinao da signifcao das regras jurdicas com
maior textura aberta. Nessa fronteira, que exige maior densifcao,
Hart concede aos juzes discricionariedade, criando at mesmo um
direito no previsto no sistema jurdico.
Dessa forma, para esse jurista a discricionariedade judicial fca
circunscrita a esses casos menos predizveis, situados fora do ncleo
de signifcao das regras jurdicas, ou no sendo pautados pelas
mesmas. Assim, apenas nos casos difceis, em que a lei omissa ou
confusa, que a atividade interpretativa atribuiria aos juzes um poder
135
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1961, p. 159. Grifos nossos.
136
Ibid., p. 159.
87
discricionrio. Vale ressaltar que, nessas circunstncias excepcionais, o
juiz no est aplicando o Direito, na medida em que as regras jurdicas
no permitem indicar uma direo certeira. Assim, se estaria criando
o direito para o caso concreto. Nesses fenmenos jurdicos, na franja
da regra, Hart aceita que as ponderaes dos cticos tenham lugar
num sistema jurdico, sem contudo afastaros argumentos anteriores
da regularidade vinculada pelo ncleo predizvel das regras jurdicas.
137

Nesse caminho lapidar seu pensamento jurdico:
Aqui, na franja dessas questes muito fundamentais,
devemos saudar o cptico acerca das regras, desde que ele
no esquea que na zona da franja que ele bem-vindo;
e desde que ele no nos torne incapazes de ver o fato de
que aquilo que torna possvel estes desenvolvimentos
notveis pelos tribunais das regras mais fundamentais
, em grande medida, o prestgio obtido pelos tribunais
a partir dos atos indiscutivelmente regidos pelas regras
sobre as zonas vastas e centrais do direito.
138
(grifos
nossos)
Como se verifca, Hart d razo aos cticos, mas em relao a
pequenas e limitadas situaes em que, na zona de penumbra, no
possvel indicar um nico caminho. Contudo, tal situao no invalida
a maioria dos demais casos, desqualifcando o Direito no seu conjunto.
Portanto, embora Hart reconhea que, em alguns casos, a linguagem
utilizada pelas regras gerais e abstratas no oferece muita segurana,
facultando um poder discricionrio ao magistrado, tal faceta do Direito
no o torna um refm da predio de decises judiciais.
Dessa forma, no seu modelo terico, o Direito continua
sendo uma construo de continuidade na prtica social e, se em
alguns casos no h um nico caminho (sendo as decises, nesses
casos, discricionrias), no se invalida a prtica dos critrios de
reconhecimento (dando razo aos formalistas, nessa regularidade),
137
138
Ibid., p. 168.
88
mesmo que o juiz, ao decidir casos difceis, crie direito novo. Em
suma, em relao a Kelsen, o modelo de interpretao de Hart mais
consistente, na medida em que a presena de um ncleo de sentido
central possibilita um maior controle intersubjetivo na regularidade da
maioria dos casos.
Contudo, a questo da problemtica permanece aberta em
relao aos casos em que a textura aberta das regras maior ou mesmo
na ausncia destas. Para essas situaes, mesmo sendo limitadas, Hart
no tem uma resposta, permanecendo sem nenhum controle o poder
discricionrio dos juzes. essa situao, e suas implicaes, que
Dworkin vai atacar, como se ver no terceiro captulo.
3 DWORKIN E O CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL COMO CRTICA AO POSITIVISMO: EXPONDO
CONCEITOS FUNDACIONAIS
O jusflsofo norte-americano Ronald Dworkin foi sucessor
de Hart em sua ctedra da Universidade de Oxford. O conjunto
de sua obra constitui um impressionante arcabouo jurdico da
contemporaneidade. Em relao ao seu pensamento jurdico, pode-
se afrmar, sem sombra de dvida, que o mesmo condensa as crticas
mais relevantes ao positivismo jurdico. Entretanto, este jurista no
desenvolveu uma concepo sistematizada do Direito (como Kelsen e
Hart), mas uma concepo integrada do Direito articulada a partir
de sua crtica rigorosa ao positivismo jurdico e ao utilitarismo. Nesse
caminho terico percorrido pelo autor, para evidenciar as insufcincias
dos modelos apontados desenvolvida uma complexa Teoria da
Justia, na qual o Direito e a Moral se encontram necessariamente
entrelaados.
Esse o ponto de partida de sua teoria interpretativa, que se
relaciona com o presente tema desenvolvido na medida em que suas
crticas ao modelo positivista em geral podem ser compreendidas
89
como um esforo para solapar a base positivista da discricionariedade
judicial. Nesse contexto, no possvel entender sua Teoria do Direito
sem relacion-la com a prestao jurisdicional. Essa teoria se articula
em vrios pontos centrais complexos, que sero aprofundados mais
adiante. Entretanto, desde logo possvel afrmar que a deciso judicial
o ponto nevrlgico do modelo terico de Dworkin. Nesse sentido,
importa ressaltar que sua concepo do Direito transcende os direitos
positivados, compreendendo tambm os direitos que podem ser
derivados dos princpios morais que consubstanciam a teoria poltica
de uma determinada comunidade
139
.
Feitas essas consideraes iniciais, se faz necessrio situar
o alvo das crticas efetuadas por esse jurista. Para tanto, o exemplo
delineado a seguir paradigmtico em relao ao objetivo proposto.
Nesse intuito esboado, suponhamos que um cidado (demandante),
em razo de determinada conduta de outrem, sinta-se lesado e busque
pela via judicial uma determinada indenizao pecuniria. Contudo, a
parte demandada se ope, argumentando em juzo que no h nenhum
embasamento legal para tal pretenso, porque a regra jurdica a ser
aplicada dbia ou inexistente. Como deveria o juiz competente julgar
esse caso?
De acordo com o modelo jurdico analisado em Hart, se
admite que nos casos de zona de penumbra, na franja da regra
jurdica, em que a textura mais aberta, o juiz possa exercer um poder
discricionrio e at mesmo criar Direito. Ou seja, para esse jurista, no
ponto de abertura da regra, o magistrado, ao no estar vinculado a um
ncleo central normativo, pode optar por uma nova norma tuteladora,
resolvendo o caso como se j existisse anteriormente esse direito.
Todavia, essa soluo desconcertante para o positivismo jurdico, na
medida em que esse modelo terico busca descrever o Direito como um
sistema de normas. Ou seja, como explicar que, no caso em questo,
possa haver um direito concedido ao demandante se no preexistir
139
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. e notas de Nelson Boeira.
90
uma regra jurdica que legitime tal pretenso?
A resposta de Hart para tal questo nos conhecida da
seguinte maneira: na maioria dos casos o Direito se apresenta como
um sistema jurdico regular, no demandando maior complexidade de
interpretao aos juzes. Mas h tambm os casos menos predizveis,
em que a vagueza potencial das regras jurdicas se acentua. A, na zona
de penumbra das regras de maior textura aberta (ou pela omisso das
mesmas), Hart concede um poder discricionrio aos juzes que lhes
permite, inclusive, elaborar um Direito novo. Nesse diapaso, segundo
Hart, a faculdade de exercer um poder discricionrio no inviabiliza
a condio de descrever o Direito como um sistema normativo, dado
o nmero reduzido desses casos difceis. Dessa forma, a soluo
encontrada por esse jurista ao admitir a discricionariedade judicial se
aproxima, conforme a viso de Dworkin, da posio dos realistas.
140
Em outras palavras, nesses casos polmicos, que so objeto
de aguda controvrsia, o Direito se confunde com uma atividade
adjudicativae decisionista, reduzindo-se a uma predio de o que os
juzes faro. Como se observa, essa soluo para os casos difceis
torna a infuncia normativa praticamente inexistente. Desse modo,
a problemtica da discricionariedade judicial subsiste, uma vez que
as razes que vo fundamentar as decises desses casos difceis
permanecem sem um controle intersubjetivo mais efcaz. Tal concepo
inaceitvel para Dworkin, pelos motivos que sero expostos no
decorrer da anlise de sua Teoria do Direito.
Neste momento convm apontar uma grave implicao
jurdica,a qual, segundo esse jurista norte-americano, o modelo
140
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. de Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. pp. 6-7. Conforme o autor, os realistas argumentavam que a
teoria ortodoxa fracassara pelo fato de ser adotada uma [...] teoria do direito, tentando
descrever o que os juzes fazem, concentrando-se apenas nas regras que eles
mencionavam em suas decises. Trata-se de um erro, argumentavam os realistas,
pois na verdade os juzes tomam suas decises de acordo com as suas prprias
preferncias [...] e ento escolhem uma regra apropriada como uma racionalizao.
91
do positivismo jurdico no d conta
141
: o fato de que, ao exercer a
discricionariedade judicial, a boca do juiz, ao criar direito novo, usurpa
a funo da autoridade legislativa. Isso porque o direito novo criado pelo
aplicador habilitado pelo rgo competente acaba retrocedendo
e, assim, alcanando fatos ocorridos sem remisso a regras jurdicas
que o alicercem. Tal legislao retroativa inadmissvel para um
Estado de Direito, pois fratura a harmonia e mutila a relao autnoma
dos trs poderes. Por outro lado, para Dworkin tais decorrncias no
so apenas parte de uma concepo particular da discricionariedade
judicial aplicada aos casos difceis (hard cases), mas consequncia
de uma teoria positivista mais geral. sobre essa teoria positivista,
que busca defnir o Direito como um sistema de regras jurdicas, que
Dworkin estabelece sua crtica contundente. E, para tanto, escolhe
como representante mais consistente desse positivismo jurdico a
forma poderosa que lhe foi dada pelo professor H.L.A. Hart.
142
Neste momento, antes de discutir a crtica desenvolvida por
Dworkin cabe ressaltar que sua obra extensa e no sistematizada,
tratando-se inmeras vezes de coletneas de artigos articuladas em
livros. Da porque as anlises sobre sua teoria jurdica se concentraro
especialmente na sua obra Levando os direitos a srio
143
, sem dispensar
as contribuies de suas outras obras, em especial O Imprio do Direito.
Assim posto, no contexto delineado anteriormente emerge
a problemtica da discricionariedade judicial no como um
desdobramento circunstancial do modelo positivista, mas, conforme
Dworkin, como consequncia derivada dessa teoria jurdica. Nesse
panorama conceitual que se estabelece a crtica do autor, como se
verifcar a seguir.
141
142
Ibid., p. 27.
143
Ibid., p. 27. Especialmente no artigo Modelo de Regras I, ao cumprir, esse texto,
um papel predominante no problema da discricionariedade judicial, abordado neste
livro.
92
3.1 Levando os direitos a srio: as crticas de Dworkin s teses
centrais do positivismo jurdico
Sob esse ttulo provocativo, que rene uma coleo de
ensaios, a obra de Dworkin ainda hoje instiga agudas discusses
flosfco-jurdicas em relao aos temas abordados. Trata-se, em
essncia, de uma linha terica da Filosofa do Direito Contemporneo
fortemente marcada por uma tendncia antipositivista. Dito de outro
modo, apresenta uma postura frontalmente contrria tentativa
do positivismo jurdico em descrever o Direito como um sistema de
regras jurdicas, autofundamentado por uma cadeia de validade de
regras jurdicas que encontram sua validao em um critrio ltimo
supremo (o soberano em Austin, a norma fundamental em Kelsen e a
regra de reconhecimento em Hart). Nesse sentido, a crtica contra os
elementos conceituais nucleares do positivismo jurdico vai rechaar
toda a tentativa de descrio absoluta sobre o Direito, renegando esse
modelo jurdico sob uma perspectiva metodolgica ao no admitir uma
rgida separao entre o Direito e a Moral.
Para tanto, Dworkin vai polemizar com Hart
144
, atacando suas
respostas s trs principais indagaes que esse jurista desenvolveu na
sua obra O Conceito de Direito. Tal ponto de partida no foi explicitado
por Dworkin, mas se encontra interconexo, como se observar a seguir.
Desse modo, a teoria desse jurista exige, para sua compreenso, a prvia
exposio das proposies centrais do positivismo jurdico, formuladas
pelo autor da seguinte forma:
a) O direito de uma comunidade um conjunto de
regras especiais utilizado direta ou indiretamente
pela comunidade com o propsito de determinar qual
comportamento ser punido ou coagido pelo poder
144
So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35. Conforme o autor: Resolvi concentrar-me
na sua posio [...] porque o pensamento que visa construir deve comear com um
exame das concepes de Hart (p. 27). No mesmo sentido: Quero lanar um ataque
geral contra o positivismo e usarei a verso de H. L. A. Hart como alvo, quando um
alvo especfco se fzer necessrio.
93
pblico. Essas regras especiais podem ser identifcadas
e distinguidas com o auxlio de critrios especfcos, de
testes que no tm a ver com seu contedo, mas com
seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou
formuladas. Estes testes de pedigree podem ser usados
para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas
esprias (regras que advogados e litigantes erroneamente
argumentam ser regras de direito) e tambm de outros
tipos de regras sociais (em geral agrupadas como regras
morais) que a comunidade segue mas no faz cumprir
atravs do poder pblico.
145
No pano de fundo de sua anlise, Dworkin situa o primeiro
pilar conceitual do positivismo jurdico, que se consubstancia em
duas teses principais: a separao gentica entre o Direito e a Moral
e a possibilidade de descrever o Direito atravs de um teste especfco,
capaz de determinar ou no o carter jurdico das regras. Como j
analisado anteriormente, essas duas teses so caras ao pensamento
jurdico de Hart. Nesse contexto, para situar com maior clareza a crtica
de Dworkin a esse ponto de partida, preciso retomar pontualmente
as trs questes recorrentes que permeiam a obra jurdica de Hart.
Recapitulando as indagaes do jusflsofo ingls, so elas:
Como difere o direito de ordens baseadas em ameaas e
como se relaciona com estas? Como difere a obrigao
jurdica da obrigao moral e como se relaciona com esta?
O que so regras e em que medida o direito uma questo
de regras?
146
Ao responder essas questes, Hart elabora as duas teses
apontadas acima, e so precisamente essas teses que Dworkin ir
inicialmente atacar: em sntese, a separao conceitual do Direito e a
Moral e a regra hartiana de reconhecimento. Em relao primeira,
o jurista apenas admite uma relao contingente entre o Direito e a
moralidade. Ou seja, a relao no necessria, no sentido de que a
validade jurdica apenas pode ser dada em conexo com a exigncia do
mbito moral. Desse modo, Hart, apartando-as, contingencia a relao:
145
So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 27-28.
146
HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. op. cit., p. 18.
94
[...] Existem numerosas importantes conexes entre o
Direito e a Moralidade, de modo que frequentemente
h uma coincidncia ou ruptura de fato entre o Direito
de algum sistema e as exigncias da Moralidade, tais
conexes so contingentes, no necessrias lgica nem
conceitualmente.
147
Como se verifca, Hart admite uma relao contingente
(negada peremptoriamente em Kelsen) entre Direito e Moral, mas
no reconhece entre os dois campos uma relao estrutural. De outro
lado, para compreender a crtica de Dworkin a essa rgida separao
conceitual preciso primeiramente analisar sua crtica no que diz
respeito regra de reconhecimento de Hart (tese da fonte social do
Direito). Nesse raciocnio, o Direito apenas pode existir num Estado
Moderno se dois critrios forem atendidos: a obedincia em geral dos
indivduos a regras jurdicas numa determinada prtica social e, mais
restritamente, no s a obedincia, mas a aceitao e aplicao dessas
regras jurdicas pelos funcionrios (juzes). Assim, para Hart, o ltimo
critrio de validade jurdica dado pela regra de reconhecimento, que,
ao advir de uma prtica social compartilhada, inclui juzes e cidados
numa cooperao que legitima a autoridade criada.
Portanto, esse ltimo critrio de validade jurdica deriva da
prtica dos tribunais ao aceitarem a regra de reconhecimento que,
por sua vez, identifca o critrio (ou o conjunto de critrios) que os
juzes devem aplicar na deciso de determinar se uma regra pertence
ou no a um sistema jurdico. Quais so esses critrios? Depende do
sistema normativo. Existem diferentes critrios de identidade da regra
de reconhecimento, como, por exemplo, os precedentes, os costumes
ou uma constituio escrita. Relevante no perder de vista que,
embora Hart atribua uma premissa ftica regra de reconhecimento
(prtica social compartilhada), para sua concepo possvel
distinguir claramente quais as regras que no pertencem ao sistema
147
CARRI, G. R, op. cit., p. 339. Traduo livre. Grifos nossos.
95
jurdico (especialmente as regras morais). Isso porque os critrios
identifcadores da regra de reconhecimento operam como standards,
identifcando ou no os critrios que devem ser satisfeitos, atravs de
um teste de validade formal.
Para Dworkin, isso no s no possvel como consistiria no
erro fundamental do positivismo jurdico, na medida em que no h
um teste fundamental capaz de identifcar padres que no funcionam
como regras, ou seja, princpios. Desse modo, o autor introduz na
arena do campo da teoria da interpretao judicial a fora vinculante
dos princpios, como se ver a seguir.
3.2 A distino fundamental entre regras e princpios
Ronald Dworkin, ao introduzir a diferenciao entre regras,
princpios e polticas na sua obra Levando os direitos a srio, coloca a
problemtica anterior de forma lapidar:
Minha estratgia ser organizada em torno do fato de
que, quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito
de direitos e obrigaes jurdicas, particularmente
naqueles casos difceis nos quais nossos problemas com
esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a
padres que no funcionam como regras, mas operam
diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos
de padres. Argumentarei que o positivismo um modelo
de e para um sistema de regras e que sua noo central
de um nico teste fundamental para o direito nos fora
a ignorar os papis importantes desempenhados pelos
padres que no so regras.
148
No contexto da distino dos padres que no funcionam
como regras, se torna necessrio, para sua melhor compreenso,
retomar sinteticamente a classifcao das regras jurdicas efetuada
148
96
por Hart. Para este jurista, conforme analisado anteriormente, as
regras primrias so as regras de comportamento as que prescrevem
condutas. As secundrias regulam o modo como as regras podem ser
criadas, modifcadas ou eliminadas do sistema jurdico. Alm disso,
cumprem as funes de julgamento e de reconhecimento das demais
regras primrias. Com essa distino, Hart, por um lado, superou as
insufcincias tericas do modelo simples de ordem coercitivas de
Austin. No entanto,por outro lado essa classifcao no permite uma
distino clara sobre os dois tipos de normas que juzes e advogados
utilizam, de forma diferenciada, na prtica jurdica. Nesse sentido, o
seguinte exemplo pode auxiliar no esclarecimento dessa difculdade.
Do ponto de vista do estabelecimento de direitos e deveres
correlatos, a regra jurdica que prescreve que proibido trafegar no
acostamento e a que assegura que livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfca e de comunicao, independentemente
de censura ou licena so iguais. Assim, sob essa tica, ambas so
regras primrias. Contudo, salta aos olhos que a primeira permite
uma signifcao bem mais concreta e precisa que a segunda regra.
Isso porque, num primeiro momento, fca evidente que a ltima regra
utiliza expresses de textura aberta (livre, censura artstica), que
exigem no apenas maior densidade conceitual para sua signifcao
como tambm elementos concretos para o lugar e modo de aplicao.
Segundo Dworkin, essa espcie normativa comporta princpios, e a
diferena destes com a regra de trnsito no pode ser explicada pela
diviso de regras primrias e secundrias. Da porque preciso averiguar
suas fundamentais distines. o que se observar subsequentemente.
Para o jurista norte-americano, a distino entre regras e
princpios a pedra de toque atravs da qual vai se estabelecer sua
crtica funo judicial positivista. Nesse sentido, regras e princpios se
diferenciam, em primeiro lugar, por um nvel lgico, segundo preceitua
o autor:
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas
de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres
97
apontam para decises particulares acerca da obrigao
jurdica em circunstncias especfcas, mas distinguem-se
quanto natureza da orientao que oferecem. As regras
so aplicveis maneira de tudo ou nada. Dados os fatos
que uma regra estipula, ento ou a regra jurdica vlida,
e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita,
ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a
deciso.
149
Como se percebe, de acordo com o pensamento de Dworkin as
regras so prescries que se dirigem mais concretamente a condutas,
buscando alcanar um resultado mais preciso. Desse modo, as regras
jurdicas ditam o que devem fazer ou deixar de fazer as pessoas. Assim,
no exemplo da regra de trnsito utilizado anteriormente, um motorista
que parasse no acostamento caracterizaria um fato diretamente
associado consequncia jurdica prevista. Nessa situao, no
havendo exceo regra de trnsito prevista, a mesma deve ser
aplicada (estabelecendo como consequncia jurdica, por exemplo,
multa pecuniria ou reteno do veculo, a ser aplicada atravs de
autoridade competente).
Os princpios, por sua vez, no funcionam da forma tudo ou
nada, na medida em que no estabelecem uma consequncia jurdica
precisa na presena de uma circunstncia igualmente precisa.
150
Vale dizer ainda que so mais genricos, assegurando
prescritivamente certos bens ou estados de coisas que preciso
proteger ou alcanar, sem assinalar concretamente as aes a serem
desenvolvidas para cumprir esses objetivos. Nesse nvel lgico de
distino com as regras jurdicas, o primeiro aspecto de diferenciao
que os princpios apresentam um contedo mais indeterminado. Nesse
sentido, retomando o exemplo anterior, o princpio da liberdade de
expresso no est predeterminado, ou seja, em abstrato no se pode
149
So Paulo: Martins Fontes, 2002., p. 39.
150
Ibid., p. 40. Segundo Dworkin, [...] no assim que funcionam os princpios [...].
Mesmo aqueles que mais se assemelhem s regras no apresentam consequncias
jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies esto dadas.
98
prever quais aes podem ou no ser permitidas para seu exerccio.
Nessa linha, o carter no conclusivo dos princpios pode ser melhor
visualizado atravs do seguinte caso hipottico.
A maior parte de uma comunidade pode estar de acordo que o
horrio matinal nas frias escolares inadequado para a transmisso de
flmes de forte apelo sexual na TV aberta. Todavia, essa concordncia
pode no se verifcar em relao ao horrio noturno. Nesse ltimo
perodo poderia estabelecer-se um confito entre o princpio da
liberdade de expresso e o princpio da dignidade humana (podendo ser
compreendido, nesse caso, como proteo infncia). Como resolver
esse confito entre princpios? A resposta, na concepo de Dworkin,
introduz uma segunda distino substancial entre princpios e regras:
a ponderao. Esse o segundo aspecto de distino entre princpios e
regras, derivado de um nvel lgico.
Assim, se o primeiro aspecto, como analisado acima, a
indeterminao e generalidade dos princpios contraposta ao tudo ou
nada da lgica das regras jurdicas , a segunda diferenciao decorre
da comparao entre os princpios. Dito de outro modo, os princpios
esto providos de uma dimenso de peso ou de importncia relativa,
conforme o caso concreto, de que as regras jurdicas carecem.
151
Desse
modo, a importncia de todo princpio controvertida, na medida em
que no existe nenhum teste a prioripara determin-la.Especialmente
porque em toda controvrsia so aplicveis sempre diversos princpios
que podem estabelecer um confito entre si, de tal forma que, para
decidir o caso, preciso valorar o peso relativo dos princpios
implicados. Essa valorao pode ser compreendida como a ponderao
dos princpios em jogo, e traz como resultado a soluo de que um
dos princpios envolvidos prevalecer sobre os outros. Contudo, os
princpios preteridos conservaro sua validade. Da porque deve ser
escolhida a soluo que menos fere a aplicao dos demais princpios.
151
So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 42. Afrma Dworkin: Essa primeira diferena
entre regras e princpios traz consigo outra. Os princpios possuem uma dimenso
que as regras no tm a dimenso de peso ou importncia.
99
O confito entre as regras tem uma soluo diferente, como afrma o
autor:
Se duas regras entram em confito, uma delas no pode
ser vlida. A deciso de saber qual delas vlida e qual
deve ser abandonada ou reformulada deve ser tomada
recorrendo-se a consideraes que esto alm das
prprias regras. Um sistema jurdico pode regular esses
confitos atravs de outras regras, que do preferncia
regra promulgada pela autoridade de grau superior
regra promulgada mais recentemente, regra mais
especfca ou outra coisa do gnero.
152
Assim, outra distino relevante que os princpios e as regras
admitem excees
153
.Entretanto, os princpios as admitem em maior
nmero e, ao contrrio das regras, as excees no esto numeradas
(o que, alis, forma a completude da norma
154
). De outro lado, alm
dos padres apontados como princpios e regras, consoante Dworkin
tambm existem outros: as policies
155
(diretrizes polticas). Estas se
referenciam com objetivos sociais que podem trazer benefcio para uma
comunidade, do ponto de vista social. Contudo, para sua crtica geral
ao sistema de descrio positivista, Dworkin vale-se dos princpios de
152
153
Ibid., p. 40. Conforme Dworkin, a regra pode ter excees, mas se tiver ser
impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as excees.
Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser arroladas e, quanto mais o
forem, mais completo ser o signifcado da regra. [...] Mas no assim que funcionam
os princpios [...].
154
Nesse sentido, seguimos a lio de Guastini apud VILA, Humberto. Teoria dos
Princpios: da defnio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 22, segundo o qual normas no so textos nem o conjunto deles, mas os
sentidos, construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da
se afrmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao, e as normas
no seu resultado. Por outro lado, Kelsen e Hart no fazem uma distino expressa
sobre texto normativo (dispositivo) e norma (resultado da interpretao). Todavia,
tanto nesses autores como em Dworkin, inequvoca essa diferenciao.
155
DWORKIN, Ronald, op. cit., p. 36. Conforme o autor: Denomino poltica aquele
tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria
em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade [...].
100
forma genrica.
156
Em sntese, as distines mais importantes entre
regras e princpios so as duas diferenciaes centrais analisadas
anteriormente: o carter conclusivo das regras e o no conclusivo dos
princpios, e a ponderao exigida no confito entre princpios pela
dimenso de peso que os mesmos possuem e que prpria de sua
caracterstica dimenso esta que as regras desconhecem.
Atravs dessa diferenciao estrutural entre princpios e
regras jurdicas, Dworkin vai atacar as duas primeiras teses positivistas
de Hart, consubstanciadas no primeiro pilar positivista: a tese da
separao conceitual entre o Direito e a Moral e a tese da regra de
reconhecimento, compreendida como um teste fundamental, capaz de
identifcar as regras jurdicas pela sua origem, sem relao especfca
com o contedo.
Entretanto, previamente ao exame crtico-terico dessa
decisiva questo, necessrio sublinhar duas matizaes, sem as
quais a distino efetuada entre regras e princpios resulta, mais do
que excessiva, incompreendida. A primeira que nem sempre se pode
defnir com clareza se uma norma um princpio ou uma regra. Nesse
sentido, tanto os princpios podem ser formulados hipoteticamente
como regras se o poder estatal for exercido, ento deve ser garantida
a participao democrtica (princpio democrtico)
157
quanto as
regras podem ser formuladas como princpios, como no caso em que a
regra que probe o enriquecimento ilcito se desdobraria no princpio de
que ningum pode benefciar-se do seu prprio dolo. A segunda que
podero se dar no apenas confitos entre princpios, ou entre regras,
mas tambm entre regras e princpios. Nesse caso, conforme Dworkin,
a soluo no se d pela prevalncia da regra (ao ser mais especfca),
como tampouco pelo fato do princpio possuir um maior peso relativo.
156
So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36. Segundo Dworkin: Com muita frequncia,
utilizarei o termo princpio de maneira genrica, para indicar todo esse conjunto de
padres que no so regras; eventualmente, porm, serei mais preciso e estabelecerei
uma distino entre princpios e polticas.
157
VILA, Humberto, op. cit., p. 32.
101
O deslinde se encontra na ponderao que se opera entre o princpio
e o que subjaz regra. Nessa segunda matizao possvel perceber
que tambm as regras podem ser no conclusivas e, portanto, exigirem
uma ponderao (embora restrita a circunstncias limitadas).
158
Essas nuanas acarretam complexas questes hermenuticas
159
,
da porque, para alguns juristas, a diferena entre princpios e regras
no predominantemente lgica ou lingustica (no contraste das
expresses), mas fundamentalmente funcional. Em outras palavras,
a defnio sobre o que uma regra ou um princpio vai depender,
em ltima anlise, do papel que as normas cumpram em cada caso
concreto matizao que Dworkin no deixou de perceber.
160
Contudo,
para o objetivo do presente estudo, o fato de que em Hart no h uma
avaliao sufciente da nfase dos princpios no apenas viabiliza a
crtica de Dworkin, como a legitima. Isso posto, no passo a seguir a
anlise concentrar-seno ataque do jurista norte-americano regra
social de reconhecimento em Hart e na tese da separao conceitual do
Direito e da Moral que a fundamenta.
3.3 Os princpios, as regras e a regra de reconhecimento
Das consideraes conceituais efetuadas anteriormente
(diferenas estruturais entre princpios e regras jurdicas), decorre que,
para Dworkin, o modelo de Hart insufciente para explicar a complexa
158
159
Ibid., p. 32. Como percebe, com acuidade, o autor: O critrio referente ao carter
hipottico-condicional relevante na medida em que permite verifcar que as regras
possuem um elemento frontalmente descritivo. Esse critrio no , porm, infenso a
crticas.
160
Ibid., pp. 43-44. Segundo o autor, a forma de um padro nem sempre deixa claro
se ele uma regra ou um princpio. [...] Em muitos casos, a distino difcil de
estabelecer [...]. s vezes, regras ou princpios podem desempenhar papis bastante
semelhantes e a diferena entre eles reduz-se quase a uma questo de forma.
102
dinmica operada pelos princpios. Nesse contexto, para uma melhor
compreenso da crtica de Dworkin, preciso recapitular a formulao
de Hart sobre a ltima regra de validade do sistema jurdico: a regra
de reconhecimento. Nesse sentido, Hart, ao buscar descrever o Direito,
estabeleceu uma distino fundamental sobre a obrigatoriedade
jurdica de uma regra, qual seja: uma regra obrigatria ou porque
o grupo social de uma determinada comunidade a aceita, ou porque
foi promulgada de acordo com uma regra secundria que estipula sua
validade vale dizer, a torna obrigatria.
Assim, para Hart duas so as fontes possveis de autoridade
de uma regra: a aceitao e a validade. Em suma, uma regra jurdica
obrigatria porque aceita ou vlida.
161
Essa ltima caracterstica (a
validade) pode ser obtida por uma derivao hierrquica, refazendo
uma complexa cadeia de validade de regras jurdicas, at chegar regra
fundamental (regra de reconhecimento). Contudo, Hart a diferena
do modelo de Kelsen e Austin estabelece uma base emprica para o
critrio supremo de identifcao das regras jurdicas. Assim, embora
sua soluo seja anloga aos modelos apontados, h uma reformulao
no ltimo critrio de validade jurdica. Ou seja, para este jurista o critrio
superior no percebido como uma norma fundamental pressuposta
ou comoo comando de um soberano, mas como uma prtica social de
aceitao de um critrio supremo de validade.
Nesse sentido, certos problemas recorrentes do positivismo
jurdico (notadamente a relao do Direito com o mbito da Moral
e do Poder) encontram, no modelo desse jurista, uma soluo mais
adequada. Refexo adequado de tal concepo a ideia de uma
constituio estabelecendo padres constitucionais previamente
aceitos pela comunidade que por eles governada, na forma de uma
regra de reconhecimento fundamental.
162
Contudo, para Dworkin,
mesmo com essa base sociolgica que Hart inclui na regra de
161
162
Ibid., p. 35.
103
reconhecimento, sua viso parcial e insufciente para dar conta das
explicaes de outros padres (princpios e policies) que emergem da
prtica jurdica dos tribunais. Nessa linha, Dworkin fornece alguns
exemplos de casos paradigmticos, entre os quais o famoso caso Riggs
contra Palmer
163
, sobre o qual se far um breve comentrio.
Trata-se de um herdeiro que, havendo assassinado o av,
buscava com o homicdio habilitar-se a receber sua parte na herana,
uma vez que tinha sido nomeado no testamento. A primeira difculdade
desse julgamento residia no fato de que no havia, de acordo com
as leis de sucesses de Nova Iorque, regras jurdicas que tratassem
diretamente da matria.
164
Assim, uma interpretao literal sobre
o caso permitiria uma soluo favorvel ao assassino. Contudo, o
homicida no recebeu sua herana, pois o tribunal decidiu que: A
ningum ser permitido lucrar com sua prpria fraude, benefciar-se
com seus prprios atos ilcitos, basear qualquer reivindicao na sua
prpria iniquidade ou adquirir bens em decorrncia de seu prprio
crime.
165
Qual a caracterstica desse julgamento? Dworkin vai afrmar:
Os padres especifcados [...] no so do tipo que tomamos
como regras jurdicas. Parecem muito diferentes de
proposies como A mxima velocidade legalmente
permitida na autoestrada noventa quilmetros por hora
[...]. Eles so diferentes porque so princpios jurdicos e
no regras jurdicas.
166
Desse modo, embora o jurista norte-americano reconhea
em Hart o representante da teoria jurdica positivista mais bem
estruturada, por outro lado entende como insufciente o esquema
163
So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 37. Ver nota n 134.
164
Nosso Cdigo Civil de 1916 j regrava essa situao como caso de indignidade,
retirando a possibilidade testamentria em favor do homicida (art. 1.595, I, C.C.B.).
Atualmente, no novo Cdigo Civil, art. 1.814.
165
DWORKIN, Ronald, op. cit., p. 37
166
Ibid., p. 39.
104
de validade e aceitao desenvolvido pelo jusflsofo ingls. Isso
porque esse aparato analtico no d conta da existncia de princpios
que operam por padres diferenciados das regras jurdicas, como o
utilizado no caso Riggs contra Palmer. Da afrmar o autor:
Denomino princpio um padro que deve ser observado,
no porque v promover ou assegurar uma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma
outra dimenso da moralidade.
167
Assim, justamente diante da temtica principiolgica
que as condies de descrio de um sistema jurdico pelo teste de
pedigree se tornam, para Dworkin, insufcientes. Nesse raciocnio,
para esse jurista os princpios no so frutos de atos de promulgao
de uma autoridade normativa qualquer, na medida em que se baseiam,
em ltima instncia, em sentimentos de justia. Sentimentos esses
que so compartilhados pela comunidade poltica ao reconhecer um
determinado sistema jurdico. Segue-se da que os princpios no
podem ser identifcados por um teste bsico fundamental, apenas pela
origem; portanto, carecem de uma validade formal. Como se verifca,
na concepo de Dworkin os princpios constituem a justifcao
moral e poltica do direito vigente e, por consequncia, os direitos
conferidos pelos princpios no so suscetveis de serem identifcados
pela linhagem do modelo positivista viabilizado pela regra de
reconhecimento em Hart.
Nesse diapaso, para o jurista norte-americano a tese da
existncia de um critrio de identifcao das regras de um sistema
jurdico desatrelado de seu contedo (apenas identifcado pela origem)
se fundamenta na tese da separao conceitual do Direito e da Moral.
Entretanto, para Dworkin essa separao rgida no
consequente, pois, na anlise dos princpios, se entrelaam a
167
105
argumentao jurdica e a argumentao moral. Dito de outra forma,
se os princpios constituem a justifcao poltica e moral do direito
positivado, sua identifcao requer uma Teoria do Direito que melhor
justifque o sistema jurdico existente. E, para tanto, o Direito no pode
ser distinguido de forma rgida da Moral. Ao contrrio, os princpios
consubstanciam uma ponte que vai unir um e outro domnio. Por
outro lado, a vingar a tese de que h um parmetro independente da
moral, da decorre que uma regra jurdica, mesmo sendo injusta, ser
vlida. Tal situao inaceitvel para Dworkin, sendo que, sob esse
prisma, tambm se acentua a debilidade do modelo positivista. Em
sntese, para o autor, a regra de reconhecimento, ao fxar as condies
de validade jurdica das restantes regras do sistema normativo, no
capaz de reconhecer padres que funcionam diferentemente das regras
jurdicas. E, portanto, os princpios no podem ser reconduzidos regra
fundamental de Hart. Assim, ao se fundamentarem os princpios em
sentimentos de justia, Dworkin no reconhece os direitos vinculados
pelos princpios como oriundos genuinamente da legislao ou da
jurisprudncia e, sim, como preexistente sua positivao.
Tal concepo tem levado muitos crticos de Dworkin a
conceber sua Teoria do Direito como uma teoria jusnaturalista.
Contudo, o prprio autor renega tal posio, ao afrmar:
Os direitos individuais so triunfos polticos que os
indivduos detm. Os indivduos tm direitos quando,
por alguma razo, um objetivo comum no confgura
uma justifcativa sufciente para negar-lhes aquilo que,
enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no
h uma justifcativa sufciente para lhes impor uma pena
ou um dano. Sem dvida, essa caracterizao de direito
formal, no sentido de que no indica quais direitos as
pessoas tm nem garante que de fato elas tenham algum.
Mas no pressupe que os direitos tenham alguma
caracterstica metafsica especial.
168
Nesse sentido, a concepo da Teoria do Direito, em Dworkin,
168
So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XV. Grifos nossos.
106
parece percorrer uma via intermediria entre o positivismo e o
jusnaturalismo. Contudo, a realidade do Direito que seu exerccio
no pode prescindir da Moral e, quando os positivistas a expulsam
pela porta principal, ela afora na interpretao. Essa tenso, exercida
no polo entre o Direito e a Moral, se acentua na contemporaneidade e,
de certa maneira, a temtica principiolgica a potencializa ao refetir
uma angstia que acompanha os juristas desde a modernidade: buscar
descrever as normas e, ao mesmo tempo, ambicionar que determinadas
preferncias ticas prevaleam. Nesse horizonte, a teoria de Dworkin
amplia consideravelmente essa percepo, ao deter seu olhar em
razes argumentativas da prtica jurdica que se articulam como um
compromisso consciente com os princpios polticos subjacentes ao
sistema jurdico e, vale dizer, com argumentos que incluem a dimenso
moral.
169
Nesse contexto, Dworkin, ao lanar um ataque ao primeiro
pilar da tese positivista, emerge com fora a questo dos princpios,
evidenciando que nem todas as normas jurdicas so regras precisas.
Assim, na prtica jurdica dos tribunais tambm se verifca a existncia
de princpios, como o que estabelece que a ningum ser permitido
benefciar-se de seu prprio dolo. Tais normas possuem estrutura
e funo diferentes das regras jurdicas. Da que, para Dworkin, a
noo de derivao hierrquica do teste de pedigree para explicar a
169
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre factividade e validade. Trad. de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, pp. 256-257.
Para este autor, preciso prudncia diante dessa premissa estabelecida por Dworkin
na teoria adjudicativa. Ou seja, do fato de que, para este jurista, o Direito e a Moral se
entrelaam no campo argumentativo no decorre de que esta usurpe a funo daquele
e, sim, sobretudo, que a refexo moral deve ser articulada no plano jurdico como
elemento do Direito. nesse contexto que se evidencia a temtica dos princpios.
Esse tambm parece ser o sentido empregado por Habermas, ao dispor: Quando
Dworkin trata em argumentos de princpio que so tomados para a justifcao
externa de decises judiciais, ele tem em mente, na maioria das vezes, princpios
do direito que resultam da aplicao do princpio do discurso no cdigo jurdico [...].
Complementando: O contedo moral de direitos fundamentais e princpios do Estado
de Direito se explica pelo fato de que os contedos das normas fundamentais do
direito e da moral, s quais subjaz o princpio do discurso, se cruzam.
107
validade das regras jurdicas no d conta da complexidade dinmica
dos princpios. E, portanto, o jurista entende que, por decorrncia
dessa teoria positivista mais geral, Hart vai admitir, para os casos de
textura mais aberta das regras ou na sua omisso, um verdadeiro poder
discricionrio aos juzes. essa a tese da discricionariedade judicial
que Dworkin atacar, conforme veremos a seguir.
A tese positivista da discricionariedade judicial pressupe
que um caso seja difcil, ou seja, que as regras jurdicas aplicadas ao
caso em questo sejam incertas, contraditrias ou carentes de uma
regra exatamente aplicvel. Nesse contexto, quando uma demanda
judicial no se submete a uma regra de Direito clara, o juiz possui,
para o modelo terico positivista, o poder discricionrio de decidir o
caso de uma forma ou outra. Desse modo, ao no existir uma resposta
prvia correta, a deciso a ser tomada pelo juiz pode ser discricionria,
no sentido de decidir por uma ou outra parte, sem remisso a regras
jurdicas. Dworkin vai criticar essa concepo, atacando a tese
positivista da discricionariedade judicial.
170
Para tanto, este jurista
vai expor as duas restantes proposies positivistas, que, por sua vez,
conformam a tese da discricionariedade judicial. So elas:
O conjunto dessas regras jurdicas coextensivo com o
direito, de modo que, se o caso de alguma pessoa no
estiver claramente coberto por uma regra dessas (ou
porque no existe nenhuma que parea apropriada ou
porque as que parecem apropriadas so vagas por alguma
outra razo), ento esse caso no pode ser decidido
mediante a aplicao do direito. Ele deve ser decidido
por alguma autoridade pblica, como um juiz, exercendo
seu discernimento pessoal
171
, o que signifca ir alm
do direito na busca por algum outro tipo de padro
que oriente na confeco de nova regra jurdica ou na
170
171
Ibid., p. 28. Respeitamos a traduo do autor, todavia, o termo mais adequado nos
parece ser discricionariedade, ao invs de discernimento, como foi utilizado. Isso
porque Dworkin, ao criticar a teoria positivista jurdica (na qual o Direito concebido
como um sistema de regras), questiona recorrentemente o poder discricionrio do
juiz e no propriamente seu discernimento.
108
complementao de uma regra j existente.
172
Esta a tese da discricionariedade judicial do positivismo
jurdico, que se entrelaa e se complementa com a que vir a seguir,
conforme justifca o autor:
Dizer que algum tem uma obrigao jurdica dizer
que seu caso se enquadra em uma regra jurdica vlida
que exige que ele faa ou se abstenha de fazer alguma
coisa. (Dizer que ele tem um direito jurdico, ou um poder
jurdico de algum tipo, ou um privilgio, ou imunidades
jurdicas asseverar de maneira taquigrfca que outras
pessoas tm obrigaes jurdicas reais ou hipotticas de
agir ou no agir de determinadas maneiras que o afetem.)
Na ausncia de uma tal regra jurdica vlida no existe
obrigao jurdica; segue-se que quando o juiz decide
uma matria controversa exercendo sua discrio, ele no
est fazendo valer um direito jurdico correspondente a
essa matria.
173
As duas ltimas teses positivistas descritas por Dworkin so
decorrentes da primeira tese analisada. Entretanto, para compreender
a crtica deste jurista aos dois ltimos pilares do positivismo jurdico
preciso inicialmente retomar a posio de Hart. Assim, para esse ltimo
autor, na medida em que o conjunto das regras jurdicas vlidas (sob
uma tica jurdica) abarca todo o campo do Direito, os casos difceis
tambm se enquadram nessa concepo. Ou seja, no modelo de Hart,
a tese da discricionariedade judicial pode ser vista como a resposta
formulada aos formalistas, no sentido de que o Direito no pode ser
apenas elaborado por regras que permitiriam uma interpretao
unvoca.
Por outro lado, este jurista apenas se identifca com os cticos
172
173
Ibid., pp. 28-29. Nesse sentido, ao sintetizar as trs proposies centrais do
positivismo jurdico, Dworkin vai afrmar: Este apenas o esqueleto do positivismo. A
carne distribuda diferentemente por diferentes positivistas e alguns chegam mesmo
a rearranjar os ossos.
109
(realistas) em relao aos casos menos predizveis. Desse modo, ao
responder Hart indagao o que so regras e em que medida o
direito uma questo de regras?, o autor vai admitir que, na zona de
penumbra ou na ausncia de regras jurdicas especfcas, o juiz dispe
de um verdadeiro poder discricionrio. Esta a segunda proposio: a
tese da discricionariedade judicial dos juzes diante dos casos difceis.
Dessa forma, ao exercer o poder discricionrio sem uma remisso legal
que o fundamente (indo alm do Direito), o juiz no est impondo
uma obrigao jurdica preexistente ao caso e, sim, criando um Direito
novo. Essa a terceira proposio, a tese do direito novo, criada pelo
fator discricionrio. Ambas as teses so inaceitveis para Dworkin, por
vrias razes que sero analisadas mais adiante.
Contudo, desde seu primeiro ataque estabelecido primeira
tese da teoria positivista (teste de pedigree e separao conceitual
entre o Direito e a Moral), possvel perceber que, para este jurista,
h um hiato contundente na descrio do Direito como um sistema de
regras e a questo dos princpios. Em outras palavras, o teste bsico da
regra de reconhecimento no d conta da temtica principiolgica,
uma vez que os princpios no permitem sua reconduo por derivao
hierrquica ao critrio supremo de validade (regra de reconhecimento).
Desse modo, o modelo positivista deixa ao relento uma importante
parte do Direito e, por consequncia, vai ter que sustentar a
discricionariedade da deliberao judicial.
Nesse momento, antes de focalizar a soluo proposta por
Dworkin, preciso responder seguinte e importante indagao: por
que os princpios no podem ser positivados e, portanto, sanada sua
inegvel importncia, que no resulta clara na regra de reconhecimento
em Hart? A resposta de Dworkin a essa soluo (que manteria sem
fssura a teoria positivista) se estabelece por trs razes principais e
duas razes complementares, analisadas a seguir. Em primeiro lugar,
porque a positivao dos princpios no signifca necessariamente um
requisito para sua aplicao. Nesse sentido, como no caso Riggs contra
Palmer, a prtica dos tribunais os aplica mesmo sem positivao.
110
Em segundo lugar, porque os princpios apresentam uma matizao
variada, no havendo uma forma de produo geral dos mesmos
no sentido de que pode haver mais de um princpio operando como
standard de racionalizao para um conjunto de regras jurdicas.
Vale dizer que os princpios podem se estabelecer para um caso e no
necessariamente para outro.
Em terceiro lugar, e por decorrncia das razes apontadas
acima, para Dworkin os princpios jurdicos no formam um conjunto
completo, exauridos na sua positivao. Dito de outra forma, sempre ser
possvel articular princpios novos diante de determinadas situaes
concretas. As duas razes complementares se do da seguinte forma:
para este jurista, quando os juzes aceitam a regra de reconhecimento
com a consequente obrigao de aplicar o Direito vlido no apenas
se fundamentam em argumentos jurdicos como tambm em razes
morais que subjazem ao ordenamento jurdico. Da decorre que, para
o autor, os juzes tambm tm um compromisso consciente com os
princpios polticos que fundamentam determinada comunidade e,
portanto, no existe uma separao ntida entre validade e aceitao.
Por outro lado, para Dworkin tambm uma iluso a ideia
de que existe um consenso sobre o que a Constituio diz, ou seja,
tambm no h neutralidade e tampouco homogeneidade na regra de
reconhecimento estabelecida por Hart. Pelos motivos evidenciados
conforme este autor, a resposta dos positivistas de que bastaria
incluir os princpios no sistema jurdico com o intuito de apreend-
los e instrumentaliz-los no sufciente. Assim, evidencia-se que, nas
prticas dos tribunais, quando juzes e advogados usam standards que
no operam como regras jurdicas (princpios, policies e outros tipos
de standards morais), a noo fundamental do teste nico da regra de
reconhecimento para determinar a existncia do Direito no funciona.
Da decorre que, para o jurista norte-americano, o positivismo jurdico
um sistema de regras que no permite identifcar importantes funes
daqueles outros standards que no consistem em regras jurdicas.
Dessa forma, para Dworkin a tentativa de positiv-los no salva a
111
teoria positivista de sua descrio insufciente do Direito, ao perceb-la
como um sistema de regras autorreferenciado pelo standard da regra
de reconhecimento.
Por essas razes, para Dworkin os princpios no passam
pelo teste de pedigree e, portanto, ao aceitar uma margem de
discricionariedade que no encontra soluo nos princpios, fragiliza-
se o fundamento de generalidade da teoria positivista mesmo na
verso mais consistente, como a apresentada por Hart. Ressalta-se que,
para este ltimo autor, a discricionariedade judicial no representa a
contradio apontada por Dworkin, na medida em que se circunscreve
a casos muito reduzidos. Assim, o jusflsofo ingls admite essa
possibilidade na suposio de que no haveria respostas certas, apenas
decises alternativas. Para Dworkin, no apenas h a resposta correta,
como tambm a mesma pode ser construda pelo prprio Direito;
mas, para tanto, preciso abandonar a concepo de Direito como um
sistema de regras, introduzindo a questo primordial dos princpios.
Assim, para o autor, toda a controvrsia, incluindo os casos difceis,
pode ser resolvida sobre a base do Direito existente mas desde que
compreendido como uma composio de regras e princpios jurdicos.
Isso signifca que a liberdade dos juzes, mesmo diante dos
hard cases embora no esteja vinculada por regras jurdicas,
vinculada pelos princpios. Desse modo, a concepo de Dworkin
permite trazer ao debate critrios decisionais signifcativos que no
foram percebidos com relevncia adequada pelo positivismo jurdico.
Nesse contexto, como analisado no juzo crtico de Dworkin, a primeira
tese do positivismo jurdico se fundamentou na distino lgica de
dois tipos de standards jurdicos (regras e princpios). Atravs dessa
diferenciao, o jurista norte-americano estabeleceu que os princpios,
contrariamente s regras, no so aplicados como tudo ou nada, nem
tampouco implicam um mandato especfco para a tomada de deciso.
Nesse sentido, apenas proporcionam pautas argumentativas que
devem ser levadas em conta para chegar a uma concluso e, na coliso
de princpios, a soluo a ser estabelecida deve ser a ponderao.
112
Sucintamente e em retrospectiva, so essas as distines
relevantes entre princpios e regras. Por outro lado, para Dworkin
essas duas espcies de standards jurdicos do gnero norma se
assemelham ao estabelecerem igualmente direitos e deveres jurdicos.
Essa caracterstica apontada pelo autor nos leva a analisar o conceito
de obrigao jurdica, averiguando a funo desempenhada pelos
princpios nas decises jurdicas. Nesse desiderato, o jurista situa duas
orientaes diferenciadas. Na primeira, os princpios jurdicos podem
ser tratados da mesma maneira que tratamos as regas jurdicas, e dizer
que alguns princpios possuem obrigatoriedade de lei deve ser levado
em conta por juzes e juristas que tomam decises sobre obrigaes
jurdicas.
174
Na segunda, podemos negar que tais princpios possam
ser obrigatrios no mesmo sentido que algumas regras o so.
175
Nesse
ltimo entendimento, o juiz iria alm do Direito e das regras que est
obrigado a aplicar.
Desse modo, como no caso Riggs contra Palmer, o magistrado
estaria lanando mo de princpios extralegais que ele tem liberdade
de aplicar, se assim o desejar.
176
Feitas essas duas distines sobre
o conceito de obrigao jurdica em relao aos princpios, Dworkin
acentua: Trata-se de uma escolha entre dois conceitos de um princpio
jurdico, uma escolha que podemos esclarecer comparando-a a uma
escolha que podemos fazer entre dois conceitos de regra jurdica.
177
Tal
escolha pode ser melhor compreendida utilizando o aparato conceitual
de Hart o ponto de vista interno e externo das regras. Ou seja, pode-
se conceber uma regra como obrigatria de um modo em que a conduta
contrria implique na crtica ou censura, ou pode-se adot-la como
um comportamento habitual. Para Dworkin, essa diferenciao no
174
175
Ibid., p. 47.
176
Idem.
177
Idem. Grifos do autor.
113
apenas uma questo verbal, mas, ao contrrio, traz implicaes
decisivas para a anlise da obrigao jurdica.
essa a tese da discricionariedade judicial que Dworkin
vai veementemente rechaar ao propor que o juiz pode superar a
ambiguidade ou omisso do texto normativo quando fundamenta
sua deciso em argumentos de princpios e respeita a integridade do
Direito como um todo. Por outro lado, quando o magistrado exerce
a discricionariedade adjudicativa, extrapolando as decises polticas
tomadas pelo legislador, a obrigao jurdica que decorre de tal ato
discricionrio no teria lugar num modelo democrtico em que todos
os poderes se submetem Constituio. Assim, para Dworkin, se a
segunda tese do positivismo jurdico tambm falsa, ao no reconhecer
que os princpios so igualmente obrigatrios (tanto quanto as regras
jurdicas), a terceira tambm no se sustenta, pois os juzes, mesmo
nos casos difceis, no tm discricionariedade para criar Direito. Ao
contrrio, os magistrados devem, acima de tudo, tomar uma deciso
introduzindo uma razo prtica argumentativa que, por sua vez,
vinculada pelos princpios.
Dessa forma, para Dworkin h uma importante conexo entre
a discricionariedade judicial e a doutrina positivista, que lana mo dos
princpios como se os mesmos estivessem alm do Direito e fossem
utilizados como argumentos extrajurdicos. Essa abordagem, para o
autor, equivocada, pois, ainda que no existam regras aplicveis ao
caso concreto, sempre ser possvel instrumentalizar os princpios.
Nesse sentido, a sentena que deles deriva no cria direito para uma
das partes, mas, acima de tudo, os reconhece, na medida em que os
princpios lhe do razo. Sob um ponto de vista interno, os princpios
se tornam obrigatrios para os juzes e, nesse sentido, seria um erro
no aplic-los quando pertinentes a um caso concreto.
No entanto, para a lnea da segunda alternativa os princpios
apenas poderiam ser adotados quando os juzes no encontram outros
padres a eles vinculados. A diferena entre essas concepes, segundo
Dworkin, brutal, pois a ltima forma de compreender os princpios
114
nos levaria a reconhecer que, como dispe literalmente o jurista: [...]
a famlia do assassino no caso Riggs [...] foi privada de seus bens
por um ato de poder discricionrio do juiz, aplicado ex post facto
178
. E
complementa:
Muitos leitores talvez no se choquem com isso a ideia do
poder discricionrio infltrou-se na comunidade jurdica
mas ilustra uma das perplexidades mais exasperantes
que levam os flsofos a ocupar-se da obrigao jurdica.
Se o confsco da propriedade em casos como esse no
pode ser justifcado atravs do apelo a uma obrigao
instituda, ento outra justifcativa deve ser encontrada,
mas at agora nenhuma satisfatria foi apresentada.
179
Importante no deixar de perceber que a deciso judicial que
reconhece os direitos e deveres de cada parte identifca os princpios no
interior do Direito; o que no signifca que estejam sempre positivados
ou meramente implcitos. Nesse sentido, esclarecedora a seguinte
afrmao de Dworkin:
Se as pessoas aceitam que so governadas no apenas
por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas
tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que
decorrem dos princpios que essas decises pressupem,
ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode
expandir-se e contrair-se organicamente, medida que
as pessoas se tornem mais sofsticadas em perceber e
explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas
circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da
legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis
pontos de confito.
180
Portanto, ao contrrio de tal percepo, o modelo positivista vai
sustentar que possvel identifcar os standards jurdicos, na medida
em que satisfazem um teste fundamental como o que est contido
178
179
Ibid., p. 49. Grifos do autor.
180
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 229.
115
na regra de reconhecimento de Hart. Para Dworkin, essa pretenso
bsica do positivismo jurdico no se sustenta, pois os princpios no
podem ser reconhecidos por tal teste, na medida em que no podem ser
reconhecidos por sua origem, pelas razes anteriormente apontadas.
Assim, para Dworkin, ao ignorar essa parte relevante do Direito,
teoria positivista s resta conceder um verdadeiro poder discricionrio
aos juzes, inclusive para criar Direito. Em sntese, a existncia dos
princpios, para esse autor, solapa o esquema de validade e aceitao
proposto por Hart, na sua verso mais apurada do positivismo jurdico.
Na sequncia a tais consideraes, Dworkin situa o conceito de poder
discricionrio no seu habitat, para precisar o sentido que acompanha
a discricionariedade judicial no positivismo jurdico.
181
Desse modo,
pontifca esse jurista:
Faz sentido falar do poder discricionrio de um sargento
que deve submeter-se s ordens de seus superiores ou
do poder discricionrio de uma autoridade esportiva
ou de um juiz de competio que so governados por
um regulamento [...]. Tal como o espao vazio de uma
rosca, o poder discricionrio no existe a no ser como
um espao vazio, circundado por uma faixa de restries.
Trata-se, portanto, de um conceito relativo. Sempre faz
sentido perguntar: Poder discricionrio de acordo com
que padres?, ou poder discricionrio com relao a
qual autoridade?.
182
A partir dessa explanao, o autor vai estabelecer trs sentidos
para a expresso discricionariedade: dois sentidos fracos e um forte.
Num primeiro sentido dbil, discricionariedade denota a situao de
quem est circunscrito a um determinado padro, como no caso do
sargento que recebe ordens para escolher os quatro homens mais
181
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. e notas de Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 50. Nas palavras do autor: Tentarei mostrar de que
modo estas confuses a respeito desse conceito e, em particular, uma incapacidade
de discriminar os diferentes sentidos nos quais empregado, explicam a popularidade
da doutrina do poder discricionrio.
182
Ibid., p. 51.
116
experientes para realizar determinada tarefa. Nessa lnea, o sargento
poder usar sua discricionariedade como discernimento para a
escolha de quem so os mais experientes. Contudo, encontra-se adstrito
ao padro determinado como experincia. Num segundo sentido
fraco, discricionariedade denota a posio de quem pode tomar uma
deciso inapelvel, ou seja, defnitiva, signifcando, no mbito jurdico,
uma deciso irrecorrvel (como a de ltima instncia). E, por ltimo,
num terceiro sentido, que o sentido forte, denotando a situao de
quem pode decidir arbitrariamente e, portanto, no sendo vinculado
por um padro preexistente.
Nesse contexto, interessa averiguar em qual dos sentidos
apontados o juiz dispe de um poder discricionrio, especialmente
nos casos difceis, em que a incerteza se acentua. Para Dworkin, na
zona de penumbra o juiz apenas tem esse poder discricionrio nos
dois primeiros sentidos fracos isso se, para o segundo sentido fraco,
for um juiz de ltima instncia. Por outro lado, o fato de ser a ltima
deciso e isso deve fcar claro no signifca que est desvinculado de
padres para tomar determinada deciso.
183
Nesse ltimo caso (embora
como ltima deciso), os princpios operam como critrios vinculantes
para os juzes. Feitas essas ponderaes sobre as distintas expresses
com que pode ser utilizado o sentido de poder discricionrio, o autor
percebe que nem sempre os positivistas atribuem os dois sentidos
fracos sua doutrina. Da afrmar:
[...] Parece que os positivistas, pelo menos algumas
vezes, entendem a sua doutrina no terceiro sentido, o
sentido forte de poder discricionrio. Nesse sentido,
ela tem relevncia para a anlise dos princpios; [...] ela
183
So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 53-54. Conforme o autor: Devemos evitar
uma confuso tentadora. O sentido forte de poder discricionrio no equivalente
licenciosidade e no exclui a crtica. Complementando: O poder discricionrio de um
funcionrio no signifca que ele esteja livre para decidir sem recorrer de bom senso
e equidade, mas apenas que sua deciso no controlada por um padro formulado
por autoridade particular que temos em mente quando colocamos a questo do poder
discricionrio. Sem dvida, esse ltimo tipo de discricionariedade importante; por
isso que falamos de um sentido forte de poder discricionrio.
117
nada mais [...] que dizer que, quando um juiz esgota as
regras sua disposio, ele possui o poder discricionrio,
no sentido de que ele no est obrigado por quaisquer
padres derivados da autoridade da lei. Ou para dizer de
outro modo: os padres jurdicos que no so regras e so
citados pelos juzes no impem obrigaes a estes.
184
Essa a segunda tese do positivismo, que Dworkin tambm
vai rechaar, atacando a teoria positivista da funo discricionria
dos juzes atravs da elaborao da tese da resposta correta nos casos
difceis.
185
Nesse desiderato, pontifca:
Em minha argumentao, afrmarei que, mesmo quando
nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda
assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua
tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de descobrir
quais so os direitos das partes, e no de inventar novos
direitos retroativamente.
186
Nesse contexto, a partir da tese da discricionariedade judicial,
o jurista vai dirigir seus esforos tericos no sentido de evidenciar que
o poder discricionrio concedido aos juzes deriva, em ltima instncia,
da concepo que pensa o Direito como um sistema de regras. Isso
porque, para Dworkin, a distino lgica entre princpios e regras no
permite ao modelo positivista de Hart a reconduo dos princpios
regra de reconhecimento que estabelece o critrio que identifca um
sistema jurdico. Por outro lado, a objeo positivista, que prope uma
complexa regra de reconhecimento, capaz de identifcar os princpios,
tambm invivel para Dworkin, pelas razes j apontadas.
184
185
Ibid., captulo 4. Segundo o autor, o positivismo jurdico fornece uma teoria dos
casos difceis. Quando uma ao judicial especfca no pode ser submetida a uma
regra de direito clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, o juiz tem,
segundo tal teoria, o poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de
outra.
186
Ibid., captulo 4.
118
Dessa forma, compreende este jurista que o positivismo
jurdico, ao descrever o Direito como um sistema de regras, insufciente
para dar conta da complexidade do Direito. Essa insufcincia se faz
notar mais acentuadamente nos casos difceis (como em Riggs contra
Palmer), em que a argumentao jurdica se apresenta umbilicalmente
interligada argumentao moral. Da porque, conforme este autor,
tambm no procede a separao conceitual entre o Direito e a Moral
e, portanto, no se pode segmentar os argumentos que se articulam
nesses dois domnios. nesse pano de fundo que Dworkin vai elaborar
a tese da resposta correta, na medida em que entende que a aplicao
dos princpios pode constru-la, mesmo diante da ausncia de regras
ou de sua indeterminao.
Desse modo, em contraposio argumentao positivista
que sustenta o carter discricionrio das decises judiciais nos casos
difceis, o autor prope a resposta certa, instrumentalizada pelos
princpios. Contudo, ao no haver uma hierarquia preestabelecida de
princpios e diante do carter noconclusivo dos mesmos, estes, na sua
aplicao, vo depender de uma argumentao judicial. Na inteno de
desenvolver uma teoria que integra essa argumentao judicial, o autor
vai propor um modelo paradigmtico de um juiz onisciente. A este
denominar Hrcules, que ter como misso primordial encontrar a
soluo correta para todos os casos difceis. Dessa forma, a elaborao
da resposta certa passa a ser articulada, em Dworkin, pela metfora de
um juiz fctcio, dotado de condies sobre-humanas, que ser capaz de
apreender o Direito em toda a sua complexidade. Assim, a fgura do juiz
Hrcules simboliza a tarefa herclea de encontrar a resposta correta
para os casos difceis. Entretanto, diante desse objetivo proposto pelo
autor para desenvolver sua teoria da argumentao judicial, cabe a
indagao: seria vivel essa tarefa, na medida em que a resposta correta
no demonstrvel?
Dworkin responde afrmativamente, pois, para o mesmo,
numa comunidade governada por princpios a medula da integridade
constitucional justamente a busca incessante pela melhor resposta
119
ainda que esta seja nodemonstrvel. Nesse sentido, possvel buscar
a resposta certa, mesmo aceitando e assumindo a limitao inerente
ao conhecimento humano e, especialmente, ao conhecimento jurdico.
Assim, para Dworkin, a atitude herclea do guardio da Constituio
a busca do melhor argumento derivado dos princpios sintetiza
o papel da Corte Constitucional numa democracia. Portanto, nesse
contexto a resposta correta pressupe a fgura do magistrado como
um protetor de princpios que conferem densidade moral s decises
tomadas. Da porque, embora a deciso possa estar equivocada (juzes
tambm erram), a busca pelo argumento de princpio a legitima. Tal
compreenso sobre a resposta correta, elaborada na teoria adjudicativa
de Dworkin, avana em relao ao modelo positivista ao se permitir,
nesse enfoque terico, a discricionariedade judicial para os casos
difceis, de forma relativamente aleatria.
Feitas essas consideraes sobre a teoria desse jurista, se
percebe que, para o mesmo, nos casos difceis o juiz apenas dispe de
discricionariedade nos dois sentidos fracos utilizados pelo autor. Vale
dizer, no no sentido de que sua deciso se encontre desvinculada de
qualquer critrio pr-constitudo. Em sntese, os princpios constituem
critrios de juzos vinculantes para os juzes. Portanto, para Dworkin
a deciso correta pode ser encontrada, mesmo nos casos difceis,
sobre a base de um Direito existente, compreendido no mais como
um sistema de regras, mas como regras e princpios. Desse modo,
a instrumentalizao dos princpios deve permitir ao juiz escolher
a resposta correta, ainda que as regras sejam indeterminadas ou
inexistentes. Por outro lado, para esse jurista a deciso correta deve ser
aquela que mais coerente com a flosofa poltica que fundamenta o
sistema jurdico na sua totalidade.
Todavia, o que fazer no caso em que a ponderao no
confito de princpios tambm no permite uma soluo? A resposta
para esse problema vai ser elaborada por Dworkin ao desenvolver a
formulao da Teoria do Direito como integridade, conforme se ver a
seguir. De acordo com o que j foi analisado anteriormente, para esse
120
autor os juzes no tm discricionariedade nos casos difceis porque
essencialmente tm obrigao de buscar, num compromisso com a
comunidade de princpios, a melhor resposta numa teoria substantiva
da representatividade. Para justifcar essa concepo, Dworkin vai
desenvolver um aparato conceitual com o qual possa racionalizar o
conjunto de princpios defendidos pela teoria que melhor explica e
justifca as prticas jurdicas de uma determinada comunidade.
Essa teoria vai ser a concepo do Direito como integridade
e, no seu desenvolvimento, o papel de Hrcules ser fundamental. Em
outras palavras, se Hrcules, como juiz imaginrio onisciente, tem o
poder de escolher a melhor teoria para resolver os casos difceis, ele
no apenas a formula (descreve), como tambm a prescreve. Desse
modo, o autor vai atacar a separao tradicional do positivismo
jurdico entre descrio e justifcao. Vale dizer, a Teoria do Direito
como integridade no apenas busca conhecer o Direito vigente como
tambm ser instrumentalizada para que o juiz possa decidir sobre os
casos difceis, alicerado pelo seu fundamento racional.
Em sntese, para Dworkin essa teoria deve no apenas permitir
descrever e conhecer o Direito como tambm fundamentar a validez
da tese da resposta correta. Para tanto, a concepo do Direito como
integridade se subdivide em dois momentos, que desvelam as facetas
descritivas e prescritivas da teoria da adjudicao judicial. O primeiro
denominado adequao
187
, compreendido como uma prtica
jurdica que essencialmente interpretativa. Ou seja,ao descrever o
Direito h um teste de ajuste em que o juiz deve encontrar uma soluo
harmonizada com a experincia constitucional como se reescrevesse
um romance em cadeia (no qual cada autor parte do captulo anterior).
Na adequao, a argumentao judicial se desvela como uma
forma de interpretar, na qual est presente uma atitude epistemolgica
que nos permite conhecer
188
o Direito. Nesse sentido, a anlise de
187
DWORKIN, Ronald, O Imprio do Direito, p. 277.
188
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Trad. de Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 220. Conforme o autor: [...] Estudar a interpretao
121
como a interpretao literria se assemelha interpretao jurdica,
em termos de congruncia narrativa, pode servir de teoria modelo
para uma interpretao mais geral. O que subjaz na relao feita por
Dworkin entre Direito e Literatura a busca da unidade no ato de criar
e interpretar unidade essa que se relaciona histria constitucional
e seus precedentes. Em suma, a adequao implica na concepo da
interpretao judicial anloga narrativa de um texto.
O segundo momento da teoria da interpretao, compreendido
na concepo do Direito como integridade, diz respeito dimenso
prescritiva no plano da justifcao
189
. Desse modo, se do teste de
ajuste adequado experincia constitucional extrarem-se diversas
interpretaes (ou pelo menos mais de uma), o magistrado ter que
escolher aquela que melhor se coadune com os princpios implicados.
Entretanto, encontrando-se os princpios em confito e no sendo
a ponderao sufciente para estabelecer uma soluo adequada,
como resolver a questo? Em outras palavras, se a ponderao sobre
a dimenso de peso entre os princpios envolvidos no encontra um
ponto de inclinao argumentativo consistente, como decidir o caso?
Aqui ressurge a problemtica levantada anteriormente, em
que a resposta elaborada por Dworkin introduz sua Teoria dos Direitos:
neste caso em que os argumentos empatam, o juiz deve escolher a
leitura que privilegie os Direitos individuais. Dessa forma, ao utilizar, na
argumentao judicial, descrio e prescrio, a teoria interpretativa de
Dworkin busca acentuar a sindicabilidade dos fundamentos racionais
para averiguar se a resposta foi a melhor possvel (a resposta correta).
Assim, nos casos difceis (este o aspecto prescritivo da teoria de
Dworkin) os juzes devem fundamentar suas decises sobre princpios,
respeitando os direitos individuais das partes. Essa sua Tese dos
Direitos, e, nesse sentido, para o autor, no h nenhuma fnalidade
que possa privar um indivduo de seus direitos.
como atividade geral, como um modo de conhecimento, atentando para outros
contextos dessa atividade.
189
DWORKIN, Ronald, O Imprio do Direito, p. 275 e 286.
122
Como se observa, a Tese dos Direitos tambm constitui
uma crtica implcita s orientaes jurisprudenciais que buscam se
orientar ou por argumentaes utilitaristas ou pela via customizada
do Direito. Em suma, o Direito como integridade exige, para este
jurista, adequao e justifcao na argumentao judicial. A primeira
permite um teste de ajuste narrativo com a histria e os precedentes
que compem a experincia constitucional. A segunda pondera os
princpios envolvidos, relevando os Direitos individuais. Dessa forma,
descrio e prescrio se entrelaam como forma e substncia como
congruncia narrativa e valores fundamentais , formando um anel
que circunscreve e constrange a discricionariedade judicial. Desse
modo, o autor vai elaborar uma concepo do Direito como integridade,
consubstanciada numa teoria da justia em que valores comunitrios
e direitos individuais se interpenetram, articulando-a. Por outro lado,
a concepo do Direito como integridade no exclui a participao dos
cidados para o bem da comunidade, como afrma o autor:
A integridade expande e aprofunda o papel que os cidados
podem desempenhar individualmente para desenvolver
as normas pblicas de sua comunidade, pois exigem que
tratem as relaes entre si mesmos como se estas fossem
regidas de modo caracterstico, e no espasmdico, por
essas normas.
190
Da porque, numa comunidade de princpios, direitos e deveres
no se esgotam nas instituies que produzem os textos normativos,
pois, por sua vez, estes tambm dependem da moralidade poltica
191
da
prpria comunidade. Nesse contexto, os princpios operam como
190
DWORKIN, Ronald, O Imprio do Direito, p. 229.
191
CHUERI, Vera Karan de. Filosofa do Direito e Modernidade: Dworkin e a possibilidade
de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: JM, 1995, p. 101. Conforme a autora,
[...] o ato de interpretao do juiz acompanha uma teoria poltica cujo fundamento
est na histria e em cuja base se assenta uma teoria das decises judiciais. O que
retira o possvel senso de aleatoriedade que o interpretar sugere. Quando ocorre dos
princpios confitarem a teoria poltica que vai ser decisiva ao sugerir que princpio
se ajusta a um sentido mais agudo de justia no qual seguir, em consequncia, a
interpretao do juiz.
123
ponte, permitindo a juno desses dois domnios (o que a comunidade
considera como valor moral e jurdico). Portanto, esses direitos e
deveres devem ser garantidos numa tica de justia e equidade que
articulada pelos princpios. Nessa lnea, preceitua Dworkin:
Segundo o direito como integridade, as proposies
jurdicas so verdadeiras se constam ou se derivam dos
princpios de justia, equidade e devido processo legal
que ofeream a melhor prtica jurdica da comunidade.
[sic]
192
Dessa concepo, segundo o autor estudado, percebe-se
que equidade e justia, juntamente com a integridade, perfazem os
elementos a serem utilizados na interpretao do Direito. A equidade,
de acordo com Dworkin, constitui uma adequada distribuio do
poder poltico na sociedade, assegurando a participao igualitria
nas decises polticas das instituies pblicas. A justia, por sua vez,
exige que as instituies almejem uma justa distribuio de recursos
e oportunidades. E o Direito como integridade implica uma teoria
interpretativa em que a equidade e a justia, conjuntamente com a
moralidade poltica que subjaz aos valores da comunidade, permitam
formular a melhor concepo de Direito.
193
Dessa maneira, verifca-se, pelas razes at ento apresentadas,
que o Direito como integridade se traduz, para Dworkin, num ideal
poltico que permeia toda a sociedade. Ou seja, nesse sentido amplo,
juzes, legisladores, governantes e cidados devem estar comprometidos
com uma comunidade de princpios. Assim, a exigncia da integridade
impe no apenas leis moralmente coerentes e juzes comprometidos
com os princpios, mas tambm governantes que os exeram na sua
atuao e cidados que os respeitem. Desse modo, o campo do Direito
se alarga, e a teoria interpretativa do autor vai representar o esforo
192
DWORKIN, Ronald, op. cit., p. 272.
193
124
do jurista para elaborar a resposta correta. Dessa forma, a tarefa
pela busca da melhor soluo para os casos difceis delegada ao juiz
Hrcules, que, interpretando o Direito como integridade, vai defni-la
coerentemente. Nessa busca incessante, os princpios detm um papel
fundamental, ao verifcar o passado e o futuro, a tradio e acrtica.
Nesse sentido, a acepo textual desse jurista:
O direito como integridade insiste em que as afrmaes
jurdicas so opinies interpretativas que, por esse
motivo, combinam elementos que se voltam tanto para
o passado quanto para o futuro; interpretam a prtica
jurdica contempornea como uma poltica em processo
de desenvolvimento.
194
De posse dessas informaes, possvel compreender a razo
de a tese da discricionariedade judicial, num sentido forte, ser falsa,
segundo Dworkin. Isso porque os princpios vigentes no ordenamento
jurdico devem ser aplicados pelos juzes e, desse modo, as partes
tero direito a obter uma soluo compatvel com o sistema jurdico
existente. Da porque, conforme o autor, um equvoco supor que os
juzes possuem discricionariedade judicial, na medida em que a nfase
nos princpios amplia o conceito de Direito e proporciona, em ltima
anlise, uma resposta correta.
Nesse sentido, mesmo diante dos casos difceis o magistrado
deve manter-se no domnio da aplicao do Direito ao invs de cri-lo
para o caso concreto, como permite o positivismo jurdico. Assim, para
esse jurista a temtica principiolgica vai operar seja em relao aos
casos fceis (na claridade da regra) como tambm para os difceis (na
zona de penumbra). E, neste ltimo caso, mesmo quando as regras no
indicam uma ou outra direo, o juiz no pode criar regras jurdicas,
devendo se ater aplicao dos princpios.
Portanto, para Dworkin a terceira tese do modelo positivista
tambm se inviabiliza: a de que, diante da obscuridade da Lei, o
194
125
magistrado no teria outro caminho seno criar Direito. Nesse
sentido, alm das razes contrrias j aduzidas, o autor adiciona mais
um argumento: se o Direito validado no decorre de uma previso
normativa, mas do poder discricionrio exercido pelo juiz, isso signifca
que a nova regra criada retrocede aos fatos. E, por seu turno, tal
remisso, segundo o autor, atenta contra o Estado de Direito, porque a
funo dos juzes numa democracia no criar Direito, mas aplic-lo.
Nesse contexto, a proposta de Dworkin - da resposta correta
- se contrape ao sentido forte de discricionariedade na medida em
que reconhece a existncia de direitos e deveres preexistentes deciso
judicial. Assim, instrumentalizando enfaticamente os princpios,
Dworkin rechaa a possibilidade de o magistrado ditar normas
livremente no exerccio da discricionariedade judicial, mesmo diante
dos casos em que a lei obscura, omissa ou insufciente. Vale dizer, a
discricionariedade adjudicativa, se existente, apenas se verifca, para
o autor, num sentido fraco, especialmente no primeiro sentido fraco
atribudo por esse jurista: de que toda deciso judicial se encontra
vinculada a standards jurdicos que no operam como regras.
Desse modo, para o jurista norte-americano toda interpretao
judicial se encontra vinculada no somente por textos normativos, mas
precipuamente por princpios. E estes, ao fazerem parte do Direito,
obrigam os magistrados a aplic-los para encontrar a soluo mais
adequada diante dos casos difceis. Esse o ponto central de discrdia
com o modelo positivista, o qual entende que esses casos no podem ser
decididos alicerados no Direito existente, e, portanto, ao no existir
uma soluo justa ou concreta (right answer), a deciso judicial, diante
de um caso difcil, somente pode ser encontrada alm do Direito vigente.
Para Dworkin, essa categoria de juzos discricionrios (sentido forte)
injustifcvel, uma vez que fragiliza a legalidade e, por consequncia, a
essncia da democracia. Nesse sentido, o autor reafrma que existem
controles aplicveis (padres estabelecidos por princpios jurdicos)
capazes de levar deciso correta mesmo onde no opera a disciplina
legal especfca.
126
Cabe agora, para fnalizar, uma recapitulao. A medula da
qual parte o ataque de Dworkin ao positivismo jurdico se estabelece
diante da seguinte problemtica: como os juzes devem decidir um caso,
quando a soluo no se encontra no interior dos textos normativos?
Esse o ponto de partida do autor em sua crtica ao referido modelo. Ou
seja, utilizando-se dos casos difceis, Dworkin vai buscar demonstrar
as insufcincias da descrio positivista da deciso judicial, segundo a
qual no haveria resposta correta para tais casos, mas apenas solues
alternativas. Assim, para o jurista norte-americano essa soluo, que
permite um verdadeiro poder discricionrio aos magistrados, apenas
se verifca na medida em que tal teoria descreve o Direito como um
sistema de regras. Como tal assertiva no procede, para o autor, pelas
razes anteriormente assinaladas, esse jurista busca articular uma
Teoria do Direito que reduza a subjetividade do juiz na busca da soluo
correta para os casos difceis.
Dito de outro modo, para o autor a concepo do Direito
como integridade passa a ser a fundamentao que vai alicerar a tese
da resposta certa, contraposta s respostas aleatrias diante dos hard
cases. Para tanto, a Teoria do Direito como integridade se articula
em duas dimenses: a descritiva e a prescritiva, utilizando como eixo
central a instrumentalizao dos princpios. Esses, por sua vez, sero
esgrimidos pelo juiz Hrcules na busca da melhor Teoria do Direito,
que ser a que permita compreender o Direito como totalidade e,
portanto, capaz de reduzir a insegurana e a incerteza das decises
judiciais diante dos casos difceis. Em sntese, levar o Direito a
srio, para Dworkin, exige uma deciso valorativa que no pode ser
aleatria diante dos casos difceis. E, para tanto, ela apenas pode ser
construda com maior segurana ao se alargar o campo de indagao
sobre o confito, introduzindo na problemtica da discricionariedade
judicial a nfase necessria dos princpios sem, contudo, abandonar
a positividade do Direito e sem deixar de admitir as consequncias
poltico-jurdicas a implicadas. Essa a concepo do Direito como
integridade.
127
Por ltimo, se, por um lado, a temtica principiolgica
estabelece critrios mais efcazes para constranger a discricionariedade
judicial diante dos casos difceis, por outro lado o aparato analtico
desenvolvido por Dworkin, embora force uma argumentao mais
consequente, no signifca, por sua vez, uma panaceia para suprimir a
tenso da pluralidade axiolgica inerente aos sistemas democrticos.
Nesse sentido, cabe transcrever a acepo de Calsamiglia:
[...] O aparato analtico utilizado por Dworkin permite
propor e resolver os problemas de forma nova. Porm,
como qualquer mtodo, tem suas limitaes das quais o
prprio Dworkin muito consciente. [...] Quem quer que
creia que com esse aparato analtico possvel resolver
qualquer problema confunde um mtodo com uma
concepo de mundo.
195
Embora no acolhendo a radicalidade da tese de Dworkin da
nica resposta jurdica correta para os casos difceis , deve-se salientar
que inegvel a contribuio desse jurista para um avano terico do
controle da discricionariedade judicial. Isso porque, sobretudo, sua
teoria da resposta correta fora a busca pela melhor interpretao,
levando em conta o entrelaamento dos princpios diante dos casos
difceis. Nessa tenso dialtica estabelecida pela relativizao mtua
entre os princpios envolvidos, para Dworkin a soluo no pode ser
deixada livremente ao poder discricionrio do juiz. Ao contrrio, este
deve fazer prevalecer, no confito, o princpio que melhor possa ser
justifcado racionalmente num dado momento histrico.
Nessa busca, mais de um sentido pode ser construdo apoiando
a congruncia narrativa da experincia constitucional. Contudo, isso
bem diferente de deixar as coisas, tal como permite Hart, para os casos
difceis, concedendo um verdadeiro poder discricionrio ao magistrado.
E, se dessa concepo deriva a resoluo de que o juiz possa criar
Direito, corre-se o risco de identifcar a autoridade da Constituio com
195
CALSAMIGLIA, Albert. Derechos em Srio. Apresentao edio espanhola
traduzida por Patrcia Sampaio. Barcelona: Ariel, 1984, p. 13.
128
a deciso tomada, seja ela mais adequada ou no, e confundir o Estado
de Direito com no importa qual seja a forma do sistema adotado no
quadro constitucional. Em suma, a teoria de Dworkin, nesse sentido,
permite avanar na problemtica da discricionariedade judicial,
guardando em seu controle ntima conexo com o desenvolvimento do
Estado de Direito.
No obstante, buscamos ainda abarcar uma crtica do modelo
mitolgico de Hrcules como intuito de verifcar se o autor no se viu
diante da mesma problemtica que o levou a ser expoente crtico do
positivismo: a ampla margem de discricionariedade.
PARTE II
REFLETINDO
SOBRE OS ESPAOS DE
DISCRICIONARIEDADE A
PARTIR DOS ELEMENTOS
FUNDACIONAIS: O DIREITO
DECIDINDO
132
1. UM OLHAR CRTICO SOBRE O MODELO MITOLGICO
DO JUIZ HRCULES
Na pretenso de discutir se h ou deve existir uma forma
ideal que tenha a funo de guiar os juizes na tarefa de decidir o Direito,
doutrinadores tm se debruado na busca da construo de modelos que
propiciem um certo controle da deciso judicial, travando ferrenhos
debates sobre se existe ou no uma resposta correta, especialmente em
se tratando de casos difceis.
No entanto, pode-se indagar qual o fundamento de uma
doutrina,ou melhor, uma teoria que reconstrua a prxis judicial de
decidir? Dentre as vrias respostas possveis a esse questionamento,
a necessidade de produo de racionalidade argumentativa tende a
133
contribuir para uma melhor compreenso do Direito enquanto fruto
da interpretao e da deciso.
Com o intuito de contribuir para o problema da busca da
resposta correta na qual se aventuram cotidianamente os juizes,
o presente ensaio busca analisar as contribuies do modelo do juiz
Hrcules formulado por Dworkin com novas conexes interdisciplinares
que potencializem o exerccio de sua racionalidade prtica tendo
por pano de fundo a perspectiva de que uma das grandes funes da
deciso judicial a emancipao do sujeito.
1.1 Retomando mais atentamente a metfora de Hrcules

Sob tais expectativas e partindo do que pode se chamar
de uma crtica dogmtica jurdica, ou melhor, uma crtica s
defcincias interpretativas do positivismo jurdico, Dworkin
196
cria um
juiz imaginrio
197
, retomando o mito de Hrcules como uma espcie de
modelo a ser seguido pelos juizes (common law) na tarefa de decidir
questes jurdicas. Em sua teoria, Dworkin apresenta Hrcules como
um juiz que, na tarefa de realizar a interpretao construtivista do
Direito, guiado pelos princpios da integridade e da equidade
198
, cuja
tradio e historicidade sero notas presentes para a deciso no Direito
vigente, sob a forma de um modelo hermenutico que reconstri e
critica a forma da deciso judicial, retroalimentando-a, sem tornar o
196
DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. 2. ed. So
197
Por meio de Hrcules, seu juiz imaginrio, Dworkin pretende apenas demonstrar
um esquema de argumentos que deveria ser utilizado pelos juzes na prxis judicial e
que ultrapassasse os limites do deducionismo.
198
A integridade, para o autor, existe na verdade em dois nveis. Um nvel chamado
de princpio legislativo, que diz aos legisladores que simples barganhas entre justia
e imparcialidade esto erradas; o outro um princpio adjudicativo, que diz aos juzes
e advogados que faam suas decises e argumentos se integrarem ao corpo do
direito existente. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2009. p.51.
134
Direito uma aplicao de um mtodo ou de uma tcnica.
Trata-se de, aplicando a terminologia habermasiana, tornar
explcito (know-that) algo que o juiz j faz de certo modo, mesmo
que de forma defciente (know-how). Quando essa atividade se torna
explcita, possvel conceber sua analtica e sua retroalimentao sob
a forma de crtica, sem que ocorra o processo de tecnifcao, mas sim
uma orientao de racionalidade prtica.
O pensamento de Dworkin marcado, notadamente, pela
vinculao entre Direito e Moral. Nesse sentido, o autor expem seus
conceitos atravs do princpio da integridade:
Para Dworkin o direito uma entidade real, viva, e isso
signifca que o direito, adequadamente entendido, impe
obrigaes morais diretamente para que os indivduos se
conformem a suas exigncias. Como o direito real nesse
sentido cotidiano e, portanto, to impregnado em nossas
vidas (o imprio do direito) ele deve estar sujeito forma
adequada de legitimao: a legitimao moral. Creio que
essa arrojada concentrao do que legitimidade no
direito, como a realidade de uma preocupao moral e
no uma realidade de descrio cientfca, a marca da
teoria de Ronald Dworkin
199
.
No que concerne tarefa de decidir questes envolvendo o
Direito, Dworkin desenvolve etapas da interpretao jurdica, partindo
do pressuposto de que o Direito
200
um conceito interpretativo. Logo,
199
DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, pp.1-2.
200
Para Dworkin, o conceito de Direito composto por duas variveis: regras e
princpios. As regras sero vlidas ou invlidas dependendo da regra de conhecimento,
a qual o autor denomina teste de pedigree(o teste de pedigree referido por Dworkin
um texto que vlido, segundo o autor, regras jurdicas vlidas e regras jurdicas
esprias e, tambm, de outras regras sociais que so seguidas pela comunidade,
mas seu cumprimento no se d atravs do poder pblico. Cf. DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos a srio. 2. ed. Traduo Jeferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 28). O princpio, por sua vez, no obtm validade atravs da
reconduo de uma norma fundamental ou valor fundamental, como pensa Esser; ele
retirado da prxis dos tribunais e de um conjunto de regras que ter sua validade
declarada no caso concreto. A diferena primordial entre regras e princpios a sua
natureza lgica, pois as regras so aplicadas segundo a lgica do tudo ou nada,
135
divergir
201
sobre o direito divergir acerca da interpretao. Assim, a
primeira etapa, denominada pr-interpretativa, a que estabelece
as regras e os padres sociais, e sobre elas necessrio haver um alto
grau de consenso. A segunda etapa a de justifcativa geral. Nessa
o intrprete deve concentrar-se para levantar os principais elementos
ou caractersticas identifcadas na fase anterior, a fm de formar uma
argumentao acerca da convenincia ou inconvenincia de buscar
uma prtica como forma geral. A terceira e ltima etapa, chamada ps-
interpretativa, caracteriza-se como aquela em que o intrprete dever
ajustar a ideia daquilo que a prtica em si requer para melhor servir a
justifcativa e a argumentao que ele aceita na etapa interpretativa
202
.
Contudo, uma indagao que se faz ao pensamento de
Dworkin se o mesmo sustentava a tese deque eram os juzes, atravs
da interpretao, verdadeiros criadores do Direito. Nesse sentido,
cabe referir o pensamento de Posner, que compreende que, para
Dworkin, os juzes no criam, mas simplesmente aplicam o direito ao
decidir uma causa;esto agindo dentro do mbito de sua competncia
profssional e da funo que lhes autorizada, por isso no precisam
agir com timidez. Isso porque no seria o Direito somenteum resumo
enquanto os princpios podem ter uma aplicao gradativa, dependendo do caso
concreto. SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir
das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 71.
201
Em princpio, h dois tipos de divergncias: a emprica, na qual a discordncia pode
afetar os fundamentos do direito da proposio jurdica utilizada, ou ainda concordar
ou discordar acerca de o que a legislao e as decises judiciais tm a dizer sobre
alguma questo especfca, e a divergncia terica, relacionada questo se o corpo
do Direito escrito e as decises judiciais esgotam ou no os fundamentos pertencentes
ao Direito. Nessa esteira, Dworkin ensina que os juzes pouco refetem se devem
ou no observar o direito aps decidirem seu sentido, e essa questo de extrema
relevncia, pois a cada deciso criam de certa forma um novo direito com base nas
regras , um princpio ou uma disposio. Eis a uma grande distino da teoria de
Dworkin, quando afrma que os juzes no se valem apenas de regras no momento
de decidir, mas tambm de princpios que juntos constituem o sistema jurdico. Cf.
DWORKIN, Ronald, op. cit., 2007, pp. 10-12.
202
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito.Trad. Jeferson Luiz Camargo. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 81-82.
136
das normas estabelecidas por assembleias jurdicas formais, mas
tambm os princpios com destaque para os princpios morais aos
quais os legisladores ou os juzes podem fazer referncia quando criam
normas novas e decidem a partir de uma comunidade de princpios. Os
juzes tm o dever de atuarem como flsofos da Moral, e no podem
eximir-se de tal tarefa herclea, ainda que sejam acusados de criarem
direitos
203
. Destaca-se, segundo Posner, que esse o valor fundamental
na oposio entre Dworkin e Hart:
Mesmo quando criam normas, os juzes no so
simplesmente legisladores togados. Diferem dos
legisladores propriamente ditos naquilo em que devem
tomar como base adequada para a criao das normas.
Dworkin afrma que, em sua funo de criar normas, os
juzes devem base-las exclusivamente nos princpios, ao
passo que os legisladores podem base-las tambm nos
programas de ao poltica (policies).
204
Curiosamente, no estabelecimento dos princpios
como parte integrante do Direito que inside talvez a maior de todas as
crticas desferidas contra o pensamento de Dworkin: que ali residiria
o espao de total discricionariedade ou, para muitos, arbitrariedade
do juiz. Contudo, um estudo mais aprofundado do pensamento do
autor poderia conduzir justamente na linha oposta. Foi introduzindo
o princpio da integridade baseado na coerncia interpretativa que
Dworkin buscou criar limites atuao do Juiz, seja no chamado espao
da textura aberta da norma de Hart ou na moldura constitucional
kelseniana. Embora no seja importante questionar se sua proposta
foi alcanada como forma de controle da discricionariedade do juiz,
h que se ressaltar que em grande parte de sua obra parece ter sido
tarefa central conceber o Direito como uma postura argumentativa.
Os princpios no seriam ento a abertura para conduzir os juzes aos
203
POSNER, Richard A. A problemtica da teoria moral e jurdica. So Paulo: Martins
Fontes, 2012, p.145.
204
Ibidem, p.148.
137
caminhos que bem entendessem, mas sim o fo condutor que manteria
a coerncia argumentativa do direito na comunidade.
Note-se que, alm do juiz Hrcules ter de conhecer todos os
princpios para a justifcao, deve possuir uma viso total do Direito
vigente, e suas referncias devem se relacionar sempre de forma
coerente exigncia da prpria equidade. Alm disso, a comunidade
ideal para a atuao do juiz Hrcules a chamada comunidade de
princpios (equidade, justia, legalidade e integridade), pois a nica
que preenche as exigncias de uma comunidade associativa que
respeita a integridade e que est de acordo com as responsabilidades
de cidadania. Nessa forma de comunidade, seus membros aceitam ser
governados por princpios debatidos atravs da poltica, e as obrigaes
e decises no so tomadas por particulares. So princpios como os da
justia e da igualdade que imperam nessa forma associativa, e a prpria
exigncia de integridade pressupe que todas as pessoas so igualmente
dignas. O papel do juiz que s existe concretamente na deciso
judicial na interpretao ter infuncia direta na comunidade, afnal
o princpio da integridade na prestao da justia no de maneira
alguma superior ao que os juzes devem fazer diariamente. Em
termos prticos, isso signifca que o direito autoproduzido atravs da
interpretao, legitimando, assim, seu prprio procedimento
205
.
Cabe assim discorrer acerca do Direito como integridade,
uma vez que ser determinante no modelo de atuao do juiz Hrcules.
Dworkin cria um conceito de justia como frmula de redundncia
do conceito de integridade, que ele prefere tratar como virtude da
integridade poltica. Esse, por sua vez, um objetivo, um ideal poltico,
que deve ser perseguido pelo Estado atravs de um conjunto coerente
de princpios. Para tanto, as exigncias da integridade so divididas
em dois princpios: os de integridade da legislao, que exigem que
os responsveis pela criao da legislao a faam em julgamento, que
apela para que os que decidem o que a lei a vejam como um todo e em
205
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. 2. ed. So
138
conformidade com os princpios existentes, visando, assim, unidade
e coerncia do sistema, e os da integridade no isoladamente
206
.
A integridade far com que Hrcules elabore, para cada lei que
aplique, uma justifcativa que se amolde a ela e que tenha coerncia
com o Direito vigente, considerando tanto as justifcativas polticas
quanto as de princpio porque, seguindo o modelo liberal americano,
a justifcao pode e deve ser fundada em princpios polticos.
No entanto, a integridade enquanto conceito de justia deve
ter por base a questo da equidade (cujo carter procedimental),
pois corresponde formatao correta do sistema poltico atravs
da distribuio correta de bens, de oportunidades e de recursos,
cumprindo, enfm, a ideia de igualdade
207
. A justifcao da deciso em
Dworkin de certo modo mais complexa que a usual, porque recorre
tanto a conexes com o sistema jurdico quanto a um sistema moral
e poltico de concepes sobre justo, o que leva ao incremento da
necessidade de uma formao mais ecltica dos juzes e uma maior
riqueza tanto conceitual quanto flosfca nas discusses.
Note-se ento que, ao determinar as prticas de Hrcules,
Dworkin advoga a tese de que seria necessrio mais do que analisar o
conjunto normativo que envolve o caso, mas tambm realizar o exame
de todas as questes fticas que sero de extrema relevncia para que
a deciso tomada pelo juiz esteja em consonncia com a complexidade
do caso, ou seja, necessrio coerncia em relao aos fatos e ao
ordenamento jurdico em si, bem comoo melhor enlace possvel dos
fatos relevantes com o Direito aplicvel. O autor postula ser necessrio
examinar no s todas as normas pertinentes questo, mas tambm
todos os fatos relevantes, gerando uma deciso que seja coerente com
o resto do ordenamento
208
. Por isso se diz que, para o pensamento de
206
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. 2. ed. So
207
Ibidem, pp.481-483.
208
Um dos exemplos mais elucidativos da obra de Dworkin acerca de tal assertiva
o que compara a atuao do juiz Hrcules de um escritor romancista, que escreve
139
Dworkin, nenhuma resposta correta no seria padro:
No campo dos valores (e os fatos esto a eles relacionados),
Dworkin no diz que h sempre uma resposta correta. Ao
contrrio, tampouco o caso de que no haja uma resposta
correta. Ento ele pensa que h respostas corretas para
todos os tipos de assuntos (ele pensa, como voc e eu)
que correto no torturar crianas, mas, em outros,
no h, como por exemplo na questo se o vinho tinto
mais nobre do que o vinho branco. No obstante do que
acima se disse segue-se que ele pensa que a questo de se
h uma resposta correta no campo avaliatrio , em si,
uma questo avaliatria. Mas muitos flsofos assumem
o ponto de vista em tais domnios, segue-se, por padro,
da indeterminao da capacidade de nocautear, como
requer a tese arquimediana que no pode haver uma
resposta correta para esta matria
209
.
uma obra literria em cadeia. Como Dworkin acredita que toda interpretao do
Direito uma interpretao construtivista, no sentido de permitir uma atuao criativa
dos juzes para decidir os casos concretos como forma de atualizao do prprio
ordenamento, no poder desconsiderar as regras o ordenamento em si e nem as
interpretaes que os outros juzes deram a casos semelhantes, sob pena de a obra
apresentar-se fragmentada, ou seja, sem coerncia: Decidir casos controversos
no Direito mais ou menos como esse estranho exerccio literrio. A similaridade
mais evidente quando os juzes examinam e decidem casos do Common Law, isto ,
quando nenhuma lei ocupa posio central da questo jurdica e o argumento gira em
torno de quais regras ou princpios de Direito subjazem a decises de outros juzes,
no passado, sobre matria semelhante. Cada juiz, ento, como um romancista na
corrente. Ele deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas
para descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram, mas para
chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fzeram coletivamente, da maneira
como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance coletivo
escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrir, se olhar
nos livros adequados, registros de muitos casos plausivelmente similares, decididos
h dcadas ou mesmo sculos por muitos outros juzes, de estilos,flosofas judiciais e
polticas diferentes, em perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram
diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um
complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturas e
convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro
por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem
a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em
alguma nova direo. Portanto, deve determinar, segundo seu prprio julgamento, o
motivo das decises anteriores, qual realmente , tomado como um todo, o propsito
ou o tema da prtica at ento. Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio.
So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp.237-238.
209
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Trad .Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009, pp. 159-160.
140
Ao investigar todas as normas que sero adequadas aplicao,
considerando as questes fticas que envolvem o caso (o que implica
justifcar e argumentar o porqu da opo por determinadas normas),
outras normas deixam de ser aplicadas por no manterem coerncia
com o ordenamento acerca das questes. Contudo, isso no afeta o
campo de validade dessas normas com relao ao ordenamento.Apenas
no sero aplicveis, justamente em face das condies fticas a serem
consideradas. Portanto, ainda que haja mais de uma resposta correta,
algumas, diante das circunstncias argumentativas que envolvem a
comunidade, podem se mostrar mais adequadas.
1.2 Refetindo criticamente e ampliando as dimenses observveis
do modelo
Expostos alguns elementos essenciais para o modelo de
atuao do juiz Hrcules, pode-se dizer que a deciso judicial, nesse
modelo, apresenta uma resposta correta para cada caso que ir decidir
como j dito, entre outras possveis respostas corretas. Segundo seu
entendimento, sempre existiro princpios organizados coerentemente
no sistema jurdico vigente, capazes de fundamentar a deciso do
juiz. Como j referido anteriormente, esse princpio ser construdo
argumentativamente em conformidade com a prxis jurdica e social
da comunidade que v o direito como integridade: a comunidade dos
princpios. No uma resposta correta antecipvel que se vislumbra
de antemo. Trata-se, isto sim, de uma resposta correta, porque fruto
de uma prtica refexiva e criativa de produo do Direito.
Assim, o juiz no fca restrito a curvar-se ante o aguilho
semntico ou ante o modo como outros juzes aplicam o Direito, uma
vez que os princpios lhe permitem ter uma viso crtica da Histria
e a integridade lhe indica de que forma dever corrigir os erros
institucionais do passado, alterando o futuro. Na medida em que
est sempre vinculado e atua sobre uma forma de comunidade
como um paradigma que lhe orienta, a questo da complexidade de
141
decidir acerca do caso concreto e da amplitude dos seus signifcados
signifcativamente reduzida nesse modelo, pois a resposta restringe-
se a um determinado modelo de decidir modelo este um tanto
quanto simplifcado se se considerar as possibilidades que uma leitura
interdisciplinar poderia proporcionar.
Essa aluso teve o intuito de apontar as bases que serviro
para os questionamentos acerca do modo de decidir o Direito na
perspectiva delineada por Dworkin. Assim, procurar-se- levantar
alguns questionamentos a partir de uma viso mais crtica do modeloe,
assim,contribuircom o modo de os juzes decidirem matrias de
direitos fundamentais.
Dessa forma, pode-se apontar que o juiz Hrcules deveria ter
especial ateno para os seguintes aspectos que surgem da necessidade
existencial de decidir, e decidir nos toca a uma dimenso de semntica
210

histrica da linguagem: 1) os signifcados dos signos e sintagmas
utilizados no texto constitucional, uma vez que os signifcados no
aparecem explcitos, mas sim so frutos de uma semntica histrica
multifacetada; 2) se se constata, a partir da superao do paradigma
do sujeito-objeto pela reviravolta lingustica, que o conhecimento s
acessvel a partir da linguagem, ento os paradigmas de observao
do Direito devem ter pelo menos parte de suas preocupaes
voltadas para a reconstruo e crtica dos signifcados; 3) a fora dos
signifcados na psique social, pois as signifcaes passam a abarcar
as expectativas e, consequentemente, o peso das suas respectivas
frustraes. Toda essa problemtica encontra-se refetida na deciso
judicial, gerando consequncias prticas, haja vista a unidade formada
entre conhecimento e linguagem
211
. Para Gadamer:
210
A partir deste modo semitico do conhecimento resulta a imagem de um processo
de interpretao inteligentemente dirigido e no qual homens e palavras se educam,
reciprocamente, um ao outro. O mundo dos homens, redigido a nvel semitico,
reproduz e desenvolve-se por entre signos. Cf. HABERMAS, Jrgen. Textos e
contextos. Trad. Sandra Lippert Vieira. Lisboa: Instituto Piaget, 1991, p.25.
211
Wittgenstein entende a comunicao como a realizao de um jogo em que
ambos conhecem as regras (formadas durante o operar do uso) e agem conforme
142
O mundo a totalidade qual se relaciona nossa
experincia linguisticamente esquematizada. Essa
plenitude de vises do mundo no signifca a relativizao
do mundo, pois o mundo no diferente das vises nas
quais ele se manifesta. A constitucionalidade lingustica
de nossa experincia de mundo est em condies de
abranger as relaes vitais mais diferentes, inclusive as
mudanas que ocorre na vida humana. Assim, podemos,
por meio da decadncia das palavras, tomar conhecimento
das mudanas de costumes e valores. A importncia dessa
concepo que a linguagem capaz de tudo isso, porque
ela no criao da razo refetente, mas efetiva a prpria
relao ao mundo em que vivemos
212
.
No tocante dimenso exposta, acredita-se que o estudo do
uso da linguagem permitiria chegar a algumas concluses referentes
a um dos grandes embates entre os juristas: as palavras da lei podem
conter uma signifcao unvoca, resultando em sua impossibilidade?
O que na prtica ocorre uma falsa iluso de univocidade existente
pela inalterabilidade sinttica dos textos legais, combinada com uma
viso mecnica de Direito e sociedade, como se a alterao de uma
palavra da lei fosse capaz de alterar as prticas sociais e os sentidos
normativos de seu signifcado. Tal pretenso somente seria atingida a
partir da alterao dos signifcantes, ou seja, de seu modo de interpretar
e aplicar o Direito o que pressupe uma ao daqueles que lidam com
os signos: que os pem em uso e que tm de lidar com o paradoxo de
sua mutabilidade/imutabilidade social
213
.
modelos pr-estabelecidos na historicidade da comunidade, ou, melhor dizendo, nos
processos de aprendizado. Mas, mais importante, os jogos de linguagem permitem
a comunicao da linguagem com o mundo. Isoladamente, nada signifca um signo.
O que lhe confere vida? Ele est vivo no uso. Ele tem em si o hlito da vida? Ou
o uso o seu hlito? E a vida das palavras so seu uso: o que que designam
as palavras desta linguagem? Como demonstrar o que designam a no ser pelo
modo como so usadas?. Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes flosfcas.
Petrpolis: Vozes, 2004, p.173.
212
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica da flosofa
contempornea. So Paulo: Loyola, 1996, p.239.
213
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2.ed. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1995, pp. 67-68.
143
O Direito, sob a tica de tal assertiva, no pode deixar de
considerar, no tocante aos contedos que abarca e s relaes que
visa regular, que nada seria possvel sem que houvesse entendimento
com respeito ao signifcado da fala, tanto em relao ao juiz quanto
em relao s partes. Quer dizer, a manifestao destes, no sentido de
que dizer algo fazer algo
214
, deve atingir uma funo, no somente do
signifcado, mas do papel da linguagem jurdica em si.
Isso implica adicionar mais uma possvel crtica ao modelo: a
da pragmtica da linguagem. necessrio ter categorias para observar
que tipo de ao social Hrcules realiza a partir da linguagem, isto , qual
o sentido dos atos de fala. Para tanto, necessrio estudar uma teoria
dos atos de fala, seu campo de racionalidade (adianta-se: comunicativa)
e sua funo tanto geral (no caso dos atos de fala comunicativos,
gerar entendimento, isto , planos de ao ou concordncia acerca de
sentimentos sob a gide de signifcados socialmente partilhados sem
coao) quanto especfca (isto , dentro de um campo de racionalidade
prtica).
impossvel falar de Direito sem fazer referncia
instituio imaginria da sociedade. A instituio do
social, como polo de imputao e atribuio, estabelecida
segundo normas sem as quais no pode haver sociedade.
Assim, a grande parte das signifcaes imaginrias
institudas pode ser considerada como mediaes
jurdicas. A validade efetiva de uma sociedade, seu imenso
edifcio institudo, concerne ao Direito. Mas tudo isso no
sufciente para nos aproximarmos da considerao do
Direito como signifcao imaginria instituda. Falta
a anlise do papel que joga as signifcaes imaginrias
214
Ressalta-se que Austin denomina de ato locucionrio a totalidade da ao
lingustica em todas as suas dimenses, e a teoria que trata desses atos sob essa
perspectiva de pesquisa de locues.Cada procedimento lingustico , pois, um
tipo de ao humana, isto , um ato ilocucionrio [...]. considerando o prprio
ato locucionrio que Austin descobre uma outra dimenso do ato de fala,a qual ele
denomina ilocucionria: no ato de dizer algo fazemos tambm algo. [...] Alm disso,
executando atos locucionrios e ilocucionrios podemos realizar uma outra ao:
a terceira dimenso dos atos de fala, que Austin denomina de ato perlocutrio,
isto , provocar, por meio de expresses lingusticas, certos efeitos nos sentimentos,
pensamentos e aes de outras pessoas. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de, op.
cit.,pp.157-160.
144
na prpria mentalidade dos juristas; as signifcaes
imaginrias que os mesmo juristas tm sobre a funo
social do Direito e seu papel na organizao da sociedade.
A autocompreenso dos juristas sobre o jurdico
215
.
Outra questo relevante a ser suscitada no tocante prtica
herclea diz respeito forma das mximas de seu agir, que est baseado
em mximas de conduta
216
amplamente semelhantes razo prtica
kantiana. A razo prtica inaugura um campo de racionalidade voltada
refexo sobre a ao, e refete um modo de pensar caracterstico
da flosofa do sujeito. Ao se questionar sobre as questes morais
ou investigar as questes legais, e mesmo quando busca a coerncia
do Direito atravs do princpio da integridade, o agir de Hrcules
denota certo subjetivismo, pois, apesar de se mostrar extremamente
voltado para a comunidade, acaba por no dialogar com ela, agindo
individualmente apenas atravs de uma leitura subjetiva dos fatos,
do ordenamento e das decises passadas, como se conhecesse todas as
questes morais da sociedade sem sequer ouvi-la.
Kant, atravs do paradigma da flosofa da conscincia,
acreditava que toda a prtica deveria ter a pretenso de uma
universalidade abstrata e, por isso, um fm em si mesma. Essa
moral universal estaria presente no ser humano por ser dotado de
razo. O contedo tico da moral universal indissocivel da
ideia de autonomia e liberdade - estaria acessvel ao ser humano
individualmente. A noo de universalidade kantiana do sujeito
215
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2.ed. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1995, p. 119.
216
Note-se aqui uma certa tradio alem entre unio de conhecer e vontade de
conhecer, a qual se refete nas condutas. Para Kant, conhecimento e ao caminham
juntos. De certo modo, a Teoria dos Atos de Fala representa de modo mais moderno
e sofsticado dessa construo. Por outro lado, a ideia de mximas da ao
interessante porque apresenta critrios de racionalidade prtica que no se confundem
com uma perspectiva de mtodo. Desse modo, no se deve confundir mximas da
racionalidade prtica (que podem ser extradas dos escritos de Dworkin e Gnther,
por exemplo) com mtodos do Direito, os quais representam uma tecnifcao e um
velamento do carter histrico do Direito.
145
cognoscente pode-se traduzir atravs de seu imperativo categrico:
age s segundo mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que
ela se torne universal
217
.
Como sabido, a contemporaneidade supera a tradicional
forma de sujeito/objeto da flosofa da conscincia
218
, na medida
em que se descobre que o conhecimento s acessvel atravs de
uma linguagem compartilhada por sujeitos que possuam biografas
individuais e coletivas. A razo que deveria guiar Hrcules a de um
movimento que comea por um idealismo transcendental, passando
por uma linguagem ordinria e por uma matriz historicista at chegar
a uma retomada da razo a partir da segunda gerao da escola
de Frankfurt com Habermas e sua razo comunicativa e Apel e
sua retomada da transcendentalidade da flosofa. Com isso, suas
pretenses deveriam conquistar uma universalidade que no perdesse
vnculo com a histria. Assim:
A pragmtica transcendental emerge do contexto da
crise da razo, e sua pretenso fundamental responder
os desafos que se levanta a partir desta crise. Por isso,
seu cerne vai consistir em mostrar que os relativistas
e cticos sempre pressupem a verdade que negam:
eles no refetem sobre o que fazem ou supem ter de
217
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos.
So Paulo: Martin Claret, 2005, p.51.
218
Uma teoria da linguagem pode levar em conta a autorreferncia e a forma
da proposio e consider-las equivalentes, a partir do momento em que ela
no se orienta mais semanticamente pela compreenso das proposies, mas,
pragmaticamente, pelos proferimentos atravs dos quais os falantes se entendem
mutuamente sobre algo. A fm de entender-se sobre algo os participantes no precisam
apenas compreender as proposies utilizadas nos proferimentos: eles tm de ser
capazes de se comportar uns com relao aos outros, assumindo o papel de falantes
e ouvintes no crculo de membros no participantes de sua (ou de uma) comunidade
lingustica. As relaes recprocas e interpessoais determinadas pelos papis dos
falantes tornam possvel uma autorrelao que no precisa mais pressupor a relao
solitria do sujeito agente ou cognoscente sobre si mesmo enquanto conscincia
prvia. A autorreferncia surge de um contexto interativo. Cf. HABERMAS, Jrgen.
Pensamento ps-metafsico:estudos flosfcos. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio
de Janeiro: Tempo Universitrio, 1990, p.33.
146
fazer para poder afrmar o que afrmam. No entanto,
ele vai fazer isso incorporando, para dentro da refexo
sobre os fundamentos, a dimenso que essa crise
da razo terminou pondo em relevo; a dimenso da
intersubjetividade. A flosofa transcendental elaborada
por Apel vai ser, como ele mesmo diz, uma transformao
da flosofa transcendental refexiva da intersubjetividade.
Isso signifca dizer que aqui vai comear a explicitar-se
a reviravolta caracterstica da flosofa contempornea:
no mais a subjetividade (flosofa moderna), mas a
intersubjetividade se mostra como o princpio ltimo de
flosofar
219
.
Sem adentrar propriamente na problemtica da
intersubjetividade na relao do sujeito e das condies lingusticas
da problemtica da comunicao, impende retomar a ideia kantiana
acerca da pretenso de universalidade. Primeiro, da ao instrumental
(fm em si mesmo) do sujeito e, segundo, da universalidade do discurso
e da pretenso de acordos ou consensos. Isso porque a subjetividade
algo que considera e privilegia a ideia da diversidade, logo, uma
vez que decidir denota a noo de unidade, a intersubjetividade ser
imprescindvel em face da participao do outro e da garantia de que
todos podero participar do processo.
Dessa forma, a deciso a ser tomada pelo juiz Hrcules para
que atinja a mxima da pretenso de universalidade como forma de
identifcao do sujeito, atendendo, assim, ao critrio de validade
220

219
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica na flosofa
contempornea. So Paulo: Loyola, 2001, pp.253-254.
220
Aqui quer se atentar para a distino necessria entre conceitos de verdade e
validade. A validade das normas consiste no reconhecimento universal que as normas
ganham, porque as exigncias de validez morais falham em relao s conotaes
ontolgicas que so caractersticas para as exigncias de verdade. A orientao para
o alargamento do mundo social, isto , a incluso sempre mais ampla de exigncias
de verdade, se coloca no lugar dos referentes no mundo objetivo. A validez de uma
afrmao moral temo sentido epistmico de que seria aceita sob condies ideais de
justifcao. Entretanto, quando correo moral esgota seu sentido de aceitabilidade
racional, diferentemente de verdade, nossas convices morais devem permitir
fnalmente, a partir do potencial crtico do autoultrapassamento e da descentralizao
que construda com a perturbao, uma antecipao idealizadora da prtica da
argumentao e na autocompreenso dos seus participantes. Cf. HABERMAS,
Jrgen. Agir comunicativo e razo descentralizada. Trad. Lcia Arago. Rio de
147
(no sentido de que as nicas normas que podem reclamar a validade
so aquelas que podem obter a anuncia dos participantes diante do
discurso prtico em si), h que considerar as lies de Habermas quando
se refere aos princpios do discurso como pressupostos fundacionais
para a chamado agir comunicativo, os quais se manifestam tanto em
critrios procedimentais como em mximas de um agir intersubjetivo.
Esse agir comunicativo, no qual Hrcules precisa estar inserido
em uma teoria discursiva da tica, consiste em uma fundamentao
221

que defende teses universalistas. Fazendo-se uma analogia com o
imperativo categrico de Kant e da flosofa da conscincia, poder-se-
ia dizer que como se ele descesse ao nvel de transformar-se em um
princpio da universalizao U, que, nos discursos prticos, passa a
assumir o papel imprescindvel de regra de argumentao em uma
argumentao que poderia se dar de forma universal. Ao mesmo tempo,
o princpio de universalizao U assume, nos discursos prticos, o
papel de uma regra de argumentao (obviamente deve existir um agir
orientado ao entendimento mtuo, no sentido de coordenar as aes):
A esses argumentos no se pode atribuir o sentido
apririco de uma deduo transcendental no sentido
da crtica kantiana da razo; eles fundamentam apenas
as circunstncias de que no h nenhuma alternativa
identifcvel para a nossamaneira de argumentar.
Nessa medida, a tica do discurso tambm se apoia, como
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 70.
221
Assim, mais uma ponto crucial no debate proposto a distino apresentada por
Gnther acerca dos discursos de fundamentao e aplicao: Para a fundamentao
relevante exclusivamente a prpria norma, independentemente de sua aplicao em
cada uma das situaes. Importa se do interesse de todos que cada um observe a
regra, visto que uma norma representa o interesse comum de todos e no depende
de sua aplicao, mas dos motivos que conseguimos apresentar para que ela tenha
de ser observada por todos como uma regra. Em contraposio, para a sua aplicao
cada uma das situaes relevante, no importando se a observncia geral tambm
contempla o interesse de todos. Em vista de todas as circunstncias especiais, o
fundamental se e como a regra teria de ser observada em determinada situao.
Na aplicao devemos adotar, como se estivssemos naquela situao, a pretenso
da norma de ser observada por todos em toda situao (isto , como uma regra), e
confront-la com cada uma de suas caractersticas. Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da
argumentao no direito e na moral: justifcao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004,
pp.69-70.
148
as outras cincias reconstrutivas, exclusivamente em
reconstrues hipotticas, para as quais temos que buscar
confrmaes plausveis comeando, naturalmente, no
plano em que elas concorrem com outras teorias morais.
Mas, alm disso, uma teoria como essa tambm est
aberta a e at mesmo depende de uma confrmao
indireta por outras teorias concordantes
222
.
A argumentao de Hrcules teria, portanto, de ultrapassar os
marcos de sua facticidade. Se se quer uma refexo mais sofsticada, esta
ter de passar pelo teste do princpio da universalizao. Hrcules deve
saber disso, e ape, em sua refexo, uma mxima de fundamentao
que faz com que seu pensamento tenha parmetro crtico para exame
de seus pr-juzos e seu modo de ser.
A busca do argumento que convence passa por uma
perspectiva refexiva que envolve a problemtica das proposies
assertricas e no assertricas. Enquanto que em problemas referentes
verdade (assertricas) necessrio, alm de um vnculo com um
mundo objetivo, uma situao de fala que se assemelhe ideal, nas
questes prticas esses critrios so menos rigorosos.Porm, ainda
assim pautam os parmetros de uma deciso racional e capaz de gerar
emancipao. Esses parmetros envolvem uma relao com o local
adequado e apropriado para a tomada de deciso: um procedimento
democrtico como o centro para a discusso, a fm de que se confgure
atravs da atuao intersubjetiva dos sujeitos envolvidos. Afnal, a
Constituio
223
uma construo diria cuja concretizao no est
adstrita aos operados jurdicos: estende-se participao social e
cidad dos sujeitos conscientes e construtores dos seus direitos e
deveres na sociedade democrtica. Assim, o paradigma norteador da
222
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. 2.ed. Rio de janeiro:
Tempo Universitrio, 2003, pp. 143-144.
223
Dessa perspectiva, a autocompreenso tico-poltica do cidado de uma
coletividade democrtica no surge como elemento histrico-cultural primrio que
possibilita a formao democrtica da vontade, mas como grandeza de fuxo em um
processo circular que s se pe em movimento por meio da institucionalizao jurdica
de uma comunicao entre cidados de um mesmo Estado. Cf. HABERMAS, Jrgen.
A incluso do outro. Trad. Georg Sperber. So Paulo: Loyola, p. 183.
149
reconstruo do modelo a que este trabalho se prope o paradigma do
Estado Democrtico de Direito uma tradio histrica diferenciada
do commonlaw.
Um modelo de juiz ideal precisa ver a Constituio como algo
alm de uma mera ordem jurdica que deve conduzir o exerccio dos
cidados nos seus direitos e obrigaes para com a sociedade: necessita
perceber que a Constituio a expresso cultural de um povo
sua autorrepresentao tica, seu legado cultural e tambm o que
fundamenta suas esperanas e desejos para o futuro. Pode-se dizer que
a realidade jurdica apenas uma parte da Constituio; a autntica
Constituio composta pela letra viva, que resultado da vivncia dos
seus intrpretes na sociedade aberta como expresso e instrumento
mediador da cultura e depsito de vivncias, saberes, experincia para a
formao das identidades atuais e da gerao futura. Ou seja, o modelo
de Hrcules mostra-se fechado aos demais intrpretes da constituio.
A cultura constitucional o somatrio de toda a tradio das
experincias, vivncias, esperanas e possibilidades reais de realizao
futura numa escala de valores e expectativas tanto dos seus cidados
quanto das associaes e rgos estatais na tarefa de interpretar a
Constituio nessa sociedade aberta e pluralista. Qualquer modelo de
deciso judicial necessitaria contemplar essa perspectiva
224
.
Entende-se que o modelo do juiz Hrcules no fez distino
quanto s matrias de deciso, haja vista que se acredita que decidir em
matrias de direitos fundamentais tende a ser uma tarefa diferenciada
em face de sua derradeira vinculao ao conceito de democracia a
co-originariedade antes trabalhada por Habermas. Alm disso, pode
ser considerado como garantia e instrumento do princpio democrtico
da autodeterminao de um povo em que cada indivduo, ciente de
seu papel de participao e reconhecendo seu direito de igualdade na
construo comunitria e no processo poltico, pode ser considerado
como fundamento funcional da ordem democrtica. Hrcules ter que
224
HBERLE, Peter. Teoria de la Constituicin como Ciencia de la Cultura. Trad. Emilio
Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 33-36,passim.
150
sair do Olimpo de sua corte e refetir acerca do papel da Constituio
na cotidianidade do cidado. A liberdade de participao poltica que
possibilita ao cidado interferir no processo decisrio constitui um
direito capaz de infuenciar os demais direitos fundamentais e sua
efccia na sociedade.
dessa forma que o discurso da ps-modernidade supera
a ideia de que as questes de interpretao e de aplicao do direito
devam fcar restritas unicamente aos rgos jurisdicionais. O
pluralismo
225
caracterstico deste momento histrico requer ampla
discusso e debate acerca dos contedos, dos conceitos e das prticas
da comunidade que nos afetam coletiva e individualmente. Motivo pelo
qual Hberle entende que h duas formas de interpretao: sentido lato
e estrito. Alm disso, no deixa de reconhecer a importncia das duas
no processo de concretizao da Constituio, mas chama a ateno
ao risco de se fcar adstrito apenas s formas tradicionais, no sentido
de enrijecer a Constituio junto ao pluralismo cultural, estratifcando
seu prprio desenvolvimento. Por isso, devem as interpretaes em
sentido lato e em sentido estrito coexistirem, muito embora considere
a segunda de maior importncia, podendo englobar a primeira
no processo interpretativo. Mas sempre depender da jurisdio
constitucional fornecer a ltima interpretao da constituio, que,
para ser legtima, deve estar de acordo com a primeira.
225
[...] Uma sociedade pluralista s pode subsistir enquanto sociedade pluralista se
for, tambm, uma sociedade tolerante. Pois somente em uma sociedade tolerante
possvel a coexistncia de projetos distintos sobre realizar a vida boa e, mais que isto,
somente em uma tal sociedade possvel que tais projetos se atualizem na maior
medida possvel. O pluralismo no , de fato, uma mera coexistncia de concepes
divergentes, mas uma convivncia desses projetos, realizados e atualizados da melhor
forma exequvel. Se um projeto no puder ser realizado de forma alguma, por limitaes
impostas pelo grupo que assume o poder central, ento os projetos minoritrios esto
fadados a desaparecer e, com eles, o prprio pluralismo [...]. Evidentemente, a defesa
do pluralismo uma caracterstica do Estado Democrtico de Direito, paradigma que
a Constituio do Brasil prescreve no s como modelo de Estado, mas tambm
como um projeto para a sociedade. Cf. GALUPPO, Marcelo Campos.Hermenutica
Constitucional e Pluralismo. In: Hermenutica e Jurisdio Constitucional:estudos em
homenagem ao professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 53.
151
Hberle, desse modo, satisfaz de maneira mais detalhada os
parmetros de controle procedimentais defendidos por Habermas.
Este entende que devem existir meios de controle e interferncia dos
fuxos comunicativos desde a esfera pblica at a deciso fnal, em um
procedimento regido pela racionalidade comunicativa. Esses controles
so efetivados no sentido de formao de contedos corretos, isto
, conforme a intersubjetividade e histria dos participantes, bem
como a formao de solidariedades e identidades culturais atravs do
pertencimento a uma comunidade que se rege por direitos e deveres e
que permite a existncia de projetos de felicidade individuais e coletivos
que se comunicam e se constroem democraticamente. Hrcules,
evidentemente, algum que sabe da importncia do procedimento
democrtico e valoriza esse procedimento, fomentando-o e levando-o
em conta em sua deciso.
Partindo-se da constatao de que o juiz est imerso em um
mundo de direito cultural, pluralista e democrtico, sob a bandeira da
realizao de direitos fundamentais, a contribuio da hermenutica
de Heidegger e Gadamer seria indispensvel discusso acerca da
questo da historicidade da compreenso, assim como o acontecer dos
atos de compreenso e interpretao.
Sob o aspecto da historicidade da compreenso, fundamental
para a tomada da deciso judicial, nota-se que o ser-a, inserido no
mundo (Dasein
226
), aponta para um fundamento da compreenso
que no se baseia na subjetividade, mas sim na ideia de facticidade
do mundo e na historicidade da prpria compreenso, a partir da
autenticidade do ser uma revelao ontolgica:
Heidegger foi mais longe, defendendo que toda
compreenso temporal, intencional, histrica.
226
Nesse sentido, Hrcules deve se mostrar um ser que vive a presena.No contexto
de sua obra, pode-se dizer que viver a presena questionar a si prprio, a sua
tradio e, consequentemente, o prprio Direito. Da sua autenticidade consigo e com
sua prpria histria a histria ter o condo de mostrar a autenticidade do ser.
HEIDEGGER, Martin. Ser e o tempo. Trad. Mrcia S Cavalcante. Rio de janeiro:
Vozes, 2006, pp. 42-43.
152
Ultrapassou concepes anteriores ao encarar a
compreenso no como um processo mental, mas um
processo ontolgico; no como um estudo de processos
consciente e inconscientes, mas como uma revelao
daquilo que real para o homem [...]. Heidegger veio
provar que a compreenso um passo prvio indicativo
do ato de fundamentao revelao da realidade
227
.
Em tal perspectiva, o pano de fundo do paradigma em que
o juiz est submerso imprescindvel para sua tarefa de conscincia
histrica
228
. No entanto, quando Dworkin critica a discricionariedade
judicial, atuando de forma a rejeitar todas as posies pessoais do
juiz, que deve decidir com base em questes legais e valores polticos,
demonstra sua superao com relao frmula sujeito/objeto motivo
pelo qual a hermenutica defende a ideia de que a resposta certa no
est no juiz /intrprete enquanto sujeito do esquema sujeito/objeto,
mas na concepo que baseia sua compreenso na intersubjetividade
229
.
Hrcules ter de inserir no s em uma nova tradio jurdica, mas
tambm flosfca e epistemolgica, representada na reviravolta
227
PALMER, Richard E. Hermenutica. Trad.Maria Lusa Ribeiro Ferreira. Lisboa:
Edies 70, 2007, p. 145.
228
Nesse aspecto, no se pode deixar de referir a questo da cura, apresentada no
captulo sexto da obra Ser e o tempo, quando expe a cura como uma crtica aos
pr-juzos em favor da coisa mesma, como cultivo de si mesmo e da coisa. Dessa
forma, certamente a cura pode ser entendida como o prprio cuidado que o Hrcules
deve ter com o prprio direito a partir de prpria autenticidade, porque, em sua
essncia, o ser-no-mundo cura.Pode-se compreender, nas anlises precedentes, o
ser junto ao manual como ocupao e o ser como copresena nos encontros dentro
do mundo como preocupao. O ser-junto-a ocupao porque, enquanto modo de
ser-em, determina-se por sua estrutura fundamental, que a cura. A cura caracteriza
no somente a existencialidade separada da facticidade e decadncia, como tambm
abrange a unidade dessas determinaes ontolgicas. A cura no indica, portanto,
primordial ou exclusivamente, uma atitude isolada do eu consigo mesmo. A expresso
cura de si mesmo, de acordo com a analogia de ocupao e preocupao, seria uma
tautologia. A cura no pode signifcar uma atitude especial para consigo mesma porque
essa atitude j se caracteriza ontologicamente como anteceder-a-si-mesma; nessa
determinao se acham tambm colocados os outros dois momentos estruturais da
cura, a saber, o j ser-em e o ser-junto a. Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e o Tempo.
Trad. Mrcia S Cavalcante. Rio de Janeiro: Vozes, 2006, pp. 42-43.
229
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso:Constituio, Hermenutica e Teorias
Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp.93-95.
153
lingustica. Isso vai impor a Hrcules uma profunda reviso de seu
modo de pensar o Direito em interlocuo com a comunidade.
Outra questo pertinente que merece meno o fato de
que as decises passadas que visam guiar, ou melhor, reconstruir as
decises para o futuro, tem diferentes graus e formas de soluo no
caso de regras e no caso de confitos. Na perspectiva de Dworkin, o juiz
sempre saberia escolher o melhor princpio diante do caso concreto.
Contudo, o caso concreto tambm depende de argumentos e discursos
que no so devidamente orientados, ou seja, reclamam pretenses
individuais, as quais certamente tero refexo nos pr-juzos formativos
do processo de compreenso.
Dito isso, indaga-se se efetivamente existe total
incompatibilidade em entrelaar-se a dogmtica atravs das regras de
argumentao como forma de decidir com critrios de validade
e explicitar os argumentos que possam servir, seno para a resposta
certa em termos de uma lgica ou uma ontologia simples (no
hermenutica), para permitir e facilitar o controle intersubjetivo das
decises atravs da argumentao jurdica
230
- que deve ocorrer da
forma mais democrtica, propiciando o debate pblico acerca dos
230
A ideia de discurso prtico geral ganhou importncia na tese de Alexy, a qual surgiu
como resposta crtica de Habermas, que afrmava no ser possvel o discurso
jurdico ser um caso especial do discurso prtico moral, j que o discurso moral, no
sentido de Habermas, se refere universalizao, e somente universalizao, de
normas, enquanto o discurso jurdico precisa manter-se aberto a argumentos de
outras procedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos e morais. Toda
proposio jurdica erige necessariamente uma pretenso de correo. Correo
signifca aceitabilidade racional, apoiada em argumentos. Uma proposio que
se pretende correta nada mais do que uma proposio que pode ser justifcada
racionalmente atravs de uma argumentao racional e no arbitrria e despojada de
valor, ou seja, meramente subjetiva. Implcita na afrmao de que toda proposio
jurdica necessariamente erige uma pretenso de correo est algo mais alm de
uma disputa acerca do carter cientfco da jurisprudncia. Evidentemente, Alexy no
acredita que o juiz possa se despojar de toda a carga pessoal na fundamentao.
H, por certo, na tomada de deciso, uma mistura entre a sua impresso inicial
com a necessidade de justifcar a deciso. Mas essa justifcao no se reduz a um
esclarecimento da psique do juiz. Ela deve ser feita luz do ordenamento jurdico
vigente e vista como uma tentativa de ser a resposta mais adequada ao caso. Cf.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: teoria do discurso racional como
teoria da justifcao jurdica. So Paulo: Landy, 2007, pp. 259-261.
154
contedos no justifcados, em conformidade com a historicidade, com
a semntica, com a universalidade e com a autenticidade, por exemplo.
Pensar em um juiz mitolgico tambm pensar em
todas as dimenses que Hrcules deve ser capaz de visitar e revisitar.

1.3 possvel refetir a partir do modelo?
A investigao da complexidade que envolve a deciso judicial
e suas formas de controle demonstra a verdadeira preocupao com a
busca de uma forma de deciso que contemple a dogmtica jurdica
e, ao mesmo tempo, busque o ideal de justia a partir de uma anlise
dos casos. O tema de suma importncia, haja vista as inmeras
decises que demonstram cotidianamente o despreparo do poder
judicirio em lidar com demandas cada dia mais complexas matrias
progressivamente discutidas nos tribunais, nas academias e na mdia
em geral.
Assim, nenhuma concluso defnitiva poderia ser extrada
de tal estudo, exceto a de que h muito a se discutir e pensar acerca
de como decidir em matria de umDireito que contemple todos os
critrios a serem discutidos e considerados pelo juiz no momento da
deciso judicial, pois sequer poder-se-ia afrmar que a construo de
um modelo seria uma condio ideal.
Contudo, pode-se perceber que diferentes perspectivas,
como a semntica, a pragmtica da linguagem intersubjetiva e a
hermenutica, seriam de grande contribuio ao modelo do Hrcules
mitolgico, e que qualquer modelo que pretenda guiar juzes para
decidir o Direito no poderia deixar de considerar as contribuies
de cada um dos paradigmas expostos. O que certamente no nos
conduziria a uma forma correta de decidir, mas sim de condies
argumentativas clarifcantes em relao aos caminhos percorridos,
capazes de permitir um controle mais intersubjetivo e democrtico dos
critrios selecionados para decidir o Direito.
155
A pergunta que se impe ao analisar os espaos da
discricionariedade nas referidas obras : existe espao para
argumentao moral? Pensando na construo de tal resposta,
revisitamos tais obras com o intuito de responder a essa indagao.
2 EXISTE ESPAO PARA UMA ARGUMENTAO QUE
CONSIDERE ASPECTOS MORAIS NA DECISO?
Essa uma indagao que suscita, no mnimo, a falta de
aprofundamento terico que subjaz no meio acadmico e que se
reproduz largamente na prxis jurdica, em trs nveis: o primeiro, a
eterna confuso da Teoria do Direito com o prprio positivismo jurdico;
a segunda, a confuso de que o Direito no comporta argumentos
morais; a terceira, a insistncia em negar a fora da argumentao
jurdica, de forma que a nica questo que pode ser controlada
na deciso judicial. Em pleno tempo de constitucionalismo que, em
tese, nos remete a uma concepo mais apurada democraticamente,
falando em termos de interpretao e aplicao constitucional, tais
problemas no apenas merecem como necessitam ser superados.
Assim, buscaremos investigar o espao que a argumentao
moral encontraria na teoria positivista, atravs da anlise do espao
da discricionariedade em Kelsen e Hart, especialmente por sua
representatividade enquanto normativismo. Em um segundo momento,
denunciaremos a crtica de Warat a esses subterfgios positivistas,a fm
de negar a carga moral da deciso judicial, compreendendo-se, ento,
que a Teoria do Direito vai alm da teoria que o positivismo constri
para o Direito enquanto teoria pura. Finalmente, utilizaremos a crtica
americana de Dworkin e Posner (sem desconhecer as signifcativas
diferenas entre os dois pensadores norte-americanos) para denunciar
o quanto na verdade a Teoria do Direito encontra-se impregnada pela
teoria moral.
156
2.1 Lembrando o que aprendemos com o positivismo para
respondera essa pergunta
Antes propriamente de discutir as questes morais
231
a partir
de Kelsen
232
e Hart
233
, importa esclarecer o porqu de se afrmar que
a Teoria Geral do Direito costuma ser confundida com o prprio
dogmatismo. Sabe-se que o saber dogmtico comumente caracterizado
por um saber dotado de preceitos tcnicos e jurdicos:
As abordagens juridicistas so eminentemente
analticas, voltadas aos aspectos emprico-lgicos
das normas. O normativismo, apesar do fracasso das
tentativas purifcadoras de Hans Kelsen, continua
sendo a matriz terica preferida pelos juristas. Apenas
foram acrescentados alguns pressupostos tericos
jusnaturalistas, como a necessidade de justia social
e a defesa dos Direitos Humanos [...], para responder
questo da legitimidade. Ou seja, a epistemologia
jurdica dominante utiliza um instrumental positivista,
fundamentado em um jusnaturalismo critico, mas que,
em ltima instncia, privilegia a doxa o senso comum
terico dos juristas.
234
No restam dvidas de que, para a dogmtica, h uma
tendncia em associar o Direito com um tipo de produo tcnica,
em que, dentro dessa ordem, os juristas podem explorar diferentes
combinaes para determinao operacional de comportamentos
juridicamente possveis. Nesse sentido que os pressupostos
231
Diga-se que aqui, quando se utilizar questes ou argumentao moral, no se quer
adentrar na polmica de defnio moral, mas sim apenas referir-se a argumentos que
so reiteradamente criticados por no ser jurdicos, ou seja, que carregariam uma
gama de subjetividade do juiz em suas fundamentaes e decises. Logo, a questo
central a discusso de como a dogmtica tenta encobrir que estas questes no
apenas esto presentes como so partes necessrias do prprio Direito.
232
233
234
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo:
Unisinos, 1998, p. 53.
157
positivistas, especialmente os kelsenianos, apontam que um sistema
escalonado de normas seria capaz de subtrair qualquer juzo de
valorao de uma questo iminentemente jurdica.
Contudo, se problema extremamente complexo a defnio
de o que Direito, igualmente problemtica a sua possvel separao
enquanto cincia. Jogados de l para que c nessa problemtica
de defnio do objeto, sem direo, os juristas pautam sua ao nos
velhos moldes do dogmatismo:
[...] A dogmtica jurdica partiria do pressuposto de que
possvel descrever a ordem legal sem nenhum tipo de
referncia de carter sociolgico, antropolgico, poltico e
econmico. Portanto, se apresenta como uma construo
terico-objetiva e rigorosa, uma elaborao conceitual do
Direito vigente sem nenhuma indagao acerca de sua
instncia ideolgica e poltica; uma mera cincia lgico-
formal dedicada ao estudo exclusivo das normas legais.
O texto legal o dado imediato do qual parte o jurista em
seu trabalho cientfco.
235
A Teoria do Direito ir contemplar essas questes como a
defnio do Direito ao analis-lo como um todo comum, estudando
os princpios e diretrizes que o orientam. O termo Teoria do Direito,
no muito conhecido, distinto da Filosofa do Direito, como esclarece
Posner
236
. Para ele, a Teoria do Direito inclui a Filosofa do Direito,
mas mais ampla que esta, pois inclui tambm o uso de mtodos no
jurdicos de investigao para elucidar questes jurdicas especfcas.
237
No h como no ser remetido aos diferentes enfoques com
que a cincia jurdica pode ser observada, como bem ressalta Ferraz
Junior
238
: bvio que o Direito, enquanto objeto de conhecimento, h
235
WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da
modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 16.
236
Fontes, 2012, p. 27.
237
Ibidem, p. 143.
238
Ibidem, p. 27.
158
que ser visto de forma diferente se o enfoque dogmtico ou zettico.
a zettica um dos principais empecilhos na confuso
entre a Teoria do Direito e o puro dogmatismo, pois implica uma
perda signifcativa de questes epistemolgicas fundamentais. Como
bem leciona Warat
239
,a zettica vem para questionar os dogmas
estabelecidos; a investigao zettica parte de evidncias, sejam elas
frgeis ou plenas. Portanto, para ela, uma premissa ser evidente ao
estar relacionada com a verdade. Ela corresponde s reas que no tm
apenas o Direito como objeto, mas tambm a Sociologia, a Filosofa ou
a Psicologia.
Sendo assim, para fns de responder indagao inicial, a
Teoria do Direito, enquanto observao mais complexa, no se resume
ao dogmatismo como uma produo segura do positivismo em que
o Direito passou a Cincia Jurdica.
O normativismo enquanto forma de observao sobre o que
o Direito, mais precisamente a personifcao que foi lhe outorgada
pelo positivismo jurdico kelseniano atravs de sua Teoria Pura, afastou
qualquer possibilidade da Moral como fundamento para a observao
do Direito. Se o critrio de validade de uma norma sempre outra norma
disposta no sistema escalonado hierarquicamente, isola-se o Direito
das demais infuncias como Moral e Poltica.Como se depreende do
pensamento de Kelsen, o mesmo buscou, desde sua base, instituir
cincia jurdica um mtodo e um objeto prprio (Direito Positivo em
geral) e, dessa forma, ao apartar-se do sincretismo metodolgico,
permitir ao jurista uma autonomia cientfca que possibilitasse
descrever o Direito, limitado anlise do mesmo, como sendo a nica
realidade jurdica e no confundindo-se com o que ele deve ser:
H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma
teoria jurdica pura, isto , purifcada de toda ideologia
poltica e de todos os elementos da cincia natural, uma
tria jurdica consciente de sua especifcidade porque
239
modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.
159
consciente da legalidade especfca do seu objeto. Logo,
desde o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia,
que aberta ou veladamente se esgotava quase por
completo em raciocnios de poltica jurdica, altura
de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito.
Importava explicar, no as suas tendncias endereadas
formao do Direito, mas as suas tendncias
exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e
aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do
ideal de toda cincia: objetividade e exatido.
240
Em sntese, situando-se o Direito no plano do dever ser, sob
o prisma do mtodo purifcador, ser necessrio diferenci-lo tanto
do plano ontolgico (ser) como tambm de outros fenmenos que se
incluem no plano do dever ser, mas que, contudo, no se confundem
com o mesmo.
O positivismo kelseniano nos ensinou que o afastamento das
questes morais em relao s questes jurdicas seria capaz de criar
um campo seguro, no qual uma deciso jurdica estaria distante das
questes jogadas moral. E, nesse sentido, o dever ser um conceito
fundamental para compreender o que uma norma e o porqu de esta
norma no pode ter seu contedo, que jurdico, confundido com o
contedo moral. Bem ressalta Barzotto
241
que, para Kelsen
242
, a norma
consiste no sentido de dever ser de um ato humano intencionalmente
dirigido conduta de outrem, porm esse sentido, para apresentar-se
como jurdico, deve ser objetivo. Logo, o dever ser (Sollen) o sentido
subjetivo de qualquer ato de vontade dirigido conduta de outrem.
Ressaltamos, contudo, que nem todo ato de vontade tem como sentido
uma norma, pois necessrio que este sentido subjetivo coincida com
o sentido objetivo. Nesse caso, estaremos diante de uma norma.
240
241
BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo
a Kelsen, Ross e Hart. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
242
KELSEN, op. cit.
160
justamente nessa atribuio de sentido objetivo que a
contrariedade ou no de uma norma jurdica em relao a moral pouco
importa enquanto critrio de jurisdicidade:
[...] A exigncia de separar o Direito da Moral e a
Cincia Jurdica da tica signifca que a validade das
normas jurdicas positivas no depende do fato de
corresponderem ordem moral, que, do ponto de vista
de um conhecimento dirigido ao Direito Positivo, uma
norma jurdica pode ser considerada vlida ainda que
contrarie a ordem moral. [...] O que sobretudo importa,
porm o que tem que ser sempre acentuado e nunca ser
o sufciente a ideia de que no h uma nica Moral,
a Moral, mas vrios Sistemas de Moral profundamente
diferentes uns dos outros e muitas vezes antagnicos,
e que uma ordem jurdica positiva pode muito bem
corresponder [...] s concepes morais de determinado
grupo [...] e contrariar ao mesmo tempo as concepes
morais de outro grupo ou camada da populao [sic].
243
Se por um lado, para o autor, existe uma pluralidade de
sistemas morais e, portanto, relativos, essa relatividade torna inqua
a legitimao da Cincia do Direito pela ordem moral, na medida em
que tal valorao dependeria do padro moral que seria estabelecido.
Contudo, no momento em que concebe o Direito como um sistema
de normas que regula a conduta humana, para este modelo a norma
jurdica torna-se o elemento central do ordenamento jurdico, sendo-
lhe conceito imprescindvel para sua normatividade a validade e no
os padres morais.
Voltando ao raciocnio anterior: se uma norma est em
conformidade com a norma superior e h um rgo legtimo que a
autoriza, o dever ser jurdico no deve explicao tica ao dever
ser moral. O que no quer dizer que o autor rejeite a legitimidade da
moral ou da religio, embora lhe importe a ciso entre aquelas e o Direito,
de tal forma a tornar o Direito uma cincia jurdica independente de
243
161
fatores externos, pois sempre delimitado intranormativamente.

Vale vislumbrar a crtica de Bobbio:
De fato: a) um ordenamento jurdico no necessariamente
coerente, porque podem existir, no mbito do mesmo
ordenamento, duas normas incompatveis e ambas
serem vlidas; b) um ordenamento jurdico no
necessariamente completo, porque a completude deriva
de norma geral exclusiva, ou de norma de clausura; c) a
interpretao do direito feita pelo juiz no consiste jamais
na simples aplicao da lei com base num procedimento
puramente lgico.
244
No este o momento propcio para tecer as crticas a essa
separao de Kelsen em relao Moral e o Direito, haja vista que
nos recorreremos a Warat para tal tarefa em momento posterior. No
entanto, no se pode deixar de mencionar o grande calcanhar de
Aquiles dessa pretenso da Teoria Pura: a norma fundamental. Como,
hipottica e pressuposta
245
, d validade s demais normas do sistema a
partir de uma cadeia normativa e assume a condio de possibilidade
do conhecimento jurdico, no h como no remeter a contedos
merc de concepes morais e polticas:
[...] Kelsen, para evitar derivar normas de fatos, colocou
no pice do seu sistema uma norma que nada mais do
que a expresso dentica de uma assuno valorativa
da obrigatoriedade do sistema: a frmula: comporte-se
como manda a constituio, , no fundo, uma proposio
tico-poltica.
246
Em seu captulo Da interpretao, Kelsen descreve que
a atividade interpretativa dos juzes deve se dar dentro de uma
244
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico:lies de flosofa do direito. Trad. Mrcio
Pugliese. So Paulo: cone, 1995, p. 237.
245
246
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da norma jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 128.
162
moldura constitucional, afrmando: O Direito a aplicar forma
[...] uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de
aplicao [...].
247
Ou seja, ao aplicar o direito, o Juiz pode optar por
mais de um sentido autorizado pela norma, no havendo uma nica
vinculao a ser determinada dentro da moldura, mas uma pluralidade
de determinaes a fazer. Do ponto de vista do Direito Positivo, no
se pode dizer que uma preterida em relao outra. Ao se referir ao
papel do Juiz:
[...] Tambm este ltimo um criador de Direito
e tambm ele , nesta funo, relativamente
livre. Justamente por isso, a obteno da norma
individual no processo de aplicao da Lei , na
medida em que nesse processo seja preenchida a
moldura da norma geral, uma funo voluntria.
248
Enfm, sem mais delongas, eis que novamente poder l estar
a Moral como fundamento valorativo de deciso judicial, embora
jamais reconhecida pelo positivismo kelseniano.
Discorridas as breves consideraes de Kelsen em relao
ao afastamento da Moral como argumento em relao ao Direito, o
mesmo caminho vamos percorrer em relao a Hart, nos limitando a
analisar como a Moral recepcionada ou refutada, em sua obra chave,
O Conceito de Direito.
De certa forma, O Conceito de Direito no fugiu muito do
sistema de hierarquia normativa de Kelsen, mas pode-se observar
que organizou sua teoria, baseando-se na conceituao de normas
primrias e secundrias e de como estas interagem entre si. Contudo,
disso importa que no cerne de sua teoria normativa estaria o conceito
da norma de reconhecimento, que, apesar de no ser hipottica e
pressuposta, acaba remetendo norma fundamental, na medida
em que ela possibilita a condio de validade do sistema normativo
247
248
Ibidem, p. 393.
163
hartiano. um ponto de partida para sua cadeia de validade:
O sentido em que a regra de reconhecimento a regra
ltima de um sistema melhor compreendido se
seguirmos uma cadeia muito familiar de raciocnio
jurdico. Se for levantada a questo de saber se uma
certa regra juridicamente vlida, devemos, para lhe
responder, usar um critrio de realidade facultado por
uma regra qualquer. Ser vlida esta pretensa postura
do Conselho de Condado de Oxfordshire? Sim, porque
foi elaborada no exerccio dos poderes conferidos e
conforme o procedimento especifcado por um decreto
do Ministrio da Sade. Neste primeiro estdio, o decreto
faculta os critrios, nos termos dos quais a validade da
postura apreciada. Pode no haver necessidade prtica
de ir mais alm; mas h uma necessidade permanente
de o fazer. Podemos questionar a validade do Decreto e
apreciar a sua validade, nos termos da Lei que concede
poderes ao ministro para fazer tais decretos. Por fm,
quando a validade dessa Lei foi questionada e apreciada
por referncia regra de que aquilo que a Rainha do
Parlamento aprova direito, chegamos a uma paragem
nas indagaes a respeito da validade: porque alcanamos
uma regra que, tal como o decreto e a lei intermdios,
faculta critrios para a apreciao da validade de outras
regras; mas ao mesmo tempo diferente deles, na medida
em que no h regra que faculte critrios para a apreciao
da sua prpria validade jurdica.
249
Aqui merece uma ressalva a distino da norma fundamental
de Kelsen, pois, na compreenso de Hart acerca da natureza jurdica da
regra de reconhecimento, no faz sentido a indagao sobre sua validade,
na medida em que a mesma aceita e compartilhada numa prtica
social, bem como no faz sentido questionar sobre seu contedo se o
mesmo socialmente aceito. Da uma relevante distino, porque, no
fnal, possvel afrmar que a regra de reconhecimento uma questo
de fato. Nesse sentido, a aproximao da ordem ftica, assim como do
social ou moralmente aceito reconhecido por aquela comunidade,
impulsiona a ordem normativa o que aniquila qualquer concluso
em favor da pureza da Teoria do Direito.
249
164
Hart foi enftico ao afrmar que o direito no deve incorporar
qualquer moral positiva em sua totalidade, nem mesmo afrma que se
tem a obrigao moral de cumprir os deveres jurdicos porque estes j
o so, a partir de algum ponto de vista moral, deveres morais inerentes.
Afrma, porm, que uma violao moral, por exemplo, extrair
benefcios da submisso de outros para o que quer que o Direito possa
requerer e, posteriormente, no retribuir esse benefcio. Para que o
direito garanta uma condio de progresso tanto individual quanto
comunitrio, necessrio que alguns devam a outros a obrigao que
surge da mutualidade das restries. E, conclui MacCormick acerca do
pensamento de Hart:
No porque o Direito no contm, pelo menos em
parte, uma moral, que ele est sujeito crtica moral.
O fato de que ele contm, sempre e inevitavelmente,
alguns elementos da moral positiva uma poderosa
razo adicional ele deve estar sempre sujeito crtica
penetrante dos moralistas crticos. O Direito Positivo
sempre est relacionado moral tanto por essa razo
quanto pela razo especial que o direito invoca a fora e o
medo, ao menos em suas manifestaes contemporneas.
Se a aceitao da primeira razo vai contra a
interpretao literal dos escritos de Hart, parece-
me estar bem mais de acordo com seu esprito
geral do que as enunciaes expressas que ele
formulou sobre essa questo.
250
Outro ponto polmico relacionado teoria de Hart est
no reconhecimento de uma zona de penumbra, um espao de
impreciso no qual determinadas reas de conduta devem ser deixadas
para ser desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais
determinam o equilbrio e os interesses, variando suas decises em
decorrncia das ponderaes resultantes da aplicao do Direito a
esses casos. o espao para a discricionariedade da deciso judicial:
Todas as regras envolvem o reconhecimento ou
classifcao de casos particulares como exemplos de
termos gerais e, considerando tudo aquilo que ns
250
MACCORMICK, Neil. H.L.A Hart.Trad. Cludia Santana Martins. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 206. Grifos do autor.
165
aceitamos chamar de regra, possvel distinguir casos
centrais ntidos, em que se aplica certamente, e outros,
em que h razes tanto para afrmar como para negar
que se aplique. Nada pode eliminar esta dualidade de um
ncleo de certeza e de uma penumbra de dvida quando
nos empenhamos em colocar situaes concretas sob as
regras gerais. Tal atribui a todas as regras uma orla de
impreciso, ou uma textura aberta [...].
251
Posner
252
refere que tal situao seria, para Hart, a sua
teoria da atividade jurdica: Quando deparam com causas que no
so, portanto, regulamentadas juridicamente, os juzes exercem
sua discricionariedade. Na verdade, nessas causas eles atuam
como legisladores, criando normas e, como legisladores no eleitos
representativamente, nessa criao deveriam proceder com modstia
quando percebem que suas decises tero carter legislativo.
Segue criticando:
O ponto importante que, se boa parte da atividade
judicial consiste, no em legislar, no sentido de Hart
ou seja, no em um exerccio indiscriminado da
discricionariedade , mas sim na aplicao metdica
de princpios e cursos de ao poltica derivados de
um universo de pensamentos e sentimentos que no
circunscrito pelo conhecimento dos profssionais do
direito, a ideia do direito como um sistema de normas
perde sua fora.
253
Parece que a crtica de Posner ignora as afrmaes de Hart de
que os juzes so partes de um sistema cujas regras so sufcientemente
determinadas na parte central para fornecer padres de deciso judicial
correta padres que, para Hart, no podem ser desrespeitados
251
252
Fontes, 2012, p. 145.
253
Fontes, 2012, p. 149.
166
livremente por eles no exerccio de sua autoridade para proferir
essas decises, que no podem ser contestadas dentro do sistema,
funcionando como uma espcie de ncleo fxo, ou seja, na maioria dos
casos previsveis.
Contudo, no se pode sublimar a zona de penumbra formada
pelos casos duvidosos em que se permitiria, por parte dos juzes, a
escolha de uma entre tantas respostas, atribuindo discricionariedade
sua funo judicial.
Seja qual for o momento da observao no ponto fxo da
maioria das normas do sistema ou no ponto de penumbra, em
ambas recorre-se a uma espcie de acordo moral: no primeiro os
juzes acessam esse acordo pr-estabelecido e, no segundo, possuem
liberdade para criar.
Enfm, essas breves consideraes so sufcientes para
responder que o projeto positivista, tanto em Hart quanto em Kelsen,
no concretizou o plano de afastamento completo entre Moral e Teoria
do Direito, especialmente em se tratando da deciso judicial. Ressalve-
se, claro, as signifcativas diferenas entre as teorias aqui observadas.
2.3 A crtica ao espao da moral no positivismo: para Warat apenas
uma questo encoberta
A crtica de Warat
254
comea por um ponto bvio que os
positivistas negaram enfrentar: no preciso dizer no s qual a
norma, mas o que ela signifca. Essa signifcao normativa que abarca
uma srie de contedos que nem ao longe se encontram expressos.
Assim, errado dizer que os dogmas trabalham com certezas; antes,
pelo contrrio, seu objeto a incerteza, que, justamente pela existncia
dos dogmas, deixam de existir. Vende-se, assim, uma pseudocerteza
provisria. Denncia essa bem textualizada por Oliveira:
254
modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.
167
O primeiro passo nessa nova experincia consiste
em superar a postura objetivante na considerao da
linguagem: a linguagem no simplesmente um objeto
presente que est diante de ns, mas todo pensar j se
movimentou no seio da linguagem, ou seja, se articula
numa abertura, num espao linguisticamente mediado,
no qual se abrem para ns perspectivas para a experincia
do mundo e das coisas. Quando falamos da linguagem, diz
Heidegger, nunca abandonamos a linguagem, mas sempre
falamos a partir dela. Nosso ser-no-mundo , portanto,
sempre linguisticamente mediado, de tal maneira que
por meio da linguagem que ocorre a manifestao dos
entes a ns [sic].
255
Segundo Warat
256
, para os juristas ampliar incertezas no
apenas criar dvidas, mas cri-las tendo em vista a orientao da ao
do homem em sociedade.Os dogmticos afrmam que sua atividade
cientfca porque est baseada em raciocnios lgico-demonstrativos,
o que, segundo o autor, absurdo, pois, epistemologicamente
falando, inaceitvel, uma vez que o discurso jurdico persuasivo
e no demonstrativo:[...] Os dogmticos, que formulam uma teoria
geral do direito, expressam-na com os atributos da axiomatizao
e cientifcidade, atravs da afrmao de que o raciocnio jurdico
se amolda s regras da lgica estrita e formal, buscando recobrir
a atividade terica do Direito com a aurola prestigiosa que essas
atividades envolvem. Segundo os dogmticos, assim seramos capazes
de obter a objetividade dos juzos de valor, o que epistemologicamente
questionvel, uma vez que apresentam axiomas, postulados ou
dogmas s meras opinies, ideolgicas e politicamente determinadas
e metodologicamente discutveis, por questes que no podem ser
enquadradas juridicamente, pois envolvem problemas e confitos com
carga emotiva e ideologicamente valorados. Ao descrever o cenrio,
255
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica na flosofa
contempornea. So Paulo: Loyola, 1995, p. 206.
256
168
Warat se mostra ctico acerca da atividade do dogmtico positivista:
Deste modo, a dogmtica jurdica se apresenta como
uma tentativa, uma teoria sistemtica do direito
positivo, sem formular nenhum juzo de valor sobre o
mesmo, convertendo-se em uma mera cincia formal.
De acordo com o pensamento de Bielsa, a dogmtica
partiria do pressuposto de que possvel descrever a
ordem legal sem nenhum tipo de referncia de carter
sociolgico, antropolgico, poltico e econmico.
Portanto, se apresenta como uma construo terico-
objetiva e rigorosa, uma elaborao conceitual do direito
vigente sem nenhuma indagao acerca de sua instncia
ideolgica e poltica; uma mera cincia lgico-formal
dedicada ao estudo exclusivo das normas legais. O texto
o dado imediato do qual parte o jurista em seu trabalho
cientfco.
257
Contudo, Warat
258
extremamente crtico ao esquema
emprico-racional da pureza kelsiana, pois busca iludir os juristas
acerca da verdadeira funo poltica e ideolgica que o modelo exerce,
no sentido de que, partindo de critrios epistemolgicos do positivismo
jurdico, acreditam exagerada (e, porque no, ingenuamente) no
projeto de exatido e objetividade no qual se empreenderam as Cincias
Sociais. Tal objetivo cria uma iluso perigosa, pois no basta deslocar a
questo da funo social da cincia para o campo da sociologia. Ignorar
esse papel da Cincia Jurdica obscurece seus processos de signifcao,
propiciando um espao retrico a servio das funes que ilusoriamente
se quer afastar da construo de seu objeto de conhecimento. Em
verdade, isso conduziria a uma verdadeira autolimitao da Cincia
do Direito a conhecimentos produzidos fora das relaes normativas,
logo, da facticidade e da complexidade que a vida no Direito: Dessa
forma, as teorias jurdicas adquirem o status de uma racionalizao
ideolgica atravs da qual se explicitam as duas funes bsicas da
257
258
Ibidem, p. 16.
169
ideologia: o controle social e a reconstruo cognoscitiva.
259
O inverso desejado pelos dogmticos seria a incorporao
pela Cincia Jurdica, autorizando o ingresso dos valores, axiomas
e ideologias no campo sagrado do Direito. Contudo, para manterem
seu sistema fechado e afastado dos perigos da moral, buscam solues
praticamente jusnaturalistas para critrios de signifcao jurdica,
como validade, completude e lacunas da lei. O que seria a ideia de
completude do sistema seno uma criao metafsica para rechaar
qualquer possibilidade de resposta no prevista em seu esquema
lgico-jurdico?
De fato, parece que o papel da dogmtica tarefa
semelhante desempenhada pela Teoria do Direito Natural, na
medida em que tambm busca a construo de um sistema ideal de
controle e, assim, passa a legitim-lo, a fm de propiciar segurana,
com semelhantes caractersticas de necessidade, universalidade e
mutabilidade. As infuncias metapositivas no foram blindadas pelos
dogmticos; adentram no sistema infuncias externas ao ordenamento
jurdico vigente, que se reafrmam em seu interior, muito embora
insistam em neg-las:
Por isso, sob o manto protetor de uma linguagem
ingenuamente descritiva se obtm modalidades
prescritivas. Assim, a dogmtica jurdica cumpre a
importante funo de reformular o direito positivo sem
provocar uma inquietude de que esteja realizando esta
tarefa. As transformaes extralegislativas precisam
cumprir certos requisitos retricos, isto , o direito
positivo deve ser transformado em substrato para a
fxao de que as decises legais sempre derivam de
uma norma vigente. O jurista consegue retoricamente
modifcar a signifcao jurdica dos textos legais como
requisitos indispensveis para a vigncia e legitimao
das instncias extralegislativas que introduzem o direito
259
modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995,, p. 42.
170
positivo. O conjunto de teorias e conceitos elaborados
pela dogmtica jurdica permite a realizao destas
formas de direito extralegislativas. Evidentemente que
a reformulao encoberta do sistema legislativo que a
dogmtica encerra impe a busca de novos estatutos por
ela. Assim, pode surpreender no pensamento jurdico
tradicional a aceitao da ideia de que as teorias so parte
integrante do direito positivo, que se legitima como tal,
apresentando-se articulado sobre uma srie de discursos
descritivos. Isso ocorre porque a dogmtica jurdica
consegue apresentar os problemas axiolgicos como
problemas semnticos [sic].
260

Exposta a crtica de Warat, buscou-se, nas obras de Ronald
Dworkin e Richard Posner, encontrar a forma com que suas teorias
conseguem ou no separar os argumentos morais das decises judiciais.
2.4 Outras contribuio anlise dos argumentos morais: a crtica
de Ronald Dworkin x Richard Posner
Uma breve explicao sobre a eleio dos dois autores para
anlise da questo dos argumentos morais. Ambos esto inseridos no
sistema Common Law como ex-juzes norte-americanos. Para muitos
crticos de suas obras, ambos foram chamados de pragmatistas, muito
embora qualquer leitura superfcial de suas obras demonstraria a
gritante diferena entre eles. Tanto Dworkin quando Posner trocaram
inmeras crticas s suas teorias acerca de como os juzes devem decidir
casos difceis. Alm disso, possuem concepes diferentes sobre o que
o Direito. Assim, a pergunta que impe : por que ento a eleio de
tais autores diante de tantas contradies?
Importa o fato de que, embora apresentem vises opostas,
com diferentes perspectivas, nenhum dos referidos juristas consegue
260
WARAT, Luis A. Introduo geral ao direito:epistemologia jurdica da modernidade.
Porto Alegre: SergioAntonio Fabris, 2002, p. 25.
171
afastar a infuncia de argumentos morais na hora de decidir o
Direito, muito embora possam chamar esses argumentos de sociais,
principiolgicos, valorativos ou polticos. Na verdade, questiona-se at
que ponto tais autores no caem na crtica que eles mesmos constroem
em relao aos positivistas: de que criam uma teoria para encobrir
diferentes argumentos com a ideia da objetividade jurdica.
Destacou-se academicamente na obra de Ronald Dworkin
261

justamente a crtica lanada contra Hart, especialmente em relao
ao isolamento que positivista pretendem do Direito em relao s
questes morais e s questes de justia. Por isso, sua teoria no s
aceita a discricionariedade judicial como busca limit-la a uma srie de
preceitos, comoo princpio da integridade, que devem guiar o juiz em
sua prxis judicial.
Diferentemente do que seus crticos o acusam (de delegar ao
juiz uma ampla discricionariedade na aplicao dos princpios), a
tese da discricionariedade judicial que Dworkin vai refutar, ao propor
que o juiz pode superar a ambiguidade ou omisso do texto normativo
ao fundamentar sua deciso em argumentos de princpios, respeitando
a integridade do Direito como um todo. Ressalta ainda que, quando
o magistrado exerce a discricionariedade adjudicativa, extrapolando
as decises polticas tomadas pelo legislador, a obrigao jurdica
que decorre de tal ato discricionrio no teria lugar num modelo
democrtico em que todos os poderes se submetem Constituio, e
mergulhado na teoria constitucional que tal juiz produzir sua resposta
nessa comunidade de princpios. Os magistrados devem, acima de tudo,
tomar uma deciso introduzindo uma razo prtica argumentativa, que
vinculada por princpios como o da equidade. H uma inter-relao
entre a discricionariedade judicial e a doutrina positivista que lana
mo dos princpios como se os mesmos estivessem alm do Direito
e fossem utilizados como argumentos extrajurdicos. Tal perspectiva
261
Neste artigo, a abordagem sobre a obra de Dworkin limita-se questo moral nos
fundamentos das decises judiciais, muito embora sua teoria seja bem mais complexa
e ampla em relao sua observao sobre o Direito tema j enfrentado em outros
artigos da autora.
172
errnea, pois, ainda que no existam regras aplicveis ao caso concreto,
sempre ser possvel instrumentalizar os princpios.
262
Dworkin afrma que a controvrsia moral circunda o ambiente
da prpria divergncia sobre as tese da resposta certa em Direito fato
que os positivistas tentam ocultar:
Durante muitos anos argumentei contra a alegao
positivista que no podem existir respostas certas
a questes juridicamente polmicas, mas respostas
diferentes; insisti que na maioria dos casos difceis
existem respostas certas a serem procuradas pela razo
da imaginao. Na interpretao de alguns crticos, o
que quis dizer que, nesses casos, uma resposta poderia
ser demonstrada para todos como correta, de forma
incontestvel, ainda que eu esteja enfatizando desde o
incio que, se podemos ou no ter razo ao considerarmos
certa uma resposta, diferente da questo de se
poder demonstrar ou no que tal resposta certa. No
presente livro, sustento que os crticos no conseguem
compreender do que se trata, de fato, a controvrsia sobre
respostas certas. Afrmo que, na verdade, a controvrsia
diz respeito moral, no metafsica, e que, entendida
como uma questo moral, a tese da inexistncia de
respostas certas muito pouco convincente, tanto do
ponto de vista moral quanto jurdico.
263
Na discusso acerca de o que o Direito, ressalta a importncia
do modo como o juiz decide seus casos. Isso porque fca no poder de
deciso de um juiz questes cruciais da vida das pessoas, que podem
ganhar ou perder muito em decorrncia de sua deciso. Mais do que
decidir o que direito de cada um, vai ser o responsvel por dizer
quem agiu bem, quem exerceu corretamente sua cidadania e quem
cumpriu ou no suas responsabilidades para com a comunidade.
Devido grande importncia atribuda ao papel do juiz em sociedade,
relevante saber o que eles pensam que Direito, e, quando no
concordam, importante conhecer quais so os pontos de divergncia.
262
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
263
Ibid., p. XIII. Grifos do autor.
173
Segundo o autor, os processos judiciais, no mnimo, abordam trs
tipos de questes: a questo de fato, que diz respeito s divergncias
que ocorrem no campo dos fatos concretos e histricos suscitados na
lide; a questo da moralidade e fdelidade refere-se s divergncias
acerca de o que certo e o que errado, moralmente falando, e, por
fm, a questo de direito, qual Dworkin atribui mais ateno, que diz
respeito s divergncias que ocorrem entre advogados e juzes sobre a
lei que rege e que deve ser aplicada, bem como s formas de verifcao
a serem utilizadas.
As divergncias o autor chama de proposies jurdicas.
Tratam-se de todas as afrmaes e alegaes que as pessoas em geral
fazem acerca de o que permitido ou proibido pela lei o que ela
autoriza ou no. As pessoas acreditam que as proposies jurdicas
so verdadeiras ou falsas, o que no uma verdade, uma vez que as
proposies jurdicas so parasitrias, ou seja, as proposies mais
conhecidas oferecem aquilo que se chama de fundamento do Direito.
Desse modo, advogados e juzes podem divergir a propsito da verdade
de uma proposio jurdica, conforme os fundamentos que foram
observados em cada caso e no por desconhecerem os fundamentos
da proposio. Eis a questo suscitada, nas palavras do autor:
Porque ento advogados, juzes s vezes, parecem ter
uma divergncia terica sobre o Direito?Porque quando
eles parecem estar divergindo teoricamente sobre o que
o Direito, esto na verdade divergindo sobre aquilo que
ele deveria ser. Divergem, de fato, quanto s questes de
moralidade e fdelidade, no de Direito.
264
A priori, h dois tipos de divergncias: a emprica, em que
a discordncia pode afetar os fundamentos do Direito da proposio
jurdica utilizada, ou ainda concordar ou discordar acerca de o que
a legislao e as decises judiciais tm a dizer sobre alguma questo
especfca, e a divergncia terica, envolvendo o corpo do Direito
escrito e as decises judiciais e o esgotamento ou no dos fundamentos
264
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 11.
Grifos do autor.
174
pertencentes ao Direito. Nessa esteira, ensina que os juzes pouco
refetem se devem ou no observar o Direito aps decidirem seu
sentido. Essa questo de extrema relevncia, pois, a cada deciso,
criam de certa forma um novo Direito, com base nas regras, num
princpio ou numa disposio. Eis a uma grande distino da teoria de
Dworkin, quando afrma que os juzes no se valem apenas de regras no
momento de decidir, mas tambm de princpios que juntos constituem
o sistema jurdico.
Importa ao autor a questo do Direito em si, e no as razes
que os juzes podem ter para dizer o que Direito, muito embora no
despreze sua compreenso. O Direito com certeza um fenmeno social.
Da sua estrutura dependem sua complexidade, funo e competncia.
A prtica do Direito uma prtica argumentativa, na qual todos os
envolvidos compreendem que aquilo que permitido ou exigido por ela
depender da verdade de certas proposies que s adquirem sentido
em seu prprio mbito, autoproduzindo-se e legitimando seu prprio
procedimento: O juiz, portanto, no tem nenhuma opo a no ser
exercer seu discernimento para criar uma nova norma, preenchendo
as lacunas onde o Direito silencie e tornando-o mais preciso onde ele
for vago.
265
Ao discorrer sobre o emblemtico caso Elmer
266
, que
envenenou seu av para obter a herana, Dworkin deixa clara a presena
da dimenso moral, expondo que o argumento judicial baseou-se na
ideia de princpios e de coerncia do sistema ao dizer que ningum
deve benefciar-se de seu prprio erro, de tal modo que a lei sucessria
deveria ser lida no sentido de negar uma herana a algum que tivesse
cometido um homicdio com o propsito de obt-la, benefciando-se
265
266
Ver o caso completo Dworkin (2007, p. 20). Um dos casos mais discutidos na Corte
Americana em 1882 foi o direito de herana de Elmer, que, aps ter envenenado
propositalmente seu av para se benefciar da herana, valeu-se de uma lacuna do
direito, ou seja, como ele estava citado no testamento teria de ser aplicado o direito
positivo contratado, independente do fato do mesmo ser o causador da morte do
testamentrio.
175
da prpria torpeza. Nas palavras do autor: [...]Ou seja, que os juzes
deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajust-la o mximo
possvel aos princpios de justia pressupostos em outras partes do
direito.
267
Nesse ponto, parece explcita a ideia de que o Direito no se
resume a um ordenamento escalonado normativo que ignora qualquer
ideia de princpio de justia e de questes morais relevantes que
impem sua presena na aplicao do Direito aos casos concretos, ou,
como diria o autor, no mundo real:

Os juzes no criam, mas simplesmente aplicam o direito
ao decidir uma causa. Esto agindo dentro do mbito
de sua competncia profssional e da funo que lhes
autorizada, por isso no precisam agir com timidez. [...] O
Direito no compreende somente as normas estabelecidas
por assembleias jurdicas formais, mas tambm os
princpios, com destaque para os princpios morais, a
que os legisladores ou os juzes podem fazer referncia
quando criam normas novas. Os juzes tm o dever de ser
[sic] flsofos morais.
268
Richard Posner, que se intitula um defensor do pragmatismo,
no poupa esforos na crtica a Dworkin, e tambm a Hart, no que
diz respeito ao espao que tal autor concede aos argumentos morais
na deciso judicial.Segundo ele, para os positivistas de primeiro tipo,
como Hart, uma das condies necessrias para que uma norma
primria de obrigao seja uma norma jurdica a de que essa norma
seja identifcada pela norma de reconhecimento do sistema ento,
para Hart, todas as leis nazistas faziam parte do Direito, mas o direito
que foi aplicado pelo Tribunal. Posner defende o ponto de vista de Hart
por ser mais exato, mas discorda com ele quando o mesmo diz que os
juzes saem do mbito do Direito. Para o autor isso depende de o que se
espera dos juzes, ou seja, para Hart, na zona aberta em que as normas
267
268
Ibid., p. 55.
176
se esgotam, ao decidir o que fazer o juiz obrigado a fazer uma escolha
e, para essa, baseia-se na intuio e nas experincias pessoais e no
somente pratica o raciocnio jurdico, ao qual Dworkin atribui uma
natureza exagerada. Nas palavras do autor, em sua crtica a Dworkin,
o que ele deveria dizer que os juzes no deixam de praticar o Direito
quando proferem decises polticas, pois o Direito e a Poltica se
interpretam. O direito simplesmente a atividade dos juzes, e essa
atividade frequentemente tem uma dimenso poltica.
269
Posner
270
delimita a problemtica ao questionar, de forma
direta, at onde o Direito objetivo, impessoal e preciso. Imediatamente
prope uma resposta moderadamente ctica, dividida em duas
etapas. Na primeira, explica que muitas questes jurdicas no podem
ser respondidas fazendo uso de mtodos do raciocnio jurdico, uma vez
que so pouco potentes como instrumentos de construo. Na segunda
etapa, indica que a resposta (ou soluo) do confito seguidamente
indeterminada, pois, quando o raciocnio jurdico se esgota, o juiz tem
de recorrer a mecanismos pessoais, como valores, crenas e opinio
pblica.
Partindo do pressuposto de que a indeterminabilidade o
estado no qual quase sempre se encontra o Direito, Posner
271
procura
um termo intermedirio entre o que seria a resposta correta e a
razo artifcial, tendo em vista que nega as duas, fazendo oposio ao
ceticismo radical que iguala o Direito poltica e tambm discordando
da posio que trata todas as questes jurdicas como indeterminadas.
Na verdade, segundo ele, o Direito no algo que os juzes
descobrem, mas sim o prprio nome da atividade: o conjunto de
hipteses que advogados e juzes de tribunais inferiores propem a
269
Fontes, 2012, pp. 151-152.
270
POSNER, Richard A. Problemas de flosofa do direito. So Paulo: Martins Fontes,
2007.
271
Fontes, 2012.
177
respeito da regularidade dos comportamentos dos juzes dos tribunais
superiores.
272
Nessa esteira, o autor no s acredita que os juzes
decidem seus casos como criam a teoria do Direito. Assim, o Direito
de certa forma o que os juzes fazem e o que eles tambm faro. Na
verdade, para o autor uma manobra do jogo poltica e ideolgica
os juzes se voltarem para uma questo poltica ou moral quando as
regras do Direito se esgotam, pois seu verdadeiro objetivo ocultar a
discricionariedade, vendendo uma imagem de deciso objetiva que
o autor denomina como uma luta contra moinhos de vento , pois,
se o provo indiferente ao processo de argumentao jurdica que
provoca a deciso, a esta ele no indiferente. Logo, o pblico discute
seu resultado.
273
A coincidncia entre o Direito e a Moral estaria no fato de
que ambos so mtodos que favorecem a cooperao que a sociedade
precisa para progredir, e essa coincidncia que induz algumas pessoas
a dizer que o Direito respalda a Moral, acrescentando-lhe sanes. O
autor defende que no seria til descrever o Direito como respaldo
da Moral, pois temos muitos princpios morais que no so ligados
ao Direito e nem produzem sanes, como os seguintes exemplos,
mencionados pelo autor: mentir no crime, e um princpio moral,
assim como fazer caridade, que no um dever legal. Ao mesmo tempo,
temos condutas que so moralmente indiferentes e so abarcadas pelo
Direito e cominadas por sano. Outro ponto que o autor destaca o de
que, no caso de confitos entre princpios morais, os juzes no teriam
que escolher um lado para moldar e seguir.
274
Segundo Posner, no haveria um momento em que se
delimitaria o esgotamento dos argumentos morais e, portanto, poderiam
272
Fontes, 2012, p. 301.
273
2007, p. 302.
274
2007, p. 301.
178
os juzes sair caa de argumentos morais, polticos e jusnaturalistas.
O fato que, indiferentemente de seus contedos, estando dentro de
suas jurisdies os juzes devem decidir seus casos, e, seja qual for sua
fonte, ser legtima para a criao da deciso judicial:
Os juzes se defrontam rotineiramente com questes
que no podem ser resolvidas pela aplicao de um
algoritmo e que exigem, em vez disso, o emprego da razo
prtica aquele conjunto de mtodos, entre os quais
as reaes instintivas, que as pessoas usam para tomar
decises quando o uso dos mtodos da cincia e da lgica
no possvel ou produtivo. Isso no quer dizer que o
juiz enfrenta um dilema moral [...]. Assim tambm a
atividade judicial: os juzes s defrontam dilemas morais
quando o direito favorece um resultado que contradiz
suas mais profundas crenas morais. [...] Mas aplicar um
princpio moral a uma questo jurdica no a mesma
coisa que tomar partido em questes morais controversas
e usar a flosofa moral normativa para resolver a disputa.
Essa a relao problemtica entre a moral e o direito.
275
Resumidamente, o Direito, para o autor, um processo
inarticulado e sem rigor de deciso judicial, com mltiplas fontes,
inclusive no positivadas pelo Direito, devendo o juiz, nesse processo,
fazer o que melhor puder, valendo-se de todas as informaes que lhe
so trazidas o que exige uma Teoria do Direito muito mais fexvel a
essa prxis, pois uma atividade que somente pode ser compreendida
a partir de um contexto. Assim, no a flosofa moral que ter resposta
para as questes jurdicas. Na verdade,o autor entende que os dilemas
morais que tornam complexas essas questes difceis. ento o
pragmatismo que ajuda a buscar melhores resultados desimpedidos de
dvidas flosfcas ou morais, pois ele mesmo compatvel com essas
duas concepes, na medida em que o determinante de uma deciso a
priori deve ser os fns sociais avaliados no contexto decisrio.
Enfm, de fato o positivismo jurdico da Teoria Pura de Hans
Kelsen buscou o total afastamento entreMoral eTeoria do Direito, cujas
decises encontram seu fundamento em critrios intranormativos. Hart
275
Ibidem, p. 180.
179
evolui ao admitir um carter mais factual, contudo tambm no explicita
com que base os juzes decidem no espao da discricionariedade/zona
de penumbra, valendo-se de um aspecto de cunho quase intuitivo.
H muito Warat denunciava a insufcincia terica do
positivismo, criando estes espaos mticos em que cremos que o Direito
capaz de autorreproduzir as respostas a problemas to complexos
da vida no Direito. Para Warat, compramos tal falcia objetivista e
fcamos submersos no senso comum terico, ignorando a pluralidade
semntica de signifcaes: nos isolamos para nos proteger do que nos
deixa inseguros.
Dworkin, taxado com um ps-positivista por incorporar ao
Direito questes principiolgicas e axiomticas, no nega a infuncia
da comunidade na formao da convico das decises judiciais.
Admite uma dimenso de moralidade valorativa, preferindo, s vezes,
a justia e a integridade do que o prprio texto. Na medida em que
busca atribuir normatividade ao sistema de regras e princpios, tenta,
por sua vez jurisdicizar, valendo-se, de certa forma, dos valores como
ltimo recurso. Richard Posner, um dos seus mais ferrenhos crticos,
defende que no se trata de o Direito poder conceber, em ltima
instncia, argumentos morais ou polticos, pois, na prtica, o Direito
se confunde com o que os juzes dizem, logo, com a prpria atividade
judicial. Seu modelo pragmatista quer traar meios de um juiz decidir,
da melhor forma, conforme os fns sociais, analisando os prs e
contras de sua deciso. Como se tal tarefa no pudesse ser confundida
com a carga valorativa e moral que determina os fns sociais, mesmo
porque, poderamos dizer, os prprios fns sociais incidem sobre uma
discusso moral.
Dito isso, resta evidente que no apenas no constitucionalismo
contemporneo, marcado pela pluralidade em todos seus aspectos, que
os argumentos morais circundam a deciso judicial, velados ou no
pelas mais diversas formas/doutrinas de se observar o que o Direito.
Eles esto ali, sempre sua sombra.
PARTE III
RECORRENDO-SE A
WARAT E S CONTRIBUIES
DA SEMITICA E DA
SEMIOLOGIA PARA
DENUNCIAR OS EXPEDIENTES
RETRICOS POSITIVISTAS
E SITUAR O PROBLEMA DA
DISCRICIONARIEDADE
182
1. MTODO
H um mtodo waratiano? Difcil dizer. Entretanto, possvel
responder que h duas matrizes principais de Crtica do Direito:
uma advm de uma reconstruo peculiar da semiologia e outra da
psicologia, na linha freudiana. Warat aproveita essas referncias para
conect-las a partir de seu profundo conhecimento das prticas dos
juristas. Existe certa linha de procedimento: primeiro, Warat explicita
o discurso ofcial dos juristas; leva os argumentos a srio, examina-os.
Entretanto, no se identifca com o habitus. De fato, o modo pelo qual as
coisas se tornam invisveis aos juristas (incluindo acadmicos) advm
de uma identifcao neurtica com um grupo grupo que d segurana
ao falante. Uma vez que Warat nunca se identifcou, torna-se possvel
183
observar as incertezas do Direito j que as incertezas do Direito so
camufadas porque seus operadores no gostam de conviver com elas.
A incerteza lanada quando o conhecimento aparentemente estvel
do Direito contrastado com a dvida e a perplexidade que reinam
nos dois espaos que o Direito transita: a linguagem e a personalidade
humanas. Assim como defesas so criadas para desparadoxalizar
a linguagem e a personalidade, tambm o Direito o faz. As defesas
do Direito, contudo, so elaboradas recorrendo-se a um mundo de
fantasia neurtico. A metodologia de Warat coloca luzes no fato de
que o Direito cria defesas para seus problemas, e que essas defesas
nem de longe so uma reconstruo saudvel de seus problemas: pelo
contrrio, so, sempre, um movimento mais para dentro ainda de
suas fbulas de controle e justia estabelecidas de um modo lgico e
apriorstico.
2. SEMIOLOGIA E SEMITICA
Warat acreditou, durante certo perodo, que uma das chaves
para a compreenso do Direito residiria em uma compreenso
interdisciplinar a partir da semiologia. Semiologia uma cincia
preocupada com o conhecimento acerca dos signos e sua insero em
um sistema. Um dos principais autores dessa cincia Ferdinand de
Saussure.
276
A semiologia uma cincia desenvolvida nos moldes do
positivismo oitocentista, regida por leis e princpios prprios, os
quais caberia ao cientista descobrir.
interessante, como primeira observao, que Warat utiliza
uma cincia moldada metafsicamente, isto , baseada em pressupostos
de fantasia para justamente criticar o mesmo defeito do Direito. Isso
demonstra a necessidade de adaptao que Warat precisou realizar.
276
WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995,
p. 11.
184
Parte dessa adaptao advm da conjuno que faz com a semitica de
Charles Sanders Pierce. Este autor trabalha a linguagem em seu uso
pela comunidade cientfca. Assim, Warat consegue aliar categorias de
anlises formais em uma prtica cientfca. Entretanto, as duas cincias
assumem exatamente o perfl positivista: atravs de um exame rigoroso
da linguagem, pretendem atingir categorias de anlise rigorosamente
lgicas porque inseridas em um sistema de remisses recprocas,
com absoluta coerncia. Assim, a Cincia da Linguagem permitiria
explicar a linguagem, usando da linguagem mesma, em um sistema de
proposies que no contraditrio e que se expressa em leis estveis.
Essas leis estveis e no contraditrias so inseridas em um
sistema coerente, no qual no h espao para a histria. Como Warat
diz, trata-se de colocar em choque uma razo axiomatizante contra a
histria com prejuzos para esta ltima. Essa razo axiomatizante
cria categorias abstratas e exclui tudo aquilo que aparentemente no
se enquadrar nas categorias a priori (norma, princpio). A excluso
apontada como lgica, em um primeiro momento, mas facilmente
percebvel como ingnua e, quem sabe, at ideolgica, em um exame
mais aprofundado.
Tal operao terica fundada na construo de linguagens
ideais, as quais separam radicalmente prxis e categorias abstratas
(ex.: separao lngua-fala). Essas linguagens ideais so criadas
arbitrariamente, mas seus autores as justifcam como necessrias,
com base na razo, segurana, empiria ou outro termo vago (e lhes do
consequncias normativas!). Criam-se mitos com funo justifcadora:
o discurso positivista justamente olvida a discusso sobre a justifcao
com base em alguma lgica posta aprioristicamente.
Note-se que, quando Warat critica o positivismo justamente
por sua incapacidade de justifcar racionalmente quaisquer argumentos,
coloca-se parte de teorias cticas e adere ideia de cognotivismo
racional, isto , a possibilidade de existirem argumentos racionais,
intersubjetivamente fundados.
Warat equipa a semiologia e a semitica, criticando-as a partir
185
das fguras da retrica e da semiologia do poder
277
. Assim, desnuda a
linguagem abstrata dos sistemas coerentes, demonstrando sua falta
de fundamentao e seu uso poltico e, com isso, implode as bases
do positivismo. Warat, quando faz Crtica do Direito, acaba fazendo
da linguagem, e vice-versa. Ambas as perspectivas de crtica sero
apresentadas simultaneamente, a seguir.
3. CINCIA DA LINGUAGEM
O iderio terico waratiano inicia a partir de uma
reconstruo saussuriana.
278
Saussure assumiria uma postura terica
comum ao neopositivismo oitocentista: a diviso dados brutos/dados
reconstrudos. Uma coisa seriam os dados brutos da linguagem;
outra, a sua reconstruo pela Cincia da Linguagem. Os dados brutos
careceriam de sentido, enquanto que a cincia daria sentido ao mundo.
Essa proposio terica do positivismo interessante para se perceber
trs ingenuidades fundamentais da cincia jurdica do sculo 21:
1. viso dualista do mundo;
2. primado da teoria;
3. vinculao com a flosofa do sujeito.
Por ingenuidade entende-se uma posio epistemolgica
que, sendo maldosamente consciente ou no, deixa de lado dados
fundamentais na percepo de sentidos do mundo em favor de mitos
sabidamente ingnuos, cuja sustentao meramente retrica. Por
exemplo, a ideia de que as palavras da lei contm toda a informao
277
WARAT, Luis Alberto. Introduo ao Direito I: interpretao da lei, temas para uma
reformulao. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995, p. 19
278
WARAT, Luis Alberto. A digna voz da majestade: lingustica e argumentao jurdica,
textos didticos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 120.
186
necessria para se tomar uma deciso.
Assim, a viso dualista de mundo divide-o em fatos e em
proposies, ou em pr-jurdico e jurdico, ou norma e enunciado sobre
a norma. Essas divises no so postas como distines possveis pelo
positivismo, mas como condies nicas de entendimento do mundo.
Perde-se toda a complexidade de se analisar, por exemplo, como as
concepes de Direito infuenciam no sentido da norma posta, ou como
diferentes grupos na sociedade produzem seus sentidos sobre o Direito
e provocam a reentrada no habitus dos juristas. Enfm, os fatos s
tm sentido porque se observam eles.Quem observa tem determinada
concepo de mundo que precisamente permite a distino de qualquer
coisa. As concepes de mundo, por outro lado, s existem porque
h relaes de comunicao na sociedade. Perder a complexidade
dessas relaes perder talvez o campo principal de justifcaes dos
sentidos do Direito. Alm disso, com o dualismo perde-se o carter de
deciso dos sentidos e, com isso, a desnecessidade de justifcao da
interpretao.
De fato, quando os sentidos so percebidos como verdades
necessrias, advindas de uma mera cognio, e no deciso, o linguista
e o jurista veem-se aliviados da carga de justifcao de uma deciso.
Ningum decide nada, apenas se conhece o sentido necessrio da
norma.
Quando s se conhece, e no se decide, imagina-se que o
objeto das relaes sociais meramente terico no sentido de que
os problemas se encontram em realizar construes verdadeiras ou
coerentes com o sistema. O primado da teoria, portanto, o mito da
no deciso, ou ausncia de razo prtica no Direito, e que gera desde
teorias sofsticadas como o Direito enquanto sistema escalonado de
normas justifcado por uma norma pressuposta at posies grotescas
como imaginar que uma lei possa determinar um comportamento
social.
Esta distino apriorstica de comunicao social versus
comunicao cientfca est bem conforme o paradigma cientfco da
187
flosofa do sujeito, em que j se admite a inexistncia de essncias,
embora a realidade seja fundada a partir da refexo pura do cientista, o
qual visto como um ser que deve eticamente afastar-se das construes
sociais e que detentor de um mtodo que um dia ser seguro e que se
expressa por meio de uma linguagem igualmente purifcada.
O princpio purifcador o mtodo de Saussure. Compreende
a ideia de um ato fundante que escolhe um objeto e que exclui outras
leituras a partir da escolha primeira do objeto. No caso do Direito,
muitos so os exemplos de autores que escolhem signifcados fundantes
e que purifcam todo o Direito a partir da signifcao primeira. No h
dvidas de que a escolha kelseniana de ser e dever ser um dualismo
popular, mas h outros, tais comoo fato jurdico/nojurdico e assim por
diante. como se os processos de comunicao fossem unidirecionais.
Em suma, como diz Warat, no so os fatos que emprestam sentido
teoria, mas a teoria aos fatos
279
. Por exemplo, as noes de existncia
e validade dos atos jurdicos. Uma sentena assinada por um servidor,
para a teoria tradicional, no existe porque no gera efeitos jurdicos,
muito embora possa gerar responsabilidade administrativa, penal
e civil para o servidor (!).Poder-se-ia dizer que no existe enquanto
ato regular, mas da seria admitir que toda comunicao sofre uma
avaliao prtico-jurdica de pronto e, assim, a teoria dos planos
estaria arruinada (ou seja, a ideia de algo primeiro existe para o
Direito para depois ser avaliada e sofrer certos graus de nulidade ou
anulabilidade). Pior ainda um ato administrativo emanado de algum
que no servidor (ex.: trabalhador sem concurso), que no existe, mas
que, por fora do princpio da aparncia e boa f, poderia gerar efeitos.
Escolhendo distines fundamentais e olvidando outras
possvel reduzir a complexidade e, assim, formatar leis invariveis e
abstratas para um determinado campo da cincia, agora j constitudo.
Como exemplo, a ideia de fato jurdico: toda vez que algo for amoldado
a uma norma, estar-se- diante de um fato jurdico. A partir da
279
WARAT, Luis Alberto. Introduo ao Direito III: o Direito no estudado pela Teoria
Jurdica Moderna. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, p. 137.
188
explica-se todo o Direito posto como necessrio e no como carente de
justifcao (lembrando que por Direito posto entende-se aquele fruto
de deciso e, bvio, no s os legisladores decidem, mas tambm o
sistema judicirio, os doutrinadores, etc.).
Note-se que o Direito organizado enquanto sistema coerente,
posto por primado da teoria, atende a necessidades neurticas bem
tpicas da personalidade dos juristas, de sua classe e da prpria
sociedade. como se o Direito reforasse traos neurticos dos seus
operadores e seus operadores reforassem as caractersticas alienantes
do Direito, em um crculo doentio de manuteno da menoridade do
homem.
De fato, imaginar o Direito como um sistema sem contradies,
paradoxos ou incertezas um tranquilizante para quem tem de decidir.
Disfara-se a deciso como mero ato de conhecimento (enunciado sobre
uma norma) e, com isso, quem decide (doutrinadores, advogados, etc.)
livra-se da responsabilidade sobre a deciso. Alm de se livrarem do
fardo da deciso, imaginar o sistema jurdico sem contradies atende
neurose da difculdade de se lidar com a frustrao da incompletude
da vida. De fato, a vida adulta implica frustraes, derrotas, decepes
e incompletudes. No mundo do Direito, tais problemas no existiriam
e, assim, os operadores poderiam realizar a transferncia do Direito a
suas vidas, dando-lhes a segurana que tanto lhes falta.
O Direito no permite operadores transgressores: necessrio
que eles assumam tambm uma postura jurdica ao aderir ao
habitus de pensamento de um determinado corpo social. Quem adere
ao corpo jurdico, imaginando o sistema jurdico de fantasia, ganha
reconhecimento e, assim, pode albergar-se no conforto de seus pares.
As recalcitrncias so normalizadas ou a partir da omisso ou a partir
de sua categorizao cientfca como exceo ou inefccia do Direito
280
.
Alm disso, o primado da teoria permite o controle da realidade
social: a sociedade aquilo que os juristas descrevem que , a partir
280
WARAT, Luis Alberto. Introduo ao Direito II: a epistemologia jurdica da
modernidade. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995, p. 58.
189
do Direito; o Direito a imagem posta nos livros. Quando se cria uma
realidade paralela em um mundo fantasioso, tem-se controle sobre
este mesmo mundo. Assim, desde que se adira aos comportamentos
de grupo, quem pertence ao mundo jurdico recompensado com um
mundo parte de representaes, que no s lhes d reconhecimento,
mas a possibilidade de cri-lo e control-lo, em um exerccio de
egocentrismo tpico da flosofa do sujeito.
Quando a lgica no resolve de modo explcito, o melhor
mesmo omitir ou usar outra aplicao lgica. Assim, o art. 7 contm
os direitos dos trabalhadores e, em seu pargrafo nico, traz os direitos
do trabalhador domstico mas no indica a limitao de idade mnima
para o trabalho. A soluo seria, ento, dizer que uma criana de oito
anos pode ser trabalhadora domstica. Tal sada, evidentemente,
absurda por critrios materiais. A lgica jurdica, entretanto, sempre
salva recorrendo-se a um sistema de mitologias que tenta preservar
a regra lgica, mesmo que evidentemente inaplicvel. Assim, o limite
de idade mnima seria aplicvel diante da primazia do bem estar
da criana, contida em alguma outra norma ou ento o legislador
cochilou, muito embora h quem diga que realmente no h limite
de idade para trabalho domstico.
O Direito, enquanto observado pelo positivismo, , assim, uma
construo neurtica e infantil contra as frustraes, a incompletude e
o desamparo. Trata-se de um sistema de sentidos que d ao jurista a
iluso de lidar com uma vida que lgica, necessria, controlvel e
confortvel enfm, o positivismo pode ter sido popular pelo seu uso
poltico e econmico, entretanto no campo das necessidades humanas
que o positivismo encontra seu maior eco. Trata-se de uma teoria que
se amolda perfeitamente aos anseios mais tpicos da infantilidade
humana.
de notar-se que a prtica cotidiana dos tribunais engloba
o que h de pior nas teorias metafsicas sobre o Direito. De fato, se
as teorias representam ingenuidade, a prtica do Direito muito pior
pela falta de aprofundamento terico e incompreenso dos autores
190
positivistas de base, redundando em ainda mais omisses de refexes
possveis.
4. SIGNOS
Para Saussure, a linguagem um sistema de signos.
281
Esse
sistema tem sua menor unidade no signo. O signo uma unidade
formada por outras duas diferenas. Uma delas uma imagem
(signifcante), seja acstica ou visual (palavra dita, gesto, letras escritas,
etc.) e a outra o signifcado, ou seja, a expectativa de interao gerada
no intrprete. Signo, portanto, a juno de signifcante e signifcado.
Importante, aqui, notar algo bsico e fundamental: o signifcante no
contm nenhuma comunicao em si mesmo. De fato, seria absurdo
pensar que uma placa de trnsito ou uma palavra impressa em um
papel pudessem conter alguma comunicao em si mesma. Apenas a
partir de sua leitura que o signo se forma. Isso importante para
lembrar os juristas de que a letra da lei s possui sentido porque algum
a interpreta. Quem interpreta o signifcante e gera o signo algum que
est inserido em um contexto social e que comunga de regras de uso
dos signifcantes. E isso abre uma porta para uma complexidade muito
grande de possibilidades de anlise (fechada pelo positivismo). Note-
se que os juristas procuram o sentido (ou uma orientao deciso)
justamente no lugar onde com certeza ele no est: no signifcante (na
letra da lei).
Ao contrrio da mxima romana que diz que cada palavra da
lei deve ser interpretada em seu sentido prprio, sem contextualiz-la,
a semiologia mostra
282
que o signo gera sentido quando colocado em
281
p. 25.
282
reformulao. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994, p. 35.
191
um jogo de associaes, oposies, sucesses e inseres em contextos.
Veja-se, por exemplo, a palavra dia. Ela faz sentido no por ter uma
essncia, mas pelo seu jogo de contraste com noite, com ms, com ano,
etc. Entretanto, s o jogo de oposies e semelhanas no resolve a
problemtica do signo, uma vez que ele tem de estar inserido em um
sintagma (sucesso de signos), como por exemplo, uma norma. E
mesmo assim, isso no resolve: a Constituio, quando fala dia, fala
sempre no mesmo sentido? No ser em um sentido (24 horas) quando
fala do prazo de apreciao de uma medida provisria e outro quando
fala da busca domiciliar? E, nesse caso, o que determina que dia ser
das 6h s 18h ou uma certa quantidade de luz solar? Note-se que foi
utilizada uma palavra fcil, como dia, para exemplifcar. A anlise
fca muito mais complicada se se imaginar algo como segurana
jurdica ou dignidade humana. Os juristas mesmo no paradigma
do Constitucionalismo Contemporneo ainda acreditam na
possibilidade de uma cpula entre palavra e fato, a qual aconteceria
automaticamente, sob a orientao de um enunciado verdadeiro
sobre uma norma. No caso do Constitucionalismo Contemporneo,
os princpios entram como expediente retrico para justifcar decises
cuja falta de sustentao na mitologia do silogismo por demais ntida
os princpios possuem forte carga emocional e nenhuma ou quase
nenhuma denotativa.
sempre bom lembrar quo fantasiosa a vida do jurista, ao
imaginar que dicionrios resolvem algum problema de signifcado, ou
que o sentido emerge da lei isoladamente. Tais tranquilizantes, como
dito, so defesas neurticas ante a excessiva complexidade e incerteza
dessas concluses.
Os signos so arbitrrios no que toca constituio do
signifcante
283
. No h laos naturais com uma realidade. Como os
signos so postos por convenes sociais, a palavra dia poderia ser
qualquer outra sucesso de letras (ex.: xyz), mesa poderia ser chamada
283
p. 26.
192
de relgio e assim por diante. Apesar de a prtica jurdica no fazer
uma meno expressa ao mundo das ideias no sentido platnico, ela
no leva em conta esse dado fundamental indicado por Saussure. O
imaginrio jurdico regido por um iderio de naturezas jurdicas, em
que uma palavra leva ao seu signifcado essencial posto na justia ou
na cincia. Acredita-se na existncia de um signifcado real, ou que faa
a correspondncia entre signo e coisa. Busca a vontade da lei ou a
vontade do legislador.
interessante notar que o neopositivismo do sculo XIX
conhecia o carter arbitrrio dos signos, mas o imaginrio jurdico
preferiu fcar com a doutrina platnica. Entretanto, mesmo o
neopositivismo tirou consequncias metafsicas das descobertas de sua
poca. Explique-se. Ocorre que o neopositivismo acredita na construo
de uma linguagem perfeita, autorreferente e acabada. Assim, tanto a
linguagem natural quanto a cientfca seriam arbitrrias. Esta ltima,
contudo, porque construda de modo refexivo, no teria os defeitos
da primeira. um bordo conhecido dos juristas: deve-se usar a
linguagem tcnica. A linguagem tcnica daria mais preciso e controle.
Tais objetivos so facilmente desmascarados pelo fato de que qualquer
sentido contextual, isto , s forma seu sentido com remisses sua
situao de fala e ao discurso em que est inserido bem como ideia
de que os signos tcnicos s fazem sentido aos participantes quando,
precisamente, so traduzidos em equivalentes funcionais na linguagem
natural. Isso signifca: por mais tcnico que o Direito tente ser, as
decises sempre sero impregnadas de linguagem natural. Isso porque
os termos tcnicos precisam ser traduzidos, mesmo por quem neles
tem prtica, para a linguagem natural (basta ler qualquer manual de
Direito: os conceitos so traduzidos de modo fcil ao leitor). Como
todo termo tcnico pressupe sua explicao em linguagem natural,
esta sempre acompanha aquele: com todos os seus defeitos (contedo).
O imaginrio jurdico vigente combina o pior de todos os
mundos: platonismo, neopositivismo e arbitrariedade metafsica.
Platonismo e neopositivismo ao acreditar em silogismos, naturezas
193
jurdicas e assemelhados; arbitrariedade quando chama os princpios
para curar os defeitos de uma linguagem que vista como defeituosa
porque imprecisa.
Os signos so imutveis no sentido de que a ningum dado,
isoladamente, alterar o signifcado de um signifcante, uma vez que estas
relaes so postas por convenes e prticas sociais.
284
interessante
que essa caracterstica do signo, dentro da prtica jurdica, traduzida
no pela ideia de prtica social, mas por algum outro mito qualquer.
Quer dizer: os juristas no gostam de pensar que um signo estvel
devido a uma conveno, porque isso signifcaria inserir prtica em
sua teoria. Assim, as palavras da lei so estveis ou porque utilizadas
neste ou naquele sentido no Direito romano, ou porque um grande
jurista as utilizou assim, ou porque as leis antigas apontavam naquele
ou outro sentido. Com isso, o Direito consegue manter uma iluso de
completude e de relaes apenas semnticas, nunca pragmticas, com
a linguagem. Vive em uma bolha, longe dos confitos que a prtica social
de observncia dos sentidos pode levar. Por outro lado, quando convm,
a prtica jurdica sabe ser extremamente autoritria e, com isso, tenta
modifcar o sentido das palavras sem respeito aos procedimentos
democrticos. Afnal, a partir de uma ou outra concepo de mundo
(ex.: servio pblico), toma-se uma ou outra deciso. E isso remete a
outro carter do signo: o signo tambm mutvel.
O carter de mutabilidade do signo tem em seu sentido a ideia
de que evolui. De fato, o sentido dos signifcantes vai mudando com o
tempo. O imaginrio jurdico conhece o fenmeno. Entretanto, coloca-
se sempre ao lado das mudanas sociais. Veja-se o caso da deturpao
dos servios pblicos nos anos 90: a doutrina administrativa tinha um
discurso de reconhecimento das mudanas que o servio pblico
vinha passando. Era como se fosse por mgica: um conceito jurdico
sendo alterado no se sabe de onde. A doutrina, contudo, no se
d conta de que ela mesma um fator de alterao dos signifcados
284
p. 27.
194
sociais. De fato, nem um doutrinador, tampouco um grupo (ainda
mais um grupo profssional), pode determinar modifcaes to largas.
Entretanto, evidente que a doutrina administrativista participou do
complexo de relaes sociais que redundou na fexibilizao do conceito
de servio pblico e de seu regime jurdico. As decises do Direito so
feitas atravs de mltiplas conexes. Uma dessas conexes das mais
poderosas precisamente a doutrina. Houvesse a doutrina resistido
s tentaes polticas e buscado a inconstitucionalidade das pretenses
polticas, estas no teriam traduo jurdica e, talvez, no teriam como
virar conceitos jurdicos.
A linearidade do signo tem a ver com a sua disposio no
tempo. De fato, os signos formam cadeias sintagmas que permitem
que, com um nmero limitado de signifcantes em forma de palavras,
por exemplo (algumas dezenas de milhares), seja possvel comunicar-se
acerca de qualquer experincia (que, em uma vida, deve chegar na casa
de muitos bilhes). Novamente, uma explicao simples de como as
palavras no designam nada na realidade ou no possuem signifcado
em si, ao contrrio do imaginrio jurdico.
5. RELAES
As relaes entre signos acontecem sintagmaticamente e
associativamente. No s os signos relacionam-se uns com os outros
mas tambm com valores inseridos nos falantes. Warat cita o exemplo
da palavra me
285
, que se associa a ternura, carinho, cuidado e assim
por diante. Assim, os signos fazem conexes explcitas e implcitas.
O imaginrio jurdico fantasia um Direito fora das relaes
associativas. Assim, o Direito estaria contido l, ou seja, em uma
instncia fora das relaes sociais presentes. O Direito estaria contido
285
195
ou dentro das palavras da lei ou enquanto valores dentro de um
princpio. As relaes que acontecem seriam meramente lgicas. Assim,
o jurista afrma que foi a aplicao de uma regra lgica a derrogao
de uma norma permitindo fumar dentro de ambientes fechados por
proibido fumar dentro de ambientes fechados. Esquecem os juristas,
contudo, que antes da deciso acerca da derrogao necessrio
acessar a razo prtica: preciso saber em que locais h permisso,
o que permitido fumar (cigarros, charutos), se cigarros eletrnicos
esto abrangidos, se um galpo um lugar fechado, se s colocar o
cigarro na boca... enfm, as variveis que as relaes associativas e
sintagmticas tm de resolver so mltiplas. Desse modo, a derrogao
no uma questo de lgica, mas sim de lidar prtico com o Direito,
uma vez que necessrio constru-lo e decidir sobre a ocorrncia ou
no de derrogao.
Veja-se um caso prtico: de todos conhecido que o art. 7
da Constituio traz o rol de direitos mnimos dos trabalhadores.
A legislao em sentido amplo (contrato, regulamento, conveno)
pode ampli-los. Trata-se de um consenso de fundo entre os juristas.
Por emenda constitucional, a prescrio dos trabalhadores rurais foi
alterada, em seu prejuzo. A lei ordinria, contudo, continuou em sua
redao mais benfca. Nesse caso, parece claro que a lei ordinria deve
continuar sendo aplicada, porque mais benfca. Os juristas, contudo,
pensam que a Constituio revogou a lei ordinria. Por que em todos
os casos a lei ordinria pode aumentar direitos e apenas neste no? Isso
assim por razes materiais: os juristas consideraram que a deciso
mais nova mais justa ou algo do gnero. Enfm, a deciso sobre as
relaes associativas no Direito no mnimo sempre de fundo e
nunca de lgica. Warat, contudo, vai mais alm ao explorar as relaes
noprticas e notericas, isto , as que envolvem o imaginrio dos
juristas.
De todo modo, Saussure imagina a linguagem enquanto
sistema de relaes recprocas. Tal descoberta til se feita em paralelo
com o Direito, e foi utilizada tanto para matrizes crticas quanto para
196
o positivismo. De fato, possvel observar o Direito de modo mais
complexo se se tiver, enquanto instrumentos tericos, as ideias de
relaes sintagmticas e associativas. Percebe-se toda a complexidade
da formao dos sentidos do Direito desse modo.
Saussure divide a anlise da linguagem em diacronia e
sincronia. Sincrnico tem a ver com o aspecto esttico da linguagem,
enquanto que a diacronia com o aspecto dinmico. Kelsen produziu a
conhecida diviso do Direito em esttica e dinmica jurdica. A esttica
jurdica examinaria as normas a partir dos conceitos fundamentais a
qualquer sistema jurdico, enquanto que a dinmica jurdica observaria
a produo de normas a partir de atos de vontade e autorizaes em
escala hierrquica. Tanto um quanto outro plano esto destitudos, de
todo modo, de historicidade, colocando-se facilmente no campo das
mitologias jurdicas.
O ideal neopositivista reduz a cincia a um sistema de
enunciados lingusticos. O rigor cientfco caracterizado no pela
profundidade ou algo assemelhado (viso clssica), mas sim pela
observao linguisticamente pura de algum fato do mundo. Por
observao entenda-se uma construo de um sentido que se pretende
meramente descritivo. Signifca dizer que o cientista e a cincia so
meros instrumentos de facilitao de algo que est l (a priori), ou
seja, a normatividade. Essa facilitao d-se pela mera enunciao
descritiva do Direito. O intrprete no participa da construo do
sentido do fenmeno, apenas revela-o, tirando-o de algum lugar
(subsuno, exegese ou algo assemelhado).
Conforme Rudolf Carnap e Charles Sanders Pierce, a
interpretao do mundo possvel atravs da categorizao em
planos: sintaxe, semntica e pragmtica.
286
O positivismo faz uma
interpretao peculiar desses planos. Entretanto, eles so teis para o
aprofundamento terico.
A sintaxe estuda as relaes dos signos entre si. Nesse campo,
286
p. 39.
197
observam-se as regras de formao dos signos. Os signos devem ser
utilizados conforme os usos da gramtica. Assim, a Consolidao
das Leis Trabalhistas brasileira usou a palavra poderoso, quando a
doutrina postula que deveria ter sido utilizada a palavra ponderoso,
porque bvio que poderoso no pode ser utilizado naquele contexto
gramatical.
As regras de uso, no neopositivismo, podem ser advindas
da derivao. Isso signifca que um conjunto de signos pode advir
de um outro conjunto de signos. Assim, de um conjunto de signos
fundantes seria possvel derivar outros. o sistema jurdico nos
moldes kelsenianos. Muito embora a fantasia kelseniana de norma
pressuposta seja demais para os padres da cultura jurdica ocidental,
o Direito ainda se estrutura a partir de um mito de que a norma inferior
adquire sua validez e signifcado nica e exclusivamente pela derivao
da norma superior. No s tal constatao falaciosa, uma vez que o
processo de validao e atribuio de sentido muito mais complexo
(pois envolve decises como o reconhecimento das prticas sociais,
da infuncia da doutrina, dos pr-juzos do intrprete, da vigncia
de um determinado paradigma de Direito e por a vai), mas tambm
absolutamente irracional. Isso porque, como Hans Albert demonstrou
em seu Trilema de Mnchausen, um sistema de derivaes s funciona
se renunciar sua prpria pretenso de fundamentao sufciente.
Explica-se: o positivismo busca superar um empirismo tosco,
ou seja, uma observao ingnua sobre o Direito (Direito enquanto
verdade revelada por Deus, pela razo, enquanto essncia, enquanto
prtica justa, etc.). Para tanto, deveria oferecer uma explicao que
fosse verdadeira ou sufciente. Assim, suas afrmaes deveriam ser
fundamentadas. Para fundamentar a aplicao de uma norma, recorre-
se a uma norma superior e a outras e necessrio fazer parar a
cadeia. Para fazer parar a cadeia, s pressupondo uma norma ltima,
como Kelsen fez. O problema que a pressuposio, justamente pelo
seu carter mitolgico, derruba a prpria pretenso de fundamentao
sufciente. Um crculo infnito ou um regresso infnito recaem nos
198
mesmos problemas como o baro mentiroso, um sistema lgico s
funciona se tiver um incio (ou um fm) posto dogmaticamente.
A semntica referir-se-ia relao da linguagem com seus
objetos.
287
importante lembrar que esses conceitos foram cunhados no
incio do sculo XX, quando ainda se imaginava alguma possibilidade
de a linguagem se relacionar com algum objeto de algum modo. A partir
de Wittgenstein, contudo, descobriu-se que linguagem s se relaciona
com linguagem. No h possibilidade alguma de interao entre objeto
e linguagem, uma vez que se trata de impossibilidade prtica total. A
linguagem serve para coordenar algum tipo de ao com outra pessoa,
e sua compreenso ocorre atravs de suas experincias prvias em
forma de linguagem com este mesmo mundo. Assim, nunca existe
uma relao linguagem-objeto. Entretanto, na poca da semntica,
compreendia-se possvel tal questo.
possvel (re)traduzir a semntica no como uma relao
com a realidade, mas sim como a interao dos signos com os jogos de
linguagem intersubjetivamente compartilhados entre os participantes.
Assim, uma determinada frase, Scrates mortal, poder ser ou
no semanticamente verdadeira dependendo do discurso em que est
inserida (satisfazendo tambm questes pragmticas de comunicao,
tangenciadas mais adiante). Se se est dentro de um discurso sobre
questes biolgicas, a frase verdadeira porque est conforme os
padres de verifcao dos jogos de linguagem intersubjetivamente
compartilhados; se est inserida em um discurso sobre as contribuies
para o conhecimento da humanidade, a frase no verdadeira, porque
Scrates sempre ser imortal na flosofa. Assim, a frase semanticamente
no verdadeira porque no est conforme os padres de uso da
linguagem. Mas necessrio lembrar que s se entende o sentido do
discurso se se entender a situao pragmtica de fala.
O positivismo tenta estabelecer a condio semntica a partir
de regras absolutamente explcitas e controlveis. Essas regras teriam
287
WARAT, Luis Alberto. A defnio jurdica: suas tcnicas. Porto Alegre: Atrium, 1977,
p. 27.
199
relao no com o comportamento alheio (no h intersubjetividade),
mas sim com um mundo de realidades fsicas ou lgicas. Isso quer
dizer: o positivismo acredita que h uma ligao entre signo e mesa
enquanto ente fsico, ou entre signo e mesa atravs de um mundo
de relaes lgicas. Se tal afrmativa, acerca de um ente fsico, difcil
de sustentar, a transferncia de tal problemtica para o Direito,
que formulado a partir de uma comunicao de uma expectativa
comportamental, ainda mais complexa.
Um dos caracteres mais metafsicos do positivismo advm da
sua crena na referncia do signo a algo
288
. Para o positivismo seria
possvel at utilizar o predicado verdade como caracterstica de um
signo. Assim, ao dizer que o IPTU tem natureza real estar-se-ia dizendo
um enunciado capaz de verdade, e no explicitando uma crena ou
prtica social, ou um enunciado passvel de correo.
Desse modo, no nvel semntico mantm-se o primado do
raciocnio terico. Os juristas conseguem escapar de discusses de
fundo sobre o signifcado das prticas sociais ao acreditarem que a
instncia de sentido das normas uma instncia somente vericativa,
com enunciados passveis de verdade. Signifca dizer: se existe laos
entre signo e dado emprico, basta uma teoria que d conta desses
laos. Desse modo, no seria necessrio entrar na arbitrariedade da
histria. O jurista preocupar-se-ia, por exemplo, em provar o carter
verdadeiro do enunciado sobre o IPTU, mas no precisaria debruar-
se sobre a correo e incorreo de tal proposio.
A condio semntica do positivismo, portanto, tem de
encontrar um referencial de verifcabilidade nos fatos. No caso de
Kelsen, o fato encontra-se nos gestos necessrios aprovao de uma
norma. O sentido da norma dependeria, portanto, de um fato. A partir
da, o Direito em Kelsen ocorre de maneira anloga aos fatos, a partir
da ideia de ser-dever-ser. O sentido da norma adviria da derivao da
norma superior. O positivismo, desse modo, encontraria uma verdade
288
WARAT, Luis Alberto. A digna voz da majestade: lingustica e argumentao jurdica,
200
objetiva que entraria em contraste com as opinies, as quais so
subjetivas porque no possuem verifcabilidade com o mundo.
O positivismo, portanto, divide o mundo em enunciados
verdadeiros e falsos sobre o Direito, e o critrio seria a referncia a algo
no mundo dos fatos. E essa opinio ainda persiste no Direito, apesar
de j fazer quase um sculo que a virada lingustica ocorreu. como
se na cincia jurdica no houvessem decises, alternativas e histria,
apenas constataes de relaes inevitveis.
O positivismo ataca o jusnaturalismo no porque este
acredita em uma referenciabilidade das normas ao mundo. De fato,
jusnaturalismo e positivismo bebem na mesma fonte metafsica:
acreditam que a linguagem uma terceira coisa que se interpe entre
sujeito e objeto. A linguagem faria relaes com coisas, no com
pessoas afrmao absolutamente absurda nos dias atuais, mas
plausvel poca. Para o positivismo, contudo, seu modo de conhecer
seria superior porque admite o carter de deciso das normas criadoras
do Direito, alm de exigir uma metodologia rigorosa de observao do
Direito.
O problema do sentido ocorre em duas dimenses. Em uma
primeira dimenso, o enunciado valido porque conforme a norma
superior. A validez corresponde verdade, para o positivismo. Na outra
dimenso, o enunciado cientfco sobre a norma , ele mesmo, passvel
de verdade. Essas questes sero exploradas mais adiante.
A pragmtica estudaria a relao da linguagem com seus
usurios.
289
Quer dizer que a inteno do falante em ouvir e em falar
pode acionar um outro dispositivo de ordem semntica e sinttica.
Assim, o modo como a frase voc no tem jeito dita tanto pode
trazer uma regra de linguagem relativa a um elogio quanto a uma
reprimenda. No campo pragmtico, determinadas consequncias
no nitidamente estabelecidas podem ser observveis e efetivamente
ocorrem na prtica judicial. Assim, determinado doutrinador
289
p. 45.
201
pode apresentar o ITCMD como imposto real para fns de mera
classifcao. Mais adiante, um juiz pode utilizar essa classifcao no
para meramente classifcar, mas sim para dar efeitos normativos de
no incidncia do princpio fundamental da progressividade, ao arrepio
do texto constitucional, mas ao gosto de certas ideologias e concepes
pessoais de tributao. O doutrinador, contudo, pode antecipar as
decises judiciais, controlando-as e, ainda por cima, disfarando sua
concepo poltica como mero enunciado cientfco. Tais fatos so
recorrentes no Direito. O positivismo, contudo, recusa-se a observar
uma dimenso de pragmaticidade na linguagem, preferindo observar
os fenmenos jurdicos como mera relao entre lngua e contedo
dado, sem relaes com seus usurios. Com isso, tenta estabelecer
controlabilidade e previsibilidade. Como no h relao entre lngua
e objeto, e como a dimenso pragmtica sempre est presente, a
cincia positivista, para poder se salvar, necessariamente ter de se
socorrer de um conhecimento ideolgico, isto , de um conhecimento
que estabelece proposies cujo sentido ocultar relaes essenciais
para a compreenso de qualquer fenmeno. Isso signifca dizer: o
positivismo (e a cincia jurdica que nele bebe) no consegue lidar com
determinados problemas epistemolgicos; ao invs de investig-los,
prefere escond-los, recorrendo a mitologias.
O positivismo, portanto, encaixa-se perfeitamente nas
exigncias neurticas de seus usurios: controle e previsibilidade de um
mundo que, infelizmente, no se encaixa na percepo dos juristas,
mas que, com a criao de defesas neurticas, torna-se suportvel
atravs de mentiras autoinduzidas mas que causam sofrimento
inconsciente. No caso do Direito, mais grave ainda que o sofrimento
seja causado na sociedade e no apenas nos seus prprios operadores.
Warat postula, desse modo, uma semiologia do poder e dos
desejos, tendo como umas das diretrizes epistemolgicas orientadoras
no s a interdisciplinaridade j trabalhada, mas tambm a anlise
da pragmtica, cuja observao deve trazer as relaes dos usos dos
signos com as intenes polticas, ideolgicas e existenciais de seus
202
usurios. Ele deseja mostrar
290
como ao mesmo tempo possvel
gerar um efeito de despolitizao da cincia, tornando-a, desse modo,
mais poltica que nunca, e como possvel gerar efeitos retricos de
inquestionabilidade e realidade sobre um saber to fudo como o
Direito. Quando se imagina que a classifcao dos tributos em real-
pessoal uma classifcao baseada na realidade, gera-se um efeito
de nopolitizao, de modo que estaria acima de qualquer suspeita
que, em realidade, est-se a se achar um subterfgio qualquer para no
dar materialidade Constituio. Quando se sabe que tal classifcao
apenas uma observao possvel entre tantas e que sequer aparece no
ordenamento, a politizao explcita.
O mesmo poderia se dizer dos direitos sociais e individuais. Os
primeiros no seriam facilmente concretizveis porque gerariam custo,
enquanto que os segundos teriam aplicabilidade imediata apesar da
contempornea observao de quo insustentvel tal diviso terica,
pois garantir os direitos de civis e polticos custa tanto ou mais que os
direitos sociais. Afnal, ser que o Brasil gasta mais com direito social
moradia que com a garantia do direito individual de propriedade ou
poltico de voto (com polcia, judicirio, eleies, etc.)?
6. SILOGISMO
A famosa subsuno jurdica seria um exemplo de derivao.
Enquanto que Aristteles postula para o silogismo um carter de
apresentao do conhecimento, o positivismo radicaliza ainda mais
a metafsica, trazendo para o raciocnio prtico propriedades de
derivao e de lgica. Assim, para o positivismo lgico, o silogismo
teria carter de um enunciado que traria uma relao necessria. O
caso clssico de silogismo: todo homem mortal, Scrates homem,
290
203
logo Scrates mortal. O silogismo s funciona se existir consensos
de fundo e decises prticas; alis, mantenham-se os consensos de
fundo e as decises prticas e tire-se o silogismo e a deciso permanece
a mesma, de modo que a noo de silogismo completamente intil
para o Direito. O silogismo pressupe, antes, uma escolha acerca do
sentido e da validade das premissas, assim como uma ligao entre as
premissas.
No caso todo homem mortal, se se considerar apenas um
aspecto da vida biolgica, poder-se-ia considerar que Jesus Cristo
homem, mas no mortal; ou que existem homens que, devido
sua obra e feitos, so imortais; ou ento que os homens so imortais
porque deixam um pouco de si para os seus descendentes; ou ento
que a palavra homem, no caso, abrange mulheres. Por mais que
parea bvio que homem inclui mulher e que a morte, no caso, est se
referindo ao fm de um ciclo biolgico que inclui autoestabilizao de
um sistema basal, necessrio, para se chegar a essa obviedade, uma
srie de decises que simplesmente no esto na premissa maior.
A premissa menor igualmente problemtica. Alm da
questo de ser possvel considerar, por exemplo, que Scrates imortal
devido sua obra, est-se dando por certa a sua existncia fsica, uma
vez que h dvidas se este flsofo no fora uma criao de Plato.
Outros questionamentos poderiam ser levantados o que importa
a constatao, novamente, de que a premissa menor tambm depende
de uma srie de outras decises pressupostas para fazer algum sentido.
A concluso, como no poderia deixar de ser, fruto de uma
deciso (histrica, que se coloca diante de milhares de alternativas) e
no de uma necessidade lgica
291
. Poder-se-ia perfeitamente construir
um silogismo: todo homem mortal; ora, Sherlock Holmes homem,
logo Sherlock Holmes mortal. Ocorre que o silogismo simplesmente
no traz a informao de que Sherlock Holmes um personagem de
fantasia e, logo, no pode ser mortal no sentido da premissa maior. E o
291
204
que impediria: todo homem mortal, Scrates homem,logo Scrates
imortal? Desse jeito, a concluso seria contrria premissa maior,
mas estaria correta se partssemos do pressuposto de que a obra de um
homem o torna imortal, uma vez que a premissa maior no explcita.
Passando-se para o Direito, pode-se imaginar o seguinte
silogismo, utilizando-se a norma do Cdigo de Trnsito Brasileiro:
Art. 219. Transitar com o veculo em velocidade inferior metade da
velocidade mxima estabelecida para a via, retardando ou obstruindo
o trnsito, a menos que as condies de trfego e meteorolgicas no
o permitam, salvo se estiver na faixa da direita: infrao - mdia;
penalidade multa. Ora, Joo estava transitando a 7 km/h em uma
estrada cuja mxima de 80 km/h, logo, Joo deve ser multado.
Em primeiro lugar, nesse silogismo seria necessrio antes
existir um consenso sobre a validade do CTB e sobre o signifcado de
veculo (abrange bicicletas?). Passando-se por esse problema, sempre
existem excees para deixar aberta a norma em certos casos e as
excees geralmente so formuladas em linguagem vaga. Novamente,
v-se que o raciocnio jurdico usualmente depende de uma srie de
decises que nem de longe so alcanadas com a utilizao do silogismo.
Um dos fatores mais importantes a construo da premissa menor.
Geralmente os juristas imaginam um fato como a premissa menor. Ora,
fatos so difceis de interpretar: dependem de sentidos, testemunhas,
etc. Novamente, necessrio decidir qual o sentido do fato, dando-
lhe credibilidade. Alm disso, a escolha dos fatos observados vai
determinar tambm a premissa maior. Repetindo-se: a premissa maior
escolhida atravs da premissa menor. Observe-se o mesmo exemplo,
com a adio de mais um dado: Art. 219. [...] Joo estava dirigindo
um caminho de som, em uma manifestao pacfca, a 7 km/h, em
uma estrada cuja mxima de 80 km/h, logo Joo deve ser multado.
Aqui foi adicionado o fato de que o motorista estava participando
de uma manifestao pacfca. As manifestaes pacfcas, como se
sabe, so permitidas pela Constituio, inclusive em vias pblicas e,
evidentemente, podem ser acompanhadas por caminho de som.
205
Quando se descreveu o fato de modo diferente, atraiu-se a
aplicao de outra norma e, portanto, outro silogismo: Art. 5 - todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: [...]XVI - todos podem reunir-se pacifcamente,
sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente. Ora, Joo estava dirigindo um caminho de
som, em uma manifestao pacfca, a 7 km/h em uma estrada cuja
mxima de 80 km/h,logo Joo no deve ser importunado.
Assim, o silogismo muda conforme a premissa menor muda.
A maneira como o fato narrado determina a maneira como o Direito
aplicado. Escolhem-se alguns dados empricos e tem-se uma concluso;
escolhem-se outros e tem-se outra. Alm disso, o fato sempre
avaliado pelo Direito. Assim, para se fazer a conexo com uma outra
norma necessrio antes que a premissa menor seja qualifcada como
exerccio de uma liberdade fundamental ou como infrao de trnsito.
Da maneira como se escolhe qualifcar o fato juridicamente tem-se um
ou outro resultado. Isso derruba a ideia de que existiriam fatos puros.
Assim, um outro silogismo: Todo aquele que mata algum deve ser
punido, nos termos do Cdigo Penal, exceto se em legtima defesa.
Ora, Joo estava em legtima defesa, logo Joo deve ser absolvido. A
proposio de que Joo estava em legtima defesa uma proposio
que avalia juridicamente um fato. Para se saber se havia legitima defesa
ou no, ser necessrio conectar o Direito com o fato para s depois
lev-lo ao silogismo. Enfm, de todas as operaes, a prescindvel a
que veicula o silogismo.
Mas existe ainda a deciso fundamental, que a ligao da
norma consequncia. Veja-se, no caso, no h nenhuma relao
necessria entre dirigir em uma manifestao pacfca e a Constituio,
206
ou entre o CTB
292
. O jurista ter de decidir qual norma aplicar ao fato.
precisamente esta a afrmao: no Direito muito comum (talvez na
totalidade dos casos) o jurista ter de escolher qual norma vai aplicar ao
fato. O jurista tem vrias opes de norma aplicveis ao fato, e escolhe
a que lhe parece mais correta. O jurista, enfm, decide historicamente
utiliza da razo prtica e no meramente enuncia uma verdade
necessria.
Outro exemplo. consenso que aquele que pai deve
pagar penso. Em um caso concreto, poder-se-ia pensar numa srie
de variveis, como capacidade econmica do pai, da me e idade do
flho para pr em dvida a simplicidade da afrmao. Novamente,
simplifque-se os dados e fque-se apenas com a ligao do fato
norma. Por que escolher conectar o fato biolgico pai-flho com uma
norma que manda pagar penso? Por que no conectar essa relao
com o Direito de propriedade, com a liberdade e com a intimidade, de
modo a se desonerar o pai? evidente que uma tese nesse sentido seria
absurda (em termos, porque trazida naqueles momentos em que
preciso decidir at quando a penso ser paga, ou ento no confito
paternidade biolgica versus afetiva). Mas, mesmo assim, alternativas
existem. Assim, sempre h alternativas e possibilidades de conectar
um fato com mais de uma norma. No caso em discusso, as demais
alternativas so absurdas. Mas so absurdas no por critrios lgicos,
mas por critrios substanciais, isto , porque errado pensar que a
intimidade forte o sufciente para olvidar o dever familiar de alimentos.
A sintaxe e a semntica, mesmo em uma situao bvia como essa,
no ajudaram em nada. Esclarecer os sentidos dos termos, mediante
recorrncia a dicionrios ou algo assim em nenhum momento ajudou
na deciso.
importante trazer aqui o ensinamento habermasiano.
O Direito um meio lingustico cuja funo carregar argumentos
produzidos na comunidade. Esses argumentos so de ordem moral,
292
p. 89.
207
tica e pragmtica. Os argumentos so analisados e transformados
em jurdicos atravs do procedimento de criao do Direito. Assim, se
algum tem o dever de pagar alimentos ou de ligar o pisca para fazer
uma converso esquerda, esse dever jurdico, isto , advm de uma
norma jurdica. Assim, faz-se ou deixa-se de fazer uma coisa por causa
de uma norma, ou seja, por causa do Direito. Entretanto, s se entende
a norma recorrendo-se s suas razes de base, e as razes de base
nunca podem ser jurdicas, porque simplesmente o Direito no tem
contedo prprio, uma vez que um meio de veiculao das decises
da comunidade (cujas razes so um amlgama de razes morais,
ticas e pragmticas em um procedimento). Assim, deve-se pagar
alimentos porque a comunidade decidiu, utilizando-se de argumentos
morais; o pisca til como forma de organizao do trnsito, logo
pragmtico. Fica explicado porque to difcil, a partir do positivismo,
achar um argumento jurdico: eles simplesmente no existem. A
soluo positivista ou um semanticismo ingnuo, tentando descobrir
o signifcado das palavras e fazendo associaes lgicas, de modo a se
chegar a uma deciso sem examinar os argumentos de base, ou, como a
soluo primeira nunca sufciente, delega-se o poder ao juiz para que
decida como quiser (discricionariedade). Tudo isso para no admitir o
carter de razo prtica do Direito (isto , uma razo que decide o certo
e o errado com base em razes substanciais).
evidente que na prtica dos foros no assim. Os juristas
analisam os argumentos de base. Entretanto, a resposta neurtica da
prtica comunitria no revisar sua prpria concepo de Direito,
mas sim manter defesas para ainda se pensar em critrios puramente
jurdicos. No se pense que a teoria dos princpios uma superao da
mitologia positivista. Pelo contrrio, apenas mais expediente retrico
para se manter as fantasias de silogismo nos casos fceis e a ideia de
contedos puramente jurdicos. Sobre isso, caber ver, mais adiante,
as falcias jurdicas.
Algumas vezes o silogismo manipulvel a partir de meros
expedientes retricos. Assim, veja-se o caso do teto constitucional e o
208
subsdio. Uma vez que no conceito de subsdio esto abarcadas apenas
as parcelas remuneratrias, possvel (sinttica e semanticamente)
transformar qualquer coisa em parcela indenizatria, escapar do
conceito de subsdio e, logo, do teto constitucional.
O problema no est na flosofa do silogismo, mas sim em
sua recepo pelo Direito. O silogismo, neste mundo carrolniano,
teria carter constitutivo: a resposta estaria nele, e no na prtica
comunitria. A cincia jurdica na mitologia neopositivista apenas
enunciaria a verdade contida no silogismo verdade que seria
necessria. Isso assim, repita-se, para mascarar o carter de deciso
do Direito e imagin-lo como um mundo seguro e controlvel de
proposies sem nenhuma contradio.
Fica fcil de explicar tambm o desespero dos positivistas
quando percebem as insufcincias do silogismo. Uma vez que ele
no contm nenhuma informao, a mera colocao das premissas
em forma de silogismo no permite que nada seja feito, a no ser que
as premissas sejam to consolidadas a ponto de parecer que no h
escolhas. Da a recorrncia do positivismo ideia de autoridade, ou
seja, no limite, Direito aquilo que uma autoridade tem capacidade de
dizer o que .
7. LINGUAGEM-OBJETO E METALINGUAGEM
Segundo Rudolf Carnap, citado por Warat, a linguagem-objeto
a linguagem sobre o que se fala, enquanto que a metalinguagem a
linguagem que fala da linguagem-objeto.
293
A metalinguagem, portanto,
observa a linguagem-objeto. Constri-se um outro nvel de linguagem
e, assim, consegue-se analisar o fenmeno.
Se se imaginar possvel a aplicao de alguma lgica aos
293
p. 48.
209
fenmenos sociais, ento a metalinguagem ajudaria na preservao
dessa lgica. Assim, no exemplo dado por Warat, a frase dita por um
cretense os cretenses sempre mentem seria uma aporia se se
fcasse no nvel da linguagem-objeto. Entretanto, se se sasse do nvel da
linguagem-objeto para o da metalinguagem, a lgica poderia se salvar,
achando-se um lugar para as aporias enquanto um discurso parte
como pertencente a um campo flosfco especfco e peculiar. Assim, a
metalinguagem permitiria o controle da linguagem-objeto ao desfazer
os paradoxos que se manter no nvel da linguagem-objeto provoca. A
troca de nvel seria a garantia da pureza do discurso cientfco, uma vez
que, ao se abandonar a linguagem-objeto, deixar-se-ia, junto a ela, os
elementos impuros do Direito. Com a pureza conseguir-se-ia atingir as
demandas neurticas de segurana, controlabilidade e suportabilidade
do status quo. Os juristas utilizam desse expediente quando falam,
por exemplo, em confito aparente de normas. Na cabea mdia dos
juristas, em um primeiro nvel realmente possvel que mais de uma
norma possa se enlaar a um fato. Entretanto, a partir da cincia
dissolver-se-iam os paradoxos e seria revelada a verdadeira norma
aplicvel ao caso. Ou seja, a metalinguagem resolveu um problema
aparente da linguagem-objeto.
O discurso doutrinrio , desse modo, a metalinguagem das
normas. As normas so a linguagem-objeto diante das quais recai o
discurso dogmtico. Este abstrai um nvel para obter a pureza. Assim,
no nvel da metalinguagem, apenas descreve-se fenmenos jurdicos ou
se atesta eles.
294
Por exemplo, um enunciado sobre a validade de uma
lei abstrai toda a complexa prtica social de se atribuir sentido, de se
aceit-la, etc., para fazer uma ligao entre norma inferior e superior.
Falando de outro modo: impossvel derivar algo de algo dentro do
Direito, porque se trata de uma razo prtica. Assim, quem decide que
o direito decorrente do aluguel um direito pessoal o faz a partir de um
complexo de prticas jurdicas situadas historicamente. O discurso,
294
p. 50.
210
entretanto, remete apenas validade da norma. A ligao entre norma
superior e inferior, evidentemente, no est na norma; quem diz que
a norma inferior decorre da superior a doutrina. Entretanto, com a
metalinguagem torna-se possvel fazer essa ligao e, ao mesmo tempo,
disfarar o carter constitutivo/decisivo do discurso cientfco para o
Direito (da jurisprudncia e das crenas sociais tambm).
A prtica jurdica participa da validez do Direito. Entretanto,
o discurso cientfco utiliza a metalinguagem para disfarar o carter
de deciso da interpretao do Direito. A metalinguagem apenas
constataria a verdade/inverdade dos dados da linguagem-objeto.
Para Warat, Kelsen coloca a prpria norma como
metalinguagem de atos do Estado e da sociedade. Assim, a norma seria
uma purifcao do fato social, transformado em jurdico. O enunciado
doutrinrio seria a purifcao da norma. Os confitos sociais, as
ideologias e os argumentos de base vo fcando para trs medida que
se purifca o Direito atravs de metalinguagens sucessivas. As normas
falam da sociedade a partir de uma perspectiva nica e possvel; os
enunciados doutrinrios, acerca das normas. V-se a, portanto,uma
das razes da pobreza cientfca no Direito contemporneo.
Como diz Warat, a doutrina, aqui, consegue fechar o crculo
de produo de sentido em volta da fgura juiz-legislador. como se
no houvesse cultura, histria ou uma pluralidade de atores sociais no
processo de signifcao/produo da norma.
8. DEFINIES
Se se imaginar o sistema jurdico como um sistema que
contm todas as informaes para a tomada de decises em uma
quantidade pequena de normas, sem se recorrer a processos sociais e
histricos de produo de sentido, necessrio ter-se uma teoria das
defnies prpria, isto , uma teoria dos conceitos que mantenha o
perfl positivista. A misso de uma teoria das defnies positivista
211
seria criar categorias cientfcas que atribuam sentido s normas.
Assim, cabe doutrina apenas revelar, atravs de conceitos, os
sentidos que estariam desde j sempre na norma. A norma conteria
em si toda a informao necessria para a tomada de uma deciso; a
doutrina apenas esclareceria os signifcados dos termos termos esses
que possuiriam uma pureza jurdica, isto , seriam termos jurdicos e
no morais, ou algo assim.
295
Se a cincia s revela sentidos, mantm-se o circuito fechado
de norma-deciso judicial. Vrios mitos so mantidos desta maneira: o
da existncia de uma linguagem tcnica; de completude do Direito; do
carter enunciativo da doutrina; da no interferncia da doutrina e da
sociedade na produo de sentidos, e por a vai.
evidente que uma postura infantil, uma vez que os sentidos
no Direito so produzidos, em primeiro lugar, por decises e por
decises altamente complexas, que envolvem muitas variveis e atores.
Para se chegar nesse nvel de ocultao de complexidade e manter-se
os ideais neurticos de previsibilidade, controlabilidade total, entre
outros, necessrio o uso de diversos expedientes retricos. Esses
expedientes retricos causam srios prejuzos para a seriedade da
cincia jurdica.
A teoria das signifcaes positivista adota uma matriz
designativa. Atravs da descrio de elementos comuns, abstrai de
fatos e gera um conceito idealmente livre de perspectivas fticas
acidentais e, portanto, puro. Sua certeza adviria de elementos lgicos:
a enunciao dos elementos comuns. Assim, o contrato de compra e
venda caracterizado pelos elementos comuns a todos os contratos
de compra e venda, desprezando-se os elementos ocasionais (o que
efetivamente foi comprado, as partes, etc.).
H vrias fbulas em volta da teoria dos conceitos positivista:
1) o carter de mera enunciao dos conceitos: a cincia
jurdica no faria parte da construo dos sentidos, apenas enunciaria
295
p. 55.
212
os sentidos existentes desde j e sempre na norma, sem constitu-los;
2) o carter de mero esclarecimento acadmicos dos conceitos:
como no h participao nas decises, os conceitos so meramente
acadmicos, sem repercusses nos direitos do cidado;
3) o conceito identifcaria o objeto designado: h uma ciso
entre conceito e objeto, sendo que, para se saber o que algo em Direito,
o conceito apresenta-se como sufciente para a identifcao do objeto;
conhece-se antes o conceito e depois o objeto. A cincia enunciaria o
conceito, observando o objeto a partir de mtodos cientfcos. O jurista
comum, no cientista, utilizaria o conceito e, a partir da, identifcaria
os objetos;
4) o carter jurdico dos conceitos: muito embora s a
norma seja jurdica para os positivistas, o conceito tambm seria
jurdicoou porque expresso em uma linguagem pura ou porque
seria uma mera decorrncia da norma, isto , s uma explicitao
de o que j est contido na norma, ou devido simplesmente a algum
dado jusnaturalista algo que fora desde j sempre jurdico , como
as famosas recorrncias a brocardos do Direito romano em sede de
Direito e Processo Civil;
5) o carter estvel do conceito: em princpio, o conceito no
pode mudar porque o objeto no pode mudar, uma vez que seria um
princpio essencial da cincia a estabilidade das coisas. Se um conceito
mudou porque ele estava errado e no que houve evoluo social
296
;
6) o carter de atualidade do conceito: entretanto, nos casos
em que a lei muda ou a realidade se modifca, o conceito modifcado.
Ele modifcado, entretanto, para meramente refetir a realidade
social, sem participar desta;
7) o elemento da preciso do conceito: os conceitos
consagrados conteriam todos os elementos necessrios para se
identifcar o objeto e, se no se alcanou ainda a preciso, esse um
ideal desejvel e possvel.
296
WARAT, Luis Alberto. Introduo ao Direito III: o Direito no estudado pela Teoria
Jurdica Moderna. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, p. 172.
213
O ideal de cincia positivista, por bvio, no permite concatenar
posies ideolgicas entre seus diversos espaos. Entretanto, fcil
perceber que, sem se aceitar religiosamente os mitos acima, no
possvel pensar em sistema jurdico na forma positivista. Se as decises
esto contidas nas normas, se uma norma deriva da outra e se a cincia
meramente revela as decises contidas nas normas e os juristas da
prxis meramente as efetivam, ento necessrio uma teoria dos
conceitos que mantenha toda essa srie de crenas. Imaginar, por
exemplo, que a cincia jurdica uma fora social que participa da
produo do sentido na norma j derrubaria parte do iderio. Da a
fora axiomtica dos postulados principais da cincia positivista para o
Direito e a necessidade de manuteno deles a qualquer custo. O atual
movimento ps-positivista ou constitucionalista ainda comunga de
boa parte dessa mitologia, de modo que a crtica ainda atual.
Sobre a primeira fbula acima referida, evidente que a
produo de sentido da norma d-se socialmente. No s a noo de
signo demonstra em sua realidade bifsica que o texto (enquanto
signifcante) no contm nenhuma informao em si mesmo, mas
tambm, como qualquer sentido, produzido socialmente atravs de
uma pluralidade de atores. fcil visualizar: uma norma produzida
e vai aos poucos consolidando seu sentido a partir da participao
da doutrina e da jurisprudncia. Um sentido formado atravs de
mltiplas decises de mltiplos atores. necessrio dizer tambm
que a doutrina no ajuda a atribuir sentido norma apenas a partir
de um puro exerccio de intelecto de um doutrinador independente. O
doutrinador, assim como o juiz, participa de um grupo profssional
297
e
de uma sociedade, e interage com esta. Isso signifca dizer que, mesmo
indiretamente, a produo de sentido sempre ser social. Isso se no
se pensar em presses sociais mais diretas, como mobilizaes sociais
diante dos tribunais superiores para uma ou outra conceituao (clulas-
tronco como organismo vivo ou no). Assim, um sentido sempre
297
214
formado atravs de uma multiplicidade de decises e de interaes
sociais. Essa multiplicidade de difcil visualizao e, menos ainda,
controle a priori ou a posteriori, ainda mais em se imaginando a fgura
de um juiz super-heri, ou, ainda mais neurtico, um doutrinador capaz
de criar teorias e critrios de observar e controlar todas as decises e
signifcaes futuras.
Sobre a segunda: no s as decises da doutrina participam da
produo do sentido da norma, mas tambm, claro, comportamentos
dos agentes pblicos so infuenciados por essa mesma produo da
norma. Assim, apesar da inexistncia de qualquer dado nesse sentido
na lei e na Constituio, conceituar um tributo como pessoal ou
real vai fazer com que seja possvel, ou no, a progressividade. Assim,
raramente os conceitos so impunes. Todo aquele que conceitua algo
em Direito est decidindo e est se colocando dentro de uma cadeia de
decises que vai repercutir no Direito do cidado.
Sobre a terceira: a cincia jurdica adere ao platonismo. As
coisas existem per si, independentemente das prticas sociais
298
. Os
conceitos servem de terceira coisa entre o sujeito e a essncia. Desse
modo, para se apreender a essncia necessrio conhecer o conceito.
Apenas a cincia, observando fontes como o Direito romano ou
grandes juristas, poderia gerar enunciados. O conceito seria verdadeiro,
conforme Wittgenstein, se fosse um espelho dos fatos (da essncia). Aos
demais juristas caberia apreender passivamente o conceito. Veja-se,
por exemplo, os juristas quando buscam a morfologia dos conceitos,
como se eles fossem coisas.
Na quarta fbula v-se uma anedota ao imaginrio positivista.
De fato, o positivismo quer observar o Direito de modo rigoroso e,
portanto, quer formar uma observao peculiar e pura, logo jurdica.
Entretanto, as decises s esto contidas nas normas. Trata-se de
um caso tpico de paradoxo: s as decises legislativas so jurdicas.
Entretanto, os enunciados tm de ser puros, logo jurdicos. Essa
298
p. 33.
215
questo resolvida pela dogmtica tradicional recorrendo-se noo
de linguagem-objeto e metalinguagem. Linguagem-objeto seriam as
normas, e estas seriam jurdicas a partir da ideia de que a norma superior
diz que quando deputados levantam a mo aprovando um projeto, este
se torna norma. A metalinguagem a cincia jurdica seria jurdica
porque revela a juridicidade da norma. Eis a questo: ser sufciente
(para a cincia positiva) dizer que qualquer enunciado que se refra
a uma norma jurdico? No era a meta da cincia jurdica buscar
enunciados puros? Assim, seria necessrio que a proposio sobre
a norma no mencionasse elementos poltico-ideolgicos-metafsicos.
Isso os juristas podem fazer, mas a simples no meno garante a
inexistncia destes? Diante de perguntas inconvenientes, os juristas
poderiam ainda dizer que os enunciados incorretos ou impuros no so
jurdicos a partir do surgimento de um enunciado correto. Quem detecta
os enunciados incorretos? No seria necessria uma comunidade? E
no seria um caso de aprendizagem/evoluo? Enfm, esse um campo
efetivamente embaraoso para o positivismo lgico.
Na quinta fbula mencionada aparece a insero do conceito
dentro de um sistema de representao no qual o Direito seria uma
ordem lgica regida por leis estveis, ao gosto do positivismo pr-
escola de Viena. Se o Direito uma ordem estvel, com leis de
derrogao, deciso, etc., bem conhecidas, formalizveis e controlveis
logicamente, ento claro que os conceitos no podem ser futuantes;
devem, isto sim, possuir estabilidade. Desse modo, os erros que a
prtica jurdica vai apontando nos conceitos existentes no so frutos
de uma evoluo ou mudana social, mas sim a mera substituio de
um conceito que no havia atingido a verdade por outro que tenha
atingido esse objetivo.
A sexta fbula trata de uma questo j trabalhada. A matriz
positivista trabalha com unifatorialismos: ou h infuncia da sociedade/
doutrina na cincia ou tem de ser o contrrio ou simplesmente no
algo digno de se pensar. As interaes sociais so complexas demais
para serem lidas nessa perspectiva to simples. interessante notar
216
que, apesar da fantasia de que o Direito poderia controlar a sociedade,
os juristas no se consideram legitimados a pensar a doutrina e a
jurisprudncia como fontes de deciso acerca do Direito. Outro aspecto
relevante o de que, como a cincia positiva imagina a sociedade como
tendo alguns contedos cambiantes, mas com leis e lgicas cognoscveis
e estabelecidas a priori, ento somente em casos especiais (ex.:
relacionamentos homoafetivos) a cincia jurdica estaria autorizada
a reconhecer processos sociais. Fora desses eventos muito especiais,
o Direito seria aquela mesma estrutura cientifcamente estruturada
desde o Direito romano. Sobre esse ponto, a cincia jurdica chega
at a ser hilria. Por exemplo, introduz-se, em livros de Direito Civil,
a necessidade de ler o Cdigo Civil luz da Constituio. Entretanto,
quando se chega ao livro referente ao Direito das coisas, h uma larga
digresso sobre quem seria o proprietrio do lveo abandonado ou das
pores de terra em caso de aluvio e avulso, sendo que, sabido, as
margens dos rios so pblicas, de modo que no h qualquer sentido
nesse tipo de discusso (mas havia no Direito romano e no Cdigo de
Napoleo e, por isso, ela persiste at hoje e os estudantes de Direito
pagam por esses livros).
Na stima, o positivismo estabeleceu como fbula fundante
o carter preciso dos conceitos
299
. Evidentemente, nunca um
conceito ser preciso, uma vez que ele perderia sua capacidade de
enlace. Propositalmente necessrio que os conceitos sejam vagos
e elsticos para que no seja necessrio convencionarem-se novos
nomes para cada detalhe nas comunicaes que vo aparecendo.
interessante que, na prtica dogmtica, essa necessidade atendida.
Os doutrinadores sempre recorrem ao carter provisrio de seu
conceito, dando desculpas de antemo por no conseguirem atender s
exigncias de preciso. Precisos e admirveis seriam aqueles conceitos
de juristas de outras eras, como os romanos, Chiovenda ou Pontes
de Miranda. Entretanto, esses conceitos raramente se enlaam com
299
217
facilidade no Direito contemporneo. Assim, os conceitos modernos
so provisrios; os antigos, admirveis, mas descompassados. Atravs
de pequenos expedientes, tais como excees e desculpas, aceitam-se
conceitos que no atendem s exigncias de preciso da prpria cincia
jurdica positivista.
Por outro lado, s vezes certa preciso tentada a custa
de capacidade de enlace. Assim, ou se criam novos conceitos
(desdobramentos) ou surgem correntes de doutrinadores criticando as
insufcincias da corrente contrria. O sistema jurdico interessante
neste aspecto: de uma mesma construo social (ex.: administrao
pblica ou tributo) podem surgir diversos conceitos que coexistem no
ordenamento jurdico e que concorrem, sendo utilizados pelos juristas
para que tomem deciso. Repita-se: a pluralidade de conceitos sobre
algo importante dentro do Direito porque permite que o Direito
resolva diferentes problemas. O mais curioso que a pluralidade de
conceitos existe em um sistema social que possui uma cincia cujo
smbolo uma adaptao forada dos princpios da no contradio
e da identidade nas cincias duras (uma coisa no poderia ser duas
ao mesmo tempo), isto , a cincia jurdica positivista exigiria, como
smbolo, apenas um conceito verdadeiro. Ocorre que o sistema jurdico
funciona justamente porque existem diferentes conceitos utilizveis.
O sistema jurdico elaborou sua resposta neurtica com base nas
correntes. Assim, o jurista utiliza o conceito A da corrente 1 para
resolver o problema X, dizendo que a corrente 2 est errada, etc; outro
jurista pode utilizar um conceito B, da corrente 2, para resolver um
problema Y, e dizer que a corrente 1 est errada. Mantm-se, desse
modo, a necessria pluralidade de conceitos, mas tambm o smbolo
de univocidade da cincia positivista.
Assim, para se falar da necessidade de desafetao e
impossibilidade de penhora, interessante conceituar bens pblicos
como aqueles de titularidade da Administrao Pblica de Direito
Pblico, enquanto que os bens que no possuem essas caractersticas
seriam privados (das empresas pblicas, por exemplo). Quando se tem
218
de responder um problema relativo impossibilidade de usucapio,
contudo, dizem-se bens pblicos todos aqueles pertencentes a
qualquer entidade da Administrao. Desse modo, o conceito ajuda
a resolver problemas diferentes e vai mudando conforme outros
aparecem. Evidentemente, o conceito sempre poderia ser trabalhado
(ex.: inventar que existem bens pblicos lato sensu e stricto sensu),
mas um processo que enfrenta certas difculdades, dado o platonismo
do positivismo (o conceito deveria ter base legal ou em algum grande
doutrinador do passado estes saberiam a ligao do signo com a
realidade).
Com todos esses recursos, torna-se possvel aos juristas decidir
usando os conceitos, mas, ainda sim, disfarar que esto meramente
deduzindo.
9. FALCIAS
Warat vai chamar a ateno para as cargas emotivas contidas
no campo conotativo da linguagem. As cargas emotivas tambm contm
a possibilidade de informao e, portanto, podem gerar comunicao
em um ou outro sentido, no podendo ser desprezadas. Warat d
um exemplo muito claro: diferente a carga emotiva que a frase os
burocratas querem ganhar mais tem em relao a os servidores
pblicos demandam remunerao mais justa.
300
A carga emotiva
disfarada pela aparente forma denotativa do discurso. Desse modo, o
emissor consegue aproximar o ouvinte de sua inteno desejada. Tanto
melhor se se puder mascarar a afrmao como se fosse emprica (isto
, correspondente a uma realidade).
Um tipo de defnio emotiva a que recorre a esteretipos.
Os esteretipos contm forte carga emocional sob uma forma emprica
300
p. 69.
219
para tentar passar uma ideia de preciso denotativa, mas, na verdade,
apresentam-se vagos e, portanto, manipulveis. Um exemplo
o tipo penal do estupro: extremamente repulsivo em termos de
contedo emocional, com aparncia de descrever uma conduta, mas
absolutamente vago em informaes para a ao, sendo praticamente
um cheque em branco para o juiz.
Os esteretipos tecnicizam a ideologia, retirando seu carter
de confito social. Assim, ganhar acima do teto constitucional vira
direito adquirido direito fundamental do cidado em um Estado
Democrtico de Direito. Os esteretipos permitem a continuidade da
ordem (consensualmente injusta) atualmente posta. Atravs de sua
carga valorativa, tm o condo de, pela sua mera meno, gerar adeso.
Quem no se comove com a invocao dos direitos do cidado?
Na viso de Warat, os esteretipos s so possveis diante
de um longo processo de formao. Eles se baseiam em crenas
generalizadas, difundidas acriticamente na sociedade.
Os esteretipos so usados nas falcias noformais, isto , nas
falcias de contedo. Falcias so os argumentos que, chegando a uma
concluso, produzem persuaso sem, contudo, apresentarem enlace
com razes substanciais. Elas conseguem, pelo uso, produzir um efeito
de persuaso atravs da forma de uma concluso lgica. O silogismo
geralmente a forma de apresentao de uma falcia.
A falcia no formal parte de um valor que pretensamente
estaria generalizado na sociedade para se chegar a uma determinada
concluso. Assim, de uma afrmativa aceita de que o sigilo fscal
deve ser preservado vem a concluso de que os diferentes entes da
Administrao Pblica no podem trocar informaes.
As falcias geralmente fazem uso da ambiguidade natural
da linguagem. Trata-se de utilizar palavras ou frases cujo signifcado
muda a partir do seu uso. Como dentro do esquema do pensamento
positivista a soluo seria adotar uma perspectiva semntica mais
precisa pela substituio da linguagem natural pela tcnica, e no
clarifcar as condies pragmticas de fala, esto abertas ainda as portas
220
para que se mantenha o jogo retrico de ocultao das ideologias, uma
vez que o prprio recurso imaginao de uma linguagem tcnica j
um elemento ideologicizante.
Um primeiro tipo de falcia vale-se de termos anfbiolgicos.
Trata-se de um sintagma, ou seja, uma sucesso de signos que no clara
em suas bases. Assim, no exemplo de Warat
301
, a palavra democracia
seria um termo anfbiolgico, pois, uma vez colocado em um sintagma,
poderia legitim-lo sem que necessariamente estivesse explicado o que
signifca democracia. Assim, pode-se caracterizar como democrtico
a supresso de direitos sociais porque o procedimento formal fora
seguido, muito embora justamente faam parte do ncleo das garantias
democrticas.
J a polissemia, nos dizeres de Warat, serve para armar
esquemas demonstrativos de inferncia a partir de um signifcado aceito
para outro. Por exemplo, dizer que determinado juiz seria um bom
poltico porque decidiu adequadamente algumas questes. evidente
que as qualidades de um caso no se transferem automaticamente a
outro. Porm, sofre-se a um efeito de persuaso a partir da polissemia
permitida pela linguagem.
Na falcia do processo produtivo a ambiguidade reside na
troca da qualidade por atividade e vice-versa. Por exemplo, pode-se
dizer que uma determinada deciso por exemplo, a abertura, via lei,
de uma exceo s zonas de preservao ambiental para a construo
de um loteamento tem qualidade democrtica porque foi produzida
pelo debate dos vereadores. No caso o processo foi democrtico, j o
produto questionvel.
A falcia da composio consiste em atribuir uma qualidade
de gnero a uma determinada espcie sem que exista tal relao. O
processo pode tambm ser contrrio, ou seja, escolher-se um atributo
consensual de uma espcie e generaliz-lo ao grupo. Assim, por exemplo,
pode-se partir do consenso de que no possvel progressividade no
301
WARAT, Luis Alberto. A digna Voz da Majestade: lingustica e argumentao jurdica,
221
imposto sobre transmisso de bens imveis e generalizar para toda a
gama de impostos reais e, com isso, atingir tambm o imposto causa
mortis.
A falcia do acidente, nos dizeres de Warat, tem por contedo
a aplicao de uma regra geral a um caso particular quando no o
caso, dada uma exceo que estaria evidente no fosse a linguagem
tcnica. Assim, no exemplo dado por Warat, a conduta de matar algum
proibida. Entretanto, se for a conduta do carrasco, no s permitida
como tambm obrigatria.
A falcia mais comum a da apelao autoridade. Com
essa falcia, o falante atual pretende persuadir ao incorporar opinies
do Direito de priscas eras ou de doutrinadores de renome. Ocorre
que, como evidente, no s a situao datal diferenciada, como
efetivamente o apelo autoridade pode estar desconectado da situao
atual como na prtica usual de jurisprudncia enlatada. Por fm,
mesmo que seja uma situao precisamente aplicvel, nada autoriza
que, pelo simples fato de o Direito de outrora (ex.: Direito romano)
ou de que um renomado doutrinador tenha opinado em determinada
direo, que automaticamente, sem exame das razes de fundo, o
argumento seja verdadeiro.
A falcia da pr-causa muito comum no Direito, dada a
pseudointerao dos operadores jurdicos com a realidade social.
Trata-se de atribuir a uma determinada consequncia uma causa,
considerando a sucesso no tempo entre as duas comunicaes. Por
exemplo, pode acontecer de um determinado ndice de criminalidade
aumentar ou diminuir depois da criao de uma lei que pune de
modo mais brando ou mais rigoroso a conduta. A falcia consiste em
atribuir a lei como causa da consequncia, sem maiores exames acerca
da complexidade possvel de ser observada, tais como modifcaes
culturais, miditicas e econmicas. Enfm, nada garante que o aumento/
diminuio fora consequncia da lei; de fato, ela pode ser irrelevante.
Para estabelecer uma relao causa/efeito seriam necessrios
mecanismos de observao muito sofsticados teoricamente, alm de
222
pesquisa de campo, o que no comum no Direito.
A falcia contrario sensu tem por signifcado o de que uma
afrmativa contrria a uma proposio aceita como verdadeira teria
algum efeito jurdico. Assim, verdade que a Constituio estabelece
enunciativamente direitos para a domstica, contrario sensu, os direitos
trabalhistas que no estiverem enunciados na Constituio Federal
para as domsticas no estaro contemplados, incluindo o direito
idade mnima. Assim, do fato de uma afrmativa estar confrmada, o
seu contrrio no necessariamente correto, tambm dependendo de
uma avaliao material.
Poder-se-ia acrescentar, ainda, a ttulo de contribuio para
Warat, algumas outras falcias.
A falcia da exceo tem por contedo o raciocnio de que, se
for aberta uma exceo para determinada situao, todas as situaes
semelhantes sero abarcadas pela soluo. Assim, por exemplo,
combate-se a relativizao da coisa julgada para o caso de decises
judiciais ocorridas sem que fosse feito prova por exame de DNA com
o argumento de que, se for relativizado naquele caso, todas as demais
situaes de coisa julgada sero atingidas e, com isso, o fnal do prprio
instituto da coisa julgada. Ora, do fato de se abrir uma exceo para
uma regra no se gera, automaticamente, a revogao da regra. No h
razes para se entender que automaticamente a regra estar superada
pela criao de uma exceo
302
.
Assim, existe a falcia topogrfca. Trata-se de interpretar as
normas a partir da localizao dela em um corpo normativo maior.
Assim, todos consentem que, por exemplo, a expresso servio pblico
est dentro do captulo atividade econmica. Isso signifcaria que, em
rompimento tradio constitucional, o servio pblico seria tambm
uma atividade econmica a ser regida por uma lgica capitalista.
Trata-se de uma construo que no imediatamente autorizada pelo
consenso anterior. Nada autoriza a dizer que, da colocao de uma
302
223
norma em um determinado captulo, necessariamente aquela norma
teria caractersticas de algumas daquele referido captulo.
Existe tambm a falcia comparada. Trata-se de descobrir a
tradio da qual adveio um determinado instituto e elaborar uma soluo
interpretativa para aquele instituto a partir do Direito Comparado.
Por exemplo, sabe-se que h infuncia espanhola, portuguesa e
alem na Constituio de 1988. um elemento consensuado. Desse
consenso decorreria, na construo falaciosa, a mesma interpretao
das normas desses pases. Por exemplo, a ideia de que existem normas
programticas. Entretanto, nada no ordenamento obriga que se adotem
solues estrangeiras. como se esses institutos, ao se incorporarem
ao Direito brasileiro, no sofressem transformaes. como se no
tivesse existido processo democrtico e no tivesse ocorrido interao
da cultura e da esfera pblica brasileira naquele processo.
A falcia do isolamento a falcia contrria. Trata-se de
absolutizar o sistema jurdico brasileiro. Signifca dizer que, da
proposio aceita de que cada sistema tem algumas caractersticas
prprias, estaria isolado do desenvolvimento da cultura ocidental. Com
isso, poder-se-ia formular uma tese de que simplesmente no haveria
nenhuma repercusso das construes aliengenas no ordenamento
o que evidentemente um modo muito simplista de se pensar.
10. SENSO COMUM TERICO DOS JURISTAS
Warat interessou-se em saber como o conhecimento
produzido no campo jurdico poderia circular sem maiores denncias.
O seu carter ideolgico evidente, entretanto, a cincia jurdica
ainda contm uma aura de respeitabilidade e verdade. Como tal
possvel? Instiga ainda mais a circulao do saber: pessoas-chave
criam conceitos e interpretaes. Tais interpretaes, ato contnuo,
passam a ser respeitadas como verdades apriorsticas e consumidas
sem mais refexes pelos operadores jurdicos. O acesso produo
224
do conhecimento fechado, e apenas quem tem uma rede de contatos
facilitadora capaz de adentrar no mundo da cincia jurdica.
A cincia jurdica, atravs de um processo de neutralizao dos
confitos, gera massifcao
303
. No s isso era verdade na poca de Warat
como tambm, mesmo aps as construes do neoconstitucionalismo,
mantm-se sua verdade: atravs de recursos aos direitos fundamentais
e dignidade da pessoa humana possvel discursar passando pelo
alto das diferenas sociais e levando o problema terico a um patamar
cientfco. Se em outros tempos o recurso a uma regra era o expediente
normalizador do cotidiano, atualmente o recurso a princpios vagos
assume tambm o referido papel.
Assim, seria possvel sistematizar as possveis indagaes de
uma terica crtica da dogmtica:
1. Quais as razes pelas quais existe e se sustenta
um sistema de reconhecimento e desprezo dentro da
academia, as quais moldam uma estrutura hierarquizada de
produo do saber?
2. Porque os operadores jurdicos consomem
to avidamente enlatados jurdicos, isto , opinies
jurisprudenciais e doutrinrias, as quais muitas vezes
aparecem retoricamente sustentadas?
3. Como, diante do evidente fechamento do campo
dogmtico, sustenta-se uma aura de respeitabilidade e bom
senso dentro da produo cientfca?
4. Quais os motivos que embasam discursos
evidentemente encantadores, em que, dentro do sistema
jurdico, sustentam-se fantasias (segurana jurdica,
democracia, etc.) que falaciosamente se mantm no tempo?
5. Por que a sustentao de um iderio que passa
303
225
uma imagem de uma sociedade homogeneizada, a qual
respeitaria pequenas diferenas marginais, e onde os confitos
sociais aparecem como transgresses legais?
6. Por quea transformao de um saber prtico,
como o Direito, em um espao de proposies lgicas e
neutras?
Warat recorreu psicanlise para construir um conceito
que ele chamou de senso comum terico dos juristas.
304
A partir da
conjuno dos medos e desejos comuns do ser humano, combinada com
a anlise do discurso, Warat descobriu que dentro da cincia jurdica
tambm se encontra uma ordem escalonada s que de cargos e
posies. Essa ordem escalonada permite o controle da produo do
conhecimento.
A ordem escalonada funciona a partir de processos
legitimadores que acontecem tanto de baixo para cima quanto de
cima para baixo. Ambos os processos abrangem um controle sobre os
modos de produo do conhecimento e envolvem comportamentos
ticos, morais, preconceitos, tabus e at mesmo questes sexuais. No
campo da cincia, o que mais chama a ateno a manuteno da
percepo da cincia jurdica como um campo neutro, no qual, atravs
de um mtodo, alcanar-se-iam verdades lgicas e objetivas, as quais
estariam colocadas fora da histria.
De fato, trazendo novamente a distino impostos reais/
pessoais, possvel notar que, ao invs de se discutir teorias da justia
e, com isso, analisar os argumentos que podem levar a quem tem mais
renda e maior patrimnio uma tributao mais ou menos gravosa,
criou-se o expediente retrico de distinguir impostos que recaem
sobre coisas (como se a renda tambm no fosse uma coisa) e sobre
pessoas para, logo em seguida, conectar a uma ideia de que, se o
imposto recai sobre uma coisa, ele no pode ser progressivo. Com esse
304
WARAT, Luis Alberto. Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese,
1979, p. 17.
226
tipo de argumento foi possvel atingir o objetivo poltico/ideolgico
sem, contudo, adentrar questes de justia. A argumentao moveu-
se em um plano aparentemente neutro e lgico. Tais qualidades so
facilmente desmascaradas pelo exame atento da Constituio, a qual
no faz essa distino e tampouco atribui, como consequncia para tal
distino, a impossibilidade de progresso. Tal leitura ainda mais
evidente se se pensar na materialidade e no sistema ideolgico da
Constituio. Entretanto, justamente para no entrar nesse tipo de
discusso que se mantm o senso comum terico dos juristas.
O Direito observado como uma tecnologia social. Um
mecanismo a-valorativo que carrega programas implementados
tambm por uma poltica e por um maquinismo administrativo
neutro, os quais seriam regidos por uma racionalidade autoevidente de
realizao do bem social termo vago e indefnvel. No se pense que
as concepes de cincia jurdica evoluram muito desde que Warat
traou o diagnstico. A cincia jurdica brasileira ainda um lugar
sem confitos ideolgicos. Saram parcialmente de cena as regras (que,
ainda, na mentalidade dos juristas medianos, pode ser silogisticamente
aplicada) para entrar em cena os princpios, os quais so sopesados
e ponderados alm de todas as demais espcies de manobras
argumentativas que mantenham uma aparncia de objetividade e
controle. Os conceitos so vistos como neutros mera cognio, ao
invs de uma deciso que precisa ser fundamentada.
Os que esto na base da pirmide de signifcaes possuem o
conforto de acessar o conhecimento pronto e estreme de dvidas. Ao
utilizar os conceitos produzidos nos patamares mais altos da pirmide,
esto autorizando sua prpria fala e, com isso, podem afastar o medo da
no aceitao pelo grupo. Alm da superao do medo da no aceitao,
ganham tambm uma ideologia e uma forma de vida a aderir. Pagam o
preo por ter de prestar reverncias ao monastrio dos sbios.
CONCLUSO
Difcil saber o que caracteriza o positivismo. Se for para marcar
uma diferena simples para com o jusnaturalismo, praticamente todas
as teorias contemporneas do Direito seriam positivistas. De fato, as
condies da modernidade e do ps-giro lingustico j no permitem
mais falar em uma ordem natural, acabada e coerente. Nesse sentido,
o positivismo de Kelsen mas, muito antes dele, vrios autores da
flosofa poltica vai realar a ideia de que o Direito uma construo
histrica do ser humano.
Neste sentido fala-se em positivismos no plural: para
demarcar diversas perspectivas jurdicas, as quais se encontram em
um ou outro dado fundamental. O pensamento positivista, contudo,
marcado por uma certa simplicidade, e, por incrvel que possa parecer,
uma semelhana grande com o Direito Natural e o pensamento clssico
gira em seu entorno. O positivismo admite a historicidade do Direito,
bem como seu carter de deciso e no deduo (muito embora o
sistema de proposies que conhece o Direito pode ser objeto de
dedues). Entretanto, o positivismo vai se caracterizar por uma
abordagem jurdica que realiza disjunes simples, isto , separaes
entre categorias que se motivariam a partir de diferenas essenciais.
Na perspectiva positivista, h um elemento essencial que diferencia
fato e norma,alm de distinguir direito posto, direito subjetivo e assim
por diante. Isso assim devido crena na formao de signifcados
puros, os quais poderiam ser totalmente transparentes e, portanto,
controlveis.
Evidentemente, tal perspectiva nega que os sentidos so
formados a partir de mltiplas diferenas, muitas delas invisveis.
a unidade da pluralidade, to falada pela Teoria da Complexidade.
Desse modo, os positivistas puseram-se em uma busca desesperada
por um elemento defnidor do Direito, sem perceber que os sentidos se
229
formam a partir de vrios elementos fudos de ns em uma rede,
os quais formam expectativas sociais de uso que se confrmam e se
atualizam a cada deciso.
Esses elementos defnidores geralmente redundam em um
direcionamento a um ato inaugural, uma vez que os positivistas tais
quais seus to criticados colegas jusnaturalistas buscam um sistema
coerente. Novamente, a flosofa iluminista mostra sua cara, ao legar
o iderio, abraado pelo positivismo, de que o Direito poderia ser um
sistema de pensamento coerente e sem contradies. No h espao
para a criatividade do erro, do marginal, do incoerente. H uma
importao simples das regras da fsica usual, as quais deveriam
ser aplicadas a fenmenos no fsicos, como os comunicativos. Assim,
as concepes jurdicas positivistas so marcadas pela formao de
sistemas de certa forma fundamentados aprioristicamente. Ou um
sistema de autorizaes para produo de normas ou um sistema
de regras para dar ordens e identifcar quem d ordens. necessrio,
nessa perspectiva, que exista um ponto inaugural, e esse ponto
inaugural, como dito, deve ser marcado pela disjuno simples. Da
a recorrncia norma fundamental ou ao sentimento jurdico da
comunidade. So elementos que seriam desde j e sempre jurdicos,
sem o problema das transies e das zonas cinzas que tanto marcam os
fenmenos sociais.
A ingenuidade na formao dos signifcados conecta-se com
o apriorismo. Desse modo, parece uma questo lgica ao positivista
e no uma questo de reconhecimento e formao de expectativas
recprocas socialmente conformadas e sujeitas evoluo o signifcado
dos termos utilizados no Direito. Como o essencialismo comum ao
positivismo e ao jusnaturalismo, posto que bebem nas mesmas fontes
epistemolgicas nega a complexidade da formao do signifcado,
campos inteiros do saber fcam desconectados da produo do Direito.
Isso gera no s uma pobreza de fundamentao, mas tambm, mais
gravemente, o problema da discricionariedade. Como no possvel
analisar socialmente os signifcados, os signos legais acabam sendo
230
oqueo aplicador da lei entende que so, redundando justamente em
contrariedade aos ideais de previsibilidade do positivismo.
Na perspectiva positivista, h um ponto de observao timo
e no cego. Signifca dizer que a teoria positivista assume-se como
dotada de observaes capazes de construir um sistema coerente e
no contraditrio de proposies, dotado de categorias que algumas
vezes so at justifcadas como reais ou essenciais. Tais ambies
foram abandonadas atualmente. No h uma perspectiva totalizante
a partir da qual todo o resto possa ser explicado (ex.: norma como
centro, deciso judicial como centro, etc.). O que existe so observaes
possveis. A pluralidade de perspectivas vista como algo positivo,
sendo que o conhecimento avana justamente quando se torna possvel
cruzar as diferentes perspectivas. Cabe notar, ainda, nesse campo, o
chamado ponto cego. Cada observao tem um ponto cego. No
caso, quem interpreta a norma e tenta gerar coerncia no sistema
um dos observadores do sistema jurdico. Mas ser ele capaz de
tornar transparentes todos os pressupostos que, como diz Gadamer,
fazem com que a interpretao acontea? A admisso do ponto cego
faz com que se torne ainda mais fantasiosa a verso positivista de
controlabilidade e conhecimento de todas as possveis variveis.
Essas variveis, na perspectiva positivista, esto geralmente
hierarquizadas dentro do sistema. Ocorre que, novamente, essas
hierarquias so vistas como as nicas possveis dentro de um
determinado sistema, dada a recepo deturpada do princpio da
identidade e da no contradio. evidente que, a partir de uma
perspectiva, a Constituio a norma mais importante de um
determinado ordenamento. Ocorre que, sem atos administrativos
para materializ-la, torna-se letra morta. Nessa perspectiva, portanto,
os atos administrativos tm mais importncia que a Constituio. Do
mesmo modo, o direito pr-constitucional ajuda a interpretar os signos
utilizados pela Constituio, ao mesmo passo que visa inaugurar
uma nova ordem normativa. Note-se, nas construes acima, uma
srie de proposies que aparentemente esto em contradio. Tal
231
contradio, contudo, s observada se se partir de uma perspectiva de
absolutizao dos pontos de vista e no de uma perspectiva sistmica
de formao de signifcados em rede. O positivismo cego e refratrio
aos paradoxos.
No estava disponvel aos positivistas o aparato terico do
giro lingustico. Alm das difculdades usuais de conversao entre as
cincias e do autoritarismo especfco do juristas, o Direito demorou
a se perceber enquanto fenmeno social complexo. Os ferramentais
ainda esto sendo desenvolvidos. Com Wittgenstein foi possvel obter
o extraordinrio avano dos jogos de linguagem. Os sentidos jurdicos
so formados por expectativas recprocas de comportamento, as quais
so apreendidas pelo uso. No so passveis de construo artifcial,
e tampouco de plena visibilidade, pois, como Wittgenstein diz,
como subir e jogar a escada fora: no se sabe como foi realizada a
absurdamente complexa tarefa de atribuio social de sentido. Com
Habermas avana-se na descrio das funes do Direito enquanto
meio de coordenao da ao atravs da linguagem e de como se
selam os acordos lingusticos, com os quais se pode denotar algo no
mundo, mas tambm e a interessando ao Direito, coordenar aes.
Finalmente, com a moderna teoria dos sistemas consegue-se perceber
a forma em rede das instituies sociais, bem como o encadeamento de
diversas decises formando os sentidos, a ausncia de hierarquias e a
pluralidade de perspectivas.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: teoria do
discurso racional como teoria da justifcao jurdica. So Paulo:
Landy,2007.
AMARO, Luciano da Silva. Direito Tributrio Brasileiro. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 1999.
ARGELES, Juan Ramon de Pavamo. H. L. A. Hart e a Teoria
Analtica do Direito. Prlogo de Gregrio Peres Borba. Madrid:
Centro de Estudos Constitucionais, 1984.
ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributrio
Brasileiro. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1968.
VILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance.
Revista da Associao Brasileira de Direito Tributrio, ano III,
n. 7, set.-dez. 2000.
___. Teoria dos Princpios: da defnio aplicao dos
princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003.
___. O Imposto sobre Servios e a Lei Complementar n 116/03.
In: MACHADO,Valdir (Coord.). O ISS e a LC 116. So Paulo:
Dialtica, 2003.
BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico
contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So
Leopoldo: UNISINOS, 1999.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio.
2. ed. So Paulo: Saraiva, 1972.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico:lies de flosofa do
direito. Trad. Mrcio Pugliese. So Paulo: cone, 1995.
233
CALSAMIGLIA, Albert. Derechos en Srio. Apresentao
edio espanhola traduzida por Patrcia Sampaio. Barcelona:
Ariel, 1984.
CARRI, G.R. El Positivismo Jurdico y la Separacin entre el
Derecho y la Moral. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1970.
CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. So
Paulo: Lael, 1984.

___. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia.
So Paulo: Saraiva,1988.
___. Estatuto do Contribuinte: direitos, garantias individuais em
matria tributria e limitaes constitucionais nas relaes entre
fsco e contribuinte. Revista de Direito Tributrio, n. 7-8, 1979.
___. Curso de Direito Tributrio. 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2002.
CHUERI, Vera Karan de. Filosofa do Direito e Modernidade:
Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos.
Curitiba: JM, 1995.
COELHO, Fabio Uchoa; FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Para
entender Kelsen. So Paulo: Saraiva, 2001.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Ps-Modernismo e Tributos:
complexidade, descrena e corporativismo. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 100, 2004.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. e notas de
Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
___. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
___. Uma questo de princpio. Trad. de Lus Carlos Borges. So
234
FERRAZ JR., Tercio S. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica,
deciso, dominao.So Paulo: Editora Atlas, 2011.
___. Teoria da norma jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenutica Constitucional
e Pluralismo. In: Hermenutica e Jurisdio Constitucional:
estudos em homenagem ao professor Jos Alfredo de Oliveira
Baracho. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e Pressuposto. 4. ed. So
Paulo:Malheiros, 2002.
GRECO, Marco Aurlio. Contribuies: uma fgura sui generis.
So Paulo: Dialtica, 2000.
___. A Destinao dos Recursos Decorrentes da Contribuio de
Interveno no Domnio Econmico Cide sobre Combustveis.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, 2004.
___. Contribuies de Interveno no Domnio Econmico
Parmetros para suaCriao. In: ___ (Coord.). Contribuies de
Interveno no DomnioEconmico e Figuras Afns. So Paulo:
Dialtica, 2001.
GUASTINI, Riccardo. Teoria e Dogmtica DelleFonti. Milano:
Giufr, 1998.
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Trad. Luiz Carlos Borges.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na
moral: justifcao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004.
HBERLE, Peter. Teoria de la Constituicin como ciencia de la
Cultura. Trad. Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000.
HABERMAS, Jrgen. Agir comunicativo e razo descentralizada.
Trad. Lcia Arago. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002.
235
___. Conscincia moral e agir comunicativo. 2. ed. Rio de
Janeiro: Tempo Universitrio, 2003.
___. Direito e democracia: entre factividade e validade. Trad.
de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997. v.I.
___. Pensamento ps-metafsico:estudos flosfcos. Trad.
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio,
1990.
___. Textos e Contextos. Trad. Sandra Lippert Vieira. Lisboa:
Instituto Piaget, 1991.
HART, Herbert L.A. Positivism and the Separation of Law and
Morals. Law Review, Harvard, n. 71, p. 593-629, 1958.
___. O Conceito de Direito. Trad. de Armindo Ribeiro Mendes.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo.Trad. Mrcia S Cavalcante
Schuback. Rio de Janeiro: Vozes, 2006.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1991.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes
e outros escritos. So Paulo: Martin Claret, 2005
KELSEN, Hans. O que Justia?: a Justia, o Direito e a Poltica
no espelho da cincia. Trad. de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 1997.
___. Fundamentos da democracia. Trad. de Marcelo Brando
Cippola. So Paulo: Martins Fontes, 1993.
___. Justia e Direito Natural. Trad. de Joo Baptista Machado,
do Apndice da 2 edio alem da Reine Rechtslere. 2. ed.
236
Coimbra: Armnio Amado, 1970.
___.Teoria Pura do Direito.Trad. da 2 edio alem de 1960
por Joo Baptista
Machado. 3.ed. Coimbra: Armnio Amado, 1974.
___. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 6.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientfcas. So
Paulo:Perspectiva, 1995.
MACCORMICK, Neil. H. L. A Hart.Trad. Cludia Santana
Martins. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
MACHADO, Hugo de Brito. A Supremacia Constitucional e o
Imposto de Renda. Revista dos Tribunais, 1994. [Temas de
Direito Tributrio, II].
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Leis Originariamente
Inconstitucionais Compatveis com Emenda Constitucional
Superveniente. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, jan.-mar. 1999.
MICHELON JR., Cludio Fortunatto. Aceitao e objetividade:
uma comparao entre as teses de Hart e do positivismo
precedente sobre a linguagem e o conhecimento do direito.
Revista dos Tribunais, 2004.
MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Braslia: Universidade de
Braslia, 1982. [Livro Dcimo Primeiro, VI].
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-
pragmtica da flosofa contempornea. So Paulo: Loyola,
1996.
PALMER, Richard E. Hermenutica. Trad. Maria Lusa Ribeiro
Ferreira. Lisboa: Edies 70, 2007.
237
POSNER, Richard A. Problemas de flosofa do direito. So
Paulo: MartinsFontes, 2007.
___. A problemtica da teoria moral e jurdica. So Paulo:
Martins Fontes, 2012.
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia.
So Leopoldo: Unisinos, 1998.
RONALDO JR., Porto Macedo. Carl Schmitt e a fundamentao
do Direito: sobre os trs tipos do pensamento jurdico; o Fhrer
protege o Direito de Carl Schmitt. Traduo de Peter Naumann.
So Paulo: Max Limonad, 2001.
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma
anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy,
Ronald Dworkin e NiklasLuhmann. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
SACHA, Calmon Navarro Coelho. A Tributao dos Inativos.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 103, 2004.
SCAFF, Fernando Facury. Contribuies de Interveno e Direitos
Humanos de Segunda Dimenso. In: MARTINS, Ives Gandra da
Silva. Contribuies de Interveno do Domnio Econmico. So
Paulo: RT, 2002, p. 394-422.
___. As Contribuies Sociais e o Princpio da Afetao. Revista
Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, 2003.
___. Para Alm dos Direitos Fundamentais do Contribuinte: o
STF e a vinculao das contribuies. In: LEAL, Rogrio Gesta.
Direitos Sociais e Polticas Pblicas: desafos contemporneos.
Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p. 687-718.
SOUZA, Ricardo Conceio. Regime Jurdico das Contribuies.
So Paulo: Dialtica, 2002.
238
SPAGNOL, Walter Botelho. As Contribuies Sociais no Direito
Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
STEIN, Ernildo. Nas proximidades da antropologia. Ijui: Uniju,
2003.
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso:constituio,
hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.
TERRA, R. R. Notas introdutrias sobre sistema e modernidade:
Kant e Habermas. In: OLIVEIRA, N. F.; GONZAGA DE SOUZA,
D. (Org.). Justia e Poltica. Porto alegre: EDIPUCRS, 2003, v. 1.
TROPER, Michel. Unsystmepurdudroit: lepositivisme de
Kelsen. In:BOURETZ, Pirre (Diy.). La Force du Droit. Trad.
indita de Alfredo Storck.Paris: ditions Esprit, 1991.
WARAT, Luis Alberto. A defnio jurdica: suas tcnicas. Porto
Alegre: Atrium, 1977.
___. A digna voz da majestade: lingustica e argumentao
jurdica, textos didticos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009.
___. Introduo ao Direito I: interpretao da lei, temas para
uma reformulao. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994.
___. Introduo ao Direito II: a epistemologia jurdica da
modernidade. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995.
___. Introduo ao Direito III: o Direito no estudado pela
Teoria Jurdica Moderna. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997.
___. Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre:
Sntese, 1979.
___. O Direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Fabris,
1995.
239
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes flosfcas. Petrpolis:
Vozes, 2004.

Teoria Do Direito e Discricionariedade Fundamentos Teóricos e Crítica Do Positivismo

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Teoria Do Direito e Discricionariedade Fundamentos Teóricos e Crítica Do Positivismo

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

CAROLINE MLLER BITENCOURT

EDUARDO DANTE CALATAYUD

Vous aimerez peut-être aussi